Está en la página 1de 52

El delito de GENOCIDIO

INTRODUCCIN Las prcticas de algunos gobiernos que resultaron en la destruccin de grupos humanos enteros, dieron mpetu a una reconsideracin de ciertos principios del derecho internacional. La cuestin origin la discusin de si un gobierno poda destruir impunemente a sus propios ciudadanos y si tales actos de destruccin eran asuntos nacionales o de inters internacional. En otras palabras, deba el derecho moral de intervencin humanitaria convertirse en un derecho bajo el derecho internacional? Si la destruccin de grupos humanos es un asunto de inters internacional, entonces tales actos deben tratarse como crmenes bajo la ley de las naciones, como es el caso de la piratera, y cada Estado debe tener la capacidad de tomar jurisdiccin sobre tales actos independientemente de la nacionalidad del criminal y del lugar donde el crimen sea cometido. En lnea con este pensamiento, este autor present una propuesta en la Conferencia Internacional para la Unificacin del Derecho Internacional, llevada a cabo en Madrid en 1933, para declarar la destruccin de colectividades raciales, religiosas o sociales como un crimen bajo la ley de las naciones (delictum iuris gentium). Ya se haba concebido la creacin de dos nuevos crmenes internacionales: el crimen de barbarie, consistente en el exterminio de colectividades sociales y el crimen del vandalismo, consistente en la destruccin de obras culturales y artsticas de estos grupos. La intencin era declarar estos crmenes punibles en cualquier pas en el cual se capturara al culpable, independientemente de la nacionalidad del criminal o del lugar en donde fuera cometido el crimen.

Los Maestristas

Pg.1 de 52

El delito de GENOCIDIO

I.- EL GENOCIDI O EN EL PERU I.1.- CUESTIONES PRELIMINARES Hablar del delito de <Genocidio>, importa remontarnos a pocas no tan lejanas, donde toda la humanidad se vio fuertemente constemada, como en el marco de ciertas administraciones gubernamentales, se irnpuls una matanza sistemtica, hacia una gran cantidad de personas, gue venan caracterizadas por un patrn comn: la taza,la etna, la religin, el orden cultural. So pretexto de cautelar la identidad dela raza y del pueblo, tom lugar un exterminio masivo dela razajudfa, por parte del Nacionalsocialismo; hechos que enlutaron a toda la Comunidad lnternacional, producto de las millones de vctimas inocentes, que perdieron su vida por motivos carentes de toda razn. Ante esta circunstancia inadmisible e inaudita, los pases aliados adoptaron una posicn de repudio que trajo como resultado que en agosto de 1945 se apruebe en Londres los Estatutos de constitu cn delTribunal Militar lnternacional, con la exclusiva participacin de estos pases, que fue ms conocido como elTribunal de Nremberg. Un pueblo, un pas, un territorio se encuentra comprendido por una poblacin no siempre uniforme; la diversidad tnica, religiosa y cultural representa toda una simbiosis, un mestizaje, que se ha manifestado en todas las regiones delorbe. El Per es un pas multirracial y multicultural, tal como se desprbnde nuestra Ley Fundamental. Nadie en su sano juicio puede..pretender construir ciudadanos de segunda categora y, a partir de dicha'calificacin, justificar la erradicacin de pueblos enteros ni tampoco someter a un grupo social a condiciones infrahumanas, como se construyeron a travs de ciertas concepciones criminolgicas basadas en el fatalismo de la delncuencia hereditaria y antropolgica (eolgica). No menos dsvalor, es de verse en la ejecucin de medidas tendientes a impedir el nacmiento en el seno d un grupo tnico, a travs de los procesos de esterilizacn forzada. Constituyen hechos abominables y execrables, que ninguna Nacin civilizada est dispuesta a admitir y tolera todo lo contrario, la sancin penal ha de adquirir ribetes de mayor intensidad, en vista de los valores jurdicos lesionados. Es ah, que se diga que el delito de genocidio es el primer y principal delito, el ms grave sin gnero alguno de duda, en el orden internacionaloo; (...) el genocidio -concebido como la negacin del derecho a la existencia de un grupo humano -constituye la ms grave violacin de los derechos humanosm. Cuando estamos frente al comportamento del Genocidio, no slo estamos frente a la eliminacin injusta de seres humanos, sino contra la propia identidad de un pueblo, de un grupo social, contra elderecho de su existencia cultural, de su pervivencia en eltiempo y de transmtir sus tradiciones de generacin en generacin. Es por ello, que la <matanza> de una pluralidad de gentes que responden a un orden tico y/o racial, no
Pg.2 de 52

El delito de GENOCIDIO
puede ser concebida como un Asesinato Plural de personas, sino'como la enadicacn de un grupo social. No slo se pone fin a la vida de individuos, pues a ello debemos sumar la culminacin existencialde un grupo social. Genocidio, esto es el designio y la accin de hacer desaparecer grupos humanos, puede emprenderse y cometerse, por separado o concurrentemente, de muchas formasos. Entonces, la destruccin (total y/o parcial) de un grupo social y/o tnico, propicia una grava alarma social, que transciende las fronteras de los Estados Nacionales, para ingresar al plano de la Comunidad lntemacional. Ofensa que determina la posibilidad de que cualquier Nacin, pueda perseguir y sancionar el delito de Genocidio, con arreglo a los Convenios y Tratados lnternacional!e Cooperacin Judicial. El Genocidio ha de ser entendido como la accin sistemtica que recae sobre un grupo social, tendiente a su eliminacin y/o destruccin, mediando la matanza grupalde sus miembros.

I.2.- ANTECEDENTES NORMATIVOS Los primeros antecedentes del intento de una regulacin del delito de genocidio en nuestra legislacin lo encontramos en La Convencin sobre la Prevencin y Castigo del Delito de Genocidio, adoptada el 9 de diciembre de 1948cr1012 por la Asamblea General y que entr en vigor el 12 de enero de 1951. Actualmente tiene 140 Estados parte, entre ellos, desde el24 de febrero de 1960, nuestro pas. Esta Convencin reconoce el genocidio como un delito contra la humanidad y su artculo ll lo define como: "Cualquiera de los siguientes actos, cometidos con la intencin de destruir, en todo o en parte, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como: a) matanza a miembros del grupo; b) lesin grave a la integridad fsica o mental a miembros del grupo; c) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimentos en el seno del grupo; y e) traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo. As, el Prembulo de la Convencin contra el Genocdio lo define como un delito de derecho internacional contrario l espritu y a los fines de las Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena. Por consiguiente, cuenta con las caractersticas de los dems crmenes internacionales expresados ya en Nremberg. Pero adems, por su gravedad, obliga a los Estados a establecer sanciones penales eficaces o a juzgar los hechos por un tribunalcompetente, sielacto fue cometido en su territorio o ante "la corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido su jurisdccin" (art. Vl), cabe precisar que en esta Convencin, no se establecieron lfmites temporales a su persecucin. Segn manifi'esta Eduardo Rezsesd El concepto de genocidio como figura criminal tiene su origen en la obra de Rafael Lemkin, Lemkin, quien defini al genocidio como "(...) un

Pg.3 de 52

El delito de GENOCIDIO
crimen especial consisfenfe en destruir intencionalmente grupos humanos raciales, relrglosos o nacionales, y como el homicidio singula puede ser cometido en tiempos de paz com.o en tempo de guerra hallase compuesto por varios actos subordinados todos al dolo especfico de destruir un grupo humano. Por eotrpo lado sealase empieza a hablar deldelito de genocidio como delito de lesa humanidad a partir de la conferencia de Paz de Versalles hasta la adopcin de la Convencin para la Prevencin. Y Sancin del Crmen de Genocidio, sin embargo ser a partir de la dacin del Estatuto de Londresats, donde encontramos la primera referencia conceptual de genocidio. Posteriormente, la definicin de genocidio contenida en la Convencin fue incorporada textualmente al Estatuto de la Corte Penal lnternacional, aprobado por la Conferencia de Plenipotenciarios en Roma el 17 de agosto de 1988. En la doctrina nacional se estma que el vocablo ms adecuado y exacto es el de gentcidio, por cuanto abarca el concepto real de delito y expresa lo que a nuestro entender constituye delito de genocidio. El genocidio, como bien afirma Muloz Conde, ha sido desgraciadamente una constante histrica a travs de los tiempos y ha sido muchas veces el destino final de pueblos enteros. En el mbito interno tomando como modelo la convencin antes indicada se trato de incluir en el Proyecto de CP de agosto de 1985, la regulacin del delito de genocidio que, sin embargo, la ubicacin dentro de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud no era la melor adecuada, toda vez que en eldelito de genocidio lo que se afectaba era un menoscabo a la dignidad de la persona humana. El CP de 1991 contino regulando el delito de Genocidio dentro de los delitos contra la vid, el cuerpo y la salud, pero no solo ello, sino que se ampli el universo de grupos sobre los que poda recaer la accin tfpica, de este delito, no solo se vincul a aspectos de grupo nacional, tnico o religioso, sino tambin el de grupo sociai lo cual ha encontrado serias crticas, dado que con esta regulacin corre el peligro de contemplar en este supuesto cuaQuier grupo humano. Asimismo se tiene de manera general puede entenderse que el bien jurdico en el genocidio se concreta en la exstencia del grupo atacado; En febrero de 1998, se aprueba la Ley No 26926, mediante la cual se da un tratamiento especial aldelito de Genocidio, coniuntamente con otros delitos, dentro del Ttulo XIV-A de los denominados <Delitos contra la Humanidad>; de esta forma se concibe al delito de Genocidio como un delito que atenta contra los derechos humanos.

Pg.4 de 52

El delito de GENOCIDIO
I.3 EL DELITO DE GENOCIDIO EN EL CODIGO PENAL PERUANO Se tiene que nuestro ordenamiento penal peruano prescribe el delito en mencion expresamente del siguiente modo: Artculo 319.- Genocidio Modalidades. Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte aos el que, con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, social o religioso, realiza cualquiera de los actos siguientes: 1. Matanza de miembros del grupo. 2. Lesin grave a la integridad fsica o mental a los miembros del grupo. 3. Sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica de manera total o parcial. 4. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo. 5. Transferencia forzada de nios a otro grupo

Por lo tanto asid escritas las modalidades del mencionado delito se tiene que: I.3.1.- MPUTACIN OBJETIVA Y SUBJETIVA: Dentro ya de los tipos legales, se distingue entre el genocidio fsico y el biolgico. En el primero, se incluyen los supuestos en que se produce la aniquilacin o destruccin del grupo, causando la muerte o lesiones graves a alguno de sus miembros. En el segundo, se incluyen aquellos hechos que, sin destruir directamente al grupo, preparan su destruccin o la favorecen: desplazamientos o traslados forzosos, impedir su gnero de vida o reproduccin. En el tipo subjetivo, es necesario el dolo directo o el propsito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso. Lo relevante es el propsito de destruccin del grupo siendo irrelevante la motivacin o el mvil". A)SUJETO ACTIVO Dado que no estamos frente a un delito especial, no es necesario reunir condiciones o requisitos especiales para ser autor del mismo, pudiendo serlo cualquier persona, por lo que se trata de un delito comn. Sin embargo al ser el bien jurdico la "humanidad", este solo podr cometerse con la participacin o tolerancia del poder polftico de iure o de facto. Al respecto, en cuanto a la calidad de autor, la Convencin, no dice nada, sin embargo,
Pg.5 de 52

El delito de GENOCIDIO
como bien menciona Alicia Grr. GrL626, la ampliacin de los sujetos no impide limitar el delito de genocidio a los casos de participacin o tolerancia del Estado o del poder polftico de facto, limitacin que no se encuentra recogida en la redaccin tpica, ya que se desprende de la naturaleza del bien jurdico protegido y del propio concepto de delito internacional. Conforme a la naturaleza de este injusto tpico, vemos que su perpetracin puede tomar lugar desde las estructuras de una organizacin criminal inserta en un gobierno o bajo los mantos de aparatos subversivos, de modo que las personas que ocupan un lugar en la cspide de la estructura delictiva nunca se manchan de sangres las manos, pues quienes ejecutan materialmente los actos antijurdicos son los esbirros ejecutores, quienes slo les queda materializar los planes criminales que se proyectan desde el seno de la voluntad suprema de Ia organizacin. Siendo asf, se dira que estos individuos no pueden responder directamente como autores, segn una visin estricta de las teorfas formal-objetivas, las cuales al ser inconsistentes con la propia naturaleza de las normas jurfdico-penales son desechadas y dejadas de lado, por una concepcin materialnormatvas, donde la importante es quien tiene en sus manos el dominio delacontecertlpico; resultando que en este caso, quienes ejecutan formalmente el delito no tienen dicho dominio, mas bien los dadores de la oden. los jefes suprernos y/o lfderes de dichas organizaciones (mximas instancias jerarquizadas), quienes se sirven del automatismo y del engranaie de dichos aparatos, asegurndose que sus rdenes siempre sern cumplidas a la cabalidad. En tal entendido, se construye la teora dela Autorla Medata en Estructuras Qrganizativas de Poden permitiendo la atiibucin de responsabilidad penal a todos aquellos que ocupan un lugar privilegiado dentro de la organizacin; mientras que los ejecutores responden como Autores indirectos, a rnenos que cuenten con un conocimiento especial, lo que determinarfa una lnstigacin. Podrn obseivarse tantos Autores Mediatos, conforme a la existencia de los diversos niveles jerrquicos que dan cuerpo al funcionamiento de la organizacin delictiva. B) SUJETO PASIVO Sera la persona humana como miembro de un grupo nacional, tnico, racial o religiosos. La pertenencia al grupo es, por lo tanto, el elemento caracterstico que lo vuelve objeto de proteccin. El atentado genocida se practica sobre personas flsicas individuales y, mientras que la suma de stos da forma a los grupos protegidos, la accin tfpica no puede sino estar dirigida contra dichos individuos De tal suerte de esta afirmacin podemos aseverar que la conformacin del sujeto pasivo estara dada por la pertenencia de una persona a uno de los grupos incorporados expresamente. Sin embargo, a criterio de otros autores, la conformacin de ese sujeto pasivo no puede darse.a travs de una
Pg.6 de 52

El delito de GENOCIDIO
enumeracin legal, toda vez que la determinacin de las caractersticas del grupo que pretende ser exterminado las impone justamente quien lleva adelante la perpetracin de este delitoas. Como se sostuvo en apartados anteriores, si eldelito de Genocidio se basa en el repudio de la Comunidad lnternacional, sobre estos execrables de hechos, de exterminar una poblacin entera, debemos identificar a la primera como sujeto pasivo deldelito, mientras que sujeto pasivo de la accin ser aquel grupo social que se ve elimnada por la accin genocida. Si no fuese as, no se entendera porque este hecho punible puede ser perseguido y sancionado por cualquier Estado del orbe, a partir del principio de Justicia Universal. En fin, lo que no queda duda es que eltrimen de Genocidio es la negacin delderecho a la existencia de grupos humanos enteros; es precisamente esta ngacin la que repugna la conciencia del gnero humano, la que a su vez produce grandes prdidas a la humanidad bajo la forma de cultura y otras contribuciones, y sobre todo porque este tipo de comportamientos es contrario a la moral y elesplritu y objetivo de las Nacones. Se dice en la doctrina, que no es necesario la existencia de un conjunto de vctimas para la perfeccin de esta modalidad delictivas. I.3.2.-BIEN JURDICO PROTEGIDO: Delimitar con exactitud el contenido del bien jurdico constituye una tarea fundamental de la hermenutica jurdica, tanta desde un plano de sistematizacin como en el objetivo de delimitar el mbito de proteccin de la norma. En el delito de genocidio, aparece un bien jurdico no muy exacto de definir. Existen diversas posturas respecto a la proteccin del bien jurdico en el delito de genocidio; por un lado, estn los que sostienen, que nos encontramos frente a un bien jurdico colbCtivo, la existencia de determinados grupos humanos, siendo sus miembros nicamente el objeto fisico del ataque; y, por el otro lado, los que consideran que se trata de un bien jurfdico individual donde la proteccin est referida a la existencia de un grupo humano, pero no en el sentido formal grupal sino en relacin a las personas individuales integrantes de ese grupo; y, finalmente, los que plantean gue se trata de un delito pluriofensivo, en el sentido de que el bien jurdico protegido es el inters de la comunidad internacional en la subsistencia de los grupos humanos, as como determinados intereses individuales como la vida, salud, integridad, libertad, etc. Es de verse que la adecuada concepcin del bien jurdico, a ha de delimitarse conforme a un plano de poltica criminal, que devela ciertas singularidades, lo cualobservamos alverse tipificado este injusto sobre la base de la nomenclatura de los delitos que atentan contra la
Pg.7 de 52

El delito de GENOCIDIO
Humanidad. Para Muoz Conde, el bien jurlico protegido es la existencia del grupo o grupos humanos, cualquiera que sea su raza, religin, etc. Segn este autor el sustrato ideolgico de este bien jurdico es el reconocimiento del pluralismo universal de las religiones, razas o etnias y del nivel de igualdpd en el que todas se encuentran. Sin embargo, existen otras posturas como es el caso de La Rosa, quien considera que el bien jurldico tutelado en el delito de genocidio es la humanidad, y agrega que esto es as, toda vez que'para la configuracin de tal illcito existe una ntima conexin entre los delitos de orden comn y un valor agregado que se desprende de la inobservancia y menosprecio a la dignidad del hombre, puesto que la caracterlstica principal de esta figura es la forma cruel y.bestial con que diversos iniustos son efectuados, lo que contrara en forma evidente y manifiesta el ms bsico concepto de humanidad: destacndose tambin la presencia delensaamiento con una especial clase de personas, conjugando asf un eminente elemenio intencional, en tianto tendencia interior especfica de la voluntad delagente". En la doctrina nacional, Pee CeneR apunta que el bien jurdico protegido es la vida y la integridad psicofsica de un grupo de personas pertenecientes a una misma comunidad. A la vez que se garantiza la supervivencia, existencia y desarrollo delgrupo humano. Sin duda, estamos frente a un bien jurdico de orden supraindividual, al rebasar cualquier consideracin individualista,lo que pone el acento al contenido material del injusto no es la muerte de un ser humano perse sino la destruccin de un grupo tnico, social o religioso;donde no se puede hablarse de cotectividad propiamente, sino ms bien de unrVersalidad, enlanto la ofensa, la alarma no se circunscribe al colectivo de una Nacin, sino a toda la Comunidad lnternacionalo2s. Dicha categora se aiusta a plenitud a la naturaleza de los valores, que el delito de genocidio pretende tutelar, a normas de rus cogens, que se compaginan en el Derecho lnternacional de los Derechos Humanos. Proponer un anlisis dogmtico del delito de genocidio, importa hacer alusin a un Oerecho Penal lntemacional, por las repercusiones que ello representa.

I.3.3.-MODALIDAD TIPICA La descripcin tfpica del delito de genocidio consiste en la enumeracin de una serie de conductas que han de ser cometidas: (con la intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, racial, tnico o religioso), y entienden que la intencin no es el mvil del delito, sino un elemento subjetivo del injusto no olvidemos que esta figura incorporada a nuestro Cp est definida en elartfculo ll de la Convencin en funcin de la intencin del suieto activo: destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso.
Pg.8 de 52

El delito de GENOCIDIO

Los motivos racistas o discriminatorios no son un requisito tfpico con lo que cobra especial relevancia en este delito la distincin enke intencin y motivos de la intencin. El propsito genocida puede verse movado, al menos de forma determinante, por otros mviles como, por ejemplo, el miedo cuando el gobierno de la nacin es el organizador del genocidio o por mviles econmicos o de promocin profesional. Sifaltan dichos mviles racistas o discriminatorios ello no afecta a la tipicidad de los delitos de genocidioar. Asimisom se apunta que de acuerdo al art ll de la Convencin, la intencin no tiene que ser necesariamente la destruccin total del grupo, sino que constituye tambin genocidio los actos cometidos con la intencin de destruirlos parcialmente. Entiende que la interpretacin de la expresin <con la intencin de destruir, en todo o en parte, un grupo corno la exigencia de un amplio nmero de vctimas es errnea, en la medida que confunde los aspectos objetivos y subjetivos del tipo. Debemos partir primero, de la confusa proposicin normativa se desprende de la secuencia de los elementos constitutivos de tipicidad penal, somos sabedores de que la intencionalidad, el propsito ulterior que gufa la conducta del agente, deben ser dejados al final como sucede en los tipos legales de Hurto y Rebelin, sin embargo, el legislador los ha colocado al principio de la redaccin, colocando los elementos propiamente objetivos, es decir, lo que debe verificarse en prirnera llnea, es que se haya producido: <matanza de miembros del grupo social, lesin grave a la integridad flsica o mental de algn miembro de la agrupacin, sometimiento del grupo a condiciones infra-humanas, medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo o la transferencia forzada de nios a otro grupo>. Es en segunda llnea, donde debe acreditarse que la intencionalidad del autor, era la de <destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, social o religioso>, sin necesidad de que dichos estados de disvalor hayan tomado lugar de forma efectiva Dicho lo anterior, se trata de un hecho punible mutlado en dos actos, donde los prirneros a revelar son aquellos descritos en los incsos 1-5 del artculo 319, para a posteriorideterminar si la predeterminacin delictiva, la deliberacin criminal del autor, era la de destruir o no el grupo social; si esto no era as, los hechos producidos han de ser catalogados segn los tipos penales de Asesinato, Lesones, Coacciones, Secuestro, etc., por lo que aparte de.dolo, se identifica un especialnimo subjetivo del injusto. I.3.4.-SUB FIPOS DEL INJUSTO Matanza de miembros del grupos Vemos que en esta modalidad tipica el agente dirige su conducta a la matanza de una pluralidad de personas, pertenecientes a un grupo nacional,
Pg.9 de 52

El delito de GENOCIDIO
social, tnico o religioso. Esto quiere decir que a la,intencionalidad irimnal de dar muerte a una sola persona no puede ajustarse fos trminos normativos propuestos en este inciso, al resultar indispensable el aniquilamiento de una pluralidad de gentes. Hablamos de un injusto que ha de atentar contra la vida de un nmero significativo de personas, que tienen corno denominador comn su pertenencia a un grupo socialdeterminado. Los medos que se vale el agente para propinar la muerte de los rniembros del grupo son, para el enunciado normativo, indiferentes, los que en todo caso pueden ser valorados por eljuzgador a efectos de graduar la sancin punitiva. Eso sf, la matanza debe ser atribuible a ttulo de dolo, no resulta imaginable un genocidio culposo. En lo concerniente a la realzacin tfpica, no es necesario que se verifique la muerte de una pluralidad de gentes, basta pues que se acredite la muerte de una sola persona, siempre y cuando su asesinato se comprenda en el marco criminal del autor: de matar a los dems miembros delgrupo social. En este supuesto se revela la concurrencia de un Concurso ldeal y/o Real de Asesinato, dependiendo del medio empleado, de modo que la conducta atribuida al agente se ajusta a la vez en el artfculo 108 y en el artfculo 319 del CP. La pregunta, entonces, sera la siguiente Puede admitirse un Concurso Delictivo, de Homicidio Agravado con Genocidio? Si partimos de que la nueva regulacin punitiva determina la proteccin de bienes jurfdicgs distintos entre ambos injustos no habra problema para admitir el Concrio delictivo, empero es la muerte de una pluralidad de personas lo que recoge el legislador como el acento de disvalor del delito de genocidio, de forma que rechazamos esa posibilidad, debiendo eljuzgador cobijar el comportamiento prohibido en e[ precepto especial contenido en el artlculo 3190 del CP. Cuestin aparte acontece con el posible concurso con elartfculo 317 del CP, con la figura de organizacin a delinquir, que al manifestar contomos de tutela de diversa connotacin, s podra entrar en concurso delictivo. - Lesin grave a la integridad ffsica o mental a tos miembros del grupo. El supuesto del injusto que se desprende del inc. 2) delarticulado, expresa una cierta similitud con la hiptesis anterior, consstiendo la distincin en el bien jurfdico -objeto de afectacin-, donde no es la vida sino la salud de los sujetos pasivos de la accin, la integridad fisiolgica y psiquica. Se hace alusin a una lesin que debe ser graye, en cuanto a la magnitud delgrado de afectdcin de la integridad fisiolgica y/o psfquica de los miembros lo que resulta atendible, pues no se comprendera como mediando afectaciones a la salud de mnima entidad, se pretende destruir -total y/o parcialmente a un grupo social o religioso.
Pg.10 de 52

El delito de GENOCIDIO
Esta hiptesis delictiva, igualque la anterior, no necesita para su configuracin tpica que el agente haya cometido sendas lesones graves a una pluralidad de personas, resultando suficiente que se acredite dicho estado de disvalor en una sola persona, con la condicin de que dicho resultado antijurdico se encuentre comprendido en una intencin de lesionar a varios individuos. Si la lesin grave produce la muerle de una persona o de varias, resultado perfectamente abarcable por la esfera cognitiva del agente, la conducta se desplaza al inciso precedente. Los posibles concursos delictivos siguen las mismas pautas planteadas lneas atrs. Sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica de manera total o parcial. La destruccin total y/o parcial d'e un determinado grupo social puede logarse tambin cuanto el agente somete al colectivo a <condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fisica>; se hace alusin a un trato degradante, infra-humano, de tal magnitud que puede provocar la muerte de una pluralidad de personas. Bajo este supuesto del injusto, el disvalor no se centra en la produccin de un resultado lesivo, sino en una situacin concreta, que por las circunstancias que la rodean, coloca en una situacin de peligro concreto la vida y salud de los miembros de un grupo social. Se puede decir que, segn el presente inciso, el legislador se adelanta al resultado de disvalor antijurfdico que se propone en el inc. 1) del artculo 3190 del CP. Si estamos frente a una condicin que pueda provocar la destrucci6n fsica, esto importa que sus miembros pierdan su existencia vital, en otras palabras, su muerte. Cules seran esas condiciones? Ha de consistir en un sometimiento degradante, cuando se les coloca casien un estado de esclavitud, obligando a los miembros del grupo social, a la realuadn de trabajos forzados, de extremo pelgro; cuando no les procura la alimentacin, vivienda y/o vesdo, indispensables para su sobre-vivencia. Tambin, la violencia ffsica y/o psicolgica que de forma permanente, son o$eto los sujetos pasivos de la accin. En talentendido, podra presentarse un entrecruzamiento entre esta modalidad y la prevista en el incso anteror, cuando los miembros delgrupo sufren afectaciones a su integridad fisiolgica yio psquica; en todo caso, el apartado en comento, no requiere verificar un concreto estado de lesin en un miembro delgrupo. El sometimiento a condciones degradantes debe abarcar a una pluralidad de personas, si es solo a una, no se dar el injusto en cuestin. - Medidas destinadas a impedh los nacimientos en elseno del grupo sin duda, la posibilidad de erradicar un grupo social, religioso u tnico puede adquirir viabilidad, a partir de una serie de medios, no solamente aquellos que se orientan directamente a la eliminacin de personas, lo que da lugar a un <Genocidio Fsico), gue toma lugar en los tres primeros incisos el articulado, sino tambin cuando el autor (es), efectan una serie de prcticas mdicas a fin de evitar el nacimientos
Pg.11 de 52

El delito de GENOCIDIO
de seres humanos en elseno de un grupo social. A esta modalidad del injusto se le denomina Genocidio Biolgico, las <medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno de un grupo han de recaer sobre las personas potencialmente idneas para procrear, esto es, sobre hombres y muieres frtiles; quienes en contra de su voluntad son sorietdos a una <Esterilizacin Forzada>; a los hombres se les prctica la tcnica mdica de la vasectomfa, mientras que las mujeres a la prctica mdica de la ligadura de trompas; una medida eficaz, en todo caso primitiva, sera la castracin del miembro viril. No consideramos correcto que elftn propuesto porel agente, se realice cuando ste prohlbe los matrimonios. Hasta donde sabemos puede concebirse un hiio fuera del matrimonio, inclusive en parejas adlteras. Opinin distinta puede traer la separacin de los sexos, mpidiendo su unin camal. No obstante, la objecin sera elcaso lfmite de la inseminacin artificial. Para que estemos frente a la modalidad del iniusto de genocidio, las personas que se ven impelidas a procrear, de concebir un nio, son sometidas coactivamente a un estado de infertilidad, sea mediante violencia, amenaza y/o engao. Punto importante a saber es que las prcticas de Esterilizacin Forzada han de tener como destinatarios a varios miembros del grupo sociat no se podra alcanzar la destruccin de un colectivo social cuando se somete a unas cuantas personas a dichas medidas. Transferencia forzada de nios a otro grupo La subsistencia y/o pervivencia de un grupo social est condiconada al paso de una generacin a oka, que toma lugar por medio de la procreacin permanente de sus miembros. A partir de dicho acto, se asegura la supervivencia del colectivo social, que las costumbres, Valores, religin y otros aspectos culturales sern transmitidos a las postreras generaciones. El supuesto tipico refiere a una <<transferencia forzada de nios a otro grupo) quiere decir que los infantes son trasladados, sacados de su hbitat natural, y llevados a otro grupo social, mediando actos de violencia ylo intimidacin; dichos medios comisivos no recaen sobre los nios, sino sobre quienes ejercen su patria potestad, tutela o curatela. Se debe trasladar a un nmero significativo de nios63e, si es que se pretende destruir total y/o parcialmente un determinado grupo social, impidiendo as la subsistencia del colectivo en eltiempo. Si quienes tienen la custodia de los nios permiten el traslado de los infantes en mrito a un precio o ventaja econmica no se dar el tipo penal in exmine; en tanto el traslado para que sea forzoso implica un estado de coaccin que no puede dirigirse a los impberes, en la medida que aquellos no gozan de discernimiento ante la ley. Dicho esto, se configura la circunstancia agravante de Trata de Personas.(art. 153O-A). I.3.5.-NATURALEZA DEL DELITO: An cuando la comisin de este delito presupone de ordinario la intervencin de una pluralidad de personas con contribuciones muy diversas, nada obsta, bajo el punto de vista
Pg.12 de 52

El delito de GENOCIDIO
lgico, la posibilidad de que sea llevado a cabo por un solo sujeto. As pues, el delito de genocidio no suele producirse a travs de una conducta individual, aunque posible, sino por medio de una coalicin criminal plurisubjetiva, en la que ordinariamente existen unos ejecutores directos de la perpetracin delictiva y generalmente unos inductores determinantes del hecho, radicados en los ms altos puestos de responsabilidad.

I.3.6.- TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO Lo constituye el dolo, dado que para gue exista, este delito, necesariamente el sujeto activo debe tener el conocimiento, que mediante su accionar se puede destruir total o parcialmente un grupo nacional, tnico, racial o religioso que es elobjetivo de una pluralidad o asociacin de personas. Como dice Feroom es preciso que el autor del delito valore como profano que el individuo que ataca es integrante del colectivo que se pretende destruir de forma sistemtica. De este mismo criterio es Muoz Conde seala que cuando refiere que el tipo subjetivo, en el delito de genocdio est dado por el dolo directo o el propsito de destruir. totalo parcialmente, a un grupo nacionaltnico, dotando de esta forma relevancia alpropsito de destruccin delgrupo, siendo irrelevantes la movacin o mvil que determinan la forma elegida de destruccin: muerte, esterilizacin, desplazamiento. El agente debe buscar, mediante cualquier medio, no la muerte, lesin, etc., de una persona individualmente observada, sino el exterminio de un grupo nacional, tnico, social o religioso, orientado a la conducta genocida contra los miembros del grupo, considerndolos como tal. Si quien perpetra una matanza colectiva, lo hace slo para eliminar a un reducido nmero de personas ms no calcula bien la intensidad de los medios empleados y, as puede verse arrasado un pueblo entero, no estar incurso en eldelito en cuestin, de modo que no cabe ms que reconocer la presencia de un elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente. genocidio, como delito contra la humanidad o contra la comunidad internacional, debe ser interpretado en un contexto de violencia sistemticamente organizada, corno parte de un plan global-normalmente de un gobierno o de una estructura organizada de poder- en el que participan diversas personas y que est organizado de forma sistemtica para hacer desaparecer total o parcialmente un determinado grupo humano. I.3.7.- JURISPRUDENCIA DEL PERU

Descripcin de los elementos tpicos del delito: "Buceando en el CP, slo un delito,

el genocidio del articulo 137 BIS del CP castiga como nico el delito cuando afecta a grupos colectivos, mas salva el principio subjetivista y culpabilistico del propsito de
Pg.13 de 52

El delito de GENOCIDIO
destruir total o parcialmente un grupo nacional tnico, social o religioso con penas distintas segn el resultado, aadiendo el prrafo final que es delictivo el llevar a cabo el desplazamiento forzoso del grupo, impedir su gnero de vida, o reproduccin, o trasladar por fuerza a individuos de un grupo a otro. Ms bien se advierte que aunque el CP considera como delito nico, afectando a varios individuos, incluso a su libertad, siempre aflora el propsito de destruir el grupo, bien formado por etnias, ideas religiosas o sociales, de tal forma que el elemento "grupo " integrado por esos lazos, es esencial y concretndonos, por razn del recurso a la libertad, el Cdigo habla de trasladar por la fuerza individuos de un grupo a otro, esto es arrancndoles del grupo tnico, social o religioso al que pertenecen, emplear fuerza, y hacer un traslado a otro con el que bien se comprende no se han de integrar. STS 6 de julio de 1983 ".1

"El genocidio es un crimen consistente en el exterminio total o parcial, de una raza o

grupo humano, mediante la muerte o la neutralizacin de sus miembros. Asi es socialmente entendido, sin necesidad de una formulacin tpica. Es un concepto sentido por la comunidad internacional -individuos, Estados y Organismos Internacionales-. El genocidio ha sido sufrido a lo largo de la historia por muchas colectividades y las tecnologas, puestas al servicio de la recuperacin fiel del pasado, han permitido que la humanidad pudiese situar frente a los horrores concretos la contienda. [...]. Lo que caracteriza al genocidio, conforme a la resolucin 96 citada, es el exterminio de un grupo por razones raciales, religiosas, polticas U Otras "2.

II.- EL GENOCIDIO COMO UN CRIMEN BAJO EL DERECHO INTERNACIONAL Cuando Jean-Paul Sartre, en sus motivaciones sobre la sentencia de genocidio vietnamita en el marco del Tribunal B. Russell, hablaba de que si bien el trmino de "genocidio" exista desde haca poco tiempo, sin embargo la "cosa" era vieja como la humanidad y no haba existido hasta ahora ninguna sociedad cuya estructura la hubiese preservado de cometer dicho crimen, tena absolutamente razn (30-XI-1967). Pero posiblemente la serie de genocidios perpetrados durante el siglo XX sean ms graves an que los cometidos en pocas anteriores, en razn de su espeluznante y refinada
1

[BACICALUFO, E., BENEYTEZ, L, Co0-PuMnoo. C. [DIRECTO), CONOE-PUMHOO T., C, COVIN, M., GONZALES-CULLAR,

A. & OTROS. [1997). CDIGO PENAL / DOCTRINA JURISPRUDENCIA, MAORIO: EDITORIAL TRIVIUM, T. III, r. 4988).

[AUTO OCL PLENO OS LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL, OE 4 OE NOVIEMBRE DE

1998. EMANA]. Pg.14 de 52

El delito de GENOCIDIO
crueldad, pero sobre todo, en razn de su glida planificacin sistemtica, en donde la excelsa civilizacin genera una excelsa barbarie para dar cuenta de la naturaleza humana La lista es larga, y recordar algunos de ellos slo pone de manifiesto la crueldad humana: el genocidio contra los armenios, por parte del gobierno turco en 1915-1916; el genocidio en contra de los habitantes de Bangladesh por parte del ejrcito paquistan, en 1971; el exterminio de miles y miles de ugandeses por parte del rgimen de Idi-Amin, entre 1971 y 1978; la masacre en contra de palestinos por la complicidad israelita, en los campos de refugiados de Sabra y Shatila en 1982; el genocidio en contra de la minora Tamil en Sri Lanka, en 1986-1987; el genocidio nazi en contra de polacos, gitanos, rusos y judos durante la Segunda Guerra Mundial; la devastacin nuclear de Hiroshima y Nagasaki el 6 y 9 de agosto de 1945, por rdenes del presidente de Estados Unidos de Amrica, Harry S. Truman (este ltimo, en su sentido cartagins). Entre los ms recientes y estremecedores ejemplos de la cultura del horror y de la cultura de la impunidad y la infamia, permanece sin duda el rgimen de Pol-Pot y su ejrcito de Khmer Rouge, quienes entre 1975 y 1978, exterminaron en Kampuchea, a ms de dos millones de sus habitantes; pese al conocimiento mundial del genocidio, el presidente PolPot morira plcidamente en su lecho en el ao de 1998, sin haber respondido por el cmulo de sus atrocidades. Si bien no podemos estar a favor de una venganza ciega, tampoco podemos estar a favor de una amnesia ciega; el olvido raramente sustituye el recuerdo de la impunidad. La justicia internacional se basa en un imperativo tico y en un imperativo prctico. En tanto que no se haya obligado a las personas responsables de "atrocidades que desafan la imaginacin" -como dice el Prembulo del Estatuto de Roma-, a dar cuenta de sus crmenes, el odio tnico y nacionalista como dice el juez Antonio Cassese, el deseo de venganza y los grmenes de violencia armada, se seguirn perpetuando, y socavando todo orden social en lo interno y en lo internacional.

II.1.-EL TRMINO GENOCIDIO Slo hasta 1945, se acus a los criminales de guerra alemanes, entre otras cosas, por los cargos de genocidio, significando el exterminio de grupos raciales o religiosos, especialmente de los judos, los polacos, los gitanos y otros. El trmino y el concepto del genocidio haba sido desarrollado por este autor en su trabajo Axis Rule in Occupied Europe. La palabra genocidio es un hbrido compuesto por el griego genes, que significa raza, nacin o tribu, y el latn cide que significa matanza. Los hechos de la vida europea en los
Pg.15 de 52

El delito de GENOCIDIO
aos 1933-45 motivaron la creacin de dicho trmino y la formulacin de un concepto legal de la destruccin de grupos humanos. Los Nazis se haban embarcado en un plan gigantesco para cambiar, en forma definitiva a su favor, el balance de la poblacin en la Europa ocupada. Ellos intentaban eliminar por completo el poder biolgico de los vecinos de Alemania, de modo que sta tuviera una victoria permanente, ya fuera directamente a travs de la subyugacin militar o indirectamente a travs de tal destruccin biolgica que, an en el caso de que Alemania fuera derrotada, sus vecinos estaran tan debilitados que Alemania sera capaz de recuperar su fuerza en unos aos. El crimen del genocidio comprende un amplio rango de acciones que incluyen no slo la privacin de la vida sino tambin la prevencin de la misma (abortos, esterilizaciones) y ardides que ponen en peligro la vida y la salud (muerte artificial en campos especiales, separacin deliberada de las familias para efectos de despoblacin y as sucesivamente). Todas estas acciones estn subordinadas a la intencin criminal de destruir o inutilizar a un grupo humano permanente. Los actos estn dirigidos contra los grupos como tales y a los individuos se les selecciona para su destruccin slo por pertenecer a estos grupos. Considerando tal fenmeno, los trminos que se utilizaban anteriormente para describir un ataque a las condiciones que forman una nacin no eran adecuados. Los trminos asesinato o exterminio masivo no se aplicaran en el caso de la esterilizacin porque no se asesin a las vctimas, sino que se destruy un pueblo por medio de una operacin lenta al frenar la propagacin. Adems, el trmino matanza masiva no comprende las prdidas especficas para la civilizacin, en forma de aportes culturales que slo pueden hacer los grupos de personas unidos por caractersticas nacionales, raciales o culturales. II.2.-ANTECEDENTES DE LA CONVENCIN DE LA ONU CONTRA EL GENOCIDIO La Asamblea General de Naciones Unidas en su primera sesin, examin un proyecto de resolucin sobre el "crimen de genocidio", presentado conjuntamente por las delegaciones de Cuba, India y Panam (A/Bur./50). Este proyecto de resolucin fue estudiado por la Sexta Comisin y, por recomendacin de sta ltima, la Asamblea General, mediante su resolucin 96 (I) del 11 de diciembre de 1946, encargara al Consejo Econmico y Social "de emprender los estudios necesarios a fin de redactar un proyecto de convencin sobre el crimen de genocidio que ser sometido a la Asamblea General en el curso de su prxima sesin ordinaria". De conformidad con la resolucin 47 (IV) del 28 de marzo de 1947 del Consejo Econmico y Social, el secretario general de la ONU preparara, con la ayuda de un grupo de
Pg.16 de 52

El delito de GENOCIDIO
especialistas, un proyecto de convencin relativo a la prevencin y represin del crimen de genocidio (A/AC.10/41), y lo hara del conocimiento de la Comisin para el Desarrollo Progresivo del Derecho Internacional y su Codificacin (A/AC.10/55). En el curso de la segunda sesin de la Asamblea General, la Sexta Comisin examin de nuevo la cuestin, y por recomendacin de la misma, la Asamblea General adoptara la resolucin 180 (II) del 21 de noviembre de 1947, mediante la cual se invitaba al Consejo Econmico y Social para que continuara los trabajos sobre la represin del crimen de genocidio, y a proceder al establecimiento de un texto definitivo de una convencin. II.3.- COMIT ESPECIAL En ejecucin de lo anterior, se creara un Comit Especial sobre el Genocidio (resolucin 117 (VI) del 3 de marzo de 1948), para reunirse en Lake Success, Nueva York, del 4 de abril al 10 de mayo de 1948, en donde se preparara el Proyecto de Convencin para la Prevencin y la Reparacin del Genocidio. En la primera parte de su tercera sesin, la Asamblea General, inspirndose en el Informe de la Sexta Comisin, y mediante la resolucin 260 A (III) del 9 de diciembre de 1948, aprobara el texto de la Convencin para la Prevencin y Represin del Crimen de Genocidio, sometindolo a la firma y ratificacin, o a la adhesin en su caso, de conformidad con el artculo XI de la convencin.1 Es interesante mencionar aqu, que en tanto que el Proyecto de Convencin sobre el Crimen de Genocidio preparado por el Secretariado General, consagraba el hecho de que las partes se comprometan a castigar a los autores de actos de genocidio que se encontrasen en su territorio, fuere cual fuese su nacionalidad y el lugar en donde el crimen hubiere sido cometido, en virtud del principio de universalidad de jurisdiccin (artculo VII), el Proyecto de Convencin del Comit Especial sobre Genocidio creado por el ECOSOC, no retomaba el principio de la represin universal admitido en el proyecto del Secretariado General. La mayora del comit consideraba que la "represin universal" era contraria a los principios tradicionales del derecho internacional, y que la misma acarreara el que los tribunales llegasen a juzgar los actos de gobiernos extranjeros, dado que el genocidio implicaba generalmente una responsabilidad del Estado sobre el territorio dentro del cual el crimen haba sido cometido. Por el contrario, los partidarios del principio de represin universal sostenan que desde el momento en que el crimen de genocidio estaba erigido en crimen de derecho de gentes, era absolutamente normal que el principio de la represin universal fuera el principio
Pg.17 de 52

El delito de GENOCIDIO
aplicable.2 II.4.-TRIBUNAL COMPETENTE: PARTIDARIOS Y OPOSITORES En el curso de su 142a. sesin plenaria llevada a cabo el 24 de septiembre de 1948, la Asamblea General remiti a la Sexta Comisin el Proyecto de Convencin preparado por el Comit Especial sobre Genocidio (A/AC.6/ 206). En el cuerpo del proyecto se contemplaba el que los individuos acusados de cometer crimen de genocidio, deberan ser juzgados por los tribunales competentes del Estado o frente a un tribunal internacional. Varias delegaciones se opusieron a la institucin de un tribunal penal internacional. As, el representante de Brasil (seor Amado) recordaba que la organizacin de la represin de los crmenes sobre el plano internacional se desarrollaba paralelamente a la organizacin de la cooperacin internacional, pero que hasta ese momento no haba todava llegado a crearse una jurisdiccin penal internacional, pues por lo dems, no exista todava en estricto sentido un derecho penal internacional. El representante de la India (seor Sundaram) sealaba que la instauracin de un Tribunal Penal conllevaba el riesgo de una intervencin internacional en los asuntos internos de los Estados, y por lo mismo, una franca violacin a la Carta de Naciones Unidas. Por el contrario, los partidarios de una jurisdiccin penal internacional sostenan que esta jurisdiccin era indispensable para reprimir efectivamente el crimen de genocidio, ya que los tribunales nacionales podran encontrarse ante la imposibilidad de juzgar y sancionar, en particular cuando los actos objeto del crimen de genocidio haban sido el hecho de las autoridades del Estado mismo o haban sido perpetrados con su connivencia. En este sentido, la delegacin de Francia declaraba que son los gobernantes de un Estado quienes cometen, promueven o toleran el crimen de genocidio. Este crimen est caracterizado por la intervencin de los poderes pblicos, por lo que se hace necesario el recurso a una Corte Penal Internacional (CPI). En concordancia con lo anterior, la delegacin francesa present un Proyecto de Convencin sobre el Genocidio ante la Sexta Comisin: El crimen contra la humanidad, denominado genocidio, es un ataque a la vida que apunta a un grupo humano o a un individuo en tanto que miembro de un grupo humano, principalmente por el hecho de su nacionalidad, raza, religin u opiniones. Que es cometido, favorecido o tolerado por los gobernantes de un Estado. Es perpetrado y se reprime en tiempos de guerra o de paz. Sus autores o cmplices, gobernantes o ejecutantes, deben de responder ante la justicia internacional.
Pg.18 de 52

El delito de GENOCIDIO
Por su parte, la delegacin de Estados Unidos de Amrica, an y cuando admita el principio de que la convencin deba de prever una jurisdiccin penal internacional para juzgar a los individuos culpables de genocidio, estimaban que una jurisdiccin de ese gnero no debera conocer ms que los casos en que los tribunales nacionales no hubieren tomado las medidas apropiadas. De esta suerte, propona aadir una clusula limitativa en donde se estipulara que la competencia del tribunal internacional estara en todos los casos, subordinada a la constatacin por dicho tribunal de que el Estado en cuestin no haba tomado las medidas necesarias para llevar ante la justicia a las personas que, en opinin del tribunal, deberan haber sido enjuiciadas o sancionadas. As, la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, aprobada por unanimidad, sera adoptada y abierta a la firma y ratificacin, o adhesin por la Asamblea General mediante la resolucin 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948, y entrara en vigor el 12 de enero de 1951, de conformidad con lo estipulado por el artculo XIII.

II.5.-DEL CONCEPTO Desde 1933, el jurista polaco Raphel Lemkin haba propuesto una represin de las "...acciones de exterminio dirigidas contra las colectividades tnicas, confesionales o sociales", exhortando a los rganos de la antigua Sociedad de Naciones, la elaboracin de una convencin que prohibiera las ejecuciones en masa. En 1944, el profesor Raphel Lemkin introducira el concepto de "genocidio" -a partir del vocablo griego genos (raza, tribu, nacin) y de la raz latina cide (matar)- en su obra Axis Rule in Occupied Europe, en donde realiza un estudio muy acucioso del problema.7 La primera vez que los crmenes de barbarie y exterminio sern calificados como tales en un documento internacional, ser en el Acta de Acusacin del 8 de octubre de 1945 contra los principales criminales de guerra del Tercer Reich en el proceso de Nremberg. Estos crmenes seran considerados como "genocidio deliberado y metdico, es decir el exterminio de grupos raciales y nacionales de la poblacin civil de ciertos terrenos ocupados, con el fin de aniquilar determinadas razas y partes de naciones y pueblos, grupos raciales y religiosos". Charles Dubost, en la "requisitoria" por parte del gobierno francs, sostena ante el Tribunal de Nremberg, en julio de 1946, que la mdula del proceso se centraba en el exterminio metdico y cientfico de millones de seres humanos inocentes, exterminio concebido,
Pg.19 de 52

El delito de GENOCIDIO
querido y realizado por el Estado nacional-socialista, y hecho posible gracias a la pasividad moral del pueblo germano. Nuestro nico objetivo, deca Ch. Dubost, es el de recordar que los principales hechos por los que se enjuicia a los acusados, pueden ser analizados en forma separada como violaciones a las leyes penales de cualquiera de los derechos positivos internos de todos los pases, o incluso del droit comn international, propuesto aqu como raz de la costumbre internacional. Los actos de los acusados forman parte integrante de un plan de poltica criminal y deben ser juzgados en funcin de esta poltica criminal. La sentencia final en el Juicio de Nremberg, dada a conocer por el presidente del Tribunal Lord Justice Lawrence, en el curso de las audiencias del 30 de septiembre y del 1o. de octubre de 1946, en la parte relativa a la toma de posicin del tribunal sobre ciertos principios de derecho, se establece que las reglas nullum crimen sine lege, nulla poena, sine lege, y el principio de no retroactividad de la ley, no han sido retenidos por el tribunal, el cual considera que los actos cometidos "taient prvus par des textes connus des accuss qui les ont viols 'en pleine connaissance de cause'" (sic).

II.6.- ESTATUTO DE ROMA DE 1998 El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, contempla en su artculo 6o. el crimen de genocidio en los siguientes trminos: A los efectos del presente Estatuto, se entender por "genocidio" cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo. b) Lesin grave a la integracin fsica o mental de los miembros del grupo. c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existen-cia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial. d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo. e) Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.11 Esta definicin de "genocidio" de la CPI es la que se encuentra en forma idntica, palabra por palabra, en el artculo II de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio del 9 de diciembre de 1948.
Pg.20 de 52

El delito de GENOCIDIO
De igual suerte, y tambin en forma idntica, es retomada dicha definicin en el Estatuto de 1993 del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en su artculo 4o., as como en el Estatuto del Tribunal Penal para Ruanda de 1995 en su artculo 2o. Debe resaltarse adems que la Convencin contra el Genocidio de 1948, ha sido reconocida por la Corte Internacional de Justicia, desde el ao de 1951, como un tratado que codifica el derecho consuetudinario. La Corte Internacional de Justicia sostuvo que los principios que estn en la base de la convencin de 1948, eran principios reconocidos por todas las naciones, que obligaban a todos los Estados independientemente de todo vnculo convencional, poseyendo un carcter universal. Los Estados contratantes, dijo la corte, en una convencin de este tipo, no poseen intereses propios ("the contracting States do not have any interests of their own") en cuanto tales, sino nicamente poseen todos y cada uno de ellos, un solo inters comn, que es el de preservar los fines superiores que son la raison d'tre de la convencin. En consecuencia, no podra hablarse en estas circunstancias, de ventajas o desventajas individuales para los Estados, como tampoco de un exacto equilibrio contractual entre derechos y obligaciones. Por otro lado, es de sumo inters resaltar la opinin individual emitida por el eminente juez Eliu Lauterpacht, a propsito del "Caso relativo a la Aplicacin de la Convencin para la Prevencin y Represin del Crimen de Genocidio", fallado por la Corte Internacional de Justicia el 13 de septiembre de 1993. En este caso, entre Bosnia-Herzegovina y Yugoslavia (Serbia y Montenegro), el profesor Lauterpacht sostiene, en relacin con la Convencin contra el Genocidio de 1948, que sta crea dos obligaciones distintas que consisten en la "obligacin de prevenir" y la "obligacin de sancionar". Luego una violacin de sus obligaciones, puede derivar, ya sea nicamente del hecho de que el crimen no fue "prevenido" o ya sea del simple hecho que el mismo no fue castigado. No hay necesidad de que exista a la vez carencia de prevencin y carencia de sancin. Los estados quedan investidos de una "competencia universal". II.7.-GENOCIDIO FSICO Y GENOCIDIO BIOLGICO En lo relativo a los actos materiales -o atentados concretos- que deben constituir genocidio, la CPI, al igual que la convencin de 1948 y que los Estatutos de ex Yugoslavia y Ruanda, adopta un sistema de enumeracin limitativa, con objeto de impedir interpretaciones extensivas. Dentro de esta definicin del crimen internacional, se han distinguido dos categoras o
Pg.21 de 52

El delito de GENOCIDIO
formas del mismo, consistentes respectivamente en el llamado "genocidio fsico", referido en los incisos (a), (b), (c), y el genocidio biolgico, referido en los incisos (d) y (e) del referido artculo 6o. La "matanza de miembros del grupo" (inciso (a)), como un medio por el cual se comete el delito de genocidio, parece excluir -segn algunos- la muerte de uno slo de los integrantes del grupo, pues "asesinato" (killing;meurtre) no puede ser equivalente a "matanza". Otra cosa es, cuando el asesinato, por ejemplo, de un palestino es parte de un plan tendente a destruir parcial o totalmente el grupo humano racial o religioso al que pertenece, pues aqu s se tipificara el genocidio. En cuanto a las lesiones fsicas (artculo II, inciso B), se acord no admitir mas que las lesiones graves, en el sentido de que no era pertinente incluir actos de importancia menor en s mismos, y que no entraaban la destruccin fsica del grupo. La lesin grave a la integridad fsica de los miembros de un grupo, comprende tambin la integridad mental, pero se quiso que quedara explcito para evitar todo tipo de ambigedad, o de interpretaciones incorrectas. Por lo que toca al "sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de aparejar su destruccin fsica, total o parcial" (artculo II, c), constituye ste, como dice Blanc Altemir, un "corolario de los apartados precedentes, ya que puede exterminarse a un grupo no solamente mediante hornos crematorios, sino tambin transportndolos de un lugar a otro en condiciones infrahumanas, o exponindolos a temperaturas extremas o privndolas de los recursos indispensables para la supervivencia. En cuanto a las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno de un grupo, y el traslado por la fuerza de nios de un grupo a otro grupo (artculo II, incisos d y e), formas estas del llamado "genocidio biolgico", son medios indirectos, pero cuyo objetivo es la destruccin total o parcial del grupo como tal. En el fondo hay una cierta similitud entre los nacimientos por esterilizacin o prcticas abortivas sistemticas, y el traslado forzoso de los nios a otros lugares inmediatamente despus de su nacimiento. II.8.- INTENCIN Y MODALIDADES DE PARTICIPACIN Debe subrayarse que la posibilidad de que la intencin criminal abarque la destruccin de todo el grupo o slo una parte del mismo, debe ser interpretada en el "sentido de que basta que se limite a la destruccin de un subgrupo dentro de una raza, etnia, nacionalidad o religin", como por ejemplo los musulmanes de Bosnia-Herzegovina. Es cierto que el
Pg.22 de 52

El delito de GENOCIDIO
"subgrupo" deber tener una determinada entidad numrica, pero esta determinacin precisa "de qu subgrupo se considera suficientemente amplio para que el ataque contra el mismo constituya genocidio", es algo cuya solucin ltima solamente puede estar a cargo de los jueces penales competentes en la materia. De igual suerte, no hay duda en la doctrina ms seria, que el crimen de genocidio no se identifica con la idea de una matanza colectiva. "Lo protegido en la figura del genocidio es la existencia del grupo", y la lesin de dicho bien consiste en el exterminio del mismo. Solo esta concepcin puede ser compatible con la exigencia de la convencin y los Estatutos de los diversos tribunales, de una clara intencin de destruir al grupo "como tal". Por ltimo, mencionaremos brevemente que las modalidades de participacin en el crimen de genocidio que se circunscriben al "complot"; la "incitacin directa y pblica", la "complicidad" y por ltimo la "tentativa". Modalidad esta ltima, la tentativa, que ciertamente presenta dificultades de interpretacin al querer delimitar la lnea de demarcacin entre el acto de simple preparacin (W. A. Schabas), que no se encuentra criminalizado, y una verdadera "tentativa". Con todo, el Estatuto de Roma precisa que el intento en cometer el crimen se produce "mediante actos que supongan un paso importante para su ejecucin, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desiste de la Comisin del Crimen, o impide de otra forma que se consuma, no podr ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa, si renunciare ntegra y voluntariamente al propsito delictivo. Artculo 25, prrafo 3o., inciso f").

II.9.- CASOS QUE SE HAN PRESENTADOS

A.-

CASO

JEAN-PAUL

AKAYESU

CRIMEN

DE

GENOCIDIO.

TRIBUNAL

INTERNACIONAL PARA RUANDA En 1994, entre abril y mayo, Ruanda "pas de frica del Este e independiente desde 1962", sufri un genocidio terrible, cuyo nmero de muertos oscilaba entre medio y un milln, de acuerdo con los informes de Naciones Unidas. El odio tribal y milenario entre las etnias de los hutus y de los tutsis, alcanz proporciones dantescas, en donde mujeres nios y ancianos, fueron masacrados y calcinados, encontrndose donde se encontraren, ya fuere en iglesias, hospitales o centros internacionales y de refugio.

Pg.23 de 52

El delito de GENOCIDIO
Tomando como base diversos informes y testimonios, pero en particular el Informe de Expertos de la Comisin de Derechos Humanos de la ONU, el Consejo de Seguridad adoptara la resolucin nmero 955 del 8 de noviembre de 1994, mediante la cual se conformara el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, en aplicacin del captulo VII de la Carta de Naciones Unidas. El Tribunal Internacional para Ruanda qued habilitado para conocer y juzgar los casos de personas presuntamente responsables de violaciones graves al derecho internacional humanitario, violaciones stas que hubiesen sido cometidas dentro del territorio de Ruanda, y de ciudadanos ruandeses presuntamente responsables de tales violaciones cometidas en el territorio de Estados vecinos, entre el 1o. de enero y el 31 de diciembre de 1994 (artculo primero del Estatuto). El Tribunal Penal Internacional para Ruanda conformado por once jueces, y con sede en la ciudad de Arsha en Tanzania, circunscriba su competencia rationae materiae, al crimen de genocidio (artculo 2o.) -adoptando la definicin del artculo II de la Convencin contra el Genocidio de 1948-; a crmenes de lesa humanidad (artculo 3o.); y a las violaciones al artculo tercero comn a las convenciones de Ginebra de 1949 y al protocolo adicional de las mismas, del 8 de junio de 1977. Estas ltimas se refieren, entre otras, al asesinato; tortura; mutilaciones; puniciones colectivas; toma de rehenes; actos de terrorismo; tratos humillantes y degradantes; violaciones; saqueo; ejecuciones sin juicio previo dictadas por tribunales, actuando al margen de las garantas del debido proceso legal (artculo 4o.).

JUICIO J. P. AKAYESU Jean-Paul Akayezu, alcaldes de la ciudad de Taba, de abril de 1993 a junio de 1994, fue encontrado culpable por el Tribunal Penal Internacional de Ruanda, el 2 de septiembre de 1998, por actos de violencia sexual, torturas, actos inhumanos y una serie de asesinatos, calificados como genocidio y crimen contra la humanidad. De igual forma se estableci su responsabilidad por incitacin directa y pblica para cometer el crimen de genocidio. El 2 de octubre del mismo ao se le dictaba sentencia de cadena perpetua. Para proceder a la calificacin de los actos imputables a Jean-Paul Akayezu, la Sala de Primera Instancia del TPIR analiz el contexto ms general en el cual dichos actos haban sido perpetrados, confirmando con esto, que el crimen de genocidio es un crimen de masas tanto frente al nmero de vctimas, como al de individuos participantes en su comisin.
Pg.24 de 52

El delito de GENOCIDIO
Concretamente, para que cualquiera de los actos incriminados en el prrafo (2) del artculo 2o. del Estatuto, sea constitutivo de genocidio, debe de haber sido cometido en contra de uno o varios individuos (y nicamente) porque ste o esos individuos eran miembros de un grupo especfico y por razn misma de su pertenencia a dicho grupo... La realizacin del acto incriminado rebasa entonces su simple realizacin material, por ejemplo asesinato de un individuo particular, para inscribirse en la realizacin de un plan ulterior, que es la destruccin parcial o total del grupo del cual el individuo no es mas que un simple componente. DOLUS SPECIALIS El crimen de genocidio, segn la Sala del TPIR se distingue de los otros crmenes por un "dolo especial", entendido como "elemento constitutivo del crimen que exige que el criminal haya claramente buscado provocar el resultado incriminado". Para precisar el criterio de intencionalidad, el tribunal se aboca a buscar definiciones "objetivas" de "grupos estables", y as el grupo religioso quedar definido como un "grupo cuyos miembros comparten la misma religin, confesin o prctica de culto", en tanto que el grupo tnico"califica generalmente un grupo cuyos miembros comparten una lengua o una cultura comn". Entrando de lleno a la forma de poder demostrar la intencin criminal -eldolus specialis-, el tribunal lo analiza de la manera siguiente: Tratndose de la cuestin de saber cmo se puede determinar la intencin especfica del agente, la Sala considera que la intencin es un factor de orden psicolgico difcil, o incluso imposible, de poder aprehender. Esta es la razn por la cual, a falta de una confesin por parte del acusado, su intencin puede ser deducida de un cierto nmero de hechos. Por ejemplo, la Sala estima que es posible deducir la intencin genocida prevaleciente en la comisin de un acto particular incriminado, del conjunto de actos y proclamas del acusado, o tambin del contexto general en que se perpetraron otros actos del acusado, o incluso del contexto general de realizacin de otros actos reprensibles, sistemticamente dirigidos contra el mismo grupo, y ya sea que estos otros actos fuesen cometidos por la misma u otras personas o agentes. Otros factores, tales como la escala de las atrocidades cometidas, su carcter general en una regin o en un pas, o incluso el hecho de escoger de manera deliberada y sistemtica a las vctimas, en razn de su pertenencia a un grupo en particular, al mismo tiempo que excluyendo los miembros de otros grupos, pueden igualmente permitir a la Sala el deducir una intencin genocida. As pues, la sala del tribunal adoptara un enfoque dual para tratar de establecer la intencin genocida dentro de la poltica llevada a cabo en Ruanda, as como para demostrar la intencin individual y genocida de Jean-Paul Akayesu.

Pg.25 de 52

El delito de GENOCIDIO
El nmero tan elevado de las atrocidades cometidas en contra del grupo de los tutsis, su carcter generalizado en el territorio de Ruanda, y el hecho de que las vctimas hayan sido sistemtica y deliberadamente seleccionadas en razn de su pertenencia nica al grupo en cuestin, permiten igualmente a la Sala del Tribunal Penal, deducir ms all de toda duda razonable, la intencin genocida del acusado.

B.- CASO AUGUSTO PINOCHET Y CRIMEN DE GENOCIDIO Para efectos de extradicin, el genocidio, o su asociacin, instigacin, tentativa o complicidad, no sern considerados como delitos polticos, y las partes se comprometen a conceder la extradicin conforme a su legislacin y a los tratados vigentes (artculo VII). De conformidad con la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1968 (y en vigor a partir del 11 de noviembre de 1970), se consagra textualmente en el artculo 1o., inciso b), al delito de genocidio definido en la convencin de 1948, como "crimen imprescriptible", al igual que los crmenes de lesa humanidad, donde quiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido (resolucin 3074 (XXVIII) de 1973). Ahora bien, en el Caso Augusto Pinochet y entre los motivos del recurso interpuesto a fines de octubre de 1998 por el Ministerio Fiscal contra el Auto del Juzgado Central de Instruccin nmero seis, que mantena la competencia de la jurisdiccin espaola para la continuacin del sumario se rechazaba que los hechos, objeto del sumario, constituyeran "delito de genocidio". Esta impugnacin se basaba en el hecho de que la represin en Chile, durante el rgimen militar a partir del 11 de septiembre de 1973, no se haba efectuado, segn esto, contra ningn grupo nacional, tnico, racial o religioso, tal y como se establece en la Convencin de Naciones Unidas de 1948.

VERDADERAS LIMITANTES DE LA CONVENCIN DE LA ONU CONTRA EL GENOCIDIO Para el profesor de Florencia, Antonio Cassese, las verdaderas limitantes graves a la Convencin contra el Genocidio de 1948, no estn en las lagunas referentes al exterminio de grupos polticos, ni del genocidio cultural, sino que se encuentran en el re-quisito de la existencia del "dolo", y en la ineficacia absoluta de los mecanismos de garanta. Los actos de genocidio deben ser perpetrados con la intencin de aniquilar un grupo, como
Pg.26 de 52

El delito de GENOCIDIO
requisito esencial que debe exigirse siempre para que se tipifique el delito. Este elemento es el que ha ofrecido una cmoda escapatoria para los Estados, que niegan haber cometido actos de genocidio, sosteniendo precisamente que no exista el "elemento de intencionalidad". Como ejemplo, por citar slo algunos, Antonio Cassese recuerda las repetidas masacres de "armenios" de parte de Turqua; la accin de la armada de Pakistn en 1971, la cual masacr a los habitantes de Bangladesch actual, antes Pakistn oriental; entre 1975 y 1978, en Cambodia, el ejrcito de Khmer Rouge de Pol-Pot extermin alrededor de dos millones de personas, entre los cuales haban grupos tnicos o religiosos como los chams (minora islmica) y los monjes budistas; en 1988, la armada de Irak ejecut terribles actos de genocidio en contra de los kurdos; en una sola noche (del 16 al 17 de septiembre de 1982), tropas "falangistas cristianas" realizaron una matanza de aproximadamente 2,800 palestinos, en los campos de Sabra y Chatila (Lbano), gracias a la complicidad criminal de la armada israelita; los falangistas penetraron en los dos campamentos bajo la autorizacin del comando militar israelita. Esto ltimo qued plenamente corroborado por la Comisin Internacional de Investigacin presidida por M. S. MacBride. La otra limitante verdaderamente grave e imperdonable que ve A. Cassese en la convencin de 1948, se refiere a la ineficacia absoluta de los mecanismos de garanta, es decir, de esos mismos mecanismos que deberan asegurar el respeto de las prohibiciones planteadas en la convencin. Esto es la consecuencia de que la mayora de los Estados que elaboraron la convencin prefirieron privilegiar el momento de la "soberana nacional", en detrimento de la exigencia de castigar a los autores de crmenes atroces. Por ello, concluye Antonio Cassese, y a pesar de los mritos de la convencin de 1948, sta permanece en numerosos aspectos como un "ejercicio diplomtico" viciado por una profunda hipocresa. Afirmar que las personas acusadas de genocidio debern ser "juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido" (artculo VI); se trata claramente de un garanta puramente platnica, por la sencilla razn de que normalmente el genocidio es perpetrado por las autoridades en el poder, directamente o con su asentimiento, y esos funcionarios logran -como dice Cassese- "neutralizar" fcilmente a los tribunales y en general a todo el aparato gubernamental.

Pg.27 de 52

El delito de GENOCIDIO
EL CRIMEN DE GENOCIDIO Y EL PROYECTO DE CDIGO DE CRMENES CONTRA LA PAZ Y LA SEGURIDAD INTERNACIONALES La Comisin de Derecho Internacional en su 34o. periodo de sesiones, en 1982, nombr al seor Doudou Thiam como relator especial para el tema relativo a la preparacin de un Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad Internacionales. En su 48o. periodo de sesiones en 1996, la Comisin de Derecho Internacional aprob el texto del Proyecto de Cdigo antes mencionado, y en su artculo 17, al tipificar el "crimen de genocidio", reproduce la misma disposicin contenida en el artculo II de la Convencin de 1948 para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, por ser sta... ampliamente aceptada y reconocida generalmente como la definicin autorizada de ese crimen... Esta definicin consta de dos elementos importantes: el requisito de la intencin ( mens rea) y el acto prohibido (actus rea)... El acto prohibido debe cometerse contra una persona por razn de su pertenencia a un grupo determinado... Es la pertenencia de la persona a un grupo determinado y no la identidad de esa persona, el criterio decisivo para definir a las vctimas inmediatas del crimen de genocidio... La intencin debe ser la de destruir al grupo "como tal", lo que significa como entidad separada y distinta... El crimen de genocidio, por su propia naturaleza, requiere la intencin de destruir al menos una parte considerable de un grupo determinado. Como puede verse, la Comisin de Derecho Internacional, rgano codificador por excelencia del derecho internacional dentro del Sistema de Naciones Unidas, lejos de ampliar o enmendar la nocin de genocidio previsto en la convencin de 1948, recoge la propia definicin del artculo II en forma textual, sin aadir ni quitar un pice a la misma. En forma idntica, como ya vimos, se reproduce la disposicin de la convencin en los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda. La comisin misma reconoce que se decidi utilizar los trminos del artculo II de la convencin, para que no hubiera duda de que la lista de actos prohibidos por el artculo 17 del proyecto era una lista de carcter exhaustivo, y que de ninguna manera pudiera interpretarse como meramente enunciativa. De esta suerte, no se incluyen tampoco aqu, en la definicin de genocidio, a los "grupos polticos", pues de igual manera no se consider a este tipo de grupos como "suficientemente estable" respecto del crimen de genocidio. Sin embargo, la persecucin dirigida contra miembros de un grupo poltico podra constituir un crimen contra la humanidad en el sentido del artculo 18 de este mismo proyecto: Por crimen contra la humanidad se entiende la comisin sistemtica en gran escala
Pg.28 de 52

El delito de GENOCIDIO
e instigada o dirigida por un gobierno o por una organizacin poltica o grupo de cualquiera de los actos siguientes: a) Asesinato, b) Exterminio, c) Tortura, d) Sujecin o esclavitud, e) Persecucin por motivos polticos, raciales, religiosos o tnicos". De acuerdo con esto: El acto inhumano de persecucin puede adoptar muchas formas cuya caracterstica comn es la denegacin de los derechos humanos y libertades fundamentales que corresponden a todas las personas sin distincin, como reconocen la Carta de Naciones Unidas (artculos 1o. y 55) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 2o.). La presente disposicin se aplicara a los actos de persecucin en que no existiera la intencin especfica que requiere para el crimen de genocidio el artculo 17.

JACK STRAW Y EL CRIMEN DE GENOCIDIO En el Caso Pinochet, el ministro del Interior consider, que de acuerdo con el Convenio Europeo de Extradicin (parte III de la Ley de Extradicin de 1989) existan bases suficientes para autorizar el inicio del procedimiento de extradicin, ya que Pinochet era acusado en Espaa por delitos equivalentes a los que en el Reino Unido son los de intento de asesinato, conspiracin para asesinar, torturar, conspiracin para torturar, secuestro de rehenes y conspiracin para secuestro de rehenes. En lo relativo al supuesto "delito de genocidio", la resolucin del ministro Straw haca observar que la peticin espaola no reuna los requisitos de la definicin. Sostena adems que de acuerdo con la Ley Britnica (Genocide Act), el delito de genocidio solamente se tipificaba si era cometido en el territorio del Reino Unido, no pudiendo por lo tanto, en esta hiptesis, ser perseguido bajo el concepto de extraterritoriedad. En realidad, la resolucin del ministro Jack Straw era, por decirlo de alguna manera, la primera eliminatoria del torneo. Straw nicamente se limit a dar la autorizacin con el fin de que se examinara el fondo del caso de extradicin. Lo que ahora proceda, de acuerdo con el derecho ingls, era la consideracin por parte de un tribunal de decidir, en el sentido de si la peticin espaola sera jurdicamente correcta, y si exista materia delictiva que pudiera ser objeto de extradicin.
Pg.29 de 52

El delito de GENOCIDIO
En todo caso, lo que nunca acept Gran Bretaa fue la concepcin "social" del crimen de genocidio esgrimida por Espaa, por ser una interpretacin extensiva del tipo, y que no era avalada por el derecho internacional positivo. C.- NUREMBERG Los hechos que se mostraron en el juicio de Nuremberg proporcionaron un apoyo total al concepto de genocidio. Sin embargo, el Tribunal Militar Internacional le dio [p. 148] una interpretacin limitada a sus Estatutos y decidi que los actos cometidos antes de que estallara la guerra no eran delitos punibles. Esta decisin del Tribunal se bas, en gran medida, en la rectificacin de un supuesto error en los Estatutos. El 6 de octubre de 1945, los cuatro fiscales firmaron en Berln un protocolo que enmendaba los Estatutos por cuanto el punto y coma en el Art. 6, prrafo (c), de los Estatutos entre las palabras guerra y o ha sido sustituido errneamente por una coma. Los firmantes deseaban eliminar una discrepancia entre el texto ruso (que tena una coma) y los textos francs e ingls que tenan un punto y coma entre las palabras mencionadas. Finalmente, los Estatutos se interpretaron como que los actos inhumanos y las persecuciones a la poblacin civil seran penalizados slo cuando se cometieran durante o en relacin con la guerra. Desde el punto de vista del derecho internacional, sin embargo, los actos cometidos antes de la guerra, por Alemania sobre sus ciudadanos, fueron ms significativos. Si el Tribunal hubiera castigado tales actos, se hubiera sentado un precedente para efectos de que se evitara que un Gobierno destruyera grupos entre sus propios ciudadanos. LA ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS Tal era el estado legal del problema cuando la Asamblea General tuvo lugar en Lake Success en octubre de 1946. El autor de este escrito era conciente de la gran necesidad de establecer una norma de derecho internacional que asegurara que los actos repugnantes y terribles cometidos por un gobierno sobre sus propios ciudadanos, para utilizar las palabras del Tribunal de Nuremberg, no quedaran sin castigo en el futuro. Era necesario entonces volver a los postulados presentados en la Conferencia Internacional para la Unificacin del Derecho Penal llevada a cabo en Madrid en 1933. El autor trat la situacin con varios delegados en Lake Success. Alentado por su comprensin simpatizante, redact una resolucin que fue firmada por los representantes [p. 149] de Cuba, India, y Panam como patrocinadores. 8 Con el apoyo fuerte de la delegacin de los Estados Unidos, se incluy la resolucin en la agenda de la Asamblea General. Ms tarde,
Pg.30 de 52

El delito de GENOCIDIO
se envi el asunto al Comit Legal para su anlisis. El texto de la resolucin consista en dos partes: El prembulo se refera a la destruccin de grupos raciales, religiosos o nacionales, en el pasado, y haca nfasis en las prdidas para la humanidad en forma de aportes culturales y de otra ndole. Adicionalmente, declaraba que el genocidio es una negacin del derecho a la vida de grupos humanos enteros, de la misma manera que el homicidio le niega a un individuo su derecho a la vida, y que tal negacin es contraria a los objetivos y propsitos de las NU. En su parte, la resolucin de la asamblea solicitaba al Consejo Social y Econmico preparar un informe sobre tres asuntos; primero, declarar que el genocidio se tratara, a travs de la legislacin nacional, en la misma forma que otros crmenes internacionales, tales como la piratera, el trfico de mujeres y nios y otros. LA RESOLUCIN EN EL COMIT LEGAL La resolucin obtuvo la aprobacin del Comit Legal, as como un apoyo considerable de la opinin pblica. Sir Hartley Shawcross propuso que el Comit Legal declarara el genocidio como un crimen internacional sin esperar otro estudio por parte del Consejo Social y Econmico. Pero el consejo estaba terminando su trabajo y no tena la intencin de reunirse de nuevo durante 1946. Debido a las enmiendas adicionales, el Comit Legal design un subcomit (el Seor Gajardo de Chile se desempe como presidente y el Seor Charles Fahy, Consultor Legal para el Departamento de Estado de los Estados Unidos se desempe como portavoz del Subcomit) el cual present el texto final al Comit Legal [p. 150]. El texto contaba con dos puntos adicionales, en comparacin con el original, una referencia al fuero moral y una especificacin de la responsabilidad de los funcionarios pblicos. 11 Este fue aprobado por el Comit Legal y finalmente, el 11 de diciembre de 1946, fue adoptado unnimemente por la Asamblea. El texto de la resolucin, en sus partes esenciales, dice lo siguiente: La Asamblea General, Afirma que el genocidio es un crimen bajo el derecho internacional que el mundo civilizado condena y por cuya comisin se castiga a los autores principales y a sus cmplices, ya sean individuos particulares, funcionarios pblicos o gobernantes, y ya sea que el crimen sea cometido por motivos religiosos, raciales, polticos o de cualquier otra ndole; Invita a los Estados Miembros a promulgar la legislacin necesaria para la prevencin y el castigo de este crimen; Recomienda que se organice la cooperacin internacional entre Estados con miras a facilitar la rpida prevencin y el castigo del crimen del genocidio y, con este fin, Solicita al Consejo Econmico y Social realizar los estudios necesarios, con el propsito de redactar un proyecto de convenio sobre el crimen del genocidio para presentarlo en la prxima sesin regular de la Asamblea General.

Pg.31 de 52

El delito de GENOCIDIO
III.- EL DERECHO A LA INTERVENCIN, UN TRATADO INTERNACIONAL FUTURO, Y EL PRINCIPIO DE LA JURISDICCIN UNIVERSAL Al declarar el genocidio como un crimen bajo el derecho internacional y convertirlo en un problema de inters internacional, se ha establecido el derecho de intervencin en nombre de las minoras que son sealadas para su destruccin. ste cuenta ya con la aceptacin de las NU y no necesita ninguna confirmacin especfica en un tratado. As, la resolucin del 11 de diciembre de 1946 cambia fundamentalmente las responsabilidades internacionales de un gobierno hacia sus ciudadanos. El Presidente Truman hace hincapi sobre la importancia del concepto de genocidio, desde el punto de vista del derecho internacional y de las nuevas responsabilidades de los Estados, en su carta al Congreso de los Estados Unidos, del 5 de febrero de 1947, en la cual transmite su informe sobre las Naciones Unidas. El genocidio est establecido actualmente como un crimen bajo el derecho internacional, al mismo nivel de la piratera, aunque no se firm ningn tratado para este efecto. La utilidad de un tratado internacional futuro sobre genocidio radica en facilitar la prevencin y el castigo del crimen y el arresto de los criminales. 13 De acuerdo con el segundo prrafo de la resolucin, los Estados miembros deben promulgar una legislacin apropiada. No existen mayores dificultades en este campo, dado que el genocidio es un crimen compuesto y conformado por actos punibles en s mismos por la mayora de las leyes existentes. La tarea principal ser la de redactar de nuevo estipulaciones, dentro de las frmulas del derecho penal, con base en la intencin criminal especfica de [p. 151] destruir grupos humanos enteros. Dichas Estipulaciones, en su nueva versin, tendrn que ajustarse al principio de que los criminales seran castigados en un pas dado an si el crimen se hubiera cometido en el extranjero. Este ltimo principio es el smbolo y la aplicacin prctica de la ms alta doctrina de solidaridad moral y legal para la proteccin de los valores elementales de nuestra civilizacin

IV.- LOS DELITOS DE GENOCIDIO Y DE LESA HUMANIDAD. LA CUESTIN DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD

Se trata de revisar el concepto de imprescriptibilidad a partir del proceso de Nuremberg y de la Convencin sobre el Genocidio y a travs de una somera evolucin abordar el punto de si existen lmites temporales para su persecucin y la de los delitos de lesa humanidad. Adems de la perspectiva del Derecho Penal Internacional, se apreciarn algunos elementos propios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho
Pg.32 de 52

El delito de GENOCIDIO
Constitucional y del Derecho Penal. IV.1.- CIRCUNSTANCIAS HISTRICAS DE LA FORMULACIN DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y DEL DELITO DE GENOCIDIO El siglo XX fue caracterizado por ser uno de los perodos de mayor violencia y desencadenamiento de guerras, con su consecuente secuela de vctimas mortales y graves violaciones a los derechos humanos. Las dos grandes guerras mundiales y otros acontecimientos como el exterminio de los armenios por los turcos, y ms recientemente, el genocidio en Ruanda, debieron exigir una pronta y slida respuesta de la comunidad internacional. Algunas de estas reacciones se produjeron recin concluida la Segunda Guerra Mundial con el proceso de Nuremberg y con el desarrollo de instrumentos especficos. Cierto que ya desde el siglo XIX se formularon iniciativas para limitar la guerra, como lo atestiguan los esfuerzos del Comit Internacional de la Cruz Roja en 1864, as como en las sucesivas Conferencias y Reuniones internacionales en las que se discuti sobre los lmites a los medios blicos. En el terreno de las ideas, escritos como los de Juan Bautista Alberdi condenaron a la guerra como recurso lcito para resolver controversias en Amrica Latina (1870). A finales del siglo XIX, la Conferencia de La Haya aprob cuatro Convenciones sobre la solucin pacfica de los conflictos internacionales y de cuatro convenciones sobre el derecho a la guerra (Ternon, 1995: p. 20).

Iniciado el siglo XX, se trat de hacer obligatorio el arbitraje de un tribunal permanente de justicia internacional en 1907 sin que se consiguieran los medios para hacerlo. Sin embargo, en el reglamento de La Haya se estableci la llamada clusula Martens que deca: A la espera de que un cdigo ms completo de las leyes de la guerra pueda ser dictado, las altas partes contratantes juzgan oportuno constatar que, en el caso no comprendido en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la proteccin y bajo el imperio del derecho de gentes, tal y como se desprende de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pblica (Ternon, 1995: 21). Despus de la Primera Guerra Mundial, con el Tratado de Versalles se lleg incluso a formular la acusacin contra Guillermo II de Hohenzollern, ex emperador de Alemania por ofensa suprema contra la moral internacional y la santidad de los tratados. Se produjo entonces un cambio decisivo en el Derecho Internacional, pues adems, existieron la
Pg.33 de 52

El delito de GENOCIDIO
iniciativa para declarar la guerra de agresin como un crimen internacional, con el auspicio de la Sociedad de las Naciones, el protocolo de Ginebra de 1924 en su prembulo deca que la guerra de agresin es un crimen internacional, lo que luego ratifica la Asamblea General de la Sociedad de las Naciones en su resolucin de 24 de setiembre de 1927, la resolucin de la Sexta Conferencia Panamericana y el Pacto Briand-Kellog de 27 de agosto de 1928 (Burneo, 2000, pp. 43 y 44). Ya con la experiencia de la Primera Guerra Mundial, el Tratado de Versalles y a travs de distintos pronunciamientos como los antedichos, la comunidad internacional y los juristas se esforzaban por buscar mecanismos para castigar la impunidad de los crmenes internacionales como los crmenes de guerra y el crimen de guerra.

Durante la Segunda Guerra Mundial, la creciente conciencia de lo que ocurra en perjuicio de la poblacin civil, es decir, de quienes no tomaban parte directa en las hostilidades, hizo reflexionar ms an a los diplomticos, polticos y juristas, quienes fueron proponiendo las bases que permitiran luego llegar al proceso de Nuremberg . Dicho de otra manera, no se lleg a Nuremberg de la noche a la maana sino que fue fruto de un largo proceso de maduracin y experiencias adversas para la humanidad. IV.2.- EL DERECHO DE NUREMBERG En Nuremberg, se reconocieron tres categoras de crmenes internacionales. Contra la paz (o guerra de agresin), de guerra y contra la humanidad. Como hemos visto brevemente, las dos primeras categoras ya encontraban precedentes en declaraciones o tratados. En cuanto al concepto de delito de lesa humanidad, data de mediados del siglo XIX y un listado de dichos crmenes se elabor al final de la Primera Guerra Mundial (Amnista Internacional, 2000, p.1). Pero es recin con la creacin del Tribunal Penal Militar Internacional de Nuremberg que se considera a los crmenes contra la humanidad en su Carta de creacin en el artculo 6,c), y los enumera: El asesinato, la exterminacin, la esclavitud, la deportacin u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil, antes o durante la guerra, o la persecucin por motivos polticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen que sea de la competencia del tribunal o en relacin con ese crimen, implique o no el acto una violacin del derecho interno del pas donde se haya cometido(Roberg, 1997, p. 696). De esta manera, el Derecho brindaba una respuesta a la desmesura de estos crmenes que haban superado las previsiones de cualquier legislador comn. Por eso se sostiene
Pg.34 de 52

El delito de GENOCIDIO
que El derecho de Nuremberg es fruto de una necesidad. Ante el desarrollo del fenmeno criminal nazi, polticos y juristas tomaron conciencia de la necesidad de colmar urgentemente el vaco jurdico en el campo de la proteccin de las minoras nacionales en tiempos de paz. Hasta entonces, un Estado poda reprimir y matar a sus ciudadanos sin estar limitado por una obligacin internacional, y adems no exista ninguna ley que otro Estado pudiera invocar para justificar una intervencin humanitaria. Desde el principio de la guerra, esta impunidad result escandalosa(Ternon, 1995, p. 26). Incluso Kelsen, citado en la sentencia en el caso Finta reconoci que el juicio de Nuremberg represent un nuevo derecho. Pese a ello, Kelsen propuso que ante el problema de la alegada retroactividad de normas penales debe aplicarse una ponderacin de los distintos valores en juego. En el caso Finta mencionado, el Juez Cory consider razonable esta solucin

V.- LOS DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD. CARACTERSTICAS Estos delitos definidos en el artculo 6 c) del Estatuto de Londres caen dentro de la categora de delitos que no son sealados por el derecho positivo pero dependieron de otras fuentes de derecho para apoyarse implcitamente en la formulacin de un delito (Bassiouni, 1996, p. 71). Caracterizan a estos delitos el que se refieran a actos especficos de violencia contra personas indistintamente de si la persona es nacional o no nacional e indistintamente de si tales actos son cometidos en tiempo de paz o tiempo de guerra y, tales actos deben ser producto de persecucin contra un grupo identificable de personas o personas indistintamente de la composicin de ese grupo o del propsito de la persecucin. Como una poltica puede manifestarse por la conducta generalizada o sistemtica de los perpetradores que resulta en la comisin de los crmenes especficos contenidos en la definicin. Los delitos contra la humanidad, poco tiempo despus, fueron reafirmados por la propia Asamblea General de las Naciones Unidas como norma consuetudinaria que contiene la incriminacin de tales delitos. Fueron la Resolucin 3 (I), sobre Extradicin y castigo de los Criminales de Guerra de 13 de febrero de 1946, Resolucin 95(I), sobre la Confirmacin de los principios de derecho internacional reconocidos por el estatuto del Tribunal de Nuremberg de 11 de diciembre de 1946, Resolucin 96 (I) sobre el crimen de genocidio de 11 de diciembre de 1946, Resolucin 170 (II) sobre Extradicin de criminales de guerra y traidores de 31 de octubre de 1947, Resolucin 180 (II) sobre Proyecto de convencin sobre el genocidio de 21 de noviembre de 1947. Dicho de otra manera, el Derecho de Nuremberg (Estatuto y sentencia), fue incorporado como parte de los Principios de Derecho Internacional reconocidos por la Comunidad
Pg.35 de 52

El delito de GENOCIDIO
Internacional. En 1950, la Asamblea General de las Naciones Unidas, recibi de la Comisin de Derecho Internacional la propuesta de cules eran dichos Principios. V.- EL DELITO DE GENOCIDIO Mencin especfica merece la Convencin contra el Genocidio de 10 de diciembre de 1948, que recoge una norma consuetudinaria que ya exista y se codificaba (Resolucin 260 A (III) sobre la adopcin de la Convencin para la prevencin y represin del crimen de genocidio y el texto de la Convencin de 9 de diciembre de 1948).

El Prembulo de la Convencin contra el Genocidio lo define como un delito de derecho internacional contrario al espritu y a los fines de las Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena. Por consiguiente, cuenta con las caractersticas de los dems crmenes internacionales expresados ya en Nuremberg. Pero adems, por su gravedad, obliga a los Estados a establecer sanciones penales eficaces (art. V) o a juzgar los hechos por un tribunal competente, si el acto fue cometido en su territorio o ante la corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido su jurisdiccin (art. VI). VI.- LA CUESTIN DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD EN NUREMBERG Llegado a este punto, toca examinar si se discuti en Nuremberg la cuestin de la imprescriptibilidad. Por la inmediacin de los hechos en el tiempo, en el proceso de Nuremberg no se discuti la cuestin de la prescripcin de los delitos, pues haban ocurrido en los siete aos anteriores. Sin embargo, por las caractersticas expuestas y la gravedad de las conductas, era claro que no se enfrentaba a delitos comunes o convencionales. Las razones para que se tomara como un punto no discutible en ese momento se conectan con que el derecho penal internacional clsico, respecto al rgimen ratione temporis de las infracciones graves de derecho comn, no reconoca a la prescripcin penal como una norma general admitida por todos los Estados. En segundo lugar, en el Reino Unido y en los Estados Unidos, dos de los pases signatarios del Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945, exista la imprescriptibilidad de infracciones graves de delito comn. En tercer lugar, en Nuremberg se dio primaca al derecho internacional sobre el derecho interno (Burneo, 2000, tomo 1, p. 447). VII.LA CUESTIN DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD EN LOS PRIMEROS

INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORNEO Los Principios de Derecho Penal Internacional presentados por la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas a la Asamblea General en respuesta al encargo
Pg.36 de 52

El delito de GENOCIDIO
expreso que le confiriera por Resolucin 177 (II) de 21 de noviembre de 1947, expresamente, no se pronuncian sobre este punto. Es decir, guardan silencio sobre el lmite temporal de la prescripcin de los delitos internacionales. O dicho de otra manera, no fijan lmite temporal alguno a la persecucin de tales delitos: contra la paz, de guerra y contra la humanidad (Principio VI). En cambio, si reafirma la responsabilidad penal individual (Principio I) y que la ausencia de pena en el derecho interno por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional (Principio II). En la Convencin contra el Genocidio tampoco se establecieron lmites temporales a su persecucin. Del mismo modo que en los Principios de Derecho Penal Internacional y lo valorado en Nuremberg, la constatacin de que la prescripcin no sea de admisin universal es un argumento de la realidad que refuerza el principio de la imprescriptibilidad de los delitos ms graves que afectan a la persona humana y a la humanidad en su conjunto. Explicitacin de la imprescriptibilidad en la Corte Penal Internacional Casi cincuenta aos despus, el Estatuto de Roma ha codificado lo que ya era desde Nuremberg una norma consuetudinaria de Derecho Internacional: que los delitos internacionales previstos en aquel instrumento, son imprescriptibles. Si esto es as de claro, revisemos someramente el tratamiento de la prescripcin en el derecho interno. El tratamiento de la prescripcin en el mbito interno

Concepto de prescripcin La prescripcin se ha definida de la siguiente manera: Transcurrido determinado tiempo, establecido segn la decisin del legislador quizs basado en las orientaciones poltico-criminales de su tiempo, quiz, como sucede ms habitualmente, en la arbitrariedad-, el Estado prescinde de la aplicacin de la pena para los hechos punibles que caen fuera de ese lapso, si durante l no se arrib a una condena (prescripcin de la persecucin) o, en caso contrario, si la condena no se cumpli (prescripcin de la ejecucin). Dicho de otro modo, es la renuncia a la persecucin del delito por una decisin del propio Estado que determin el delito, por el paso de un perodo de tiempo. Como el autor mencionado puntualiza, esta decisin del Estado de limitar su capacidad persecutoria obedece a razones de poltica criminal o incluso, a razones no aceptables, hasta la arbitrariedad, lo que brinda una idea clara de las razones prcticas o utilitarias de la
Pg.37 de 52

El delito de GENOCIDIO
institucin de la prescripcin de la accin o de la pena. Son estas razones prcticas o instrumentales las que tambin han hecho surgir, incluso desde los albores del Derecho Penal moderno, voces adversas a la prescripcin. Una de ellas es la de Beccaria (Burneo, 2000, tomo 1, p.374). En efecto, el Marqus de Beccaria encontr que no era aceptable la prescripcin de los delitos graves, sosteniendo que: ... aquellos delitos atroces que dejan en los hombres una larga memoria, si estn probados, no merecen prescripcin alguna en favor del reo que se ha sustrado con la fuga; pero los delitos leves y no bien probados deben librar con la prescripcin la incertidumbre de la suerte de un ciudadano; porque la oscuridad en que se hallan confundidos por largo tiempo quita el ejemplo de impunidad, quedando en tanto al reo en disposicin de enmendarse. Es suficiente apuntar estos principios, porque el lmite preciso puede slo fijarse en virtud de una legislacin segn las actuales circunstancias de la sociedad (...) (Beccaria, 1997, p. 84). Aqu, el pensamiento es ntido: no cualquier conducta debe ser favorecida por la prescripcin. Si la ofensa es menor y la base probatoria mnima, es razonable que culmine la inseguridad hacia un ciudadano por mantenerse el aparato de persecucin del Estado. En cambio, si la ofensa es grave y existen indicios probatorios serios, no se puede brindar el mismo trato a quien se ha evadido de la accin de la justicia. Esta apreciacin del fundador del Derecho penal moderno nos sita en el mbito de la ley interna, en la que por esta razn, la prescripcin queda sujeta a la propia decisin del Estado que fij las conductas prohibidas, en el plano de la jurisdiccin domstica. La prescripcin en el Cdigo Penal hecha esta breve referencia histrica y doctrinal, veamos cul ha sido el tratamiento en el Cdigo Penal peruano. En el Cdigo Penal de 1863 se regulaba en los arts. 95 a 98. Abordaba la prescripcin penal de la accin (art. 95) y de la pena (art. 96). Originalmente, los delitos que merecan la pena de muerte prescriban a los ocho aos, pero su pena prescriba a los dieciocho aos. Era el lapso ms amplio que se fij entonces. No se distingua entre los tipos de delitos ni en funcin de quien era el sujeto agraviado. Recuerda Basadre que fue el primer Cdigo Penal escrito y hecho en Amrica del Sur, si bien fuertemente influenciado por el Cdigo Penal espaol de 1850 y por el Cdigo italiano de 1853 (Basadre Ayulo, 2003, pg. 124). Caracteriz a este Cdigo de 1863, entre otras notas, la benignidad de la sancin. Igualmente, a diferencia de la regulacin posterior, este texto legal tipific los delitos contra el Derecho de Gentes, entre los cuales consider a la piratera, el cometer actos hostiles contra otra nacin sin autorizacin del gobierno, la violacin de armisticio, tregua u otra convencin legtima del Per con otra potencia y la violacin del domicilio de un agente diplomtico (art. 118). En las leyes penales posteriores se recondujeron a afectar el Bien Jurdico Relaciones Exteriores del Estado, en el Cdigo de 1924 (arts. 296 a 301) y en el de 1991 (arts. 335 a 343). En el Cdigo Penal de 1924, la prescripcin se regulaba en los arts. 118 a 129. Los
Pg.38 de 52

El delito de GENOCIDIO
plazos de prescripcin de la accin penal llegaban como mximo originalmente a veinte aos por los delitos que merecan internamiento (art. 119), mientras que la pena, tratndose internamiento indeterminado, a los treinta aos (art. 123, inc. 1). Luego, la accin penal prescriba a los veinticinco aos por los delitos que merecan la pena de muerte (Decreto Legislativo N 121, que modific el art. 119 del Cdigo Penal). Distingui al tratamiento que se le ha dado despus a la prescripcin el que entonces se consideraba irrenunciable (art. 129). Grafica esta concepcin una ejecutoria expedida con el Cdigo Penal de 1863, que deca Transcurrido sin estrpito forense el plazo de la prescripcin, sta produce ipso jure su efecto liberatorio; y debe resolverse con carcter previo, procediendo declararla aun de oficio (Ejecutoria de 7 de octubre de 1921, citada por Espino, 1988, pg. 159) Actualmente, en el Cdigo Penal de 1991, la prescripcin de la accin penal y de la pena se encuentra prevista en los arts. 80 a 91, dentro del Ttulo V, Extincin de la accin penal y de la pena, del Libro Primero, Parte General del citado texto legal. Es ilustrativo repasar la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1991, en la que en dos prrafos se explica que en la relativa a la accin penal opera al transcurrir el tiempo sealado en la ley para el delito que se trate, siempre que la sancin sea privativa de libertad (art. 80). Para las penas que no son privativas de libertad, se fija un plazo comn de tres aos (art. 80). Es decir, el legislador sustenta que de acuerdo a la gravedad de los delitos, se establece un rgimen adecuado al inters en perseguir tal conducta ilcita. Otra caracterstica de la prescripcin, expresamente adoptada por el legislador, es la relativa a la renuncia a la prescripcin: La innovacin ms importante de esta materia radica en el reconocimiento del derecho que tiene el procesado para renunciar a la prescripcin de la accin penal (art. 91). De esta forma, se quiere evitar que el juzgador recurra al fcil expediente de computar el transcurso del tiempo para resolver un caso en el que existan, a criterio del imputado, suficientes elementos de juicio para motivar una sentencia absolutoria. Esta posibilidad de renunciar a la prescripcin le define como una institucin que puede ser reconocida o no por el legislador de un Estado. Mientras que en el texto de 1924, se legisl la prescripcin como irrenunciable, el Cdigo de 1991 la acoge como una novedad que favorece al imputado, que puede optar por que de todos modos se investigue penalmente su conducta para gozar de una sentencia absolutoria (art. 91). El hecho de prescindir, si conviene al ciudadano, de una institucin, localiza el tipo de institucin jurdica dentro del orden jurdico general de un Estado. Es una regulacin de orden legal prevista o posiblemente modificable por el legislador ordinario. Esta caracterstica difiere, como veremos ms adelante, del propio concepto de los derechos humanos, que por naturaleza, no se pueden disponer ni prescriben por el paso del tiempo. Revisada la regulacin de la prescripcin de la accin y de la pena en el Cdigo Penal, veamos cul es la regulacin o mencin en la Constitucin Poltica de 1993.
Pg.39 de 52

El delito de GENOCIDIO

VIII- LA PRESCRIPCIN EN LA CONSTITUCIN La mencin a la prescripcin en la Carta Poltica se encuentra en el art. 139, inc. 13, dentro de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional, respecto a que la prescripcin produce los efectos de la cosa juzgada. Asimismo, el art. 41, ltimo prrafo, que se refiere a la duplicacin de plazo en los delitos contra el patrimonio del Estado. No existe mencin a la prescripcin en otras partes de la Constitucin. Haciendo un anlisis literal de la norma, la mencin a los efectos de la cosa juzgada en la prescripcin prescribe uno de sus efectos, tal como se desarrolla en el Cdigo Penal, ya mencionado: extingue la accin penal o la ejecucin de la pena. Se ubica esta disposicin dentro de la prohibicin general de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada y se indica tambin otras formas de equiparacin a la cosa juzgada a travs de la amnista, el indulto y el sobreseimiento definitivo. Salvo esta ltima hiptesis, en la que se produce una decisin judicial, en las otras formas se trata de un acto de la autoridad poltica, ya sea a travs del Congreso de la Repblica o del Poder Ejecutivo. Dicho de otra manera, son todos actos del propio Estado que, por conveniencia o por un examen especfico de la administracin de justicia, decide concluir la persecucin penal.

En cuanto a la referencia del art. 41 de la Constitucin, se trata de la regulacin de la prescripcin cuando se trata de ilcitos penales. Se ordena un trato ms severo para estos casos, en los que se afecta al patrimonio del Estado. Ello sigue la lnea de la voluntad del legislador que puede extender la persecucin penal del Estado de acuerdo a sus criterios de poltica criminal o, incluso, sin brindar razones atendibles para ello, como hemos visto en la definicin propuesta por un dogmtico penal. Si efectuamos una interpretacin sistemtica de dichas normas, encontramos que el inciso 13 del artculo 139 se ubica dentro del Captulo VIII, Poder Judicial, del Ttulo IV, De la Estructura del Estado. El constituyente de 1993, ubic la disposicin de la prescripcin entre las facultades del Poder Judicial, como uno de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional. Adems, al regular el art. 41, lo identific con el Captulo IV, De la funcin pblica, dentro del Ttulo I, De la persona y de la sociedad. En cambio, en el Captulo I, Derechos fundamentales de la persona, no se menciona a la prescripcin. Por ende, no se le considera un derecho fundamental de la persona. Si bien puede argumentarse que podra ser un derecho que emana del artculo 3, que no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno, su mencin en dos distintas partes de la Constitucin reafirma su nivel legislativo ordinario. Por un lado, el plazo es determinado segn decisin estatal del rgano
Pg.40 de 52

El delito de GENOCIDIO
legislativo, por otro, sus efectos son los de la cosa juzgada. Si ya la institucin est tratada en otras partes de la Constitucin, no es propiamente tampoco un derecho innominado, pues la ley penal comn reconoce que puede renunciarse a ese derecho, lo que no caracteriza a un derecho fundamental, que por mandato constitucional es irrenunciable, por el inters superior de la proteccin de la persona humana previsto en el artculo 1 de la Constitucin. Se puede criticar el tratamiento sistemtico de la Constitucin actual, pero el mensaje que fluye de la mencin de la prescripcin en la Carta fundamental es que su puntual mencin reafirma el nivel legislativo ordinario que caracteriza a esta institucin jurdica y no se encuentra en el catlogo de los derechos fundamentales. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la imprescriptibilidad . El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, nacido a partir de la Declaracin Universal de 10 de diciembre de 1948, regula las relaciones entre el Estado y las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin y est conformado por normas consuetudinarias y normas convencionales. Es decir, los tratados de derechos humanos se distinguen de otros instrumentos porque no regulan relaciones de los Estados entre si sino entre los Estados y las personas bajo su jurisdiccin: ...los tratados concernientes a esta materia estn orientados, ms que a establecer un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de derechos y libertades del ser humano . El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos A partir de la Declaracin Universal, la comunidad internacional discuti cules eran los derechos precisos que ante el Estado poda oponer la persona, en el campo de los derechos civiles y polticos, plasmados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 16 de diciembre de 1966. Entre tales derechos, se encuentra el del principio de legalidad, de la prohibicin de irretroactividad de las leyes penales y de la retroactividad benigna, prevista en el artculo 15 del Pacto. La citada norma establece que Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Con ello, el referido instrumento reconoce que los delitos no son slo los que estn establecidos en el derecho interno sino que existen tambin delitos de derecho internacional, sobre cuya base se puede imponer una sancin al infractor. Y, aunque no se menciona expresamente la imprescriptibilidad, el segundo prrafo del mismo instrumento dice: Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional. Ello significa que no puede alegarse que se vulnera el principio de irretroactividad de la ley penal si se procesa y sanciona a una persona por actos u omisiones que fueran delictivos en el derecho internacional. Es de suma importancia esta
Pg.41 de 52

El delito de GENOCIDIO
disposicin, porque reafirma que no hay incompatibilidad entre el principio de legalidad y el Derecho internacional. La Convencin sobre imprescriptibilidad de crmenes de guerra y delitos de lesa humanidad de las Naciones Unidas. Poco tiempo despus, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob la Convencin sobre imprescriptibilidad de crmenes de guerra y delitos de lesa humanidad, de 26 de noviembre de 1968, en el contexto en que se debata en Europa la cuestin de la posible prescripcin de los crmenes cometidos por los nazis durante la Segunda Guerra Mundial. En el Prembulo del citado instrumento, se recuerdan las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas que confirman los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y por la sentencia de este Tribunal. En el segundo considerando se trata explcitamente lo que enunciamos anteriormente respecto al silencio de las normas sobre la prescripcin: Observando que en ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos o convenciones para el enjuiciamiento y castigo de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad se ha previsto limitacin en el tiempo. El tratado bajo comentario explica que la ausencia de lmites para el procesamiento y represin de ambas modalidades delictivas faculta o autoriza a emprender dichas actividades de persecucin sin que haya una barrera temporal que lo impida. El texto del artculo I de la citada Convencin dice: Los crmenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido (...) La norma comprende dentro de los crmenes de guerra a los definidos en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, en especial a las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a los crmenes de lesa humanidad tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, segn la definicin dada en el mencionado Estatuto de Nuremberg, as como la expulsin por ataque armado u ocupacin y los actos inhumanos debidos a la poltica de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convencin sobre la materia de 1948. Todos estos delitos son imprescriptibles aun si esos actos no constituyen una violacin del derecho interno del pas donde fueron cometidos (prrafo b). Con esta disposicin, la comunidad internacional reconoce la imprescriptibilidad de la accin penal y de la ejecucin de la pena para los delitos antedichos. Sobre la aplicacin de la mencionada Convencin, Es importante destacar que existe un amplio consenso acerca de la vocacin retroactiva de la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, con lo cual esta se aplica a estos actos ilcitos an cuando fueron cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Convencin. Como lo sealara el Relator Especial, Sr. Doudou Tiam, de la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, en lo que atiene a la imprescriptibilidad de
Pg.42 de 52

El delito de GENOCIDIO
los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, esta convencin es de carcter simplemente declarativo (pues) las infracciones a que se refiere, al constituir crmenes por su naturaleza, son imprescriptibles cualquiera que sea la fecha en que se han cometido (Andreu, 2003, p. 149). Esta posicin refuerza la idea de que en el plano del derecho internacional, la institucin de la prescripcin no es reconocida de modo general. Ello abarca tambin a las infracciones graves a los Convenios de Ginebra, que por ende obligan a investigarlas y sancionarlas. IX.- CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIN FORZADA Adems de la Convencin de las Naciones Unidas, en el sistema regional americano, la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de 9 de junio de 1994 contiene una disposicin especfica sobre la prescripcin, en la misma lnea del tratado general mencionado. As, el artculo VII, primer prrafo prescribe: La accin penal derivada de la desaparicin forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarn sujetas a prescripcin. Sin embargo, cuando existiera una norma de carcter fundamental que impidiera la aplicacin de lo estipulado en el prrafo anterior, el perodo de prescripcin deber ser igual al del delito ms grave en la legislacin interna del respectivo Estado Parte. Esta norma dispone que la prescripcin de la accin penal y de la pena no priman sobre el tratado, excepto si existiera una disposicin por ejemplo de nivel constitucional, en cuyo caso, siempre habr un lmite de tiempo para perseguir el delito pero hasta el trmino ms prolongado correspondiente al delito de mayor gravedad en el mbito domstico del Estado. Este instrumento regional desarrolla para un crimen especfico, el de desaparicin forzada de personas, como especie del gnero delito contra la humanidad, la imprescriptibilidad como norma aplicable. En el caso de la desaparicin forzada de personas, al ser un delito permanente, adems, no se considera que la comisin ha llegado a su fin sino desde cuando se tiene noticia del paradero de la vctima, con lo cual, incluso la fijacin de un lmite temporal se ve superado por este dato de la realidad para los efectos de la persecucin penal. X.- EL ESTATUTO DE ROMA El artculo 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional establece: Los crmenes de la competencia de la Corte no prescribirn. En un comentario al proyecto de Modelo de Estatuto para la Corte Penal Internacional basado en el texto del Comit Preparatorio para la Conferencia Diplomtica de Roma, el apunte sobre la norma finalmente aprobada reconoca que respecto al genocidio y a los crmenes contra la humanidad, es generalmente aceptado que la persecucin de esos crmenes no es objeto de prescripcin. Se reconoca que poda haber o podra haber un perodo de limitacin para la persecucin
Pg.43 de 52

El delito de GENOCIDIO
de los crmenes de guerra, asunto que apareca ms controversial. Pero el borrador opt por no establecer lmites temporales a la persecucin de dichos delitos (Bassiouni, 1998, pp. 60-61) La obligacin de investigar y castigar en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos frente a la prescripcin Los instrumentos generales de proteccin de los derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su art. 2.2 y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 1.1, contienen las obligaciones genricas de cada Estado Parte de adoptar las medidas legislativas o de otra ndole que les permitan garantizar el ejercicio y goce efectivo de los derechos reconocidos en tales tratados. Cuando los rganos de supervisin de estos convenios analizan en un caso especfico si el Estado respet o no sus obligaciones contradas, evalan no solo el derecho concreto que se habra violado sino tambin si de acuerdo a la clusula general indicada, el Estado tom las medidas apropiadas para prevenir la violacin, o si producida, la investig y sancion. Ello se evidencia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de los Informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y del Comit del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Uno de los ejemplos especficos del modo como la Corte Interamericana mencionada ha interpretado ese deber de investigar y castigar fue el caso Chumbipuma Aguirre y otros contra el Per (caso Barrios Altos), en el que se opona una ley de amnista a la investigacin y sancin de los responsables de estos hechos consistentes en una ejecucin arbitraria. Concluy la Corte que: (...) son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretenden impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (prr. 41). De modo expreso, la Corte resta valor a las disposiciones de prescripcin tratndose de violaciones graves a los derechos humanos. Con esta definicin, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos acoge y aplica lo ya existente en el Derecho Penal Internacional, reseado anteriormente y se apoya que los derechos protegidos, que en el caso Barrios Altos era el derecho a la vida, se encuentra entre aquellos que nunca puede ser derogado. Es decir, forma parte del llamado ncleo duro de los derechos humanos, y su proteccin, por ello, es mayor. Otro ejemplo de traduccin de este principio se verifica en la sentencia de reparaciones de la Corte en el caso Las Palmeras, en el que se alegaba estos hechos no podan ser investigados porque podan dar lugar a la prescripcin de la
Pg.44 de 52

El delito de GENOCIDIO
accin penal. La Corte dijo: (...) eso no puede ocurrir porque el perodo de prescripcin se suspende mientras un caso est pendiente ante una instancia de los rganos del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. De no ser as, se negara el efecto til de las disposiciones de la Convencin Americana en el derecho interno de los Estados parte. Ms an, si se admite que el tiempo transcurrido mientras un caso se encuentra sujeto a conocimiento en el sistema interamericano sea computado para fines de prescripcin, se estara atribuyendo al procedimiento internacional una consecuencia radicalmente contraria a la que con l se pretende: en vez de propiciar la justicia, traera consigo la impunidad de los responsables de la violacin (Sentencia de 26 de noviembre de 2002. Aqu la Corte define que la prescripcin no corre mientras exista una controversia pendiente en el sistema interamericano que justamente busca que una violacin grave a los derechos humanos no quede impune. La lgica del sistema de proteccin incluye que un hecho presuntamente violatorio de derechos humanos sea investigado y sancionado, no que sea olvidado y sin castigo. En tal medida, la jurisprudencia presentada se contrapone a las disposiciones de prescripcin en casos concretos que pueda oponerse desde el derecho interno. Por si fuera poco, el argumento utilizado en el caso Barrios Altos no se restringe a ese exclusivo caso sino que en va de interpretacin, la sentencia de 3 de setiembre de 2001 aclar que sus fundamentos tienen alcance general. Es decir, se aplican para todos los casos similares. Recepcin de las normas y disposiciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el pas La Constitucin de 1993 modific el rango constitucional que la Constitucin de 1979 confiri a los tratados de derechos humanos. Sin embargo, en el art. 55 se legisla que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. La Cuarta de las Disposiciones Finales y Transitorias establece que las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. En el tema que nos ocupa, ya se ha visto que la prescripcin no es un derecho fundamental reconocido por la Constitucin. Tampoco figura en el catlogo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos ni en los tratados generales ni especficos mencionados. Por consiguiente, no goza de ese nivel. Los derechos humanos, por definicin, no se pueden disponer ni prescriben, y se oponen al Estado. Son irrenunciables, a diferencia de la prescripcin, a la que se puede renunciar
Pg.45 de 52

El delito de GENOCIDIO
como legisla el Cdigo Penal. La interpretacin brindada a los derechos humanos por los rganos de supervisin de los tratados excluyen la aplicacin de las disposiciones de prescripcin. Incluso la garanta constitucional de cosa juzgada ha sido igualmente puesta de lado por la sentencia de caso Barrios Altos, como bien anota el destacado constitucionalista Domingo Garca Belande (...) en materia de violaciones de derechos humanos, no existe la prescripcin ni la cosa juzgada, ni menos amnistas (que deben mantenerse para otros fines) (2002, p. 127). XI.- LA JURISPRUDENCIA COMPARADA En Argentina, dos casos de extradicin, el de Erich Priebcke y Franz Joseph Leo Schwammberger, pusieron sobre el tapete la cuestin de la imprescriptibilidad del jus gentium frente a las reglas del derecho interno. En el primer caso, se le acusaba de crmenes de lesa humanidad en Italia que estaban prescritos en Argentina. La Corte Suprema de este pas interpret que el tratado de extradicin deba verse a la luz del jus cogen en virtud del cual los delitos contra la humanidad son imprescriptibles, con lo cual las limitaciones del tratado de ese pas con Italia no alcanzaron a estos delitos. En el caso Schwammberger, no exista tratado de extradicin con Argentina y se aplic el antiguo Cdigo de Procedimientos en Materia Penal argentino el que slo exiga que el hecho no se encontrara prescrito en el pas requirente (Alemania). En este pas, los delitos que se atribuan a ese ciudadano no estaban prescritos, pero por normas posteriores a la comisin de los hechos que declararon la imprescriptibilidad del homicidio agravado. La Corte Suprema y el juez Schiffrin concedieron vigencia directa al jus gentium por disponerlo el art. 118 de la Constitucin argentina. Este conflicto de normas se resolvi por la primaca del consenso racional universal (Schiffrin, 1997, pp. 115-125). Para este magistrado, la imprescriptibilidad de los crmenes internacionales es un principio del Derecho de gentes al que se encuentra subordinado el orden jurdico argentino (Abreg-Dulitzki, 2003, p. 183). En otros casos tambin en Argentina, se ha aplicado la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. As:La vigencia interna del Derecho de Gentes, a travs de su consagracin constitucional, reconocimiento legislativo y aplicacin jurisprudencial, modifica las condiciones de punibilidad (inclusive en lo relativo a la prescripcin) y deja satisfechas las exigencias relativas al principio de legalidad Igualmente, en el caso del Plan Cndor se reconoci: (...) es innegable que la propia nocin de crmenes contra la humanidad est indisolublemente asociada a la necesidad de su persecucin ms all de cualquier barrera temporal, y que se ha generado lo que podramos llamar una costumbre internacional al respecto, a la que convergen las mltiples manifestaciones a travs de las cuales el derecho internacional se exterioriza y desarrolla en el sentido considerado
Pg.46 de 52

El delito de GENOCIDIO

En el caso Gmez, el procurador Becerra dictamin: (...) la imprescriptibilidad era, ya con anterioridad a la dcada de 1970, reconocida por la comunidad internacional como un atributo de los crmenes contra la humanidad en virtud de principios del Derecho internacional de carcter imperativo, vinculantes, por tanto tambin para el Estado argentino. En tal sentido, ello lo ha expresado con claridad V.E, al pronunciarse en relacin con un hecho ocurrido durante el ltimo conflicto blico mundial, oportunidad en la cual enfatiz que la calificacin de los delitos contra la humanidad no depende de los Estados sino de los principios del ius cogens del Derecho internacional, y que en tales condiciones no hay prescripcin para los delitos de esa laya; finalmente, en el caso en que se declara la nulidad e inconstitucionalidad de las leyes de impunidad dictadas en Argentina, para delitos de lesa humanidad se estableci: Tambin con base en la directa vigencia en nuestro sistema jurdico de las normas que el derecho de gentes ha elaborado en torno a los crmenes contra la humanidad y que nuestro sistema jurdico recepta a travs del art. 118 C.N, la imprescriptibilidad fue sostenida, por ambas Salas de esa Cmara Federal, en los pronunciamientos de fecha 9 de septiembre de 1999 in re .Massera s/excepciones (Sala I, expte. 30514), 4 de mayo de 2000 in re Astiz, Alfredo s/nulidad (Sala II, expte. 16.071) y 4 de octubre de 2000 in re Contreras Seplveda s/prescripcin de la accin penal (Sala II, expte. 18.020). Conforme lo hasta aqu expuesto, los crmenes contra la humanidad no estn sujetos a prescripcin. Ello es una consecuencia ineludible de la aplicacin de los principios del derecho de gentes que nuestro ordenamiento jurdico interno recoge y cuya aplicacin al caso se impone toda vez que, conforme fuera establecido en el Captulo III, los hechos que aqu se investigan son crmenes contra la humanidad El deber de penalizar las violaciones graves a los derechos humanos En el derecho internacional las medidas de orden interno no afectan ni invalidan sus disposiciones. Estas pueden ser las normas de derecho internacional que han sido establecidas por un tratado concluido entre dos o ms Estados, y aquellas que nacen a travs de la costumbre (Kelsen, 1996, p. 45) . Si se trata de un norma convencional, de acuerdo a la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, art. 27, el acto interno no surte ningn efecto. Tratndose de una norma consuetudinaria, un acto interno tampoco le afecta ni menos le deroga. En todo caso, la medida domstica tendr vigencia unicamente dentro de la jurisdiccin del propio pas y nada ms que en l. La doctrina encuentra que existe una opinio juris respecto de un deber consuetudinario de penalizar las violaciones a derechos humanos especialmente graves, por afectacin del derecho a la vida y a la integridad personal (Ambos, 1999, p. 116). Por consiguiente, ese deber de
Pg.47 de 52

El delito de GENOCIDIO
perseguir y sancionar no puede ser opuesto a disposiciones de prescripcin emanadas del derecho interno, tratndose de violaciones graves a los derechos humanos.

XII.- LA POSICIN DE LA COMISIN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIN La idea central expuesta en el Informe de la Comisin de Verdad y Reconciliacin es que la Corte Interamericana de derechos Humanos ha declarado que las leyes de amnista carecen de efectos jurdicos con lo cual no pueden quedar impunes los crmenes de derecho internacional y violaciones graves de los derechos humanos. Incluso, mediante una sentencia interpretativa, declar que ese concepto es aplicable para otros casos. Es decir, produce efectos generales, tal como lo solicit el propio gobierno del Per en el ao 2001. Con ello, la Corte despeja el mecanismo de las autoamnistas como uno de los principales obstculos para la investigacin y la sancin de las violaciones de los derechos humanos. Esta posicin, recoge la CVR no era nueva pues ya otros rganos supranacionales de proteccin de los derechos humanos se haban pronunciado contra disposiciones como la peruana. Estos rganos son la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el Comit de Derechos Humanos, el Comit contra la Tortura, la Asamblea General de la ONU, su Secretario General, a propsito de Sierra Leona y la Comisin de Derechos Humanos de la ONU. Aplicando el mismo razonamiento, de considerar incompatible con las obligaciones del Estado a las autoamnistas, la CVR, apoyndose en la misma sentencia del Caso Barrios Altos, recuerda que la Corte Interamericana desech a la prescripcin por incompatible con esos deberes del Estado. La calific de inadmisible. Dicho de otra manera, la CVR razon que el Estado no puede apoyarse en sus propios actos legislativos cuando ya estaba comprometido con tratados de derechos humanos para vulnerarlos. Entre esas obligaciones estn las de investigar, juzgar y condenar a los responsables de violaciones graves al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Igualmente, el Informe indica que respecto a los delitos comunes no existe una norma internacional que regule la prescripcin. Cada Estado es libre de hacerlo del modo que le parezca ms adecuado: desde tiempos mnimos o tiempos prolongados o incluso establecer la imprescriptibilidad. Ms an, la CVR concluye que no existe un presunto derecho humano (...) a la prescripcin de la accin penal en razn del tiempo transcurrido (mencionar fuente expresa, Volumen VII) ni un derecho adquirido a la impunidad en virtud de leyes de amnista. Prosigue, el Informe final, que con mayor razn, si no hay prescripcin para delitos comunes en el Derecho Internacional, no hay prescripcin para delitos internacionales. Como corolario se reafirma el deber del Estado de investigar los hechos y sancionar a los responsables. Obligacin contrapuesta al efecto buscado con la prescripcin de la accin penal. La importancia de esta toma de posicin de la Comisin de
Pg.48 de 52

El delito de GENOCIDIO
la Verdad y Reconciliacin es que por primera vez, un rgano del Estado peruano reconoce en forma explcita las obligaciones internacionales contradas y las interpreta desde la perspectiva de las vctimas, asumindolas, a contracorriente de quienes consideran a la prescripcin como una suerte de derecho humano innominado, y sin fundamentar porqu. Este razonamiento encuentra apoyo adems en el Derecho de los tratados (Convencin de Viena) y en el Derecho Internacional consuetudinario, como se ha explicado en los prrafos precedentes. XIII .-CONCLUSIONES

1. La decisin del pleno del Congreso de aprobar la adhesin de Per a la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad mediante Resolucin Legislativa N 27998, de 2 de junio de 2003, es positiva, en cuanto reconoce de modo convencional una norma consuetudinaria. Sin embargo, la declaracin emitida, en el sentido que el Estado se adhiere para los crmenes que consagra la convencin, cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para el Per desnaturaliza el propsito de la Convencin, creada con vocacin retroactiva. Sin embargo, por los argumentos expuestos anteriormente, este tratado solo reconoce una norma de derecho internacional ya existente y que de igual manera, obliga al Per, con independencia de su reciente y condicionada adhesin a la Convencin sobre la materia, la cual es invlida. Con ello, se viene completando el marco normativo para asuncin del deber de penalizar las violaciones graves a los derechos humanos, sin que obstculos internos como la prescripcin de la accin penal y de la pena puedan ser vlidamente opuestos. 2. Debemos estar de acuerdo en que la jurisdiccin penal internacional debe de ser aplicable, en todas y cada una de aquellas hiptesis en donde las jurisdicciones internas o nacionales no han podido ser ejercidas, por motivos de hecho o de derecho. 3. Al especificar la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio de 1948 (en vigor, desde el 12-I-1957), que los responsables de genocidio deberan ser juzgados por los tribunales competentes del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, los redactores de la convencin excluan, por lo mismo, la posibilidad de que un Estado pudiera intervenir judicialmente basndose sobre la "competencia personal", por una parte, y sobre la "competencia universal", por la otra parte.
Pg.49 de 52

El delito de GENOCIDIO
4. Los debates sobre esta cuestin en el seno de la Conferencia de Roma de 1998, y a pesar del precedente Eichmann, demostraron que el "principio de jurisdiccin universal", segn el cual la competencia penal de una jurisdiccin nacional se extiende, en principio, a hechos delictivos cometidos fuera de la competencia interna y con independencia de la nacionalidad de la persona, no haba adquirido todava carta de naturalizacin en tanto que norma consuetudinaria de derecho internacional general. 5. El crimen de genocidio se distingue de los otros crmenes por un "dolo especial", entendido como lo dijo el TPIR, como elemento constitutivo del crimen que exige que el que el criminal haya claramente buscado provocar el resultado incriminado. 6. Este dolus specialis reside as en la intencin especfica de destruir, en todo o en parte, un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal. 7. Sin lugar a dudas, un solo asesinato puede llegar a ser constitutivo de "crimen de genocidio", pero nica y exclusivamente si se prueba que exista la intencin especfica de querer destruir "el grupo", ya sea parcial o totalmente. Ahora bien, esta deduccin se revela harto difcil, si no se acompaa el hecho mismo de otra serie de circunstancias o "indicadores" que posibiliten precisamente la operacin lgica susodicha. 8. En el importante Caso de Jean-Paul Akayesu, el Tribunal Penal para Ruanda, no tuvo duda en reconocer que era tal la gravedad del crimen de genocidio que la "incitacin directa y pblica" a cometerlo deba ser penalizada como una infraccin formal en tanto tal, incluso en los casos en que la incitacin no hubiera alcanzado el resultado que se buscaba. 9. A pesar de una fuerte corriente doctrinaria, el concepto de crimen de genocidio sigue siendo el mismo que consagr la Convencin de Naciones Unidas de 1948 en su artculo II, ya que el derecho internacional positivo as lo establece, ya sea en los Estatutos de los Tribunales Internacionales de la ex Yugoslavia (1993) o de Ruanda (1994), -y en su jurisprudencia- o en la ms reciente e importante codificacin del mismo, que no es otro, sino el Estatuto de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998.

Pg.50 de 52

El delito de GENOCIDIO

XIII.- INDICE

Pagina

INTRODUCCINI...........................................................................................0 1 I.- EL GENOCIDIO EN EL PERU..................................................................................... 1.- CUESTIONES PRELIMINARESI.....................................................................................02 2.- ANTECEDENTES NORMATIVOS...................................................................................03 3 EL DELITO DE GENOCIDIO EN EL CODIGO PENAL PERUANO....................................05 I.3.1.- MPUTACIN OBJETIVA Y SUBJETIVA A)SUJETO ACTIVO.......................................................................................................... ...05 B) SUJETO PASIVO.............................................................................................................06 I.3.2.-BIEN JURDICO PROTEGIDO....................................................................................07 I.3.3.-MODALIDAD TIPICA...................................................................................................08 I.3.4.-SUB FIPOS DEL INJUSTO.........................................................................................09 I.3.5.-NATURALEZA DEL DELITO.......................................................................................12 I.3.6.- TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO..............................................................................13 I.3.7.- JURISPRUDENCIA DEL PERU..................................................................................... II.- LA ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS LA RESOLUCIN EN EL COMIT LEGAL .......................................................................................................... 14 II.1.-EL TRMINO GENOCIDIO.........................................................................................15 II.2.-ANTECEDENTES DE LA CONVENCIN DE LA ONU CONTRA EL GENOCIDIO.........................................................................................................................16 II.3.- COMIT ESPECIAL.....................................................................................................17 II.4.-TRIBUNAL COMPETENTE: PARTIDARIOS Y OPOSITORES.....................................18 II.5.-DEL CONCEPTO...........................................................................................................19 II.6.- ESTATUTO DE ROMA DE 1998...................................................................................20 II.7.-GENOCIDIO FSICO Y GENOCIDIO BIOLGICO.......................................................21 II.8.- INTENCIN Y MODALIDADES DE PARTICIPACIN.................................................22 II.9.- CASOS QUE SE HAN PRESENTADOS A.CASO JEAN-PAUL AKAYESU Y CRIMEN DE GENOCIDIO TRIBUNAL

INTERNACIONAL PARA RUANDA......................................................................................23 B.- CASO AUGUSTO PINOCHET Y CRIMEN DE GENOCIDIO..........................................26


Pg.51 de 52

El delito de GENOCIDIO
C.- NUREMBERG.................................................................................................................30 III.- EL DERECHO A LA INTERVENCIN, UN TRATADO INTERNACIONAL FUTURO, Y EL PRINCIPIO DE LA JURISDICCIN UNIVERSAL ...........................................................32 IV.- LOS DELITOS DE GENOCIDIO Y DE LESA HUMANIDAD. LA CUESTIN DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD......................................................................................................32 IV.1.- CIRCUNSTANCIAS HISTRICAS DE LA FORMULACIN DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y DEL DELITO DE GENOCIDIO................................................... .. IV.2.- EL DERECHO DE NUREMBERG.......................................................................... IV.- LOS DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD. CARACTERSTICAS........................... .35 V.- EL DELITO DE GENOCIDIO........................................................................................... 36 VI.- LA CUESTIN DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD EN NUREMBERG.................................. VII.-LA CUESTIN DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD EN LOS PRIMEROS INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORNEO.....................................................36 Explicitacin de la imprescriptibilidad en la Corte Penal Internacional..................................... El tratamiento de la prescripcin en el mbito interno.............................................................. Concepto de prescripcin......................................................................................................... VIII- LA PRESCRIPCIN EN LA CONSTITUCINES........................................................ 40 Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la imprescriptibilidad.............................. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos La Convencin sobre imprescriptibilidad de crmenes de guerra y delitos de lesa humanidad de las Naciones Unidas....................................................................................................................................... IX.- CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIN FORZADA..................43 X.- LA ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS LA RESOLUCIN EN EL COMIT LEGAL ................................................................................................................... XI.- LA JURISPRUDENCIA COMPARADA...........................................................................46 La Asamblea General.............................................................................................................. EL DERECHO A LA INTERVENCIN, UN TRATADO INTERNACIONAL FUTURO, Y EL PRINCIPIO DE LA JURISDICCIN UNIVERSAL ..................................................... XII.- LA POSICIN DE LA COMISIN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIN ..............48 XIII .-CONCLUSIONES........................................................................................................49
Pg.52 de 52