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Una frmula matemtica en la aplicacin de la ley penal ms benigna *

Por Carlos Paulino Pagliere (h.) presidenciadekaos@hotmail.com

I . Desvaloracin judicial de la conducta delictiva: Es un principio universalmente aceptado, y adems receptado por el art. 2 del Cdigo Penal que la retroactividad de la ley penal depende de si sta es o no es ms benigna. Si la ley penal es ms benigna, siempre es retroactiva. Si no es ms benigna, jams puede ser retroactiva. Una ley penal ms benigna puede serlo cualitativa o cuantitativamente. Lo es cualitativamente cuando la ley penal es ms benigna respecto de los elementos integrantes del tipo, sean estos objetivos o subjetivos. Lo es cuantitativamente, cuando la ley penal es ms benigna respecto a los montos de la pena. Es el aspecto cuantitativo, el que tendremos en consideracin a los efectos del presente estudio (lo cual es lgico, siendo que slo un aspecto cuantificable de la ciencia penal puede regirse bajo una frmula matemtica). Los tipos penales casi sin excepcin fijan un mximo y un mnimo de pena privativa de libertad . Conforme a los parmetros resultantes del artculo 41 del Cd. Penal, los jueces deben fijar la pena dentro de ese margen legal. Es decir, que deben graduar en ms o en menos la pena, segn el mayor o menor desvalor (o demrito) de la conducta del reo . Esta actividad, mediante la cual el juez debe mensurar el desvalor de la conducta del reo conforme al art. 41 de Cd. Penal, para luego graduar en ms o en menos la pena segn corresponda, es lo que hemos dado en llamar desvaloracin judicial de la conducta del reo. La desvaloracin judicial de la conducta del reo, al traducirse en una graduacin en el monto de la pena, se hace cuantificable numricamente (no debe perderse de vista que la sentencia es una cuantificacin del delito, que se expresa en medida de tiempo o de cantidad). Y esta cuantificacin numrica, obviamente, puede tambin traducirse en una cuantificacin porcentual. As, cuando la sentencia pena con el mnimo legal, el nivel de desvaloracin judicial de la conducta es el menor. Es decir, que la desvaloracin judicial de la conducta traducida en la agravacin de la pena es nula (slo queda la desvaloracin bsica del delito que se halla siempre expresada por el mnimo). En cambio, cuando la sentencia pena con el mximo legal, el nivel de desvaloracin judicial de la conducta es el mayor. Es por ello, que la desvaloracin judicial de la conducta traducida en la agravacin de la pena es total. Porcentualmente hablando, la desvaloracin judicial nula es del 0 %, y la desvaloracin judicial total es del 100%. Esta traduccin matemtica de la desvaloracin judicial de la conducta (desvaloracin efectuada por el juez, conforme al demrito de la conducta y traducida en pena), no es de inters abstracto, sino de
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Artculo publicado en el suplemento Actualidad del Diario Jurdico de LA LEY (Argentina) el da 13/5/03.-

Todos los principios que expresaremos, le son igualmente aplicables a las penas pecuniarias, en tanto que los principios a desarrollar son propios de las penas divisibles, sea por razn de tiempo o de cantidad.2

En realidad, el juez des valora la conducta "en relacin" al reo, ya que el art. 41 tambin tiene como parmetro las condiciones personales que son ajenas al desarrollo de la conducta en s misma. Hecha la aclaracin, tngase presente.
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En contraposicin a la desvaloracin que la ley hace de por s, sin delegarla al juez, que es aquella que denominamos "desvaloracin bsica o legal", y se expresa a travs del mnimo legal.

inters prctico. Esto es as, por cuanto con la fijacin judicial de la pena, graduada en ms o en menos dentro de los mrgenes legales, puede mensurarse (porcentualmente) la desvaloracin judicial de la conducta . De esta forma, por ejemplo, teniendo un delito penado con un mnimo de 8 aos y un mximo de 25 aos (ej. del homicidio simple), si el juez pena con 12 aos y 3 meses, habr desvalorado la conducta y por ende, graduado la pena por l disponible dentro d el margen legal en un 25%. Y este nivel de desvaloracin judicial, puede conocerse en un tiempo cualquiera posterior al juzgamiento del hecho (he aqu su valor e importancia!). Ahora bien, la operacin que permite mensurar porcentualmente la desvaloracin judicial de la conducta es la siguiente:

(Sentencia mnimo) 100

(1)

= X%

(Mximo mnimo)

Operacin obtenida de la siguiente regla de tres simple: Mx. mn. 100% Sent. mn. X%

En esta operacin, el mximo y el mnimo se refieren a la escala penal. La razn por la cual el mnimo se resta a la sentencia y tambin al mximo, es porque es a partir de aqul, del cual se comienza con la desvaloracin judicial (todo delito tiene una desvaloracin bsica que se traduce en el mnimo de la escala penal, y a partir de la cual el juez va a efectuar la desvaloracin judicial que legalmente se le ha encomendado conforme a los criterios del art. 41 del Cd. Penal). As, como se puede observar en el siguiente grfico, el margen de la graduacin de la pena es de 17 aos (la diferencia entre el mximo y el mnimo), y dentro de ellos debe medirse el porcentaje de desvaloracin judicial:

desvaloracin bsica escala penal dentro de la cual se mide la desvaloracin judicial (desde el 0% al 100%)
0 8 mnimo 17 aos (100%) 25 m ximo

II . La pena ajustada a las escalas de la ley penal ms benigna: Dictada una nueva ley penal que modifica los montos de la pena, puede ser sta ms benigna, o menos benigna. La determinacin de la benignidad de la ley no siempre puede efectuarse en forma absoluta (es decir, determinable a prima facie, sin efectuar una operacin matemtica), sino que a veces debe estudiarse en forma concreta (efectuando la operacin matemtica). Las variantes posibles de modificacin de los montos son ocho:

MNIMO 1ra 2da 3ra 4ta 5ta 6ta 7ma 8va + = = + +

MXIMO = + = + +

Referencias: [+] aumento del monto [] disminucin del monto [=] no hay variacin en el monto

En la 1ra., 2da. y 5ta. variante, es obvio que la nueva ley penal es menos benigna (determinacin absoluta), por lo cual no puede ser retroactiva. En la 3ra., 4ta. y 6ta. variante, es obvio que la nueva ley penal es ms benigna (determinacin absoluta), por lo cual debe ser retroactiva. Ahora bien, en la 7ma. y 8va. variante no puede determinarse apriorsticamente si la nueva ley penal es o no es ms benigna (determinacin relativa). Debe estudiarse el caso en concreto . No a travs de un clculo de proporcin para determinar si es mayor el aumento del mximum que la disminucin del mnimum, o mayor la disminucin del mximun que el aumento d el mnimum (error muy frecuente). Sino, muy por el contrario, debe utilizarse la operacin ut supra (1) para mensurar porcentualmente la desvaloracin judicial de la conducta (mensurada por el juez y traducida en la graduacin de la pena original dentro de las escalas originales), y luego, con una nueva operacin (2), cotejar si la desvaloracin judicial que surge de dicho porcentual, pero con respecto a las nuevas escalas penales, arroja un pena mayor o menor. Si la pena que arroja es mayor, la nueva ley p enal es menos benigna; si la pena es menor, la nueva ley penal es ms benigna:
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(Nuevo mximo nuevo mnimo) X % = Y

A tal punto, que puede darse el caso de que dos sujetos que cometieron exactamente el mismo delito, por el slo hecho de ser castigados con distintas penas, para uno de ellos la nueva ley penal sea ms benigna, y para el otro, no.

Referencias: [X %] desvaloracin de la conducta mensurada por el juez en el dictado de la sentencia durante la vigencia de la escala penal anterior [resultado de la operacin (1)].

(2) Y al total (Y) debe sumrsele el nuevo mnimo (la nueva desvaloracin bsica). De esta forma, obtendremos el monto exacto de la pena que corresponde a la nueva escala penal, sin modificar la desvaloracin de la conducta efectuada en la sentencia dictada conforme la anterior escala penal:

(Y + nuevo mnimo) = Nueva pena

La frmula matemtica compuesta por las dos operaciones ya desarrolladas [(1) y (2)], es una frmula universal. Sirve para determinar el quantum de la pena que corresponde a la conducta ya juzgada, pero teniendo como marco la nueva escala penal (y conforme la desvaloracin judicial efectuada en la sentencia, durante la vigencia de la escala penal anterior). Es decir, que revela concretamente, sea cual fuere la variacin de los montos de las penas (cualquiera de las ocho variantes, y especialmente la 7ma. y 8va que son de determinacin relativa), si la nueva ley penal es o no es ms benigna, y e xactamente cunto. As, a travs de esta frmula, por ejemplo, se puede determinar si la nueva ley penal es o no es ms benigna en el caso de la 6ta. variante; pero es tan evidente que en la 6ta. variante la ley penal es ms benigna (determinacin absoluta), que la utilizacin de la frmula deviene superflua. Sin embargo, no lo ser si lo que se quiere determinar es cunto ms benigna es dicha ley, ya que ofrece (esta frmula) la determinacin de la pena exacta que le corresponde a la conducta, segn la nueva escala penal. En sntesis, la frmula matemtica universalmente vlida para determinar la nueva pena que corresponde a la variacin del (o de los) monto(s) de la nueva ley penal (ms o menos benigna), es la siguiente:

(Sentencia mnimo) 100 (1) = X % (Mximo mnimo) (Nuevo mximo nuevo mnimo) X % = Y (2) (Y + nuevo mnimo) = Nueva pena

III . Revisin de la pena frente a la ley penal ms benigna: Sancionada una nueva ley penal, para el caso de que sea ms benigna, se impone la realizacin de una revisin ante el rgano competente (ej. Tribunal de Casacin de la Prov. de Bs. As. [conf. art. 467 incs. 5 y 6 del C.P.P.B.A.]), que debe dictar nueva sentencia conforme a la nueva ley. Pero queda en esta instancia determinar cul debe ser la amplitud de la revisin. Si para dictar la nueva sentencia se efecta un nuevo juzgamiento de la conducta reviendo el expediente del reo y analizando los hechos, se caera irremediablemente en la violacin de la Cosa Juzgada (que slo puede ser admitida pro reo) siempre que la nueva desvaloracin judicial de la conducta sea menos benigna que la ya efectuada por el juez que juzg el delito, y an cuando la pena fuera ms benigna. Es decir, que para que la revisin sea vlida, no basta con que modifique la pena por una menor, sino que adems, la desvaloracin judicial de la conducta reflejada en la graduacin de la pena no puede ser menos benigna que la anteriormente efectuada por a quo. El rgano que juzga nuevamente los hechos, debe hacerlo, con respecto al a quo, con igual o mayor benignidad. Si lo hace con menor benignidad, afecta la Cosa Juzgada, aunque la pena sea ms benigna (de menor monto que la anterior). La otra forma de revisin (la correcta), consiste en que, en vez de revisar los hechos, nicamente se haga la revisin de la pena misma. Y la revisin de la pena, como es obvio, no implica de forma alguna un nuevo juzgamiento, ya que la nica actividad, consiste en adaptar la pena anterior a las escalas penales nuevas. Aqu, el revisor no peligrara su actividad por desvaloracin judicial menos benigna de la conducta en virtud de la Cosa Juzgada, ya que tal desvaloracin no la produce, sino que la reproduce, manteniendo la del juez a quo. La revisin, entonces, debe circunscribirse nicamente a la pena (conforme la frmula matemtica) y no a los hechos, ya que lo que muta no son stos, sino tan slo la escala penal. No obstante, cualesquiera fuera la actitud del revisor, deber con la primera operacin (1), obtener el porcentaje de desvaloracin de la conducta. Con la segunda operacin (2), deber obtener el monto de la pena que corresponde a la nueva escala penal, sin modificar la desvaloracin de la conducta efectuada por el juez a quo. Este monto de la pena es el que marca (para el caso en que sea ms benigno que el anterior) el lmite sobre el cual el rgano revisor no podr sentenciar. Toda sentencia que supere el monto as obtenido, y aunque sea ms benigna que la sentencia anterior, deviene prohibida, ya que juzga los hechos nuevamente, haciendo una desvaloracin de la conducta menos benigna que el juzgamiento del juez a quo, constriendo la garanta de la Cosa Juzgada.

IV . Ejemplos de utilizacin de la frmula: 1er ejemplo de utilizacin de la frmula:

Referencias:
Sentencia: 12 aos y 3 meses

Mximo: 25 aos Mnimo: 8 aos Nuevo mximo: 22 aos Nuevo mnimo: 10 aos

(Sentencia mnimo) 100 = X % (Mximo mnimo)

(147 meses 96 meses) 100 = X % ( 300 meses 96 meses)

51 100 = 25 % 204

(Nuevo mximo nuevo mnimo) X % = Y

(264 meses 120 meses) 25 % = Y

144 25 % = 36 meses

Y + nuevo mnimo = Nueva pena

36 + 120 = 156 meses (13 aos)

Nueva pena = 13 aos

Como la nueva pena es de 13 aos, para el reo sentenciado a 12 aos y 3 meses, esta nueva ley es menos benigna.

2do ejemplo de utilizacin de la frmula:

Referencias:
Sentencia: 20 aos y 9 meses Mximo: 25 aos Mnimo: 8 aos Nuevo mximo: 22 aos Nuevo mnimo: 10 aos

(Sentencia mnimo) 100 = X % (Mximo mnimo)

(249 meses 96 meses) 100 = X % ( 300 meses 96 meses)

153 100 = 75 % 204

(Nuevo mximo nuevo mnimo) X % = Y

(264 meses 120 meses) 75 % = Y

144 75 % = 108 meses

Y + nuevo mnimo = Nueva pena

108 + 120 = 228 meses (19 aos)

Nueva pena = 19 aos

Como la nueva pena es de 19 aos, para el reo sentenciado a 20 aos y 9 meses, esta nueva ley es 5 ms benigna .

V . Cuestiones a resolver a la hora de la aplicacin de la frmula: La frmula que hemos detallado en el transcurrir de este artculo resuelve un problema gravsimo, que es el de la inexactitud a la hora de aplicar la ley penal ms benigna; pero a su vez trae ncito un nuevo problema (aunque pequeo), que nos obliga a ser muy cuidadosos: el del exceso de exactitud. No obstante, la ventaja del exceso de exactitud es que tiene solucin (slo hay que ser meticuloso a la hora de las cuentas), mientras que la inexactitud, no la tiene. En los ejemplos desarrollados en el punto anterior, se transformaron los aos a meses, que es ms fcil que pasar los meses a aos (ej. 12 aos y 3 meses a 147 meses; en vez de 12 aos y 3 meses a 12, 25 aos). No obstante, cuando la sentencia fija una pena que est expresada tambin en das, no se puede convertir los aos y los meses a das, ya que debera tenerse en cuenta la cantidad de das que tiene cada mes, y cada ao, o fijarles un promedio. Cualquiera de estas dos operaciones son errneas, ya que tienen en cuenta una variable que el juez que sentenci no la haba considerado (cuando el juez sentencia a tantos meses, no discrimina qu cantidad de das contiene cada uno). Lo que ocurre es que cada ao, tiene indefectiblemente 12 meses. Pero hay aos de 365 y 366 das, y meses de 28, 29, 30 y 31 das. Por eso, cuando la sentencia fija una pena que est expresada tambin en das, deben convertirse esos das en meses (en forma decimal), y all se zanja de raz la cuestin, y se obtiene el resultado con exactitud. No todas las penas privativas de libertad estn expresadas en escalas. Puede darse el caso de que exista una pena fija, como por ejemplo, la prisin perpetua. Cuando el juez a quo pena con prisin perpetua, efecta la mensuracin del desvalor de la conducta, pero no puede traducirla en graduacin de pena. Por ello, el rgano revisor, al aplicar una ley ms benigna que fije monto mximo y monto mnimo en reemplazo de la pena fija, no va a poder reproducir la desvaloracin judicial de la conducta. Esto es as, dado que dicha desvaloracin no ha sido cuantificada (mediante la agravacin de la pena). Entonces, lo que el revisor debe hacer en estos casos, es reconstruir la desvaloracin judicial efectuada por el juez a quo, pero que no ha podido traducir en graduacin de pena. De que forma? Simplemente, analizando las deliberaciones previas al veredicto y la sentencia. Por otro lado, si bien los ejemplos escogidos tienen nmeros redondos, en la mayora de los casos hay que lidiar con decimales, para luego, cuando se llega a la nueva pena (en aos, meses y/o das), redondear hacia abajo en favor del reo. Finalmente, puede argirse que el manejo de tantas operaciones matemticas no es una actividad propia de la labor del jurista, sin embargo, esta frmula no ofrece mayores dificultades que el cmputo de la pena (pues justamente de eso se trata toda la cuestin). Asimismo, no debe olvidarse que el derecho, adems de un arte, es una ciencia. Y mal que nos pese, la ciencia se inclina ms por la exactitud que por el arbitrio. presidenciadekaos@hotmail.com copyright 2003