Lenio Streck - o Pós-Positivismo e Os Propalados Modelos de Juiz

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O (PS-)POSITIVISMO E OS PROPALADOS MODELOS DE JUIZ (HRCULES, JPITER E HERMES) DOIS DECLOGOS NECESSRIOS
Lenio Luiz Streck*
Resumo J virou lugar comum dizer que se ps-positivista. Entretanto, pouco se sabe o que realmente seja o positivismo jurdico (em suas vrias facetas), confundindo esse movimento com a mera aplicao da literalidade da lei. Nesse sentido, no se pode admitir argumentos que afastam o contedo de uma lei, democraticamente legitimada, com base numa suposta superao da literalidade do texto legal. Desse modo, para verificar o papel do intrprete do direito, faz-se necessria a desconstruo de uma tese que vem servindo de base para a caracterizao dos modelos de direito e de juiz nos diversos sistemas jurdicos contemporneos, os conhecidos juzes Hrcules, Jpiter e Hermes (Ost), que tem levado a diversos e diferentes equvocos na teoria do direito. Uma reflexo crtica sobre a aplicao do direito no pode abrir mo dos pressupostos hermenuticos que apontam para a superao dos modelos (solipsistas) de juiz criados para enfrentar as agruras da indeterminabilidade dos textos jurdicos. Kelsen, Hart e Ross foram todos positivistas. Como
* Professor titular da UNISINOS; visitante/colaborador da UNESA-RJ, ROMA-TRE, FDUC (Portugal); membro catedrtico da ABDCONST; coordenador do DASEIN - Ncleo de Estudos Hermenuticos; ps-doutor em Direito (FDUL Portugal). Procurador de Justia-RS. Editor do site: www.leniostreck.com.br.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 7, p. 15-45, jan./jun. 2010
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positivistas so hoje os juristas que apostam em ativismos e na discricionariedade judicial...! Palavras-chave: Positivismo. Modelos de Juiz. Juiz Hrcules. Juiz Jpiter. Juiz Hermes. Franois Ost. Ronald Dworkin. Hermenutica Filosfica. Abstract Has become commonplace to say that it is post-positivist. However, little is known about what really is legal positivism (in its various facets), mistaking this movement with the mere literal application of the law. In this sense, we can not accept arguments that drive the content of a law, with democratic legitimacy, based on a supposed overcoming the literalness of the text. Thus, to verify the role of interpreter of the law, it is necessary to deconstruct a thesis that has been serving as the basis for the characterization of the model law and a judge in many contemporary legal systems, the well-known judges Hercules, Jupiter and Hermes (Ost), which has led to many misunderstandings and different in legal theory. A critical reflection on the application of law can not give up the hermeneutical presuppositions that link to overcome the models (solipsist) to judge created to confront the hardships of the indeterminacy of legal texts. Kelsen, Hart and Ross were all positivists, as well as the jurists that are now betting on activism and judicial discretion ...! Keyword: Legal Positivism. Models of Judges. Judge Hercules. Judge Jupiter. Judge Hermes. Franois Ost. Ronald Dworkin. Philosophical Hermeneutics.
DE ONDE EXSURGEM OS EQUVOCOS ACERCA DO QUE SEJA A INTERPRETAO DA LEI E DOS DILEMAS DO POSITIVISMO (OU DO PSPOSITIVISMO)
O que ser isto, o positivismo jurdico? Trata-se de uma das indagaes mais relevantes a se fazer na rea do direito. To importante que, fssemos mdicos, estaramos falando do funcionamento do corao. Pois o positivismo , por assim dizer, queiramos ou no, o
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corao do direito (no mnimo no tocante ao estudo da complexidade do fenmeno). O que quero dizer que h algo na teoria do direito (e na sua operacionalidade) que, historicamente, tem sido a sua condio de possibilidade. Em sntese, onde tudo comeou. Nesta quadra da histria, (quase) todos se consideram ps-positivistas. Da a minha insistente pergunta, que venho procurando responder em livros como O que isto decido conforme minha conscincia (Livraria do Advogado, 2010), Verdade e Consenso (Lumen Juris, 2009 e Saraiva, 2011) e Hermenutica Jurdica e(m) Crise (10. ed., Livraria do Advogado, 2011): que coisa essa o positivismo? Ouvem-se muito, em sala de aula, conferncias e seminrios, crticas ao positivismo. E a vem a simplificao: basta algum defender a aplicao de um determinado texto jurdico logo taxado de positivista. Isso absolutamente comum. Defender a aplicao da literalidade de uma lei, por exemplo, passou a ser um pecado mortal. O epteto de positivista fica brilhando como em um outdoor na testa do jurista que ousa fazer tal defesa. Mas fazer a defesa da literalidade da lei seria uma atitude positivista? Quando falamos em positivismos e ps-positivismos, tornase necessrio, j de incio, deixar claro o lugar da fala, isto , sobre o qu estamos falando. Passo por essa experincia cotidianamente. Permito-me explicar isso melhor: h muito as minhas crticas tem tido como alvo o positivismo ps-exegtico, isto aquele positivismo que superou o positivismo das trs vertentes (exegese francesa, pandectstica alem e jurisprudncia analtica da common law). Ou seja, sempre considerei muito simplista reduzir a crtica do direito a uma simples superao do deducionismo legalista (e os nomes que a isso se d). Portanto, tenho apontado minhas baterias contra a principal caracterstica do positivismo ps-exegtico, qual seja, a discricionariedade. Curiosamente, juristas das mais variadas faces diziam (e isso ainda acontece): se voc contra a discricionariedade dos juzes, ento defende o legalismo, o exegetismo, o juiz boca da lei... Que coisa, no? E complementa(va)m: aceitamos a discricionariedade, mas no a arbitrariedade...1 (como se os limites semnticos tivessem contornos to definidos como pretendem especialmente as teorias analticas do direito). Um jusfilsofo muito conhecido chegou a me acusar, em um
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Congresso realizado alm-mar, que eu estava defendendo a proibio de interpretar. Na verdade, confesso que, nos ltimos anos, cometi o seguinte equvoco: no me dei conta que os juristas brasileiros (e nisso se incluem os neoconstitucionalistas da pennsula ibrica que no abrem mo da discricionariedade judicial), contenta(va)m-se com o menos, isto , limita(va)m-se a superar as velhas formas de exegetismo, entregando, entretanto, todo o poder ao intrprete (em especial, aos juzes), a partir de uma srie de frmulas do tipo menos regras, mais princpios, menos subsuno, mais ponderao, etc. Ora, convenhamos, essa entrega (ou seria delegao?) do poder aos juzes (e, portanto, em favor da discricionariedade interpretativa) no nem um pouco nova, eis que j estava presente no velho Movimento do Direito Livre, na jurisprudncia dos interesses e se aprimorou na jurisprudncia dos valores (sem considerar os movimentos realistas no interior da common law). Qual o problema, ento? Na verdade, o que aconteceu que os juristas se esqueceram que Kelsen e Hart promoveram, em sistemas jurdicos distintos, uma virada no positivismo. De todo modo, importa mais para ns a viragem kelseniana, que acabou impulsionando um voluntarismo judicial sem precedentes, a partir da maldio kelseniana constante no famoso captulo oitavo da Teoria Pura do Direito. Derrotar o positivismo (exegtico) e pagar o preo do voluntarismo foi (e ainda ) uma vitria de pirro. Por isso, minha luta contra os sintomas dessa viragem positivista (normativista). No posso concordar com o fato de que a crtica contempornea no consiga fazer mais do que j fizera a jurisprudncia dos interesses ou a jurisprudncia dos valores. Da condio de refm de um assujeitamento a uma estrutura de carter objetivista (metafsica clssica presente na ideia exegtica e pandectista), passou-se a fase do assujeitamento da estrutura a um sujeito solipsista. Enfim, do aprisionamento do intrprete a um sistema racional-conceitual, passamos ao imprio da vontade (do poder), ltimo princpio epocal da modernidade. No por nada que, para Kelsen, a interpretao feita pelos juzes um ato de vontade.
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Permito-me insistir neste ponto um pouco mais. Com efeito, h muito minhas crticas so dirigidas primordialmente ao positivismo normativista ps-kelseniano, isto , ao positivismo que admite discricionariedades (ou decisionismos e protagonismos judiciais). Considero superado o velho positivismo exegtico. Ou seja, no (mais) necessrio dizer que o juiz no a boca da lei, etc., enfim, podemos ser poupados, nesta quadra da histria, dessas descobertas da plvora. E isso por uma razo muito simples: essa descoberta no pode implicar um imprio de decises solipsistas, das quais so exemplos as posturas caudatrias da jurisprudncia dos valores (que foi importada por setores do neoconstitucionalismo de forma equivocada da Alemanha), os diversos axiologismos, o realismo jurdico (que no passa de um positivismo ftico), a ponderao de valores2 (pela qual, especialmente no Brasil, a partir de uma leitura superficial da obra de Alexy, o juiz literalmente escolhe um dos princpios que ele mesmo elege prima facie), etc. Portanto, Kelsen superou o positivismo exegtico-primevo-legalista. Mas, vejamos: Kelsen no pretendeu destruir a tradio positivista que foi construda pela jurisprudncia dos conceitos. Pelo contrrio, possvel afirmar que seu principal objetivo era reforar o mtodo analtico proposto pelos conceitualistas de modo a responder ao crescente desfalecimento do rigor jurdico que estava sendo propagado pelo crescimento da Jurisprudncia dos Interesses e da Escola do Direito Livre que favoreciam, sobremedida, o aparecimento de argumentos psicolgicos, polticos e ideolgicos na interpretao do direito. Isso feito por Kelsen a partir de uma radical constatao: o problema da interpretao do direito muito mais semntico do que sinttico. Desse modo, temos aqui uma nfase na semntica.3 Mas, em um ponto especfico, Kelsen se rende aos seus adversrios: a interpretao do direito eivada de subjetivismos provenientes de uma razo prtica solipsista. Para o autor austraco, esse desvio impossvel de ser corrigido. No famoso captulo VIII de sua Teoria Pura do Direito, Kelsen chega a falar que as normas jurdicas entendendo norma no sentido da TPD, que no equivale, stricto sensu, lei so aplicadas no mbito de sua moldura semntica. O nico modo de corrigir essa inevitvel indeterminao do sentido do direito
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somente poderia ser realizada a partir de uma terapia lgica da ordem do a priori que garantisse que o Direito se movimentasse em um solo lgico rigoroso. Esse campo seria o lugar da Teoria do Direito ou, em termos kelsenianos, da Cincia do Direito. E isso possui uma relao direta com os resultados das pesquisas levadas a cabo pelo Crculo de Viena. Esse ponto fundamental para podermos compreender o positivismo que se desenvolveu no sculo XX e o modo como encaminho minhas crticas nessa rea da teoria do direito. Sendo mais claro: falo desse positivismo normativista, no de um exegetismo que, como pde ser demonstrado, j havia dado sinais de exausto no incio do sculo passado. Numa palavra: Kelsen j havia superado o positivismo exegtico, mas abandonou o principal problema do direito a interpretao concreta, no nvel da aplicao. E nisso reside a maldio de sua tese. No foi bem entendido, quando ainda hoje se pensa que, para ele, o juiz deve fazer uma interpretao pura da lei...! Numa palavra: quando falo, por exemplo, em literalidade, no estou invocando nem o positivismo primitivo (exegtico) e nem o positivismo normativista. Ora, desde o incio do sculo XX, a filosofia da linguagem e o neopositivismo lgico do crculo de Viena j haviam apontado para o problema da polissemia das palavras. Isso nos leva a outra questo: a literalidade algo que est disposio do intrprete? Se as palavras so polissmicas; se no h a possibilidade de cobrir completamente o sentido das afirmaes contidas em um texto, quando que se pode dizer que estamos diante de uma interpretao literal? A literalidade, portanto, muito mais uma questo da compreenso e da insero do intrprete no mundo do que uma caracterstica, por assim dizer, natural dos textos jurdicos. Dizendo de outro modo, no podemos admitir que, ainda nessa quadra da histria, sejamos levados por argumentos que afastam o contedo de uma lei democraticamente legitimada com base numa suposta superao da literalidade do texto legal. Insisto: literalidade e ambiguidade so conceitos intercambiveis que no so esclarecidos numa dimenso simplesmente abstrata de anlise dos signos que compem um enunciado. Tais questes sempre remetem a um plano 20
de profundidade que carrega consigo o contexto no qual a enunciao tem sua origem. Esse o problema hermenutico que devemos enfrentar! Problema esse que argumentos despistadores como tal s fazem esconder e, o que mais grave, com riscos de macular o pacto democrtico.
OS MODELOS DE JUIZ E A DETERMINAO DO PAPEL DO INTRPRETE NO DIREITO OU DE COMO NO SE PODE EXAMINAR OS MODELOS SEM LEVAR EM CONTA AS DIMENSES PARADIGMTICAS DECORRENTES DO ESQUEMA SUJEITO-OBJETO
Na linha do que foi dito acima, para uma melhor compreenso acerca do papel do intrprete do direito nesta quadra da histria, fazse necessria a desconstruo de uma tese que vem servindo de base, h muito, para a caracterizao dos modelos de direito e de juiz nos diversos sistemas jurdicos contemporneos, o que tem levado a diversos e diferentes equvocos na teoria do direito. Essa questo tem uma relao umbilical com a questo da democracia e da diviso de poderes, na medida em que a jurisdio constitucional afetar essa problemtica de acordo com aquilo que se pode denominar de teoria da deciso e o papel a ser exercido pelo juiz. Uma discusso que atravessa os anos institucionalizou os modelos de juiz, como sendo Jpiter, Hrcules, Hermes, a partir de um conhecido texto de Franois Ost (1993, pp. 170-194), em que o professor belga prope uma espcie de juiz ps-moderno-sistmico (Hermes) que atuaria em rede e superaria, com grande vantagem, os modelos anteriores. Com efeito, para Ost, basicamente a teoria do direito trabalha com dois modelos de juiz, que tambm simboliza(ria)m modelos de direito (Jpiter e Hrcules). Consequentemente, simbolizaram tambm os modelos de jurisdio. O primeiro representaria o modelo liberal-legal, de feio piramidal-dedutivo, isto , sempre dito a partir do alto, de algum Monte Sinai; esse direito adota a forma de lei e se expressa em forma de imperativo, vindo a ser representado pelas
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tbuas da lei ou cdigos e as Constituies modernas, sendo que dessa parametricidade que so deduzidas as decises particulares. J o modelo herculeano est sustentado na figura do juiz, que seria a nica fonte do direito vlido. Trata-se de uma pirmide invertida, no dizer de Ost. Dworkin quem, no dizer do autor, ao revalorizar at o extremo a figura do juiz moderno, atribui-lhe as caractersticas de Hrcules. Embora diga que no pretende equiparar a tese de Dworkin aos realistas ou pragmatistas, Ost termina por colocar no Hrcules dworkiano os defeitos que caracterizariam o juiz monopolizador da jurisdio no modelo de direito do Estado Social, em que o direito se reduz ao fato, enfim, indiscutvel materialidade da deciso. Esse juiz propiciaria um deciosionismo, a partir da proliferao de decises particulares. Como contraponto, Ost apresenta um tertius genus, o juiz Hermes, que adota a forma de rede; nem um polo, nem dois, isto , nem a pirmide e nem um funil, e tampouco a superposio dos dois, seno uma multiplicidade de pontos de inter-relao; um campo jurdico que analisa como uma combinao infinita de poderes, tanto separados como confundidos, amide intercambiados; uma multiplicao dos atores, uma diversificao de regras, uma inverso de rplicas; tal circulao de significados e informaes no se deixa aprisionar em um cdigo ou em uma deciso: expressa-se sob a forma de um banco de dados. Assim, segundo Ost, o direito ps-moderno, o direito de Hermes, uma estrutura em rede que traduz em infinitas informaes disponveis instantaneamente e, ao mesmo tempo, dificilmente matizveis. Trata-se, em sntese, de uma teoria ldica do direito. O juiz Hermes no nem transcendncia nem imanncia; encontra-se em uma e outra dialtica ou paradoxalmente (uma e outra). Penso que, examinada luz da hermenutica filosfica e do neoconstitucionalismo, assim como a partir das diversas teorias do direito surgidas no sculo XX, a tese de Ost merece uma srie de objees, no tanto na parte em prope o Hermes como soluo (que, a toda evidncia, apresenta aspectos de grande relevncia), mas, fundamentalmente, em relao s crticas ao modelo herculeano. Assim, em primeiro lugar, a objeo decorre do fato de haver um excessivo esforo em enquadrar o modelo herculeano no modelo de 22
direito do Estado Social, colocando-o como uma anttese do juiz que caracterizaria o modelo de Estado Liberal (o modelo jupteriano), como se o modelo do juiz do estado Liberal fosse o juiz do positivismo primitivo (fase exegtica do positivismo) e o segundo fosse o do modelo que simplesmente supera esse modelo, ou seja, no primeiro o juiz seria a boca da lei e seu superador seria o juiz que faz a lei...! Como veremos, isso constitui um equvoco. A objeo seguinte decorre do fato de Ost no levar em conta que o juiz Hrcules uma metfora e que representa exatamente o contrrio do que sua tese pretende denunciar, isto , Hrcules definitivamente no a encarnao do juiz/sujeito-solipsista, mas sim, a anttese do juiz discricionrio, este sim refm da filosofia da conscincia (essa discusso, lamentavelmente, no aparece no texto, talvez porque a atuao de Hermes em rede supere, na tese de Ost, o sujeito da relao).4 Como terceira objeo, a tese peca tambm porque tudo aquilo que Ost aponta como misses do Hrcules assistencialista (v.g., conciliar as economias familiares em crises; dirigir as empresas em dificuldades evitando, se possvel, a quebra; julgar se corresponde ao interesse da criana ser reconhecido pelo seu pai natural, quando a me se ope art. 319.3 do Cdigo Civil da Blgica; apreciar se a interrupo voluntria da gravidez pode ser justificada pelo estado de angstia da mulher grvida art. 348 e seguintes do Cdigo Penal belga; intervir efetivamente em conflitos coletivos de trabalho e decidir, em procedimentos de urgncia, se a greve dos pilotos da companhia de aviao nacional, prevista para o dia seguinte s seis horas, lcita ou no; julgar se o aumento de capital decidido com o objetivo de opor-se a uma oferta pblica de compra de uma holding, cuja carteira de aes representa um tero da economia do pas, est em conformidade com a lei; ou, ainda, impor sanes a trabalhadores e empresas que ameaam o equilbrio ecolgico) tambm pode ser feito sem que o juiz ou o tribunal pratique decisionismos ou arbitrariedades (ou assistencialismos), ou seja, Ost esquece que a coerncia e a integridade prpria do modelo dworkiano constituem-se em blindagem contra aquilo que Ost acredita ser caracterstica do modelo herculeano. Na sequncia, em quarto lugar, Ost no comenta os efeitos colaterais e as consequncias para o prprio constitucionalismo de um no intervencionismo do
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judicirio (ou justia constitucional) para atender os pleitos sobre direitos fundamentais (e os exemplos tratam das mais variadas formas de violao de direitos). Em quinto lugar, ao dizer que, na gesto do juiz Hrcules, a generalidade e a abstrao da lei do lugar singularidade e concretude do juzo, o professor belga passa a impresso de que, mesmo nesta quadra do tempo, ainda vivemos sob a gide do velho modelo de regras, como se no tivesse ocorrido a revoluo copernicana do neoconstitucionalismo (ou, se houve alguma ruptura, essa fica, na opinio de Ost, reduzida ao modelo de direito do estado Social). Ao que tudo indica, para ele, os princpios no so os princpios que institucionalizaram stricto sensu a moral no direito (o ideal de vida boa, o bom direito) a partir da produo democrtica (Constituies compromissrias e dirigentes), no havendo sinais, na aludida tese, sobre o papel da moral no Estado Democrtico de Direito. Ao contrrio, as indicaes da tese de Ost, no particular, so de que os princpios so aqueles gerais do direito, que tm a funo de otimizar a interpretao, fechando e abrindo, autopoieticamente, o sistema jurdico. Isso leva sexta objeo, representada pelo reducionismo que o autor pretende fazer dos modelos de direito e de juiz. Com efeito, o que fazer com o juiz ponderador de Alexy, que, nos casos difceis - no solucionveis por subsuno - apela para um sopesamento (sic) entre os princpios que esto em coliso? E os juzes analticos, caractersticos de modelos metodolgicos apresentados por urnio e MacCormick, para citar apenas estes? E qual o papel do juiz exsurgente da teoria do discurso desenvolvido por Habermas (1992)? O stimo ponto de discrdia diz com o fato de que a tese de Ost ignora (passa ao largo) (d)o paradigma do Estado Democrtico de Direito, entendido como um plus normativo e qualitativo superador dos modelos de direito liberal e social, circunstncia que faz com que no leve em conta o papel do constitucionalismo enquanto rompimento com o positivismo e o modelo de regras; prova disso a observao que faz, baseado em texto de 1990, de Andr Jean Arnaud (1990) de que filsofos, tericos e socilogos se esforam atualmente para substituir o direito rgido, fundado sobre a toda poderosa lei, por um direito fle-
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xvel que toma em conta o relativismo, o pluralismo e o pragmatismo caractersticos da poca ps-moderna, como se a teoria do direito no tivesse avanado para (muito) alm desse debate acerca da superao do modelo do direito rgido fundado na toda poderosa lei e a dicotomia monismo-pluralismo. Veja-se que o prprio Ost diz que ao monismo haveria-se de opor, no a disperso, mas sim, o pluralismo, o absolutismo binrio permisso-proibio, vlido-no vlido, haveria que substituir pelo relativismo e o gradualismo, que no se transforma, por isso, em ceticismo. A oitava divergncia se instaura porque a tese de Ost passa ao largo do enfrentamento entre positivismo e constitucionalismo e, consequentemente, da superao do modelo subsuntivo e da distino (no lgico-estrutural, claro) entre regra e princpio. E tal circunstncia no pode escapar de qualquer discusso acerca do direito nesta quadra da histria. Nono, porque, ao propor o modelo de Hermes como um avano em relao ao convencionalismo de Jpiter e ao invencionismo de Hrcules, isto , ao afirmar que o seu juiz Hermes respeita o carter hermenutico ou reflexivo do raciocnio jurdico, que, portanto, no se reduz nem imposio e nem simples determinao anterior, o Hermes de Ost acaba sendo, paradoxalmente, o Hrcules de Dworkin (obviamente na leitura que Ost faz do Hrcules dworkiniano). Do mesmo modo, ao dizer que as fronteiras que separam o sistema e seu meio ambiente no deixam de ser mveis e paradoxais, como se os limites do direito e do no direito fossem reversveis, Ost faz concesses ao Hrcules que ele mesmo critica (afinal, como ele mesmo diz, um jogo, como o direito, sempre, ao mesmo tempo, algo mais que ele mesmo, apesar dos esforos desenvolvidos para uniformizar seu funcionamento e pormenorizar seus dados). Por fim, em dcimo lugar, em relao crtica de Ost de que, afora o fato de que tanto o modelo jupiteriano como o modelo herculeano esto em crise, eles apenas oferecem representaes empobrecidas da situao que pretendiam descrever em sua poca, lembro que no se pode cair em idealizaes ou idealismos, como se fosse possvel ignorar que o paradigma do Estado Democrtico de Direito e o tipo de constitucionalismo institudo em grande parte dos pases aps o segundo ps-guerra aumentou sobremodo a demanda pela interveno
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do poder judicirio (ou da justia constitucional, na forma de Tribunais Constitucionais). Ora, isso apenas implica reconhecer que inexorvel que algum decida, at para no transformar a Constituio em uma mera folha de papel. Assim, em sntese, contrapor o modelo de Hermes5 aos modelos de Jpiter (Estado Liberal) e Hrcules (Estado Social) apenas comprova o grande dilema que atravessa a metodologia contempornea: como se interpreta e como se aplica, isto , quais as condies que tem, o juiz ou tribunal (porque, permito-me insistir no bvio, algum tem que dizer por ltimo o sentido da Constituio), para proferir as respostas aos casos em julgamento. No parece adequada, portanto, a tese da contraposio do modelo de direito do Estado Social ao modelo de direito do Estado Liberal. Isso seria ignorar os dois pilares sobre as quais est assentado um terceiro modelo, o do Estado Democrtico de Direito: a proteo dos direitos sociais-fundamentais e o respeito democracia. Em outras palavras, se inexorvel que, a partir do segundo ps-guerra, diminui o espao de liberdade de conformao do legislador em favor do controle contramajoritrio feito a partir da jurisdio constitucional, exatamente por isso que devem ser construdas as condies de possibilidade para evitar discricionariedades, arbitrariedades e decisionismos, ou seja, o constitucionalismo destes tempos ps-positivistas assenta seus pilares no novo paradigma lingustico-filosfico, superando quaisquer possibilidades de modelos interpretativos (se quiser, hermenuticos) sustentados no esquema sujeito-objeto. , portanto, desse modo que se busca a superao do velho positivismo. E por isso mesmo que o Hrcules de Dworkin no pode ser epitetado de invencionista ou solipsista (ou qualquer variao realista ou pragmatista). Do mesmo modo embora essa questo no esteja abarcada pelo texto de Ost a busca de respostas corretas em direito no pode sofrer crticas porque estaria assentado em um juiz que carregaria o mundo nas costas. Ao contrrio, pela simples razo de que a busca de respostas corretas um remdio contra o cerne do modelo que, dialeticamente, engendrou-o: o positivismo e sua caracterstica mais forte, a discricionariedade. 26
No h um Hrcules no modelo da hermenutica aqui trabalhado (no podemos esquecer que o Hrcules de Dworkin instala-se na teoria do direito para demonstrar que a discricionariedade antidemocrtica e que, ao rejeitar qualquer posio pessoal do juiz e colocar nfase na sua responsabilidade poltica, superou o esquema sujeito-objeto). Na hermenutica filosfica aqui professada, o crculo hermenutico atravessa a compreenso antes que o sujeito pense que se assenhora da interpretao e dos sentidos. Por isso, a resposta correta que sempre pode e deve ser encontrada no reside no juiz/intrprete enquanto sujeito do esquema sujeito-objeto, mas sim, no juiz/intrprete da relao de compreenso baseada na intersubjetividade (sujeito-sujeito). Assim, o ponto fulcral no quem d a resposta correta, mas como esta se d.
DA METFORA DO JUIZ (HRCULES) METFORA DA RESPOSTA (CORRETA) OU DE COMO A RESPOSTA CORRETA DEVE SER COMPREENDIDA COMO UMA METFORA
Frente ao estado da arte representado pelo predomnio do positivismo, que sobrevive a partir das mais diversas posturas e teorias sustentadas, de um modo ou de outro, no predomnio do esquema sujeito-objeto problemtica que se agrava com uma espcie de protagonismo do sujeito-intrprete (especialmente, juzes e tribunais) em pleno paradigma da intersubjetividade penso que, mais do que possibilidade, a busca de respostas corretas em direito uma necessidade. Por isso, a resposta correta que venho propondo (Streck, 2009 apud 2011), a partir de uma simbiose entre a teoria integrativa de Dworkin (1977; 1986) e a fenomenologia hermenutica (que abarca a hermenutica filosfica), deve ser entendida como uma metfora.6 Afinal, metforas servem para explicar coisas. Isso, evidncia, implica pensar esse modelo dentro de suas possibilidades. Com efeito, metforas so criadas porque se acredita que um determinado fenmeno poder ser melhor explicado a partir da explicao j consolidada de um outro fenmeno, ou seja, a operao com que transferimos significados no-sensveis para imagens ou remetemos elementos sensveis a
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esferas no-sensveis (Stein, 2002). Portanto, se considerarmos que essa distino fundamental entre sensvel e no-sensvel no existe, a colocao da metfora representa uma atitude tipicamente metafsica, induzindo o agente a compreend-la como um ponto de partida universal. Contudo e essa advertncia reveste-se de fundamental relevncia, para no gerar mal-entendidos , se a metfora for pensada dentro das limitaes de uma linguagem apofntica, que ter sempre como pressuposto a dimenso hermenutica da linguagem, ela permitir, a exemplo do neologismo, uma aproximao entre o dito e o fenmeno j compreendido, uma vez que nela encerra, como j foi visto, um grau de objetivao minimamente necessrio. A metfora entendida, assim, como a possibilidade, a partir da diferena ontolgica, de ligar significantes e significados. A metfora significa a impossibilidade de sinonmias perfeitas. A metfora da resposta correta ser, desse modo, a explicitao de que possvel atravessar o estado de natureza hermenutica instalado no direito. A metfora nos mostra que, ao nos situarmos no mundo, isso no implica um genesis a cada enunciao. Dito de outro modo, pela metfora da resposta correta compreendida nos moldes aqui delimitados estabelece-se a convico (hermenutica) de que h um desde-jsempre (existencial) que conforma o meu compromisso minimamente objetivado(r), uma vez que, em todo processo compreensivo, o desafio levar os fenmenos representao ou sua expresso na linguagem, chegando, assim, ao que chamamos de objetivao, como sempre nos lembra Ernildo Stein. A construo da metfora da resposta correta deita razes em outra metfora. Com efeito, Hobbes criou a metfora do contrato social para explicar a necessidade de superar a barbrie representada pela fragmentao do medievo. Mas, mais do que isso, f-lo para demonstrar que o Estado produto da razo humana. Para tanto, contraps a soberania do um para superar a soberania fragmentada/ dilacerada de todos, isto , contra a barbrie representada pelo Estado de Natureza, contraps a civilizao. E isso somente seria possvel atravs de um contrato. No um contrato stricto sensu, mas um contrato metafrico. Penso que, de algum modo, necessrio enfrentar o estado de natureza hermenutica em que se transformou o sistema jurdico. A 28
liberdade na interpretao dos textos jurdicos proporcionada pelo imprio das correntes (teses, teorias) ainda arraigadas/prisioneiras do esquema sujeito-objeto tem gerado esse estado de natureza interpretativo, representado por uma guerra de todos os intrpretes contra todos os intrpretes, como que repristinando a fragmentao detectada to bem por Hobbes. Cada intrprete parte de um grau zero de sentido. Cada intrprete reina nos seus domnios de sentido, com seus prprios mtodos, metforas, metonmias, justificativas, etc. Os sentidos lhe pertencem, como se estes estivessem a sua disposio, em uma espcie de reedio da relao de propriedade (neo)feudal. Nessa guerra entre os intrpretes afinal, cada um impera solipsisticamente nos seus domnios de sentido reside a morte do prprio sistema jurdico. Por tais razes que a tese da resposta correta em um sistema no avanado (lembremos a observao de Dworkin sobre a temtica, com a qual no possvel concordar) no uma possibilidade, e sim, uma necessidade. Como j explicitado anteriormente, isso implica a superao do esquema sujeito-objeto, a partir dos dois teoremas fundamentais da hermenutica: o crculo hermenutico e a diferena ontolgica. Com isso, ultrapassa-se qualquer possibilidade da existncia de grau(s) zero(s) de sentido que se sustentam naquilo que venho denominando de ideologia do caso concreto , resgatando a tradio autntica (sentido da Constituio compreendido como o resgate das promessas da modernidade) e reconstruindo, a partir dessas premissas, em cada caso, a integridade e a coerncia interpretativa do direito. A resposta correta uma metfora, como o juiz Hrcules de Dworkin tambm o . Para tanto e aqui vai uma advertncia indispensvel , a ruptura com o estado de natureza hermenutica no se dar atravs de uma delegao em favor de uma instncia ltima, isto , um abrir mo do poder de atribuir sentidos em favor de uma espcie de Leviat hermenutico. Dito de outro modo, se a resposta para a fragmentao do estado de natureza medieval foi a delegao de todos os direitos em favor do Leviat representado pela soberania absoluta do Estado (o Estado Moderno absolutista superou, desse modo, a forma estatal medieval),
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na hermenutica jurdica de cariz positivista, a resposta para o imprio dos subjetivismos, axiologismos, realismos ou o nome que se d a tais posturas que colocam no intrprete (juiz, tribunal) o poder discricionrio de atribuir sentidos no pode ser, sob hiptese alguma, a instaurao de uma supra-hermeneuticidade ou a delegao dessa funo para uma super-norma que possa prever todas as hipteses de aplicao, que, mutatis, mutandis, a pretenso ltima das smulas vinculantes. Assim, contra o caos representado pelos decisionismos e arbitrariedades, o establishment prope um neo-absolutismo hermenutico. Sendo mais claro, as smulas vinculantes do modo como so compreendidas pela dogmtica jurdica (senso comum terico) encarnam essa instncia controladora de sentidos metafisicamente, isto , atravs delas, acredita-se que possvel lidar com conceitos sem as coisas, sem as peculiaridades dos casos concretos (o inusitado nisso que, paradoxalmente, o imprio das mltiplas respostas se instaurou, exatamente, a partir de uma analtica de textos em abstrato). As smulas constituem uma espcie de adiantamento de sentido, uma tutela antecipatria de palavras...! No esqueamos que as smulas so decises de carter aditivo/ manipulativo. Afinal, no existe smula que refira, por exemplo, que determinado dispositivo inconstitucional, pela simples razo de que, se tal dispositivo efetivamente fosse inconstitucional, teria sido assim declarado (ou isso ou teremos que aceitar uma certa esquizofrenia em nosso sistema jurdico). Vale lembrar que sempre houve no sistema um considervel nmero de smulas enquadrveis como contra legem/inconstitucionais e extra legem. Os tribunais, quotidianamente, constroem normas jurdicas, atravs de novos textos (alm da construo stricto sensu de novos textos legais, os tribunais efetuam forte atividade corretiva, o que se pode ver, v.g., no julgamento do HC n. 72862-6),7 que sequer necessitam ser transformadas em smulas, alterando o ordenamento jurdico, sem que isto cause perplexidade no imaginrio dos juristas. Na realidade, tais decises somente causam perplexidade e s ento a questo trazida para a discusso da dicotomia jurisdio-legislao e suas consequncias quando determinadas decises interpretativas (seja a classificao que se d) mostram-se em desconformidade com o teto herme30
nutico preestabelecido pela doutrina e pela jurisprudncia. Ou seja, o limite do sentido e o sentido do limite ficam adstritos quilo que o sentido comum aceita como possibilidade construtiva. Da maneira como so compreendidas as smulas vinculantes no interior do imaginrio metafsico-positivista, estas se colocam como sucedneos dos conceitos universais prprios da metafsica clssicaessencialista, justamente combatida por Hobbes (para no perder o valor da metfora que fundamentou a superao da forma de dominao medieval), com a agravante, aqui, de que elas so criadas a partir de uma institucionalizao de subjetivismos, axiologismos e realismos (todas variantes do esquema sujeito-objeto). Forma-se, desse modo, um crculo vicioso: primeiro, admite-se discricionarismos e arbitrariedades em nome da ideologia do caso concreto, circunstncia que, pela multiplicidade de respostas, acarreta um sistema desgovernado, fragmentado; na sequncia, para controlar esse caos, busca-se construir conceitos abstratos com pretenses de universalizao, como se fosse possvel uma norma jurdica abarcar todas as hipteses (futuras) de aplicao. Isso permite afirmar que, na verdade, o combate ao estado de natureza hermenutica originrio da discricionariedade/arbitrariedade positivista acaba no sendo um combate ao positivismo. Ao contrrio, destitudo de uma adequada compreenso hermenutica, a partir dos seus dois teoremas fundamentais, qualquer forma de vinculao jurisprudencial, por mais paradoxal que possa parecer, somente reforar o positivismo, com a conseqente continuidade do caos decisionista. Ou seja, na medida em que smulas so textos e como o positivismo interpreta textos sem coisas, qualquer tentativa de vinculao jurisprudencial/conceitual receber uma adaptao darwiniana do senso comum terico dos juristas. Neste ponto, cabe outra advertncia: a afirmao de que a smula (tambm) um texto deve ser compreendida a partir de um olhar hermenutico. Destarte, quando afirmo que a smula um texto, quero dizer que esse texto, ao ser interpretado, dever ensejar uma norma (sentido) que respeite, de forma radical, a coerncia e integridade do direito. Caso contrrio, ela ser aplicada de forma objetificada, entifiRevista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 7, p. 15-45, jan./jun. 2010
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cadamente, isto , ser uma categoria a partir da qual se far dedues e subsunes. Ora, na medida em que a smula feita para resolver casos futuros e nisso reside um equvoco hermenutico de fundamental importncia, em uma simples comparao com os precedentes norteamericanos , transformando hard cases em (futuros) easy cases (parece ser essa a sua razo maior), a tarefa do intrprete estar facilitada: de um lado, decidir-se- casos dedutivamente; de outro, ser possvel decidir milhares de processos de uma s vez. Em ambas as hipteses, soobra a situao concreta. Afinal, como se diz na teoria da argumentao jurdica (para ficar nessa importante postura que pretende dar respostas ao problema da indeterminabilidade do direito nesta quadra da histria), para casos fceis, basta a subsuno (sic). E tudo comea(r) de novo...! Por isso, a necessidade e no a mera possibilidade de alcanar respostas corretas em direito.
APORTES FINAIS: UM DECLOGO HERMENUTICO
Uma reflexo crtica sobre a aplicao do direito no pode, pois, abrir mo dos pressupostos hermenuticos que apontam para a superao do esquema sujeito-objeto,8 dos modelos (solipsistas) de juiz criados para enfrentar as agruras da indeterminabilidade dos textos jurdicos na era dos princpios, assim como dos diversos dualismos prprios dos paradigmas metafsicos objetificantes (clssico e da filosofia da conscincia). preciso insistir nisso: conscincia e mundo, linguagem e objeto, sentido e percepo, teoria e prtica, texto e norma, vigncia e validade, regra e princpio, casos simples e casos difceis, discursos de justificao e discursos de aplicao, so dualismos que se instalaram no nosso imaginrio, sustentados pelo esquema sujeito-objeto. No se quer dizer, entretanto, que as diversas teorias do direito no estejam preocupadas em buscar respostas ao problema da crise paradigmtica que atravessa o direito. Mas, nessa busca de solues para os problemas da metodologia do direito, o que no se pode fa32
zer mixar teorias, principalmente entre posturas procedimentaisargumentativas e perspectivas conteudsticas-ontolgicas, para citar apenas estas. Permito-me, nesse sentido, lanar dez pontos que deixam ntida essa impossibilidade de mixagens metodolgicas: Primeiro, no se pode confundir hermenutica com teoria da argumentao jurdica, isto , hermenutica (filosfica) no similar a nenhuma teoria da argumentao9 (portanto, no possvel com ela fundir por mais sofisticadas e importantes que sejam as teses de Alexy [2001], Atienza [2003], e Gnther [2004]), para falar apenas destes. Por isso, ainda neste primeiro ponto do declogo, no posso esquecer de repetir a denncia que h muito venho fazendo: a de que o Direito Constitucional (especialmente ele) foi tomado aqui em terrae brasilis por diversas teorias dos princpios, por vezes autodenominadas teorias da argumentao jurdica (que, entretanto, no guardam fidelidade s TAJs mencionadas anteriormente), sendo raro, nestes dias, encontrar constitucionalistas que no se rendam distino estrutural regra-princpio e ponderao de valores (alguns ainda falam em ponderao de interesses). Claro que isso tambm acontece com os processualistas, bastando, para tanto, examinar os projetos dos novos Cdigos de Processo Civil e Penal. A partir dessa mixagem terica, so desenvolvidas/seguidas diversas teorias/teses por vezes incompatveis entre si. Alm da ponderao de princpios que, saliente-se, no plano das prticas cotidianas dos juristas, no tem qualquer relao com a ponderao de princpios proposta por Alexy -, h quem defenda a ponderao de regras. Neste ltimo caso, o que chama mais ateno o fato de a ponderao ser um dos fatores centrais que marcam a distino entre regras e princpios de Robert Alexy (princpios se aplicam por ponderao e regras por subsuno, uma das mximas alexyanas). Da a indagao: se a ponderao o procedimento do qual o resultado ser uma regra posteriormente subsumida ao caso concreto, o que temos como resultado da ponderao de regras? Uma regra da regra? Como fica, portanto, em termos prticos, a distino entre regras e princpios, uma vez que deixa de ter razo de ser a distino entre subsuno e ponderao? No Brasil, a ponderao aparece como procedimento generalizado de aplicao do direito. Isso um
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equvoco. Ou seja, em todo e qualquer processo aplicativo, haveria a necessidade de uma parada para que se efetuasse a ponderao. Tal empresa estender a ponderao para a aplicao de regras se mostra destituda de sentido prtico, visto que da regra ir resultar outra regra, essa, sim, aplicvel ao caso, alm de apontar para os equvocos na recepo da teoria alexyana entre os autores brasileiros. Na maior parte das vezes, os adeptos da ponderao no levam em conta a relevante circunstncia de que impossvel fazer uma ponderao que resolva diretamente o caso. A ponderao nos termos propalados por seu criador, Robert Alexy no uma operao em que se colocam os dois princpios em uma balana e se aponta para aquele que pesa mais (sic), algo do tipo entre dois princpios que colidem, o intrprete escolhe um (sic). Nesse sentido preciso fazer justia a Alexy: sua tese sobre a ponderao no envolve essa escolha direta; segundo, quando se diz que a Constituio e as leis so constitudas de plurivocidades sgnicas (textos abertos, palavras vagas e ambguas, etc.), tal afirmativa no pode dar azo a que se diga que sempre h vrias interpretaes e, portanto, que o direito permite mltiplas respostas, circunstncia que, paradoxalmente, apenas denuncia e aqui chamo colao as crticas de Dworkin Hart as posturas positivistas que esto por trs de tais afirmativas; terceiro, quando, por exemplo, Gadamer confronta o mtodo, com o seu Verdade e Mtodo, no significa que a hermenutica seja relativista e permita interpretaes discricionrias/arbitrrias; quarto, na mesma linha, quando se fala na invaso da filosofia pela linguagem, mais do que a morte do esquema sujeito-objeto, isso quer dizer que no h mais um sujeito que assujeita o objeto (subjetivismos/axiologismos que ainda vicejam no campo jurdico) e tampouco objetivismos;10 quinto, quando se popularizou a mxima de que interpretar aplicar e que interpretar confrontar o texto com a realidade, no significa que texto e realidade sejam coisas que subsistam por si s ou que sejam apreensveis isoladamente, sendo equivocado pensar, portanto, que interpretar algo similar a fazer acoplamentos entre um texto jurdico e os fatos; 34
sexto, de igual maneira, quando se popularizou a assertiva de que texto no igual norma e que a norma o produto da interpretao do texto, nem de longe quer dizer que o texto no vale nada ou que norma e texto sejam coisas disposio do intrprete, ou, ainda, que o intrprete possui arbitrariedade para a fixao da norma (sentido do texto); stimo, se texto e sentido do texto no so a mesma coisa, tal circunstncia no implica a afirmao de que estejam separados (cindidos) ou que o texto contenha a prpria norma, mas sim, que apenas h uma diferena (ontolgica) entre os mesmos; preciso compreender que a norma o texto em forma de enunciados, em que o contedo veritativo no nada mais do que a dimenso predicativa, isto , aquilo que se diz sobre ele; oitavo, um equvoco pregar que o texto jurdico apenas a ponta do iceberg, e que a tarefa do intrprete a de revelar o que est submerso (por exemplo, os valores da sociedade sic), porque pensar assim dar azo discricionariedade e ao decisionismo, caractersticas do positivismo; nono, no pode restar dvida de que tanto a separao como a dependncia/vinculao entre direito e moral esto ultrapassadas, em face daquilo que se convencionou chamar de institucionalizao da moral no direito (esta uma fundamental contribuio de Habermas para o direito: a co-originariedade entre direito e moral), circunstncia que refora, sobremodo, a autonomia do direito. Isto porque a moral regula o comportamento interno das pessoas, s que esta regulao no tem fora jurdico-normativa. O que tem fora vinculativa, cogente, o direito, que recebe contedos morais (apenas) quando de sua elaborao legislativa (veja-se, a seguir, essa discusso no subttulo que trata do criptograma da discricionariedade). Observemos: por isso que o Estado Democrtico de Direito no admite discricionariedade (nem) para o legislador, porque ele est vinculado a Constituio (lembremos sempre a ruptura paradigmtica que representou o constitucionalismo compromissrio e social). O constituir da Constituio a obrigao suprema do direito. , pois, a virtude soberana (parafraseando Dworkin). A partir da feitura da lei, a deciso judicial passa a ser racionalizada na lei, que quer dizer,
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sob o comando da Constituio e no sob o comando das injunes pessoais-morais-polticas do juiz ou dos tribunais. Essa questo de suma importncia, na medida em que, ao no mais se admitir a tese da separao (e tampouco da vinculao), no mais se corre o risco de colocar a moral como corretiva do direito. E isso ter consequncias enormes da discusso regra-princpio. Dcimo, como consequncia, nos casos assim denominados de difceis, no mais possvel delegar para o juiz a sua resoluo. Isto porque no podemos mais aceitar que, em pleno Estado Democrtico de Direito, ainda se postule que a luz para determinao do direito in concreto provenha do protagonista da sentena. Do mesmo modo, a ideia de imparcialidade pura do juiz ou o uso de estratgias argumentativas para isentar a responsabilidade do julgador no momento decisrio podem levar introduo de argumentos de poltica na deciso jurdica. Nesse sentido so precisas as afirmaes de Dworkin:
A poltica constitucional tem sido atrapalhada e corrompida pela ideia falsa de que os juzes (se no fossem to sedentos de poder) poderiam usar estratgias de interpretao constitucional politicamente neutras. Os juzes que fazem eco a essa ideia falsa procuram ocultar at de si prprios a inevitvel influncia de suas prprias convices, e o que resulta da uma suntuosa mendacidade. Os motivos reais das decises ficam ocultos tanto de uma legtima inspeo pblica quanto de um utilssimo debate pblico. J a leitura moral prega uma coisa diferente. Ela explica porque a fidelidade Constituio e ao direito exige que os juzes faam juzos atuais de moralidade poltica e encoraja assim a franca demonstrao das verdadeiras bases destes juzos, na esperana de que os juzes elaborem argumentos mais sinceros, fundados em princpios, que permitam ao pblico participar da discusso(Dworkin, 2006).
Isso significa que, para alm da ciso estrutural entre casos simples e casos difceis, no pode haver deciso judicial que no seja fundamentada e justificada em um todo coerente de princpios que repercutam a histria institucional do direito. Desse modo, tem-se por superada a discricionariedade a partir do dever fundamental de resposta correta que recai sobre o juiz no contexto do paradigma do Estado Democrtico de Direito. 36
No posso esquecer, aqui, de repetir a denncia que h muito venho fazendo: a de que o Direito Constitucional (especialmente ele) foi tomado aqui em terrae brasilis por diversas teorias dos princpios por vezes autodenominadas teorias da argumentao jurdica , sendo raro, nestes dias, encontrar constitucionalistas que no se rendam distino estrutural regra-princpio e ponderao de valores (alguns ainda falam em ponderao de interesses). A partir dessa mixagem terica, so desenvolvidas/seguidas diversas teorias/ teses por vezes incompatveis entre si. Alm da ponderao de princpios, h quem defenda a ponderao de regras. Neste ltimo caso, o que chama mais ateno o fato de a ponderao ser um dos fatores centrais que marcam a distino entre regras e princpios de Robert Alexy (princpios se aplicam por ponderao e regras por subsuno, uma das mximas alexyanas). E mais: se a ponderao o procedimento do qual o resultado ser uma regra posteriormente subsumida ao caso concreto, o que temos como resultado da ponderao de regras? Uma regra da regra? Como fica, portanto, em termos prticos, a distino entre regras e princpios, uma vez que deixa de ter razo de ser a distino entre subsuno e ponderao? No Brasil, a ponderao aparece como procedimento generalizado de aplicao do direito. Isso um equvoco. Ou seja, em todo e qualquer processo aplicativo, haveria a necessidade de uma parada para que se efetuasse a ponderao. Tal empresa estender a ponderao para a aplicao de regras se mostra destituda de sentido prtico, visto que da regra ir resultar outra regra, essa, sim, aplicvel ao caso, alm de apontar para os equvocos na recepo da teoria alexyana entre os autores brasileiros. Na maior parte das vezes, os adeptos da ponderao no levam em conta a relevante circunstncia de que impossvel fazer uma ponderao que resolva diretamente o caso. A ponderao nos termos propalados por seu criador, Robert Alexy no uma operao em que se colocam os dois princpios em uma balana e se aponta para aquele que pesa mais (sic), algo do tipo entre dois princpios que colidem, o intrprete escolhe um (sic). Nesse sentido preciso fazer justia a Alexy: sua tese sobre a ponderao no envolve essa escolha direta. Em outras palavras, no possvel servir a vrios senhores da cincia ao mesmo tempo. Trata-se de uma opo paradigmtica, o que
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acarreta uma impossibilidade de misturar, por exemplo, posturas ainda assentadas no esquema sujeito-objeto (em menor ou maior grau) e posturas antiepistemolgicas. Definitivamente, hermenutica no teoria da argumentao, do mesmo modo que verdade no consenso. No possvel lanar mo to-somente das partes nobres de cada teoria (ou paradigma), descartando as insuficincias. Mas, ateno: a hermenutica no afasta a epistemologia. Entretanto, o que no possvel fazer confundir os nveis nos quais nos movemos. Ou seja deixo isso claro em meu Verdade e Consenso , quando explcito o (j) compreendido, esse processo se d no nvel lgico-argumentativo, e no filosfico. E, insista-se: filosofia no lgica. Esse proceder epistemolgico antecipado; no se confunde com o prprio conhecimento. Pela hermenutica, fazemos uma fenomenologia do conhecimento. No uma coisa concreta. , sim, a descrio da autocompreenso que opera na compreenso concreta. Na explicitao que haver o espao de uma teoria do conhecimento. Na era das Constituies compromissrias e sociais (e dirigentes), enfim, em pleno ps-positivismo, uma hermenutica jurdica capaz de intermediar a tenso inexorvel entre o texto e o sentido do texto no pode continuar a ser entendida como uma teoria ornamental do direito, que sirva to somente para colocar capas de sentido aos textos jurdicos. No interior da virtuosidade do crculo hermenutico, o compreender no ocorre por deduo. Consequentemente, o mtodo (o procedimento discursivo) sempre chega tarde, porque pressupe saberes tericos separados da realidade. Antes de argumentar, o intrprete j compreendeu. De todo modo, devemos reconhecer que, visando realizao das promessas incumpridas da modernidade, as diversas teorias crticas (teoria do discurso habermasiana, as diversas teorias da argumentao, a hermenutica filosfica, a metdica estruturante, etc.), todas perfeitamente inseridas no paradigma do Estado Democrtico de Direito, tm, inequivocamente, um objetivo comum: a superao do positivismo jurdico e do dogmatismo que se enraizou na doutrina e na jurisprudncia, responsveis em grande medida pela inefetividade da Constituio (circunstncia que assume foros de dramaticidade em 38
pases de modernidade tardia como o Brasil). Cada uma das correntes filosficas ou teorias, ao seu modo, apontam as possveis sadas para a superao da crise do direito brasileiro, cada vez mais aguda. Nessa intensa procura, h algo que inacessvel e isto parece incontornvel. Ou algo que incontornvel e que, por isso, inacessvel... Nesse contexto do cotejo das diversas teorias, preciso trazer lume uma questo de extrema relevncia, quem vem confundindo a comunidade jurdica, fruto de diferentes equvocos acerca da relao positivismo/ps-positivismo, alm da necessria questo relacionada ao papel desempenhado pelo juiz diante da relao entre os Poderes do Estado. A dogmtica jurdica compreendida lato sensu (dos crticos aos tradicionais conservadores) no conseguiu ainda construir os alicerces para a compreenso do que seja um paradigma e o papel do positivismo jurdico (e o que seja, efetivamente, uma postura positivista). No difcil constatar a confuso entre os vrios tipos de positivismos. A maioria dos juristas ainda combate o positivismo primitivo (exegtico). Com efeito, em julgamentos nos tribunais e em conferncias empolgadas, lemos e ouvimos que os juzes no devem cumprir a letra fria (sic) da lei e que h(veria) dois tipos de juzes: o positivista, que se apega lei e o crtico ps-positivista, que se utiliza dos princpios (sic). Segundo se diz por a, o primeiro tipo de juiz deve desaparecer; o segundo, o dos princpios, o modelo ideal. S que, nesse ltimo caso, ao incentivarem a busca dos valores, seus autores mal sabem que, o que esto fazendo, uma vulgata do velho positivismo ftico...! E, com isso, fragilizando a autonomia do direito. Mas, mais do que isso, fragilizam a diviso entre as funes e poderes do Estado nesta fase da histria. Ora, desde quando obedecer uma lei democrtica nos seus mnimos detalhes ser um positivista? Na verdade, confundem-se conceitos. Vejamos: positivismo exegtico (que era a forma do positivismo primitivo) uma coisa distinta, porque separava direito e moral, alm de confundir texto e norma, lei e direito, ou seja, tratava-se da velha crena ainda presente no imaginrio dos juristas em torno da proibio de interpretar, corolrio da vetusta separao entre fato e direito, algo que
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nos remete ao perodo ps-revoluo francesa e todas as consequncias polticas que dali se seguiram. Depois veio o positivismo normativista, seguido das mais variadas formas e frmulas que identificando (arbitrariamente) a impossibilidade de um fechamento semntico do direito relegou o problema da interpretao jurdica a uma questo menor (lembremos, aqui, de Kelsen): o problema do direito no est no modo como os juzes decidem, mas, simplesmente, nas condies lgico-denticas de validade das normas jurdicas. Mas, uma coisa todos esses positivismos tm at hoje em comum: a discricionariedade (que leva arbitrariedade, aos decisionismos, ativismos, etc). E isso se deve a um motivo muito simples: a tradio continental, pelo menos at o segundo ps-guerra, no havia conhecido uma Constituio normativa, invasora da legalidade e fundadora do espao pblico democrtico. Isso tem consequncias drsticas para a concepo do direito como um todo! Quero dizer: saltamos de um legalismo rasteiro que reduzia o elemento central do direito, ora a um conceito estrito de lei (como no caso dos cdigos oitocentistas, base para o positivismo primitivo), ora a um conceito abstrato-universalizante de norma (que se encontra plasmado na ideia de direito presente no positivismo normativista), para uma concepo da legalidade que s se constitui sob o manto da constitucionalidade. Afinal e me lembro aqui de Elias Dias , no seramos capazes, nesta quadra da histria, de admitir uma legalidade inconstitucional. Eis o ovo da serpente. Obedecer risca o texto da lei democraticamente construda (j superada a toda evidncia - a questo da distino entre direito e moral) no tem nada a ver com a exegese moda antiga (positivismo primitivo). No primeiro caso, a moral ficava de fora; agora, no Estado Democrtico de Direito, ela co-originria. Falamos hoje, pois, de uma outra ou de uma nova legalidade. Como exemplo, cito a literalidade do art. 212 do CPP (na nova redao trazida pela Lei n. 11.690/08, que inverte a ordem das perguntas s testemunhas). Ora, aplicar o dispositivo em tela no s obedecer (tambm) literalmente a Constituio, como institucionalizando o sistema acusatrio, to reclamado pelos processualistas penais. A legalidade reclamada, neste
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caso, uma legalidade constituda a partir dos princpios que so o marco da histria institucional do direito; uma legalidade, enfim, que se forma no horizonte daquilo que foi, prospectivamente, estabelecido pelo texto constitucional. Por tudo isso, cumprir a letra da lei significa sim, nos marcos de um regime democrtico como o nosso, um avano considervel. A isso, deve-se agregar a seguinte consequncia: tanto aquele que diz que texto e norma (ou vigncia e validade) so a mesma coisa como aquele que diz que esto descolados (no caso, as posturas axiologistas, realistas, etc.), so positivistas. Para ser mais simples: Kelsen, Hart e Ross foram todos positivistas. Como positivistas so hoje os juristas que apostam na discricionariedade judicial...! Ou em ativismos judiciais irresponsveis (o que d no mesmo). Seja isso para o bem ou para o mal.
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NOTAS
1 Permito-me remeter o leitor para o meu Verdade e Consenso, 3. ed (Lumen Juris, 2009) e 4. Ed (Saraiva, 2011, onde essa problemtica esmiuada cum granu salis. 2 De que modo se pode falar em valores em sociedades complexas (ps-tradicionais, como se refere Habermas) como as nossas? No h como defender um mtodo de ponderao, porque ele supe valores intersubjetivamente compartilhados; alm disso, nega o carter deontolgico do direito, colocando este sob a lgica gradual dos valores (ver HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro. So Paulo: Loyola, 2002, p. 355 et seq.). Isso s possvel porque fundado no primeiro ponto, isto , se a sociedade compartilha valores comuns, pode-se escalon-los de forma gradual. O problema que, se no h tal compartilhamento, o que resta, ao fim e ao cabo, alm da violao ao cdigo (Luhmann) prprio do Direito, o decisionismo judicial. Ademais, se o juiz se coloca como crtico das opes do legislador, para lhe definir sentidos (e. g., interpretao conforme a Constituio), a partir da valorao dos valores constitucionais, perdem-se os parmetros de controle de sua atividade (Ingeborg Maus). O que interessante sobre esta adoo acrtica (ao contrrio, entusiasta!) da jurisprudncia dos valores germnicos que, na Alemanha, a mesma sofre duras crticas. Ingeborg Maus fala do mal que se abateu sobre o Judicirio de seu pas desde o final da Segunda Guerra, dizendo que o mesmo assumiu o superego de uma sociedade rf (MAUS, Ingeborg. Judicirio como Superego da Sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. Novos Estudos CEBRAP, So Paulo, n. 58, pp. 183-202, 2000). Em suas palavras: A eliminao de discusses e procedimentos no processo de construo poltica do consenso [...], alcanada por meio da centralizao da conscincia social na Justia. [...] Quando a Justia ascende ela prpria condio de mais alta instncia moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social (pp. 186-187, grifos nossos). Na mesma linha, Habermas tambm tece crticas a partir, inclusive, de outros constitucionalistas, como Denninger, Dieter Grimm e Bckenfrde (cf. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez: sobre el derecho y el estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Madrid: Trotta, 1998, p. 317 e 322). 3 Importante registrar um esclarecimento: quando falo aqui em uma nfase semntica, estou me referindo explicitamente ao problema da interpretao do direito tal qual descrito por Kelsen no fatdico captulo VIII de sua Reine Rechtslehre. Para compreendermos bem essa questo, preciso insistir em um ponto: h uma ciso em Kelsen entre direito e cincia do direito que ir determinar, de maneira crucial, seu conceito de interpretao. De fato, tambm a interpretao, em Kelsen, ser fruto de uma ciso: interpretao como ato de vontade e interpretao como ato de conhecimento. A interpretao como ato de vontade produz, no momento de sua aplicao, normas. A descrio dessas normas de forma objetiva e neutral interpretao como ato de conhecimento produz proposies. Dado caracterstica relativista da moral kelseniana, as normas que exsurgem de um ato de vontade tero sempre um espao de mobilidade sob o qual se movimentar o intrprete. Esse espao de movimentao derivado, exatamente, do problema semntico que existe na aplicao de um signo lingustico atravs do qual a norma superior se manifesta aos objetos do mundo concreto que sero afetados pela criao de uma nova norma. Por outra banda, a interpretao como ato de conhecimento que descreve no plano de uma metalinguagem as normas produzidas pelas autoridades jurdicas produz proposies que se relacionam entre si de uma maneira estritamente lgicoformal. Vale dizer, a relao entre as proposies so, essas sim, meramente sintticas. Minha preocupao, contudo, no dar conta dos problemas sistemticos que envolvem o projeto
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kelseniano de cincia jurdica. Minha questo explorar e enfrentar o problema lanado por Kelsen e que perdura de um modo difuso e, por vezes, inconsciente no imaginrio dos juristas: a ideia de discricionariedade do intrprete ou do decisionismo presente na metfora da moldura da norma. nesse sentido que se pode afirmar que, no que tange interpretao do direito, Kelsen amplia os problemas semnticos da interpretao, acabando por ser picado fatalmente pelo aguilho semntico de que fala Ronald Dworkin. Essa questo extremamente relevante, porque a perspectiva sistmica, ao decretar a morte do sujeito, aproxima-a dos modelos desconstrutivistas, isto , a superao do esquema sujeito-objeto acaba anulando o prprio sujeito. Por isso, necessrio insistir, a partir, evidentemente, de um olhar heideggero-gadameriano, que a invaso da filosofia pela linguagem e o resgate do mundo prtico no representou a morte do sujeito, e, sim, apenas a morte da subjetividade assujeitadora (certeza de si do pensamento pensante). No Brasil, Wlber Araujo Carneiro, no obstante veja no Hrcules de Dworkin a figura de um juiz no-arbitrrio, prope a alegoria de um juiz adaptado s condies sistmico-institucionais do civil law e, em contraposio leitura ps-moderna de Ost, concebe o seu juiz Hermes em uma morada mais familiar, isto , no contexto hermenutico-filosfico. O juiz Hermes, proposto por Wlber, responsvel por traduzir juridicamente aquilo que compreende a partir do mundo da vida. Embora Hermes tenha sido preparado para se movimentar no mundo institucionalizado do direito, isso no fez dele um estrangeiro, pois seu cotidiano vivido no seu mundo originrio. A releitura da alegoria de Hermes trazida por Wlber enfrenta ainda a formao acadmica de Hermes, em uma cida crtica ao modelo de ensino jurdico no Brasil, bem como o mtodo heterorreflexivo por ele proposto em sua obra. CARNEIRO, Wlber Araujo. Hermenutica jurdica heterorreflexiva, 2011, p. 273-280. Parece despiciendo referir que a resposta correta no , jamais, uma resposta definitiva. Do mesmo modo, a pretenso de se buscar a resposta correta no possui condies de garanti-la. Corre-se o risco de se produzir uma resposta incorreta. Mas o fato de se obedecer coerncia e a integridade do direito, a partir de uma adequada suspenso de pr-juzos advindos da tradio, j representa o primeiro passo no cumprimento do direito fundamental que cada cidado tem de obter uma resposta adequada a Constituio. Cf. Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal do Brasil, DJ 25.10.96. De se consignar que h muitos trabalhos produzidos sob minha orientao que procuram aproximar as conquistas da filosofia hermenutica e da hermenutica filosfica do direito. Nesse sentido, importante citar o ncleo de estudos hermenuticos Dasein que, no mbito do PPG em direito da Unisinos-RS, desenvolve atualmente um profcuo trabalho que procura enquadrar, hermenutica e criticamente, fenmenos como o Ativismo Judicial, a Judicializao da Poltica e o problema da interpretao da Constituio, nesses mais de vinte anos de constitucionalismo democrtico no Brasil. Esse grupo conta com a participao da mestranda Clarissa Tassinari, dos mestrandos Danilo Pereira Lima e Santiago Artur Berger Sito, alm dos bolsistas de Iniciao Cientfica Rafael Kche e Fabiano Mller. O Dasein tambm foi o espao que fomentou os trabalhos de Andr Karam Trindade, Fausto Santos de Moraes e Rafael Tomaz de Oliveira. H ainda, tambm, publicaes importantes que foram forjadas na trilha daquilo que venho denominando nova crtica do Direito. Nesse sentido, Cf. TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael Tomaz. Deciso Judicial e o Conceito de Princpio. A hermenutica e a (in) determinao do direto. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, em que este procura identificar o sincretismo conceitual que existe em torno do conceito de princpio procurando, a partir do paradigma da fenomenologia hermenutica, um modo adequado de abordagem do conceito de princpio em tempos de constitucionalismo compromissrio. Trata-se de obra importante para enfrentar o problema daquilo que venho chamando de pan-principiologismo. No campo do direito processual, tambm h importantes contribuies desenvolvidas a partir da hermenutica filosfica e da filosofia hermenutica. Nesse sentido, Cf. MOTTA, Francisco J. Borges. Levando o direito a srio: uma crtica hermenutica ao protagonismo judicial. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010, que procurada enquadrar o problema do protagonismo judicial no mbito da teoria processual a partir da teoria integrativa de Ronald Dworkin, agregada pela interseco com a obra de Hans-Georg Gadamer, na linha daquilo que, em Verdade e Consenso
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O (ps-)positivismo e os propalados modelos de juiz (hrcules, jpiter e hermes) dois declogos necessrios venho trabalhando em termos de uma imbricao entre Gadamer e Dworkin. Tambm a obra de HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreenso hermenutica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, que procura situar o campo da teoria processual em um ambiente hermeneuticamente adequado. Nesse sentido, Hommerding realiza uma desconstruo dos modelos liberais-individualista de teoria processual, propondo, a partir dos aportes da filosofia hermenutica, uma compreenso hermenutica do processo civil. Destaco, ainda, o trabalho de RAMIRES, Maurcio. Crtica aplicao de precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, que procura, a partir de uma crtica ao sincretismo praticado no Brasil entre as tradies da civil Law e da common Law, efetuar uma crtica ao modo como os precedentes judiciais so aplicados em terrae brasilis. sempre importante lembrar que a jurisprudncia brasileira tende a tratar os casos julgados pelos tribunais como frmulas prontas verdadeiras capas de sentido passveis de serem aplicadas aos casos futuros a partir de um modelo prt--porter. A hermenutica mostra, aqui, toda singularidade que brota a partir da anlise do caso e a complexidade que toma conta do processo de interpretao do direito, que deve estar pautado pelos deveres de integridade e coerncia. Importante tambm lembrar o trabalho de MOREIRA, Nelson Camatta. Fundamentos de uma teoria da constituio dirigente. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010, no interior do qual o autor procura, no campo da Teoria Constitucional, encontrar um fundamento para a experincia do dirigismo constitucional, a partir da filosofia de Charles Taylor autor que possui profundo vnculo com a hermenutica no modo como ela se desdobrou no sculo XX. Enfim, h ainda uma centena de teses e dissertaes que ventilam as propostas e os estudos desenvolvidos no mbito do PPG em Direito da Unisinos, particularmente ligados ao Dasein Ncleo de Estudos Hermenuticos, que funciona sob a minha coordenao. O fio condutor que une todos estes trabalhos pode ser traado a partir da descoberta do carter projetivo da interpretao; a defesa do carter constitutivo da linguagem; e, em consequncia disso tudo, a superao da relao sujeito-objeto pela intersubjetividade que instaura os sentidos do processo compreensivo. 9 Tenho sustentado que as teorias da argumentao no superaram o paradigma representacional (sujeito-objeto) e que a ponderao de que fala Alexy (em especial, ele) um modo de repristinao da (velha) discricionariedade positivista, tese que, alis, as teorias da argumentao afirmam combater. Os sintomas desses problemas podem ser percebidos, v.g., a partir da para mim, indevida ciso entre casos fceis e casos difceis, quando Alexy (e seus seguidores, especialmente no Brasil) dizem que os easy cases so resolvidos por subsuno (ou deduo) e os hard cases atravs da ponderao, momento em que os princpios so chamados colao. 10 Despiciendo lembrar que a expresso objetivismos ou objetivista provm do paradigma aristotlico-tomista e no da dicotomia subjetivistas (vontade do legislador) - objetivistas (vontade da lei). Embora se possa fazer uma relao entre os termos relao essa que necessitaria de uma ampla explicitao no plano da teoria do direito , na verdade estou a tratar de um paradigma filosfico (que teima em no desaparecer) e no propriamente da contraposio das referidas posturas surgidas no sculo XIX.
Artigo recebido em: 10/02/2011 Aprovado para publicao em: 17/02/2011
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