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LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL.

ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA

Fermn Javier Echarri Casi


Doctor en Derecho Secretario Judicial. Letrado del Tribunal Supremo

SUMARIO: I. INTRODUCCIN.-II. CONSIDERACIONES GENERALES.-III. LAS PARTES ACUSADORAS. ESPECIAL REFERENCIA AL ACTOR POPULAR: 1. El Ministerio Fiscal y su idoneidad para asumir la investigacin. 2. Las dems partes acusadoras: 2.1. Acusacin particular-Acusacin privada: 2.1.1. La incorporacin de la acusacin particular al proceso de menores. 2.2. Acusacin popular: 2.2.1. Aspectos constitucionales. 2.2.2. Sujetos legitimados. 2.2.3. Requisitos y lmites para el ejercicio de la accin. 2.3. El actor civil: 2.3.1. La problemtica de su legitimacin. 2.3.2. Sujetos beneficiarios de la reparacin.IV. PARTES ACUSADAS Y RESPONSABILIDAD CIVIL: 1. El imputado: 1.1. Concepto y naturaleza. 1.2. Efectos de la imputacin judicial. 2. Elementos de la responsabilidad civil subsidiaria. Requisitos para su exigibilidad: 2.1. En el Procedimiento Ordinario. 2.2. En el Procedimiento Abreviado. 3. Personas civilmente responsables: 3.1. Responsabilidad civil directa. 3.2. Responsabilidad civil subsidiaria. 3.3. Responsabilidad civil ex delicto de los inimputables y exentos de culpabilidad. 3.4. Responsabilidad civil por los actos de los menores. 4. La responsabilidad civil de las Administraciones Pblicas: 4.1. El sistema del Cdigo Penal. 4.2. Sujetos generadores de la responsabilidad a cargo de las Administraciones Pblicas. 4.3. La falta de relacin entre el sujeto y las Administraciones Pblicas. 4.4. Accin civil y accin por funcionamiento anormal.V. ESPECIAL CONSIDERACIN A LA POSICIN DE SUJETOS PASIVOS DE LAS PERSONAS JURDICAS: 1. Necesidad de adaptar las normas de procedimiento a las nuevas exigencias del artculo 129 del Cdigo Penal. 2. Audiencia previa. Sujetos que deben ser odos. 3. La representacin de las personas jurdicas.VI. LAS VCTIMAS EN EL PROCESO PENA: 1. El llamamiento a la vctima en el proceso penal: 1.1. Delimitacin subjetiva del concepto de vctima. 1.2. El ofrecimiento de acciones y su ejercicio. 1.3. Personacin de la vctima. Aspectos formales. 2. Las Medidas Cautelares reales de proteccin de la vctima

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I. INTRODUCCIN Tradicionalmente la doctrina ha venido discutiendo acerca de la existencia o inexistencia de partes en el proceso penal, sin haber llegado a adoptar un criterio claro al respecto, a diferencia del proceso civil 1, donde el concepto de partes est pacficamente admitido 2. Por ello, algunos eminentes procesalistas emplean el trmino sujetos, eludiendo as el de partes 3, o hablan de la existencia de partes en sentido relativo 4. nicamente tendran la consideracin de partes el ofendido o la vctima del hecho presuntamente delictivo (el que pretende la tutela jurdica, concretada en la peticin de la pena correspondiente por la comisin de un hecho tipificado como delito) y aqul que aparece como responsable del mismo (aqul frente al que se pretende la tutela jurdica) 5. No debe olvidarse que, el imputado tiene un evidente derecho subjetivo a la libertad, en contraposicin con las medidas que se pueden adoptar contra l en el curso de la investigacin, o en su caso en la condena impuesta por sentencia que ponga fin al proceso. Aunque sea, desde un punto de vista procesal, ha de sostenerse que existen partes en el proceso penal. Por un lado se hallan los sujetos que postulan en el proceso una resolucin de condena, necesaria para abrir el juicio oral, las partes acusadoras. Por otro lado estarn las personas frente a quien se pide la actuacin del derecho penal, por entenderles partcipes en la comisin de un hecho delictivo, como sucede con el acusado, al que se le considera parte en sentido material 6, como titular del derecho a la libertad 7.
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MORENO CATENA, V., y otros: Derecho Procesal Penal, Colex, Madrid, 1999, p. 158.

As se considera a estas, como los sujetos jurdicos que pretenden o frente a los que se pretende una tutela jurisdiccional concreta y que, afectados por el pronunciamiento judicial correspondiente, asumen plenamente los derechos, cargas y responsabilidades inherentes al proceso (DE LA OLIVA).
3 PRIETO CASTRO, L., y GUTIRREZ 1978, p. 109. 4 5

DE

CABIEDES, E.: Derecho procesal penal, Tecnos, Madrid,

GMEZ ORBANEJA, E.: Derecho procesal penal, Madrid, 1986, pp. 63-68.

MUERZA ESPARZA J, y otros: Derecho procesal penal, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S. A., Madrid, 2002, pp. 139-141.
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Segn la idea de Fenech. Vid. obra citada en nota nm. 1, p. 161.

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II. CONSIDERACIONES

GENERALES

El vasto ttulo de la presente ponencia, hace poco menos que imposible un exhaustivo examen de todas las partes que concurren al proceso penal, por lo que siguiendo las directrices y la finalidad con aquella perseguida, obviaremos la intervencin de determinados sujetos como puede ser desde un punto de vista oficialista, la del propio Juez de Instruccin, el cual, cuando se encuentra ejerciendo funciones de guardia, se le han atribuido nuevas funciones enjuiciadoras, al margen de las faltas, para dictar sentencias de conformidad en delitos castigados con pena de hasta tres aos de prisin, con pena de multa cualquiera que sea su cuanta o con otra pena de distinta naturaleza cuya duracin no exceda de diez aos (art. 801.1.2. LECrim) 8 y del Juez sentenciador, efectuando someras consideraciones sobre otros como el Ministerio Fiscal, y los acusadores particulares y privados. Al igual que con la figura del imputado, la cual, ser objeto de tratamiento ms pormenorizado en otras ponencias. Por contra, analizaremos con ms amplitud la intervencin de otros sujetos, no por ello menos importantes, pero que quizs no han recibido la atencin necesaria por parte de nuestra vetusta Ley de Enjuiciamiento Criminal, como sucede con las vctimas, o con los sujetos que ejercen la accin popular, con las personas civilmente responsables, y con la situacin de las personas jurdicas. Bien entendido que, tampoco se va a efectuar un extensivo anlisis de instituciones como la accin popular, la responsabilidad civil ex delicto, o la intervencin de las personas jurdicas en calidad de sujetos pasivos en el proceso penal. Sin ms prembulos, y antes de entrar en el estudio de las partes en el proceso penal, procede hacer referencia a la clasificacin de las mismas. As, desde el punto de vista que atiende a la posicin que ocupen los distintos sujetos en el proceso penal, cabe hablar de partes activas o acusadoras y partes pasivas o acusadas. Desde el punto de vista de la preceptiva intervencin de unos u otros sujetos, se habla de partes necesarias o partes contingentes. En el proceso penal por delitos perseguibles de oficio, ser siempre parte necesaria el Ministerio Fiscal, pudiendo tambin intervenir de manera contingente, cualquier espaol, haya sido o no ofendido por el
8 Vid. LO 8/2002, que modifica el artculo 87 de la LOPJ; y Ley 38/2002, de 24 de octubre, que modifica el artculo 14 de la LECrim, en materia de competencia, para adaptar aqul a la nueva regulacin.

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delito, y los ciudadanos extranjeros, por los delitos cometidos contra sus personas o bienes, o las personas o bienes de sus representados (arts. 101 y 270 LECrim). En los procesos por delitos perseguibles slo a instancia de parte (delitos privados), ser parte necesaria el acusador privado. El actor y los responsables civiles son siempre partes contingentes; si acumula la pretensin civil al proceso penal, provocando entonces, la intervencin de una o varias personas en calidad de estos, frente a quienes dicha pretensin se ejercita9.

III. LAS

PARTES ACUSADORAS.

ESPECIAL

REFERENCIA AL ACTOR POPULAR

1. El Ministerio Fiscal y su idoneidad para asumir la investigacin Mucho se ha hablado acerca de la pretendida inidoneidad del Juez de Instruccin para dirigir de manera adecuada y eficiente las investigaciones policiales. Es cierto, sin embargo, que la actividad investigadora, segn un importante sector doctrinal, es ajena al contenido de la potestad jurisdiccional, la cual como sabemos, por mandato constitucional, se circunscribe a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE), incluso desde un punto de vista negativo, el apartado cuarto del citado precepto dispone que Los Juzgados y Tribunales no ejercern ms funciones que las sealadas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garanta de cualquier derecho. La doctrina cientfica ha venido reclamando una interpretacin restrictiva de este artculo 117.4 CE, de manera que el concepto de intervencin en garanta de derechos se restrinja a la defensa de derechos fundamentales en los que la intervencin del juez quede absolutamente justificada 10. La funcin investigadora o instructora tal y como viene definida en el artculo 299 de la LECrim, nada tiene que ver con la funcin jurisdiccional propiamente dicha, lo que implica que se trata de una fun9 10

Idem nota nm. 1, pp. 161-162.

MONTERO AROCA, J., y otros: Derecho Jurisdiccional, I, Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 93.

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cin que excede de las atribuciones constitucionales de los Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial y, por tanto, les est vedada por el artculo 117.4 CE 11. Tampoco cabe suponer que la instruccin judicial implique una forma de intervencin judicial en garanta de derechos, lo que sera tanto como afirmar que en el sumario la intervencin del Juez de Instruccin se justifique en cuanto tiende a garantizar los derechos que resultan limitados como consecuencia de la instruccin. En cuyo caso se tratara ms de un Juez de garantas, que de un Juez de Instruccin. Pero adems, la LECrim, en cuanto responsabiliza al Juez de Instruccin del xito de la investigacin, esto es, lo constituye en garante de que aquella alcance sus fines, lo sita en una posicin institucional y personal interesada en la misma que es a todas luces incompatible con la posicin de imparcialidad que caracteriza de forma definitiva la intervencin jurisdiccional 12. En mi opinin, por el contrario, hoy por hoy, se encuentra ms garantizada la imparcialidad con la figura del Juez de Instruccin, que con la del Ministerio Fiscal, en tanto en cuanto no se acometa una profunda reforma de su Estatuto orgnico, pues carece de las notas de imparcialidad, independencia y autonoma. El profesor De Llera 13, intentando configurar un modelo constitucional de investigacin penal, tampoco considera al Ministerio Fiscal, como la persona idnea para asumir la investigacin, por ser esta funcin ajena a los cometidos del mismo. La configuracin constitucional de esta Institucin cifra su campo de actuacin en el mbito del proceso y no fuera del mismo 14. En esta lnea se ha expresado Fairn Guilln, para quin la instruccin dirigida por el Ministerio Fiscal puede predicarse en aquellos pases en que dicho Cuerpo, sea autnomo o, mejor, independiente del Poder ejecutivo. Pero si no lo es (como sucede en nuestro pas) el hacerlo instructor, es exponernos a que instruya el Ministro de Justicia por medio de rdenes. Y si le autorizamos, adems, a sobreseer, resultar que que
11 DE LLERA SUREZ-BRCENA, E.: El modelo constitucional de investigacin penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 123. 12 13 14

Idem nota anterior, p. 133. Ibdem, pp. 181 y ss.

Vid. GIMENO SENDRA, V.: Constitucin y Proceso, Tecnos, Madrid, 1988, p. 68. Aunque este autor defiende la atribucin de la investigacin al Ministerio Fiscal.

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habremos creado un nuevo modelo de proceso penal no jurisdiccional a disposicin de la poltica 15. El mayor problema, que a mi juicio supone el otorgamiento de la instruccin al Ministerio Fiscal, estriba en que la asuncin de dicha competencia le impedira en realidad desarrollar otras funciones, y entre ellas la de vigilar la actividad investigadora que en el proceso penal se desarrolla para comprobar si la misma se ajusta a la legalidad vigente, y sobre todo, si la misma es respetuosa con los derechos de los ciudadanos. Por tanto si asume la investigacin, mal podr observar sus defectos, y tratar de corregirlos, y por ende, le resultar sumamente difcil defender los derechos y libertades de los implicados contra las posibles desviaciones derivadas de su propia actividad. En consecuencia, ser necesario revisar no slo el posicionamiento del Ministerio Fiscal y el del Juez de Instruccin en el seno del proceso penal, sino tambin el de otros sujetos como el Secretario Judicial, que podra convertirse as en un garante de la instruccin, sin perjuicio de las funciones decisoras del Juez. El ya citado DE LLERA, se inclina por residenciar la investigacin propiamente dicha de toda clase de delitos y faltas en exclusiva en la Polica Judicial. Slo en los casos de delitos imputables a personas que puedan disponer de la Polica o tener relaciones de supremaca sobre la misma, deber investigar el Ministerio Fiscal, o incluso el Juez, con tal de que los actos propiamente jurisdiccionales se atribuyan a otro Juez distinto de aquel 16.

2. Las dems partes acusadoras 2.1. Acusacin particular-Acusacin privada

El acusador particular es la persona fsica o jurdica, distinta del Ministerio Fiscal, que por haber sido ofendido o agraviado por el delito, se constituye en parte activa en el proceso penal instando el castigo del responsable criminal (STC 129/2001, de 4 de junio). Esta afectacin directa por el delito es lo que marca, como veremos, el hecho diferencial con el actor popular.
15 Fairn Guilln,V.: Imagen preliminar y fragmentaria de la Reforma Procesal Penal a fines de 1991, Revista de Derecho procesal, 1992, p. 14. 16

Idem nota nm. 11, p. 338.

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El particular no tiene un derecho constitucional a la condena penal de otro ciudadano, sino que slo le asiste el derecho a poner en marcha un proceso (STC de 11 de julio de 2001). El derecho a la tutela judicial efectiva supone obtener una decisin motivada, pero no garantiza el acierto del rgano judicial en cuanto a la resolucin del caso concreto (STC de 26 de noviembre de 2001). Estn legitimados para el ejercicio de la accin popular: 1. Los ciudadanos espaoles ofendidos por el delito (arts. 101 y 270 LECrim). 2. Los ciudadanos extranjeros, nicamente estarn legitimados cuando hayan sido ellos o sus representados, en sus personas o bienes, los ofendidos por el delito (art. 270.2 LECrim). 3. Las personas jurdicas ofendidas. 4. Las entidades que no son personas fsicas, pero tampoco pueden ser calificadas como personas jurdicas (uniones sin personalidad, patrimonios autnomos), podrn intervenir en el proceso como acusadores particulares, en aquellos supuestos en que sean los titulares del bien jurdico lesionado o puesto en peligro. 5. El Estado y los dems entes pblicos, en cuanto pueden ser sujetos pasivos del delito (arts. 472 y ss. CP), actuarn como acusadores particulares, a travs de sus Letrados (art. 447 LOPJ). En los artculos 102 y 103 de la LECrim, se recogen determinados supuestos que impiden el ejercicio de acciones penales, o el ejercicio de estas entre determinadas personas, limitaciones establecidas en funcin de determinadas circunstancias, cargos, o relaciones parentales entre los contendientes. La personacin de la acusacin particular en los denominados Juicios Rpidos produce sobre esta un repentino frenazo17. El artculo 800.2 de la LECrim ordena la presentacin de inmediato del escrito de acusacin, pero si se hubiere constituido acusacin particular, el artculo 800.4 LECrim, dispone que si esta hubiere solicitado la apertura del juicio oral y as lo hubiere acordado el Juez de guardia, ste emplazar en el acto a aquella y al Ministerio Fiscal para que presenten sus escritos dentro de un plazo improrrogable y no superior a dos das. Por tanto la personacin del perjudicado ha de ser casi tan acelerada
17 DEL MORAL GARCA, A, y otros: Juicios rpidos. Estudio prctico del nuevo procedimiento para el enjuiciamiento rpido de determinados delitos, Comares, Granada, 2003, pp. 67-70 y 93-94.

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como el procedimiento mismo: necesariamente, el da en que el Juez de Guardia recibe el atestado en el caso de Juzgados de Guardia de permanencia durante 24 horas. De no ser as, y continuar la tramitacin su curso, el Ministerio Fiscal, al no existir acusacin particular, emitir el informe previsto en el artculo 789.1 LECRim que, de ser afirmativo, provocar que se acuerde (de forma oral) seguir el procedimiento del Captulo III, e inmediatamente despus, sin solucin de continuidad, conforme al artculo 800.1 y 2, solicitar la apertura del juicio oral que, de ordenarse (tambin oralmente), contendr el trmite para que el Ministerio Fiscal presente de inmediato su escrito de acusacin 18. La personacin de la acusacin particular debe ser en todo caso respetada, a tenor de lo dispuesto en el artculo 801.5, el cual parece estar en abierta contradiccin con el 801.1.1. de aqul. Debe tenerse en cuenta que si hay varios acusadores personados 19, la conformidad con la pena ms grave deber plasmarse en el escrito de defensa, como se recoge expresamente en el artculo 801.4. 20. Si esta se persona en tiempo y forma, pero cuando ya se ha gestado la conformidad entre Ministerio Fiscal y acusado, y presenta una acusacin ms grave que la Pblica, habr que contar con ella a todos los efectos, incluso si ya se ha dictado sentencia, pues sta junto con la conformidad, podran anularse al llevarse a efecto antes de que haya finalizado el plazo para personarse. La doctrina del Tribunal Constitucional es clara al respecto: obturar la posibilidad de acceso al proceso mismo supone infraccin del artculo 24.1 CE en cuanto que se cercena su derecho a la efectividad de la tutela judicial que conlleva la interdiccin de cualquier menoscabo del derecho de defensa (SSTC 31/1989 y 98/1993). El tenor del artculo 800.2, tambin resulta un tanto distorsionador, pues paraliza el procedimiento cuando menos por dos das resultando perfectamente factible efectuar la misma en un plazo ms corto, incluso podra verificarse la acusacin oralmente, documentndose en el acta. A su vez se establece una regulacin a fin de que las diligencias que se practiquen y los trmites subsigan dentro del servicio de guardia (24 horas normalmente) y, en cambio, se prev la paralizacin del procedimiento, hasta dos das, para que la acusacin particular pueda presen18 19

Ibdem nota anterior.

Cuestin sta hurfana en la LECrim, ante la que resultar de aplicacin lo dispuesto en el artculo 795.4. que se remite a su vez a lo dispuesto para el Procedimiento Ordinario (art. 697 LECrim), debiendo continuar el juicio si alguno de los acusados no se conforma.
20 Vid. MARTN ROS, M. P.: La conformidad en los juicios rpidos. La Ley. nm. 5968 y 5969, de 4 y 5 de marzo de 2004.

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tar su escrito de acusacin respecto de unos hechos que, a la vista del artculo 795, tampoco deben representar demasiada complejidad jurdica segn proclama el propio Legislador en el citado precepto, cuando ya habra finalizado dicho servicio, lo que implicara que el Juzgado de Guardia no pudiera dictar sentencia con reduccin de pena, pues la competencia para ello, viene atribuida en exclusiva al citado rgano, y no al Juzgado de lo Penal ex art.14.3. LECrim. Problemtica similar a la que se planteara si es el superior jerrquico del Ministerio Fiscal el que, ante la inactividad de aqul, ha de evacuar el escrito de acusacin en 48 horas, en el que ya habr concluido el servicio de guardia. El que el Juzgado deje de estar de guardia, no parece supone una circunstancia imputable al acusado, por lo que no debera suponer un perjuicio para aqul. Carecera de sentido que no pudiera obtener una sentencia reducida por causas tales como la presencia del acusador particular o la inactividad del Ministerio Fiscal Adems, se infringe el principio de igualdad de armas procesales imponiendo, para un mismo trmite, diferentes plazos cuando aparece en la escena procesal la acusacin particular 21. La Circular 1/2003 de la Fiscala General del Estado, reconoce la posibilidad de que, al personarse acusacin particular, pueda igualmente el acusado beneficiarse de la reduccin del artculo 801, siempre que manifieste su conformidad de manera inmediata al traslado de los escritos de calificacin. Si por el contrario, la defensa ha pedido un plazo para evacuar su escrito, no parece que quepa ya una conformidad privilegiada, sino ordinaria, pues aquella se establece preclusivamente para un momento determinado Antes de concluir este apartado, merece la pena efectuar una breve consideracin acerca de la siempre problemtica posibilidad de que en un mismo proceso las distintas partes ocupen ambos posicionamientos (activa y pasiva), la cual ya ha sido abordada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. As, en su Sentencia de 16 de mayo de 2002, deca: ciertamente resulta improcedente la separacin de acciones que nacen de un nico e indisoluble suceso, en el que las partes implicadas se encuentran, respectivamente asumiendo el doble papel de acusados y acusadores 22.
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Vid. obra citada en nota nm. 17, p. 94; crtica que suscribo integramente.

Esta trataba de un supuesto en el que la Polica Municipal, al ir a identificar a un individuo, cogi su vehculo, huyendo, desobedeciendo las rdenes de aquellos, e intentando atropellar a uno de sus agentes, que result lesionado, ante lo cual su compaero, haciendo uso de su arma reglamentaria procedi a efectuar varios disparos, alcanzando al citado individuo que result asimismo con lesiones graves.

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Tal posibilidad no es extraa a la LECrim, pues el artculo 790.5 (actual 781.1) expone que la acusacin se extender a las faltas imputables al acusado del delito o a otras personas, expresin esta que puede y debe incluir a la propia vctima del delito. En todo caso, esta posibilidad de asumir en un mismo proceso la condicin de acusador y acusado, ya fue resuelta por el Pleno no Jurisdiccional de 27 de noviembre de 1998, para supuestos similares como el que nos ocupa, en que un nico suceso de lugar a acciones distintas, como ocurre en los casos de acometimientos mutuos, o accidentes de trfico con pluralidad de vehculos y alcances. En estos casos slo el enjuiciamiento nico de la totalidad del suceso, desde la dualidad de acciones opuestas con la asuncin de la doble condicin de acusador y acusado por cada parte, permite la salvaguarda de los derechos de las partes, as como la evitacin de sentencias contradictorias. En el suceso sometido a su consideracin, el Tribunal Supremo declar la nulidad de la sentencia de la instancia, que haba dividido en dos procesos la causa, ordenando la devolucin de la misma y la acumulacin de ellas en uno solo, dando traslado de las nuevas acusaciones y ordenando la composicin de una nueva Sala para el enjuiciamiento. En cuanto al acusador privado, la LECrim (art. 104) prev respecto de algunas conductas delictivas, una serie de limitaciones, por una parte en cuanto a quines pueden ejercitar en esos supuestos la accin penal y, por otra, respecto al modo o forma de este ejercicio, remitiendo la regulacin de ambas limitaciones a los respectivos artculos del Cdigo Penal. Tras sucesivas reformas, y en especial con la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995, la acusacin privada ha quedado reducida a los delitos de calumnia e injuria. El artculo 215.1 CP exige para la persecucin de estos delitos, con carcter general, la previa interposicin de la querella por parte del ofendido o de su representante legal, con lo que prima el inters de aqul, sobre el inters pblico del Estado en su persecucin. La exigencia de querella se excepciona en el caso de injurias y calumnias cometidas contra funcionario pblico, autoridad o agente sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo (art. 215.1 CP), bastando por tanto, la interposicin de denuncia, pudiendo a continuacin seguirse la tramitacin procesal con las especialidades de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, la cual dej prcticamente sin contenido el artculo 104 de la LECrim. 5003

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En los dems casos, ser necesario que el agraviado mantenga la acusacin, es decir, el particular ofendido tiene la plena disposicin de la pretensin procesal (arts. 215.3 y 130.4 CP) y debe mantenerla a lo largo del proceso (arts. 275.1, 276, 106.2 y 107 LECrim), puesto que el Ministerio Fiscal no puede intervenir (art. 105.1 LECrim). Adems, desde el punto de vista del procedimiento se exige que se acompae la querella con la certificacin que acredite haberse celebrado o intentado el acto de conciliacin (art. 278 LECrim) o, tratndose de un delito de calumnias o injurias causadas en juicio, deber presentarse la licencia del Juez o Tribunal que hubiese conocido de aqul (arts. 279 LECrim y 215.2 CP). Estos requisitos no son sino, condiciones de procedibilidad. En fase de ejecucin, deber ser odo el agraviado, o quien le represente, antes de conceder los beneficios de la suspensin de la ejecucin de la pena (art. 86 CP) 23. 2.1.1. La incorporacin de la acusacin particular al proceso de menores La Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, ha modificado la Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores, para permitir el ejercicio de la accin penal en este tipo de procesos al propio perjudicado por el delito y a otros sujetos al mismo por lazos de parentesco. Se produce as una radical transformacin de la estructura acusatoria prevista en la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, que hasta ahora slo poda ejercitar el Ministerio Fiscal. Un sector doctrinal 24 ya haba llamado la atencin acerca de que la prohibicin que penda en este procedimiento sobre el ejercicio de acciones penales por parte de los perjudicados por el hecho delictivo originaba una serie de problemas de difcil solucin, entre los que destacaban: la situacin de indefensin que poda crear a estos, pues la declaracin de hechos probados de la sentencia penal poda llegar a afectar al resto de procedimientos civiles en los que ese particular sea parte, en cuanto se declare la inexistencia del hecho que pueda dar lugar a la accin civil; la situacin en la que quedaban los procesos sobre delitos privados, era sumamente dudosa; y tambin aquellos supuestos en los que la vctima del delito cometido por el menor resulte ser tambin un menor de edad, se planteaban importantes dudas sobre la descompensa23 24

Vid. obra citada en nota nm. 5, pp. 151-153. BARREDA HERNNDEZ, PREZ MARTELL, PLANCHADELL GARGALLO, entre otros.

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cin existente entre la tutela concedida por la Ley al menor imputado y la tutela ofrecida al menor vctima. La novedad introducida por la Ley Orgnica 15/2003, reside en permitir que las personas directamente ofendidas por el delito, sus padres, sus herederos o sus representantes legales, si fueran menores de edad o incapaces, puedan personarse en el procedimiento como acusadores particulares (art. 25 LORPM). Segn la redaccin dada por el mencionado artculo, corresponden a todas las partes en el proceso, y en consecuencia tambin a las acusaciones particulares, las siguientes funciones: a) Ejercitar la acusacin particular durante el procedimiento.

b) Instar la imposicin de las medidas a las que se refiere la propia LORPM. c) Tener vista de lo actuado, siendo notificado de las diligencias que se soliciten o acuerden. d) e) Proponer pruebas. Participar en la prctica de las mismas.

f) Ser odo en todos los incidentes que se tramiten durante el procedimiento. g) Ser odo en caso de modificacin o de sustitucin de medidas impuestas al menor. h) Participar en las vistas o audiencias que se celebren.

i) Formular los recursos procedentes de acuerdo con la propia LORPM. Con esta reforma se da un paso ms en la equiparacin de la responsabilidad penal de los menores y los mayores de edad, cediendo ante los derechos de las personas ofendidas por el hecho delictivo y permitindoles el ejercicio de la accin penal; dejando para otras circunstancias los principios relativos al necesario plus de proteccin que debe impregnar todo el sistema de exigencia de responsabilidad al menor de edad 25.

25 Vid. MARTN BRAAS, C.: La incorporacin de la acusacin particular al proceso de menores, La Ley Penal, nm. 3, marzo 2004.

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2.2.

Acusacin popular

2.2.1. Aspectos constitucionales El derecho de accin penal, se ostenta con total independencia de que la persona haya sido agraviada u ofendida por los hechos que se persiguen, o resulte completamente ajena a los mismos. El ciudadano ejercita as el derecho de accin popular, constitucionalmente reconocido (arts. 125 CE y 101 LECrim), que deriva de la propia naturaleza pblica de los hechos delictivos, e ignora la relacin que con ellos pueda tener el actor. Es un derecho reservado a los ciudadanos espaoles en cuanto tales (uti cives), y un derecho constitucional que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) 26. Desde este punto de vista constitucional, define el profesor GIMENO SENDRA la accin penal popular, como el derecho que asiste a todos los sujetos no titulares de un derecho, inters o bien jurdico vulnerado, a incoar un proceso y a deducir en l una pretensin, en nombre de la sociedad, mediante la cual se reconozca una determinada situacin o derecho subjetivo y/o se condene a una determinada persona al cumplimiento de una prestacin. La accin popular, es a su juicio, un verdadero derecho de accin y, como tal, asiste a todas las personas sean fsicas o jurdicas 27. El particular no acciona en nombre o inters propio o ajeno, sino en el de la sociedad, viniendo a asumir dentro del proceso un rol similar al del Ministerio Pblico: la proteccin de la legalidad y el inters social 28. Sin embargo, Dez Picazo opina que la acusacin popular debera ser incluida no en los derechos fundamentales sino dentro de la categora de las garantas institucionales. As refirindose al artculo 125 CE dice que contiene ante todo, una garanta institucional de la accin popular en materia penal, que, por lo dems no hace sino elevar a rango constitucional una norma tradicional del Derecho Penal espaol 29. Nuestro Tribunal Constitucional incardin el acceso al proceso penal en calidad de acusador popular en un concepto de tutela judicial efec26 27 28 29

Vid. obra citada en nota nm. 1, p. 173. GIMENO SENDRA, V.: Constitucin y Proceso, Tecnos, Madrid, 1988, pp. 83 y ss. Idem nota anterior.

DEZ-PICAZO, L. M.: Rgimen Constitucional del Poder Judicial, Madrid, 1991, p. 66. De todos modos la generalidad de la doctrina procesalista opina que la accin popular no puede ser un derecho a la tutela jurisdiccional concreta, desencadenante de la actividad jurisdiccional.

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tiva si no idntico s paralelo o cuando menos equiparable al que viene aplicando a la generalidad de los procesos. La primera nota esencial del derecho a la tutela que han de cumplir los Tribunales es la de posibilitar el libre acceso de las partes al proceso (STC 40/1994, de 15 de febrero). El Tribunal Constitucional distingue un doble nivel de tutela entre el acceso al proceso a travs de la accin popular del artculo 125 CE y el que se realiza mediante la llamada acusacin particular y privada, cuya salvaguardia se encuentra garantizada directamente por el artculo 24 CE. En este caso, sostiene el Tribunal Constitucional, es un inters digno de proteccin el que el ofendido tiene en orden a solicitar la actuacin del ius puniendi del Estado a fin de obtener la plena vigencia del principio sustantivo de legalidad (STC 40/1994, ya citada) 30. En la STC 50/1998, referida a la distincin de los distintos tipos de acciones sealbamos que para que el derecho a la accin popular pueda ser protegido tambin por el artculo 24.1 C.E., en su dimensin procesal y para que las resoluciones recurridas puedan examinarse desde el canon ms favorable que protege el acceso al proceso, es necesario que la defensa del inters comn sirva, adems, para sostener un inters legtimo y personal, obviamente ms concreto que el requerido para constituirse en acusacin popular y que, razonablemente, pueda ser reconocido como tal inters subjetivo. El cual, en muchos casos, podr resultar que, como bien subjetivo, se encuentra subsumido en el inters general que se defiende, siempre que ello sea apreciable y subjetivamente defendible y que en aquellos supuestos en que no se acredite la existencia de dicho inters, la accin popular ejercitada slo podra acogerse a la proteccin del artculo 24.1 C.E. en su dimensin material, cuya proteccin. nicamente abarca la genrica proscripcin de las resoluciones pura mente arbitrarias o manifiestamente irrazonables o incursas en error patente (STC 148/1994). En el presente caso, la lectura de la demanda de amparo nos lleva a concluir que la Asociacin demandante no acredita ni invoca la concurrencia de un inters legtimo y personal, es decir, de un inters subjetivo que pueda incardinarse en el mbito de proteccin del artculo 24.1 C.E. en su dimensin procesal que permitira el examen de las resoluciones impugnadas desde el canon ms favorable que protege el acceso al proceso; pues no es suficiente el sealar en los Estatutos de la Asociacin
30 PREZ GIL, J.: La acusacin popular. Comares. Granada, 1998, pp. 234-247. En la misma lnea, la jurisprudencia de la Sala II (SSTS de 5 de junio de 1993, 19 de diciembre de 1997, entre otras).

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que entre sus fines est el desarrollar actividades en pro de los derechos esenciales y libertades fundamentales, pblicas e individuales, en especial contra todo acto contrario a las mismas, finalidad, sin duda alguna loable, pero difcilmente identificable con el dao a los intereses individuales de sus miembros, ni de la propia Asociacin por ellos constituida. La accin popular tiene los siguientes caracteres en nuestro derecho: a) Es un derecho fundamental, derivado de su reconocimiento constitucional. b) Es un derecho cvico porque pertenece a los espaoles como personas fsicas, as como a las personas jurdicas. c) Es un derecho activo porque mediante ella, los ciudadanos pasan a ejercitar en paridad de armas con el Ministerio Fiscal, una funcin pblica como es la de la acusacin. d) Tal ejercicio lo es en forma de querella y con prestacin de fianza (STS de 30 de mayo de 2003). 2.2.2. Sujetos legitimados La primera consideracin que hay que efectuar al respecto, es que la referencia contenida en el artculo 125 CE a los ciudadanosno comporta bice alguno para incluir en ella a todas las personas fsicas o jurdicas. En primer lugar estn legitimados todos los ciudadanos espaoles con capacidad para ser parte y capacidad procesal, que no estn comprendidos en las excepciones de los artculos 102 y 103 de la LECrim, es decir, debern estar en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. La exclusin de los calumniadores o falsarios resulta para algunos insuficiente, y abogan por la absoluta prohibicin del ejercicio de la accin popular a cualquier persona que tenga antecedentes penales no cancelables 31, lo cual parece excesivo. Los ciudadanos extranjeros no pueden acusar sin ser ofendidos (arts. 101 y 270 LECrim, y art. 19 LOPJ) y por tanto no pueeden ejercer la accin popular.
31 LUZN CNOVAS, A.: La accin popular. Anlisis comparativo con la acusacin particular, La Ley, nm. 5483, de 15 de febrero de 2002.

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Esta excepcin ha sido pacficamente admitida por la doctrina (con alguna salvedad), sobre la base de conceptuar la acusacin popular como un derecho de naturaleza cvico-poltica. Ms problemtica se presenta respecto de los ciudadanos comunitarios, teniendo en cuanta que se tiende hacia la consecucin de una ciudadania europea, fundada sobre la base de la igualdad de todos los ciudadanos en el ejercicio de derechos reconocidos en cada uno de los Estados miembros 32, como apunta Gimeno Sendra este criterio debera ser revisado para su adecuacin al citado principio 33. As el TJCE, ha sentado el principio de que si bien la legislacin penal y las normas de procedimiento penal son de la competencia de los Estados miembros, dichas disposiciones legislativas no pueden producir una discriminacin respecto de personas a las que el Derecho comunitario atribuye el derecho a la igualdad de trato 34. En cuanto a las personas jurdicas 35, superada ya la negativa histrica a su reconocimiento, en la actualidad, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo han venido a reconocer sin excesivos problemas la aptitud de las personas jurdicas para deducir acusacin sin ser sujetos pasivos de la ofensa en que el delito consiste. Esta afirmacin se ha realizado normalmente en el marco de la proteccin de los denominados intereses difusos (salud, medio ambiente, cultura), bien de otros ms concretos (vctimas del terrorismo) a travs del ejercicio de facultades acusatorias por agrupaciones entre cuyos objetivos se encuentran la defensa de aqullos. Existen una serie de delitos en el Cdigo Penal, que son proclives a la personacin como acusadores populares de ciertas entidades, por verse afectado su objeto, as los sindicatos en relacin con los delitos contra los derechos de los trabajadores (arts. 311 y ss CP); las asociaciones ecologistas, en relacin con el delito ecolgico (arts. 325 y ss CP); las asociaciones de consumidores en relacin con los delitos previstos en los artculos 281 y ss. CP. La admisin del ejercicio de la accin popular en el proceso penal, por Corporaciones y Entes con personalidad jurdica distinta a la del
32 33

Vid. obra citada en nota nm. 30, p. 373.

Aunque ello podra suponer que los extranjeros gozasen en Espaa de un derecho que puede que no les asista en sus pases de orgen.
34 STJCE de 2 de febrero de 1989 (caso Cowan). Aunque viene referido a cuestiones patrimoniales, ms propias del orden civil. 35

El propio artculo 38 CC admite que puedan ejercitar acciones civiles y criminales.

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Estado, como depositarias del mandato o representacin de los ciudadanos cuyos intereses administran, debe ser restrictiva, pues para ello est la figura del Ministerio Fiscal. Respecto de los partidos polticos, podrn acusar en tanto personas jurdicas de naturaleza asociativa, en las mismas condiciones reseadas para la generalidad de stas 36. Igualmente, su admisin debe ser limitada, pues en la practica sucede que, se utiliza esta institucin como mera continuacin de las disputas polticas en sede judicial. En este mbito, se me antoja necesaria, una reforma, que reserve la legitimacin activa de la accin popular a las asociaciones y personas jurdicas en general que acrediten un inters legtimo en el proceso 37, y se impida la intervencin de partidos polticos y representantes de otros poderes del Estado (ejecutivos y legislativos autonmicos). En cuanto a la Administracin Pblica se refiere, la acusacin popular nunca puede ser promovida al amparo de una potestad estatal, en la medida en que tal prctica constituira la negacin de su propia esencia 38. En esta materia, la STC de 4 de junio de 2001, rechaz la personacin del Gobierno Vasco en un proceso penal, tanto en calidad de acusador popular como particular, al no poder ser considerado directamente perjudicado por las imputaciones presuntamente calumniosas vertidas contra la polica autonmica vasca, ni para instar la accin popular, reservada exclusivamente, segn lo dispuesto en los artculos 125 CE y 101 LECrim, a los ciudadanos, es decir, personas fsicas o jurdicas privadas, tanto por sus propios trminos como por el propio contenido de la norma, que no permite la asimilacin de dicho concepto de ciudadano a la condicin propia de la Administracin pblica y, ms concretamente, de los rganos de poder de la comunidad poltica. 1.1.2. Requisitos y lmites para el ejercicio de la accin De manera sinttica sealaremos los siguientes: 1. La condicin de actor popular y parte procesal se adquiere con la interposicin de la querella (incluso en el procedimiento abreviado); de ah la denominacin de querellante pblico que se le da por algunos.
36 Vid. crtica de GIMENO SENDRA a esta posibilidad en La acusacin popular, Poder Judicial, nm. 31, septiembre 1993, p. 94. 37 38

Para ello sera preciso redefinir el concepto de perjudicado. Vid. PREZ GIL, obra ya citada, p. 423.

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En consecuencia, debe comparecer en la causa por medio de Procurador con poder especial y Letrado, sin que pueda serle nombrado de oficio. La STS de 30 de mayo de 2003, exime de la interposicin de la querella, al actor popular que se person, despus de que ya haban sido aportados por otras acusaciones los hechos sobre los que debe versar la instruccin, pues carece de sentido exigir a los nuevos acusadores la presentacin de querella que, entre otros requisitos, debe contener la relacin circunstanciada del hecho, lo que sera tanto como imponer a aquellos la carga de incorporar circunstancias fcticas originales, limitando as el ejercicio de la accin popular mediante la instauracin de una condicin extra legal con clara vulneracin del principio pro actione. Obligar a la interposicin de una querella que necesariamente va a remitirse a los hechos aportados por otros acusadores no deja de ser una exigencia ritualista, como tal carente de toda consecuencia prctica una vez manifestada por medio de un escrito de personacin la voluntad de ser parte del proceso en concepto de acusador 39. 2. Precisamente porque no se exige vinculacin directa del actor popular con los hechos, y tanto para reafirmar la seriedad y recta intencin de la querella como para garantizar las responsabilidades del querellante, la ley exige la prestacin de fianza para ejercitar la accin popular; en todo caso la fianza del querellante ha de sujetarse al principio de proporcionalidad, sin que con una cuanta excesiva pueda impedirse el ejercicio del derecho cvico a la accin popular. Tambin la STS de 30 de mayo de 2003, ya citada, excepcionaba la exigencia de fianza, y con remisin a la STS de 12 de marzo de 1992, dice que la fianza constituye un requisito de admisibilidad de la querella cuando sta es el medio de iniciacin del procedimiento penal, pero cuando el ejercicio de la accin popular se realiza en un proceso en curso y dictado el auto de procesamiento, la necesidad de tal requisito no parece ser razonable. 3. Al acusador popular le son aplicables las limitaciones que en cuanto a la legitimacin se derivan de los artculos 102 y 103 de la LECrim. 4. La acusacin popular no puede ejercer las acciones civiles ex delicto para lograr la reparacin, restitucin o indemnizacin de los daos y perjuicios tanto materiales como morales. No obstante, una STS de 26 de septiembre de 1997, reconoci al acusador popular un derecho a exigir la responsabilidad civil, tras admitir que,
39

Se remite a una STS de 12 de marzo de 1992.

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no tiene por qu ser el ofendido directamente por el delito denunciado y que a travs de aquella slo se puede exigir el ius puniendi pero no las consecuencias civiles del mismo, afirma que la OCU (Organizacin de Consumidores y Usuarios) mantiene dentro del proceso dos posturas diferentes, la relativa a su actividad procesal como acusador particular y la concerniente al ejercicio de una accin popular respecto a los dems afectados aunque no postulados en el proceso. 5. Los acusadores populares, a partir de la reforma de la LOPJ por Ley Orgnica 19/2003, de 23 de diciembre pueden ejercitar el derecho a la recusacin de Jueces y Magistrados, pues expresamente se encuentran incluidos entre las partes a las que en el proceso penal la LOPJ, en su artculo 218.2. permite el ejercicio de este derecho (Ministerio Fiscal, acusador popular, particular o privado, el actor civil, el procesado o inculpado, el querellado o denunciado y el tercero responsable civil). 6. En materia de costas, las generadas por la acusacin por la acusacin popular no pueden nunca repercutirse sobre el acusado condenado, exista o no acusacin del Fiscal. Cuestin distinta es la posibilidad de que la acusacin popular sea condenada en costas, y as lo reconoce la jurisprudencia en lo supuestos en que haya actuado de mala fe o con temeridad (SSTS de 5 de diciembre de 1996 y de 9 de julio de 1997). 7. A tenor de lo dispuesto en el artculo 113 LECrim, parece lgico pensar, que las diferentes acusaciones populares personadas debern actuar bajo una misma representacin y defensa, siempre y cuando exista una convergencia de intereses y fines, y la misma no vulnere el ejercicio del mencionado derecho. 2.3. El actor civil Con el trmino actor civil se designa, en sentido amplio, a toda persona que ejercita, dentro del proceso penal, la accin civil. Entendido as, ser actor civil: el Ministerio Fiscal, puesto que est obligado a ejercitar la accin civil junto con la accin penal, al margen de que haya o no en el proceso un acusador particular (art. 108 LECrim), salvo cuando el perjudicado renunciase expresamente a su ejercicio o, expresamente, la hubiese reservado para ejercitarla despus de haber finalizado el proceso penal (art. 112 LECrim); el acusador particular y el acusador privado, es decir, el ofendido por el delito, puesto que a la vez que se constituye en parte acusadora puede ejercitar la accin civil. 5012

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En un sentido estricto, sin embargo, el actor civil es la persona fsica o jurdica distinta al acusador, que ejercita nicamente la accin civil dentro del proceso penal, el sujeto que pretende la restitucin de la cosa, la reparacin del dao o la indemnizacin de perjuicios materiales y morales (STS de 24 de julio de 2001). La LECrim establece, con carcter general, que cualquier momento anterior al trmite de calificacin del delito es vlido para que el actor civil se muestre parte en la causa ejercitando la accin civil que proceda, sin necesidad de interponer querella. En fase de instruccin, la intervencin del actor civil se limitar a procurar la prctica de aquellas diligencias que puedan conducir al mejor xito de su accin (art. 320 LECrim). Le interesar comparecer en esta fase porque as podr solicitar la adopcin de las medidas necesarias para asegurar las responsabilidades pecuniarias. En la fase de juicio oral su intervencin se concretar en la presentacin del correspondiente escrito de calificacin, ajustado a las previsiones contenidas en los artculos 650.2 y 651.2 de la LECrim, despus a la prctica de la prueba, con la elevacin a definitivas del escrito de conclusiones provisionales (art. 732 LECrim) y la presentacin del correspondiente informe. En relacin con los delitos violentos y contra la libertad sexual, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, sobre peticin de ayudas y asistencia a las vctimas directas e indirectas de los mismos 40. 2.3.1. La problemtica de su legitimacin A tenor de lo dispuesto en el artculo 10.1 de la LEC 41 la parte civil activa en el proceso penal ha de ser quien tenga inters directo en el derecho a la reparacin o indemnizacin de los perjuicios causados por el hecho delictivo, es decir, el perjudicado o perjudicados por el hecho daoso y a la vez delictivo, y partes pasivas sern los que aparezcan como obligados a la prestacin de restitucin, reparacin o indemnizacin, o mejor dicho, los que resulten indicados por la ley material como obligados a ello. El prrafo segundo del artculo 10.2 LEC aade que se exceptan los casos en que por ley se atribuya legitimacin a persona distinta del
40 41

Vid. obra citada en nota nm. 5, p. 155.

Este artculo dispone sern considerados partes legtimas quienes comparezcan y acten en juicio como titulares de la relacin jurdica u objeto litigioso.

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titular, con lo que en realidad se consiente que la propia ley pueda extender la consideracin de partes legitimadas para intervenir como demandantes o demandados en un proceso concreto a personas que no son titulares de la relacin objeto de la pretensin civil que constituye a su vez el objeto del proceso 42. La LECrim como regla general limita a los supuestos de legitimacin ordinaria (art. 10.1 LEC) la atribucin de la condicin de las partes demandantes (actores civiles) en el proceso penal, mientras que en inters de la vctima y de los perjudicados se vale de otros mecanismos, como la legitimacin extraordinaria, para permitir que puedan ser demandados no slo quienes son responsables materialmente del hecho daoso sino otros responsables civiles 43. 2.3.2. Sujetos beneficiarios de la reparacin La indemnizacin de perjuicios materiales y morales comprender no slo los que se hubieren causado al agraviado, sino tambin los que se hubieren irrogado a sus familiares o terceros (art. 113 CP). Con relacin a los terceros, en principio, la nica legitimacin activa posible para el ejercicio de la pretensin civil en el proceso penal, es la denominada ordinaria o propia. Los nicos legitimados activamente para el ejercicio de la pretensin civil en el proceso penal son pues los perjudicados, sean o no, a su vez las vctimas del delito. La doctrina, sostiene que existen dos tipos de legitimacin indirecta. De un lado, la de quienes son parte en juicio para pretender una tutela cuyo fundamento es un derecho ajeno y actan, sin embargo, en inters propio, es decir, pretenden la tutela para s mismos (legitimacin por sustitucin) 44. Por otro, los que son parte en juicio en su propio nombre, aunque sobre la base de una titularidad ajena, pero no pretenden para s la tutela que piden (legitimacin representativa) 45.
42 43

Es la denominada por la doctrina legitimacin extraordinaria.

QUINTERO OLIVARES, G., y otros: La responsabilidad civil ex delicto, Aranzadi, Pamplona, 2002, pp. 210-211.
44 Caso de la accin subrogatoria (art. 1.111 CC), o del usufructo bajo condicin de prestar fianza (art. 507 CC). 45 Vid. en esta materia DE LA OLIVA SANTOS y otros: Derecho Procesal Civil. El Proceso de Declaracin, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S. A., Madrid, 2001, p. 131. Como sucede con la legitimacin para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios (art. 11 LEC).

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En cuanto al crculo de familiares que pueden resultar perjudicados son los que sufren directamente los perjuicios derivados del hecho daoso, esto es, el dolor moral, una prdida de ingresos patrimoniales derivados del trabajo de la vctima o los perjuicios derivados de gastos mdicos o funerarios y por su condicin de familiares que no de herederos de la vctima (STS de 17 de enero de 1992). Se incluir al cnyuge o persona unida a la vctima por anloga relacin de afectividad, as como a los hijos tanto matrimoniales como no matrimoniales. Los restantes familiares del agraviado sern afectados indirectamente por el hecho y, por tanto no estarn legitimados para deducir pretensin civil alguna 46. Tambin estn legitimados de manera directa para el ejercicio de la pretensin civil ex delicto las terceras personas, distintas del agraviado y de sus familiares, que hayan resultado perjudicados de manera directa e inmediata por el hecho delictivo. De manera que ser preciso comprobar si el dao sufrido por el tercero deriva o no directa e inmediatamente del hecho delictivo, para lo cual habr que atender a la estructura de la fundamentacin fctica de su pretensin civil. Una sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1999, ha puesto fin a las diversas opiniones que en esta materia existan entre la citada Sala y la Sala I. El perjuicio deca esta Sentencia no puede consistir en el hecho de satisfacer unos emolumentos a un funcionario, pues la causa de los mismos radica en la relacin funcionarial existente. El perjuicio real, efectivo y econmicamente evaluable que el Estado puede sufrir consistir en el conjunto de gastos satisfechos para prestar un servicio pblico que realizaba el funcionario imposibilitado de realizarlo a causa del delito. As el desembolso patrimonial realizado para la contratacin de un sustituto o los desembolsos realizados para cubrir, mediante horas extraordinarias, comisiones de servicio, prrrogas, etc, el servicio que el funcionario ha dejado de cubrir. Es decir, la Administracin slo resultar perjudicada por la cuanta abonada a quin le supliere, o por las horas extraordinarias pagadas a otros funcionarios, pero no por los emolumentos satisfechos al funcionario lesionado durante el tiempo que estuviere de baja 47.
46 47

Vid. obra citada en nota nm. 30, p. 213.

ROIG TORRES, M.: La reparacin del dao causado por el delito. Aspectos civiles y penales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 250-254.

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Por tanto son beneficiarios de la reparacin, en cualquiera de sus formas, pecuniarias o especficas, tanto el agraviado como cualquier persona, fsica o jurdica, que hubieren sufrido algn perjuicio a causa del delito o falta, y as lo acrediten en el correspondiente juicio.

IV. PARTES

ACUSADAS Y RESPONSABILIDAD CIVIL

1. El imputado 1.1. Concepto y naturaleza

La imputacin penal en un sentido amplio constituye la atribucin, ms o menos fundada, de la comisin de unos hechos punibles a una persona determinada 48. La doctrina del Tribunal Constitucional, ya desde la Sentencia 44/ 1985, de 22 de marzo, declara que el artculo 118 de la LECrim reconoci la nueva categora del imputado a toda persona a quien se le atribuya, ms o menos fundadamente un acto punible. Concebida la imputacin en sentido amplio como la atribucin de unos hechos punibles a persona concreta, se puede considerar dicha situacin como equivalente a la sospecha de la participacin de una determinada persona en la comisin de un hecho punible. En este sentido, la sospecha inicial correspondiente a la incoacin del proceso penal y constitutiva de la imputacin es de carcter leve, pues en ese momento procesal, por regla general, no existen motivos suficientemente fundados para estimar la participacin del sujeto imputado en el hecho punible. Pero, el proceso penal constituye un avance de la sospecha hacia el fin de la certeza que preside dicho proceso; constituyendo el auto de procesamiento el momento procesal en que la sospecha se confirma y robustece mediante su formalizacin judicial 49. La imputacin entendida en sentido amplio engobla tanto la imputacin judicial como la extrajudicial (de terceros ajenos al rgano instructor).
48 49

MONTERO AROCA, MONTN REDONDO, SENTS MELENDO, GMEZ COLOMER, entre otros.

MUOZ ROJAS,T.: El imputado en el proceso penal, Publicaciones del Estudio General de Navarra, Pamplona, 1958, pp. 32-35.

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La generalidad de los trminos empleados por el primer inciso del artculo 118 de la LECrim permite considerar incluido en el mbito de la imputacin, a la formulada por cualquier persona u rgano, vinculndose el nacimiento del derecho de defensa a tres manifestaciones de la imputacin: a) la comunicacin judicial de la existencia de un procedimiento penal; b) la detencin o la adopcin de cualquier otra medida cautelar, y c) el procesamiento. No obstante un importante sector doctrinal y la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 277/1994, de 17 de octubre), entienden que la imputacin debe ser concebida desde un significado ms restringido. Desde este punto de vista, hay que considerar a sta ms que como un acto procesal 50, como un juicio de valor que realiza el rgano instructor acerca de la posible participacin de un sujeto determinado en la comisin de un hecho punible 51. 1.2. Efectos de la imputacin judicial

En sede de procedimiento abreviado, y respecto a los llamados juicios rpidos, la doctrina del Tribunal Constitucional vena exigiendo la necesidad de la previa imputacin judicial aun en los casos en que no se haya desarrollado una actividad instructora. Con la nueva regulacin de este tipo de juicios, el artculo 775 LECrim, dispone que en la primera comparecencia el Juez informar al imputado, en la forma ms comprensible de los hechos que se le imputan. Previamente el Secretario Judicial le habr informado de sus derechos [arts. 520 a), b), c) y e) especialmente] y le habr requerido para que designe un domicilio en Espaa a efectos de notificaciones, con la advertencia de que la citacin realizada en dicho domicilio permitir la celebracin del juicio en ausencia en los supuestos previstos en el artculo 786 LECrim (penas que no excedan de dos aos de libertad o de seis aos si es de otra naturaleza), aunque ya haya sido debidamente informado con anterioridad por la Polica Judicial. Una novedad, de la que ya se haba hecho eco la doctrina e incluso algn sector jurisprudencial, consiste en que tanto antes como despus de prestar declaracin, se le permitir entrevistarse reservadamente con
50 CARNELUTTI, F.: Cuestiones sobre el proceso penal, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971, p. 136. 51 DEL OLMO DEL OLMO, J. A.: Garantas y tratamiento del imputado en el proceso penal, Trivium, Madrid, 1999, p. 28.

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su Abogado, sin perjuicio de la situacin de incomunicacin a que pudiera estar sometido. La adquisicin de la condicin de imputado, es sumamente importante, pues de lo contrario, no podr formularse acusacin contra persona que no haya adquirido tal cualidad; y si no ha comparecido en calidad de tal nunca ante el Juez Instructor, sin que ste por tanto haya tenido la posibilidad de ilustrarle sobre la imputacin delictiva, no podr celebrarse el juicio en ausencia, ya que no se le puede considerar formalmente imputado. Por ello, a mi juicio, el nacimiento de este status se encuentra ntimamente relacionado con la comparecencia fsica de aqul ante el Juez de Instruccin, en la que se pone en su conocimiento el hecho de la inculpacin 52. 2. Elementos de la responsabilidad civil subsidiaria. Requisitos para su exigibilidad La parte demandada con carcter directo o subsidiario es siempre contingente, su constitucin est a merced de que haya un perjudicado legitimado al efecto para erigirse en actor civil y de su opcional iniciativa al respecto. Como responsable civil subsidiario se configura, como ms adelante veremos, un amplio espectro de personas vocadas al proceso, meramente a estos efectos compensatorios civiles, a fin de suplir la insolvencia que pudiera acompaar a los criminalmente responsables. Son plurales los fundamentos justificativos de semejante puesta de responsabilidad. Pero siempre resultar detectable el juicio de reprochabilidad conectado a la culpa in eligendo o in vigilando o al menos las modernas consideraciones a las actividades de riesgo. La garanta patrimonial subsidiaria, reside en el principio de quien se beneficia de las actividades de otro que pueden generar daos a terceros, viene obligado a asumir la carga econmica derivada de la indemnizacin de aqullos, por insolvencia del responsable material (STS de 7 de julio de 2003). La responsabilidad civil subsidiaria ha ido ensanchando su campo, para incluir en aqul todos aquellos casos en que el sujeto activo del delito acta en servicio o beneficio del principal, con inclusin de las extralimitaciones, o ejercicio anormal de las tareas encomendadas siempre que la finalidad ltima sea la prestacin de un servicio u obliga52 En la misma lnea RODRGUEZ FERNNDEZ, R.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Comares, Granada, 1998, pp. 357-358.

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cin perteneciente al mbito de la relacin contractual establecida (STS de 26 de enero de 2004). No siendo necesario que la relacin entre el responsable penal y el civil tenga un carcter jurdico concreto, ni menos que se corresponda con una determinada categora negocial, pudiendo tratarse de un vnculo de hecho en mritos del cual el responsable penal se halle bajo la dependencia, onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y espordica de un principal, o al menos, la tarea, actividad, misin, servicio o funcin que realiza, cuente con el beneplcito del supuesto responsable civil subsidiario 53. 2.1. En el Procedimiento Ordinario El responsable civil subsidiario podr intervenir en la fase de investigacin, especficamente en la pieza separada, y en las diversas fases y trmites del juicio oral. Prevalecern los principios de contradiccin y de no indefensin, quedando a salvo, en definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva. En este tipo de procedimiento, el artculo 589 de la LECrim dispone que cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandar por el juez que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes, decretndose en el mismo auto de embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades si no prestare la fianza. Postura distinta, mantiene la LECrim cuando se refiere a la responsabilidad civil de terceras personas, entre las que se incluye el responsable civil subsidiario, subordinando la adopcin de las referidas medidas cautelares a la formal solicitud de la parte afectada. As, segn el artculo 615, cuando en la instruccin del sumario aparezca indicada la existencia de la responsabilidad civil de un tercero, o por haber participado alguno por ttulo lucrativo de los efectos del delito, el Juez, a instancia del actor civil, exigir fianza a la persona contra quien resulte la responsabilidad, o en su defecto, embargar con arreglo a lo dispuesto en el Ttulo IX del Libro II los bienes que sean necesarios. Tal distincin parece obedecer a que la responsabilidad de terceros se sustenta sobre relaciones jurdicas muy diversas, con frecuencia complejas, y en ocasiones no fcilmente perceptibles, siendo lgico que el perjudicado, exponga y fundamente para ello, las razones concurrentes para implicar a terceros en una potencial responsabilidad civil, incitando as al rgano judicial a actuar.
53 SOTO NIETO, F.: Responsabilidad civil subsidiaria. Elementos que la definen. Constancia formal de su exigencia, revista La Ley, nm. 6007, de 29 de abril de 2004.

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2.2.

En el Procedimiento Abreviado

Aqu, hay que partir de lo dispuesto en el artculo 764.1 y 2 LECrim. A su tenor el Juez o Tribunal podr adoptar medidas cautelares para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias incluidas las costas. Tales medidas se acomodarn mediante auto y se formalizarn en pieza separada. A estos efectos se aplicarn las normas sobre contenido, presupuestos y caucin sustitutoria de las medidas cautelares establecidas en la LEC. Esta norma introduce una importante novedad, pues sin diferenciar entre el imputado y terceros responsables civiles la aplicacin de los presupuestos de las medidas cautelares civiles nos conduce, segn el artculo 721 LEC, a las exigencias de que todas las medidas cautelares vayan precedidas de la necesaria peticin de parte, entendiendo por tales el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares. Entiendo que, la aplicacin del principio dispositivo en el proceso penal carece de razn de ser, y as parece desprenderse de la diccin literal de los artculos 764.1, 3 y 4 y 765 LECrim., que no asocian aquellas medidas cautelares a ningn presupuesto en forma de instancia de parte. Se mantiene por tanto, la facultad del Juez de proceder de oficio a la adopcin de aquellas, ya patrimoniales, ya reales que en cada caso procedan. Inspirada la normativa del procedimiento abreviado y de los juicios rpidos en la simplificacin y celeridad, con marcada prevalencia de la iniciativa judicial, queda fuera de toda lgica condicionar sus decisiones a la instancia de parte. La accin civil va indefectiblemente ligada a la penal y todo el proceso revela en su articulacin una similar dinmica de ambas pretensiones. Tratndose de medidas cautelares afectantes al responsable civil subsidiario la solucin debe ser la misma. El encaminamiento de la accin indemnizatoria contra el responsable civil subsidiario debe responder a una voluntad del perjudicado, tras la invocacin y comprobacin de concurrencia de cuantas circunstancias determinan la responsabilidad por hecho de otro, en algunas de sus varias hiptesis 54. No existe razn alguna para configurar dos regulaciones diversas en materia tan importante. En esta materia la STS de 30 de enero de 2004, dispone que en todo caso, la participacin del responsable civil subsidiario en el proceso debera quedar determinada antes de la conclusin del sumario. As resulta patente que, por imperativo de los artculos 615 y 623 LECrim, concurre una pretensin normativa de que en esa materia sea introducida en la causa durante la fase sumarial, con objeto de que pueda produ54

Vid. nota anterior.

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cirse en ella toda la investigacin que el tema precise, y que ste pueda resultar tambin abarcado, en su caso, por la imputacin formal, con independencia de lo que luego ocurra con la acusacin. Y sigue diciendo esta sentencia desde luego, lo que la ley no atribuye a ninguna de las partes es la posibilidad de optar facultativamente por la suspensin del trmite en la Audiencia, mediante la introduccin de una eventual exigencia de responsabilidad civil, con la consiguiente extempornea llamada de alguien a ser parte en el procedimiento y las previsibles nuevas exigencias de indagacin y aportacin de datos, en suma, de retroaccin del procedimiento, con las dilaciones que de ello habran de seguirse. Antes al contrario, es patente que el modo en que aparece estructurado el proceso, el ordinario, en este caso, reclama claridad en la identificacin de las partes antes del cierre de la fase sumarial. Por eso, y aun siendo cierto que la demanda como tal se concreta en sus trminos cuando dice el recurrente, la existencia de la pretensin como tal y el sealamiento del destinatario de la misma debe producirse antes. Por lo dems, no cabe afirmar que la forma de decidir de la Sala haya deparado indefensin, pues como ha resuelto el Tribunal Constitucional (por todas STC 211/2000, de 18 de septiembre), no cabe posible argumentar sobre la base de sta cuando la situacin que supuestamente la produjo tuvo su origen en el modo de operar de quien luego la denuncia. Una vez incorporado al proceso el responsable civil subsidiario su condicin de parte debe ser absoluta. La STS de 14 de noviembre de 2003 llama la atencin sobre la diferente solucin en la fase sumarial del imputado y del potencial responsable civil subsidiario. A diferencia del imputado, que debe ser tenido como tal en la fase de instruccin con carcter previo a la formulacin de la acusacin contra el mismo, la ley no establece como requisito para el ejercicio de la accin civil que previamente a la presentacin del escrito de conclusiones provisionales haya existido una declaracin formal de responsabilidad civil subsidiaria que tenga la naturaleza de condicin de procedibilidad civil. Por lo tanto, la adopcin de medidas asegurativas de tal clase de responsabilidades en la fase de instruccin, que se contempla en el artculo 615 LECrim, para el procedimiento ordinario y en el artculo 785.8. b) para el abreviado (en la actualidad el artculo 764) no es un requisito previo para la posibilidad de traer al proceso a aquellos contra quienes las acusaciones se dirijan en el citado concepto. La expresin de las pretensiones de las acusaciones en orden a la responsabilidad civil directa o subsidiaria deber realizarse con carcter provisional en el escrito de conclusiones provisionales conforme a los artculos 650 y 791.5 (actual art. 781) de la LECrim., sin que sea necesario hacerlo con 5021

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anterioridad a ese momento procesal. El juez deber resolver sobre tal pretensin al dictar el correspondiente auto de apertura de juicio oral, pues as lo exige el respeto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, adoptando en su caso las medidas oportunas (art. 790.6 LECrim), pues en ese momento cuando se procede a concretar la constitucin de la relacin procesal. Cuando hablamos de responsabilidad subsidiaria discurrimos en un plano activado por la insolvencia del llamado directamente a asumir semejante carga. Pero ello no implica que la subsidiariedad opere del mismo modo en el orden procesal. En el enjuiciamiento criminal semejante planteamiento no es posible porque sera como admitir que en el especfico campo del proceso penal existen unas partes con mejor derecho que otras y esto de existir, lo que no puede es conculcar la propia autonoma de cada parte en el enjuiciamiento que desde luego no supone subsidiariedad a pesar de que la misma se predique respecto del responsable civil. 3. Personas civilmente responsables 3.1. Responsabilidad civil directa

El responsable civil es la persona fsica o jurdica contra la que se dirige el ejercicio de la accin civil dentro del proceso penal, es decir, la persona que, en su caso deber hacer frente a la restitucin de la cosa, la reparacin del dao o la indemnizacin de perjuicios causados por el hecho punible. La responsabilidad civil en el proceso penal no se deriva del delito, sino de la comisin del hecho ilcito cuya responsabilidad se dilucida en el proceso, lo que producir el resarcimiento y la indemnizacin no podr derivar de la calificacin que se realice de aquella conducta, sino del concreto factum jurdicamente relevante. La responsabilidad civil puede ser directa y subsidiaria. As son directamente responsables de los daos causados por el delito los criminalmente responsables de los mismos como autores o cmplices en los trminos del artculo 116 CP. En el supuesto de que sean dos o ms los responsables civiles de un delito o falta habr que tener presente las siguientes reglas: 1. el rgano jurisdiccional deber sealar la cuota por la que debe responder cada uno de ellos; 2. los autores y cmplices cada uno dentro de su respec5022

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tiva clase, sern responsables solidiarios entre s por sus cuotas; 3. los autores y cmplices sern, adems, responsables subsidiariamente por las cuotas de los dems responsables bajo el siguiente orden: primero, en los bienes de los autores, y despus, en los de los cmplices. En cualquier caso, tanto en los supuestos de la responsabilidad civil solidaria como subsidiaria, quedar a salvo el derecho de repeticin del que hubiere pagado contra los dems por la cuotas correspondientes a cada uno (art. 116 CP). El problema surge en cuanto a la cuantificacin de las cuotas. Por lo general, los Tribunales optan por dividir por igual entre autores y entre los cmplices, en base a lo dispuesto en el artculo 1138 del CC, pero en otras ocasiones, se ha atendido a la diferente entidad de la intervencin del hecho, tanto desde el punto de vista de su aportacin material a la ejecucin, como especialmente, de la ganancia obtenida 55. Criterio ste, sin duda mucho ms justo, pero ms oneroso, pues obliga a motivar diferenciadamente la distinta intervencin de los partcipes que resulten condenados. Tambin se incluyen dentro del concepto de responsable civil directo al que por ttulo lucrativo hubiese participado de los efectos de un delito o falta, aunque no sea autor (arts. 122 CP y 615 LECrim). Asimismo, los aseguradores que hubiesen asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso y explotacin de cualquier bien, empresa, industria o actividad, sern responsables civiles directos hasta el lmite de la indemnizacin legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repeticin contra quien corresponda, cuando como consecuencia de un hecho previsto en el Cdigo Penal, se produzca que determine el riesgo asegurado (art. 117). No obstante, el reconocimiento de la responsabilidad civil directa de las Compaas aseguradoras, nuestra LECrim, sigue manteniendo algunas disposiciones distorsionadoras al respecto, carentes a mi juicio de sentido, como sucede con el artculo 764.3 in fine que impide a la entidad responsable del seguro obligatorio, en tal concepto, ser parte del proceso, sin perjuicio de su derecho de defensa en relacin con la obligacin de afianzar, a cuyo efecto se le admitir el escrito que presentare, resolvindose sobre su pretensin en la pieza correspondiente. Esta restriccin resulta a todas luces anmala, pues de la misma se desprende la imposibilidad de las Compaas aseguradoras respecto del seguro obligatorio,
55

Vid. obra citada en nota nm. 43, pp. 148-149.

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que no del voluntario, ser parte, cuando menos en el Procedimiento Abreviado, siendo as que en un mismo contrato, suele ser habitual que se concentren ambas modalidades de seguro, por lo que respecto de un mismo sujeto, en cuanto asegurador del seguro obligatorio, slo puede afianzar, prohibindosele ser parte y, en cuanto asegurador del seguro voluntario, debe drsele traslado de la causa para calificar, citrsele a juicio e intervenir en las sesiones del juicio oral 56. Con la reciente reforma del procedimiento abreviado, se ha vuelto a perder, una vez ms, una buena ocasin para subsanar la deficiencia apuntada. 3.2. Responsabilidad civil subsidiaria

Responsable civil subsidiario, es aquella persona que sin ser el autor del hecho punible, y en defecto de aqulla, va a responder de las consecuencias de naturaleza civil derivadas del mismo. El Cdigo Penal establece los siguientes supuestos: 1. Los padres o tutores, por los daos y perjuicios causados por los delitos o faltas cometidos por los mayores de 18 aos sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compaa, siempre que haya por su parte culpa o negligencia (art. 120.1 CP). 2. Las personas naturales o jurdicas titulares de medios de comunicacin social por los delitos o faltas cometidos utilizando tales medios, salvo en los de injuria y calumnia en que la responsabilidad civil es solidaria (arts. 120.2 y 212 CP). 3. Las personas naturales o jurdicas por los delitos o faltas cometidos en sus establecimientos cuando los que los dirijan o administren, o sus dependientes o empleados, hayan infringido los reglamentos de polica o las disposiciones de la autoridad que estn relacionados con el hecho punible cometido, de modo que ste no se hubiera producido sin dicha infraccin (arts. 120.3 CP). 4. Las personas naturales o jurdicas dedicadas a cualquier gnero de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en desempeo de sus obligaciones o servicios (art. 120.4 CP). 5. Las personas naturales o jurdicas titulares de vehculos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos o faltas cometidos en la
56 FONT SERRA, E.: Algunos problemas actuales de la intervencin del asegurador en el proceso penal, Revista de Responsabilidad Civil, Circulacin y Seguro, nm. 2. 1997.

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utilizacin de aqullos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas (art. 120.5 CP). Ms adelante volveremos sobre estos supuestos. 6. Los entes pblicos por los delitos dolosos o culposos causados por las autoridades, agentes o funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos o funciones, siempre que la lesin sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios pblicos que les estuviesen confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningn caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria (art. 121.1 CP). La pretensin civil ejercitada en el proceso penal deber dirigirse simultneamente contra el responsable civil directo (autoridad, agente o funcionario pblico) y el responsable civil subsidiario (ente pblico) (STS de 31 de enero de 2001). 3.3. Responsabilidad civil ex delicto de los inimputables y exentos de culpabilidad El artculo 118 del CP contiene una serie de reglas para los supuestos en los que el autor quede exento de responsabilidad criminal por concurrir error (art. 14 CP) o las eximentes de enajenacin mental, intoxicacin, alteracin en la percepcin, estado de necesidad o miedo insuperable, cuya responsabilidad se asienta en la realizacin de un acto penal injusto 57. La responsabilidad civil de los menores ha quedado fuera de este mbito, regulndose en los artculos 61 y ss. de la lo 5/2000 de 12 de enero, de la Responsabilidad Penal de los Menores. La primera regla se refiere a los hechos ejecutados por los enajenados y los que se hallen en situacin de trastorno mental transitorio o de los que tienen alterada gravemente la conciencia de la realidad (art. 20.1 y 3 CP). El CP de 1995, modifica sustancialmente el sistema seguido con anterioridad al mismo, que descansaba tcitamente sobre una presuncin iuris tantum de que haba una responsabilidad directa de reparar a
57 Vid. en esta materia la monografa de DE SALAS MURILLO, S.: Responsabilidad civil e incapacidad: la responsabilidad civil por daos causados por personas en las que concurre causa de incapacitacin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.

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cargo del padre o tutor por no haber evitado el suceso daoso, siempre que hubiera habido culpa o negligencia por su parte. El CP vigente invierte el orden del sistema. De acuerdo con la actual frmula la responsabilidad civil directa siempre es del propio inimputable, puesto que la regla del artculo 118.1 CP no acoge excepciones. Una vez establecida la responsabilidad civil para todos los sujetos mencionados, la ley matiza entre las diferentes situaciones posibles, admitiendo responsables solidarios junto a esos inimputables. Esta clase de responsabilidad por el hecho ajeno, es tambin directa, de las personas que los tienen bajo su potestad o guarda legal, siempre que hubiera por su parte culpa o negligencia 58. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables (art118.1 in fine). La situacin que parece ha querido contemplar el legislador con esta advertencia, es aquella en la que en un mismo hecho intervienen imputables e inimputables 59. El segundo apartado se refiere a los ebrios y toxicmanos. En estos casos, no se incluyen a otras personas (tutores o guardadores) que puedan ser responsables civiles, por lo que la responsabilidad civil del ebrio e intoxicado ser directa. El problema de los daos que siguen a los delitos que estos sujetos pueden cometer es, grave, dada la extrema violencia que en algunas ocasiones emplean en los estados de ansiedad derivados del sndrome de abstinencia, y la insolvencia que acompaa a los mismos habitualmente. Por ello, se debe seguir avanzando en los sistemas de ayudas pblicas a las vctimas de delitos dolosos al modo prevenido en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre. La tercera regla, se refiere a los hechos realizados en la situacin de estado de necesidad (art. 20.5 CP), siendo responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporcin al perjuicio que se les haya evitado, siempre que fuesen estimables o, en otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezca segn su prudente arbitrio (art. 118.1.3. CP). Cuando las cuotas de que deba responder el interesado no sean equitativamente asignables por el Juez o Tribunal, ni aun por aproximacin, o cuando la responsabilidad se extienda a las Administraciones Pblicas o a la mayor parte de la poblacin (ej: ocupacin de un depsito de agua en poca de sequa) y, en todo caso, siempre que el dao se hubiese causado con el asentimiento de la auto58 59

Es la culpa o negligencia regulada en el artculo 1.104 CC. Vid. QUINTERO OLIVARES, obra citada en nota nm. 43, pp. 151-152.

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ridad, o sus agentes (ej: voladuras controladas de vehculos por riesgo de que lleven conectados artefactos explosivos),se acordar, en su caso, la indemnizacin en la forma que establezcan las leyes o reglamentos especiales 60. El sistema penal parte de un principio justo: quien soporta el sacrificio de un bien jurdico, aunque el conflicto de intereses se haya resuelto de manera desfavorable para l, no tiene porque soportar el dao sufrido en su integridad o bienes materiales. Por ello, el legislador diferencia entre quin ha actuado en estado de necesidad y quin se ha beneficiado de ese estado de necesidad, ligando la obligacin a la obtencin de un provecho a costa de otra persona. La obligacin de indemnizar de aquellas personas en cuyo favor se haya precavido el mal, es muy dificultosa, en supuestos en los que haya varias personas y sea difcil concretar un beneficiario, o se hayan evitado males distintos. La solucin debe remitirse al arbitrio judicial, a tenor de lo dispuesto en el artculo 115 CP. La cuarta regla se refiere al miedo insuperable (art. 20.6 CP), siendo responsables civiles directos los que hubieran causado el miedo (en este caso el ejecutor del hecho, responder en calidad de responsable civil subsidiario), y en su defecto, el que haya ejecutado el hecho (art. 118.4 CP). La quinta y ltima, se refiere a los supuestos de error invencible, ya que en los casos de error vencible ya habr habido una condena (art. 14.1 y 3 CP) ya de tipo o de prohibicin, cuyo efecto es, la exencin de la responsabilidad criminal, ser responsable civil el autor del hecho. El que padeci el error deber indemnizar a la persona que sufri las consecuencias. El artculo 118.2 CP, indica que respondern los autores, lo que textualmente interpretado, deja fuera los cmplices, lo cual no ha de extraar, puesto que si el autor obr bajo error invencible de prohibicin o sin dolo ni culpa, es inviable la construccin accesoria de una participacin tpica 61. 3.4. Responsabilidad civil por los actos de los menores

La lo 5 /2000 de 12 de enero, introduce el principio de responsabilidad solidaria con el menor responsable de los hechos de sus padres,
60 Como el Reglamento en materia de Responsabilidad de las Administraciones Pblicas. 61

Idem nota nm. 43, pp. 156-157.

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tutores, acogedores o guardadores, si bien permitiendo la moderacin judicial de la misma y, para evitar excesos de responsabilizacin, se recuerda la aplicabilidad de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, as como de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. Introduce la gura de la conciliacin, con amplios contenidos de atriccin y legtima satisfaccin subjetiva de la vctima 62. Las caractersticas del sistema legal son las siguientes: A) La legitimacin para exigir la responsabilidad civil se deja en manos del Ministerio Fiscal o del perjudicado, el cual puede reservar su ejercicio ante la jurisdiccin civil. B) La responsabilidad solidaria, que con el propio menor de 18 aos tendrn sus padres, tutores, acogedores y guardadores (incluidos los centros de acogida de cualesquiera Administraciones Pblicas). El sistema difiere del establecido en el CP para los inimputables del artculo 20.1 y 3 (responsabilidad subsidiaria de los tutores si hay culpa o negligencia). Sin embargo, la frmula legal es que si no existe ese dolo o negligencia favorecedor de la conducta del menor el Juez podr moderar la responsabilidad solidaria. C) En cuanto a la extensin de la responsabilidad civil, la Ley se remite a los mismos criterios que figuran en el Captulo I del Ttulo V del Libro I del Cdigo Penal. D) Se contemplan reparaciones pblicas, pues expresamente se declara que en su caso, se aplicar tambin lo dispuesto en el artculo 145 de la LRJPAC y en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre de ayudas y asistencia las vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual y sus disposiciones complementarias.
62

Vid. LPEZ SNCHEZ, C.: La responsabilidad civil del menor, Dykinson, Madrid, 2001.

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4. La responsabilidad civil de las Administraciones Pblicas 4.1. El sistema del Cdigo Penal

El CP de 1995 rechaz el sistema de responsabilidad solidaria, decantndose por un sistema de responsabilidad subsidiaria. Por tanto, siendo de carcter subsidiario esa indemnizacin no es posible proceder a su declaracin sin la previa comprobacin de que el responsable civil directo no ha cumplido la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios causados. Quizs hubiese sido ms respetuoso con los ciudadanos establecer una responsabilidad directa, sin perjuicio del derecho de repeticin de la Administracin contra el funcionario responsable 63. El fundamento de la reparacin civil a cargo de las Administraciones Pblicas se sita en razones objetivables, y por ello, no hay motivo para limitar en funcin de la mayor o menor gravedad cuantitativa del injusto cometido por el autor. El Tribunal Supremo, en el caso de la colza, afront este problema y deca Es cierto que el mencionado artculo 121 CP slo habla literalmente de los delitos dolosos o culposos, pareciendo excluir con ello a las simples faltas, a diferencia de lo que ocurre en los dems preceptos circundantes que al tratar de esa responsabilidad civil, tanto directa como subsidiaria, s se especifica que la misma surge tanto de los delitos como de las faltas. Sin embargo, el silencio que se observa en el artculo 121 sobre faltas, no implica necesariamente su exclusin a efectos de la responsabilidad civil subsidiaria por tales infracciones criminales leves. 4.2. Sujetos generadores de responsabilidad a cargo de las Administraciones Pblicas El CP dispone la responsabilidad civil subsidiaria de las Administraciones en delitos cometidos por un amplio espectro de personas ligadas a aquellas: autoridades, agentes, contratados, funcionarios, con tal de que el hecho sea cometido en el ejercicio de sus funciones o cargos, y adems que la lesin producida sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios pblicos.
63 Vid. QUINTERO OLIVARES, p. 171. El artculo 122 del proyecto de Cdigo Penal de 1992, era ms respetuoso y sensible con los derechos de los ciudadanos, pues estableca la responsabilidad patrimonial directa.

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Un rgimen especial es el que corresponde aplicar a los delitos cometidos por funcionarios de cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, con base en la doctrina sentada por el Consejo de Estado de que la Administracin Pblica deba responder por los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en todo caso, por razones estrictamente objetivas derivadas del derecho de la ciudadana a la seguridad de proteccin frente a cualquier exceso cometido por personas pertenecientes a cualquier funcin pblica, y que, adems, esa obligacin naca con el solo acto de autorizarles el porte y uso de armas, depositando en ellos una confianza que, simultneamente, tambin obliga a responder frente a los ciudadanos que puedan sufrir abuso o exceso. Es la denominada teora del incremento del riesgo consolidada ya en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 29 de marzo de 2000, y de 17 de septiembre de 2001), la cual descansa sobre la idea de que la entrega de un arma es por s sola fuente de responsabilidad por lo que el funcionario haga con esa arma. As se declaraba la responsabilidad del Estado por un hecho en el que un polica causa la muerte por disparo de arma de fuego a tercero fuera de servicio, tras haber consumido reiteradamente alcohol con anterioridad a los hechos crendose un riesgo potencial al permitrsele portar el arma. Para que se produzca el nacimiento de esa responsabilidad es preciso: a) la existencia de una relacin de dependencia entre el autor del delito falta y la persona individual o jurdica bajo cuya dependencia se halla; y b) que el agente de la actividad delictiva acte dentro de las funciones de su cargo aunque sea extralimitndose en ellas (STS de 29 de mayo de 2003). 4.3. La falta de relacin entre el sujeto y las Administraciones Pblicas Un acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002, analiz el supuesto de la muerte causada a la esposa por su marido funcionario del Cuerpo Nacional de Polica, en su domicilio y con su arma reglamentaria. En este supuesto el TS acord que el mero hecho de la utilizacin del arma reglamentaria no genera de manera necesaria la responsabilidad civil del Estado, quedando esta excluida en aquellos supuestos en los que el dao no sea una concrecin del riesgo generado por el sistema de organizacin del servicio de seguridad. 5030

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En tales supuestos deben incluirse las agresiones efectuadas con el arma reglamentaria en el propio domicilio del agente, contra sus familiares o personas que con l convivan. Por el contrario como dice la STS de 5 de junio de 2002, habr responsabilidad civil subsidiaria del Estado, si existen datos, debidamente acreditados de que el arma le debi haber sido retirada al funcionario, por carecer de las condiciones adecuadas para su tenencia, con grave quebranto de la culpa in vigilando. Otro supuesto de exigencia de responsabilidad al Estado, se plante en la STS de 2 de abril de 2002, en la que un Agente encargado del puesto fronterizo en el Aeropuerto de Barajas, exigi a una ciudadana colombiana, la entrega de cierta cantidad de dinero, a cambio de no expulsarla del pas. En este caso, con su conducta, el funcionario se sustrajo el cumplimiento de sus funciones legales. Sin embargo, en una reciente Sentencia de 29 de mayo de 2003, deneg la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por el asesinato cometido por una persona en situacin de libertad condicional, ya que el delito fue consecuencia de la libre decisin del liberado condicionalmente que no actuaba por cuenta y orden del Estado, ni desarrollaba una actividad pblica o social, patrocinada o tutelada por aqul. En base a lo expuesto, resulta igualmente exigible la responsabilidad subsidiaria al Estado por los delitos cometidos en los establecimientos penitenciarios que se hallen bajo su control, cuando concurran infracciones reglamentarias en los trminos del artculo 120.3 CP, y sin cuya comisin el tercero no hubiere cometido el delito (STS de 5 de junio de 2001). Sin embargo, la STS de 29 de mayo de 2001, rechaz la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por los delitos de agresin sexual, lesiones y robo cometidos por un interno durante el permiso concedido por el Juez de Vigilancia Penitenciaria. La STS de 31 de enero de 2001 aborda esta problemtica, y dice que para la aplicacin del artculo 120.3 CP alcanza el elemento fsico del lugar de la comisin del delito, una especial y decisiva relevancia para la aplicacin del precepto que nada tiene que ver con el artculo 121 CP. Esta diferencia de situaciones fcticas, gira en torno a la idea de culpa, infraccin de reglamentos generales o especiales de polica, y extiende su cobertura ya se cometa el delito o falta por los dependientes o por un tercero. 5031

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La jurisprudencia del TS ha aplicado reiteradamente el artculo 21 CP derogado, para fundamentar esa responsabilidad por hechos delictivos cometidos en los establecimientos penitenciarios de titularidad estatal siempre que concurran estos requisitos: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que se el mismo haya tenido lugar en un establecimiento dirigido por la persona o entidad contra la cual se va a declarar la responsabilidad, c) que tal persona o algunos de sus dependientes hayan cometido alguna infraccin de los reglamentos generales o especiales de polica, y d) que esa infraccin de los reglamentos est relacionada con el delito o falta cuya comisin acarrea la responsabilidad civil. El Pleno de la Sala II de 28 de mayo de 2000, establece que el nuevo artculo 121 CP no altera la jurisprudencia de esta Sala relativa a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos en establecimientos sometidos a su control, cuando concurran infracciones reglamentarias en los trminos del artculo 120.3 CP. El artculo 121 CP regula la declaracin de responsabilidad civil del Estado en el mbito penal en aquellos supuestos en que los daos a reparar hayan sido causados por los criminalmente responsables de los delitos que generan dichos daos cuando sean autoridades, agentes, contratados o funcionarios pblicos. lo cual no quiere decir que, cuando no concurran estos presupuestos, no sea posible la exigencia de esa responsabilidad por otros cauces, como los del artculo 120.3 CP, alcanzando este elemento del lugar del suceso, una especial y decisiva relevancia para la aplicacin del precepto que nada tiene que ver con el artculo 121. 4.4. Accin civil y accin por funcionamiento anormal

La regulacin que ofrece el artculo 121 incluye una disposicin que limita en cierto modo el derecho a la reserva de la accin civil, puesto que exige que quien desee que se declare la responsabilidad subsidiaria de alguna Administracin Pblica debe, a la vez que dirige la accin civil contra el autor del hecho, dirigirla simultneamente contra esa Administracin. Ahora bien, el sentido real de lo dispuesto en el artculo 121 CP se percibe cuando se ofrece al ciudadano perjudicado la posibilidad de acudir directa y simultneamente a la reclamacin en va administrativa por funcionamiento anormal de los servicios pblicos, siempre sin posibilidad de que se d duplicidad indemnizatoria. A tal fin se acepta que 5032

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dicha accin puede coexistir con el proceso penal, pero se toma alguna medida de cautela para asegurar que no se solicita o intenta a la vez la misma reparacin por dos vas diferentes.

V. ESPECIAL

CONSIDERACIN A LA POSICIN DE SUJETOS PASIVOS DE LAS PERSONAS JURDICAS

1. Necesidad de adaptar las normas de procedimiento a las nuevas exigencias del artculo 129 CP En la actualidad no existen reglas procesales especficas sobre las denominadas consecuencias accesorias, con independencia de su naturaleza jurdica, por lo que, como bien indica FEIJOO 64, deben arbitrarse normas de procedimiento que contemplen estas nuevas posibilidades que ofrece el Derecho penal para prevenir los delitos de empresa, y por ende facilitar la personacin de este tipo de sujetos en calidad de imputados, con similares garantas y derechos de los que son acreedores las personas fsicas. La nica mencin del artculo 129 CP, en esta materia, viene referida a la audiencia de los titulares de la empresa o de sus representantes legales antes de adoptar la medida en cuestin. Como ha sealado SILVA SNCHEZ 65, lo que no aparece indicado es en calidad de qu ha de comparecer la representacin de la empresa. Y ello tiene repercusiones directas tanto en las garantas de que ha de verse rodeada tal comparecencia, como en el propio papel procesal asignado, pues no es lo mismo comparecer en calidad de imputado, que en calidad de responsable civil. Entiende FEIJOO, que la situacin procesal de la empresa con la regulacin actual sera similar a la de aquellos supuestos en los que la empresa puede responder como responsable civil subsidiaria por el delito cometido por alguno de sus trabajadores o administradores. No estamos ante un posible responsable civil, la pretensin de disolucin de una persona jurdica en el seno de un proceso penal, excede con mucho del contenido de aquella. Aunque la nueva redaccin del
64 FEIJOO SNCHEZ, B. J.: Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, Civitas, Madrid, 2002, p. 213. 65

SILVA SNCHEZ, J. M.: Delitos contra el medio ambiente, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999,

p. 144.

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artculo 31.2 CP, pudiera hacernos pensar lo contrario 66. Dispone este apartado que en estos supuestos (actuacin en nombre de otro en los denominados delitos especiales propios), si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, ser responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurdica en cuyo nombre o por cuya cuenta actu. Ello es as, puesto que la citada norma sirve para cubrir las lagunas de punibilidad en el mbito especfico de los delitos especiales en los cuales las condiciones requeridas por el tipo concurren en el representado y no en el representante. La intervencin procesal de la empresa, deber estar rodeada de iguales o similares garantas que las que corresponden al imputado, pudiendo extenderse su intervencin al cuestionamiento de la propia naturaleza delictiva del hecho y no slo a la participacin en el mismo de la estructura organizativa de la empresa o de una rama de la misma, incluso podr alegar aquellas circunstancias que desvinculen a la persona fsica imputada, con la persona jurdica, o bien que la conducta criminal de la misma, se ha producido al margen del contexto social y estatutario de la empresa, o contraviniendo las normas de rganos directivos. No se puede olvidar, que el carcter criminal de la empresa o sus defectos organizativos son fruto en ltima instancia de decisiones de personas individuales que actuaran sin tener en cuenta los costes externos de sus decisiones confiados en la impunidad que les proporciona la culpabilidad de las personas colectivas, lo que conllevara unos serios dficits preventivos. 2. Audiencia previa. Sujetos que deben ser odos En materia de consecuencias accesorias el nico requisito formal que exige el Cdigo Penal, es la previa audiencia de los titulares o de sus representantes legales, la cual si es interesada como medida cautelar, quedara ubicada dentro de la fase instructora necesaria para su adopcin, no as si se solicita para su imposicin en sentencia, en cuyo caso, el momento adecuado para llevar a cabo la misma, sera en el transcurso del acto del juicio oral. La audiencia es necesaria para que desde la empresa se pueda argumentar sobre los mltiples aspectos y situacin de la misma que debe valorar el juez a la hora de realizar un pronstico que afecta a la empre66 Redaccin dada por Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre de modificacin del Cdigo Penal, que entrar en vigor el 1 de octubre del presente ao.

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sa: precauciones adoptadas, modelo organizativo, instrucciones internas o programas de prevencin entre otros. En el transcurso de la audiencia, a la que igualmente deber ser citado el Ministerio Fiscal, con independencia de que haya solicitado l la medida, informarn las partes por su orden acerca de la necesidad y conveniencia de la imposicin de las consecuencias accesorias. Si no acude a este acto la parte que ha instado la medida, se le tendr por desistida de la misma 67. En la citada audiencia podrn practicarse aquellas diligencias de investigacin precisas para acreditar la necesidad de su imposicin. Si la misma se ha solicitado para su adopcin en sentencia, la actividad probatoria deber llevarse a cabo en el acto del juicio oral, pero con la debida separacin. Otra cuestin que se puede suscitar es, si la peticin de las consecuencias accesorias puede ser rechazada de plano inaudita parte 68 en aquellos supuestos en los que su inadmisin sea evidente, por falta de legitimacin de la parte que la solicita, por no estar prevista en el catlogo de medidas del artculo 129 CP, o por no venir recogida en el tipo penal correspondiente, objeto del proceso de que se trate. Entiendo que en estos casos, tampoco debe eludirse la audiencia a los afectados, ya que lo contrario podra dar lugar a una maraa de impugnaciones que en definitiva no haran sino dilatar la causa principal. Adems nunca los criterios de celeridad o economa procesal deben prevalecer sobre principios bsicos como el de legalidad, proporcionalidad, tutela judicial efectiva o seguridad jurdica entre otros. La cuestin que se plantea aqu, es saber quines son esos representantes legales o titulares a que se refiere el precepto, pues conjugando el artculo 129 CP con los distintos delitos de la Parte Especial se observa que en ellos se habla de empresa, sociedad, asociacin, fundacin, industria, fbrica, laboratorio, organizacin, despacho, locales, establecimientos, guarderas y colegios. Tras un examen atento de tan prolfica enumeracin, se pone de manifiesto que se incluyen tanto entidades que normalmente poseen personalidad jurdica (por ej. empresa, sociedad o fundacin) como elementos que normalmente no la tienen (por ej. loca67 Incluso aunque en ese acto, las dems partes acusadoras se muestren conformes con la adopcin de la misma, ya que las posiciones coadyuvantes no deben ser tenidas en cuenta en el proceso, si el interesado principal no concurre a su sostenimiento. 68 A diferencia de la opcin escogida por el legislador en la LJCA de 13 de junio de 1998, cuyo artculo 135 prev la imposicin de medidas provisionalsimas en caso de especial urgencia inaudita parte.

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les, despachos o establecimientos). Adems alguno de los enumerados en segundo lugar suelen formar parte de una empresa o sociedad; son generalmente espacios fsicos donde la empresa desenvuelve sus actividades. Sin embargo, en otras ocasiones, los mismos pueden pertenecer y por tanto ser de titularidad de una persona fsica 69. Si la medida viene impuesta sobre una entidad con personalidad jurdica, parece lgico entender que el precepto reclama la audiencia de los titulares de la persona jurdica. El problema viene a la hora de determinar quines son los titulares de la persona jurdica. Por un lado, los socios o accionistas son titulares del capital social, pero en el caso que sean stos a los que se refiere el legislador penal, el ingente nmero de aquellos en determinadas sociedades hara materialmente imposible la audiencia a la totalidad, siendo as que, por otro lado carecen o suelen carecer de un representante legal comn, ya que en ocasiones la representacin se otorga por grupos de intereses. Por otro, los administradores son los titulares de la gestin social y representantes de la sociedad. Sin embargo, en un importante nmero de supuestos ellos sern precisamente los autores del delito, por lo que al estar ya personados en el proceso no precisan audiencia alguna. Por ltimo, otra interpretacin posible sera entender que ha de darse audiencia a la vctima, como titular del bien jurdico protegido, o incluso a los trabajadores, acreedores o sus representantes, los cuales son titulares de un indudable inters en el mantenimiento de la empresa. Si la medida viene impuesta sobre una entidad sin personalidad jurdica propia, los titulares slo pueden ser las personas fsicas o jurdicas propietarias de las mismas. Si dicho propietario es una persona jurdica, quienes necesariamente han de acudir en audiencia son sus representantes legales; esto es, sus administradores. Por el contrario, si el propietario es una persona fsica los representantes legales pueden hacerlo slo si no lo hace el titular o propietario de la misma. 3. La representacin de las personas jurdicas

Es preciso que se arbitren los mecanismos necesarios para asegurar una adecuada representacin de las personas jurdicas en el acto de
69 SALAS CARCELLER, A.: Consecuencias accesorias, en Penas y medidas de seguridad en el nuevo Cdigo penal, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1996, p. 344.

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la audiencia, ya que puede suceder, que los titulares o representantes legales, hayan desaparecido, se hayan ocultado, o incluso, como hemos visto antes, se encuentren imputados en la causa, o sometidos a medidas privativas de libertad. En estos supuestos parece coherente la solucin adoptada por el artculo 706.43 del Code de Procdure Pnale, de designar a otra persona distinta para representar a la persona jurdica o en los supuestos, anteriormente apuntados, en los que se prev la designacin de un mandatario judicial por el Juez o Tribunal previo informe del Ministerio Fiscal; o bien, a mi juicio, la designacin por parte de la Junta General de Accionistas, o el rgano directivo correspondiente, de un representante ad hoc, distinto del inicialmente nombrado, pudiendo incluso estar prevista dicha designacin en los propios estatutos societarios, la cual puede recaer en las personas fsicas que ostenten determinados cargos en la entidad, o en personas ajenas a la misma, como sucede con el procurador, segn hemos visto. En todo caso, se tratar de un representante legal en funciones, en el momento de la celebracin de la audiencia del artculo 129 CP, que puede no coincidir con el que ostentaba la representacin legal en el momento de ocurrir los hechos supuestamente delictivos, y por tanto, ello puede conllevar un desconocimiento de la verdadera situacin de la sociedad en ese preciso momento. Si durante el procedimiento el representante legal cambia, el nuevo representante deber comunicar su identidad al rgano jurisdiccional, mediante correo certificado con acuse de recibo (arts. 706.43.3 y 4). Igualmente el Code de Procdure Pnale, en su artculo 706.43.2, contempla una representacin convencional o estatutaria en la medida que dispone que la persona jurdica puede ser representada por cualquier persona que ostente, conforme a la ley o a sus estatutos, una delegacin de poderes a este efecto 70. Entre las dificultades que pueden presentarse en relacin con la representacin, cabe citar la posibilidad de asimilar el directivo de hecho a un representante de derecho, lo cual resulta trascendente a efectos de generar la responsabilidad de la persona moral. Otro problema que puede presentarse, es qu sucede cuando los administradores sobrepa70 Al modo de un defensor judicial, similar al prevenido en los artculos 299 a 302 CC, para representar y defender los intereses de menores e incapacitados cuando existan intereses contrapuestos. Vid. BUFFELAN-LANORE, Y.: La procedure applicable aux infractions commises par les personnes morales, Revue des socites, nm. 2, 1993, pp. 317-319.

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san los lmites de sus atribuciones 71. En mi opinin, en estos supuestos, no cabr la imputacin de responsabilidad a la persona jurdica, salvo que se acrediten graves disfunciones en su organizacin interna, las cuales llevadas al extremo, pueden implicar una desviacin de su objeto social para la realizacin de conductas delictivas, en cuyo caso, no slo deber exigirse responsabilidad a la misma, sino que podr decretarse su disolucin (art. 131.39 Code Pnal francs). El artculo 129 CP omite toda referencia a los trabajadores, acreedores u otros terceros afectados. Resulta imprescindible la audiencia a los representantes de aquellos, dada la trascendencia que la adopcin de una medida de este tipo puede tener en sus intereses. As resulta de aplicacin lo dispuesto en la STS de 20 de enero de 1997, que relativa al comiso dispone: No cabe la menor duda, que toda persona directamente afectada por un comiso ordenado por la autoridad judicial, en cuanto titular o propietario de los bienes decomisados, tiene derecho, aunque no haya intervenido como parte en el proceso de que se trate, a impugnar en la forma permitida por las leyes de procedimiento la correspondiente resolucin judicial, ejercitando personalmente los recursos pertinentes; pues de otra forma, se vendra a desconocer las exigencias inherentes a la interdiccin de toda indefensin, proclamada en el artculo 24.1 de la Constitucin Con la finalidad de evitar la posible indefensin que la ausencia de los terceros afectados pudiera producir, resulta necesaria su llamada al proceso, dndoles traslado del escrito en que se solicite la medida, para que a travs de la correspondiente representacin efecten las alegaciones que a su derecho convengan.

VI. LAS

VCTIMAS EN EL PROCESO PENAL 72

Indudablemente, las ltimas innovaciones que en el posicionamiento de las vctimas se han producido en el seno del proceso penal, vienen referidas a las reformas introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de aquella,
71 PRADEL, J.: La responsabilidad penal de la persona jurdica, en La responsabilidad criminal de las personas jurdicas: Una perspectiva comparada, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 154-155. 72 Vid. en esta materia LANDROVE DAZ, G.: Victimologa, Valencia, 1990; HERRERO MORENO, M.: La hora de la vctima. Compendio de victimologa, Edersa, Madrid, 1996; SOL RIERA, J.: La tutela de la vctima en el proceso penal, J. M. Bosch, Barcelona, 1997, entre otras obras monogrficas.

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sobre el procedimiento para el enjuiciamiento rpido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificacin del procedimiento abreviado, y la Ley Orgnica 8/2002, de 24 de octubre, complementaria de la anterior.

1. El llamamiento a la vctima al proceso penal La existencia en nuestro sistema jurdico de un defensor institucional de la vctima el Ministerio Fiscal- no es obstculo para que el proceso penal busque asegurar la presencia del ofendido en el procedimiento en el que ha de ventilarse, entre otras cuestiones, su derecho a la reparacin de los efectos del delito. El deber institucional de proteccin de los intereses de la vctima, se reitera en la Circular nm. 2/1998 de la Fiscala General del Estado, recordando la obligacin que pesa sobre los Fiscales de velar porque en todas las fases del procedimiento de investigacin el interrogatorio de la vctima se haga con respeto a su situacin personal, a sus derechos y a su dignidad y el especfico deber que la Ley les atribuye de proteger a la vctima de toda publicidad no deseada que revele datos sobre su vida privada o sobre su dignidad, solicitando si es necesario y adecuado a la ley procesal la celebracin del juicio a puerta cerrada, precauciones stas orientadas con justeza a evitar indeseables formas de victimizacin secundaria. La Decisin Marco del Consejo de Europa de 15 de marzo de 2001, relativa al Estatuto de la vctima en el proceso penal 73, anuncia el deber de los Estados miembros de llevar a cabo el esfuerzo adaptativo de sus respectivas legislaciones con el fin de garantizar a la vctima, as como la posibilidad de ser oda durante las actuaciones y de facilitar elementos de prueba (art. 3.1). La vctima puede sumarse al proceso con ocasin del ofrecimiento de acciones y puede tambin hacerlo con el objeto de suplir la falta de acusacin del Fiscal en la fase intermedia, respondiendo as a la llamada tarda que lleva a cabo el Juez en los trminos establecidos en los artculos 782.2 y 800.5 de la LECrim. Por supuesto, tambin puede iniciar el procedimiento, a travs de la denuncia o querella, en cuyo caso su posicin no presenta mayores particularidades.
73

Buena parte de cuyas previsiones han sido desarrolladas por la Ley 38/2002.

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1.1. Delimitacin subjetiva del concepto de vctima La Decisin Marco 2001, ya aludida, contiene un concepto nico y extensivo de vctima, que acoge en su mbito a la persona fsica que haya sufrido un perjuicio, en especial lesiones fsicas o mentales, daos emocionales o un perjuicio econmico, directamente causado por un acto u omisin que infrinja la legislacin penal de un Estado miembro. La Ley 35/1995, reguladora del rgimen jurdico de ayudas y asistencia a las vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, clasifica a las vctimas en funcin de un doble carcter. Son vctimas directas las personas que sufran lesiones corporales graves o daos graves en su salud fsica o mental como consecuencia del delito (art. 2.2). Son vctimas indirectas, en el caso de muerte, y con referencia siempre a la fecha de sta, las personas que renan las condiciones que se indican a continuacin: a) El cnyuge del fallecido, si no estuviera separado legalmente, ola persona que con aqul hubiera venido conviviendo de forma permanente con anloga relacin de afectividad a la del cnyuge, con independencia de su orientacin sexual, durante, al menos los dos aos anteriores al momento del fallecimiento, salvo que hubieran tenido descendencia comn, en cuyo caso, bastar la mera convivencia; b) Los hijos del fallecido, siempre que dependieran econmicamente de l, con independencia de su filiacin y edad, o de su condicin de pstumos; c) Los hijos que, no sindolo del fallecido, lo fueran de las personas contempladas en el prrafo a), siempre que dependieran econmicamente de aqul; d) En defecto de las personas contempladas en los prrafos anteriores, sern beneficiarios los padres de la persona fallecida si dependieran econmicamente de aqul. La jurisprudencia del TS (STS de 19 de diciembre de 1997), dice que el concepto legal de ayudas pblicas a las vctimas debe distinguirse de figuras afines y sealadamente de la indemnizacin, porque el Estado no puede asumir sustitutoriamente las indemnizaciones debidas por el culpable ni abarcar el dao moral provocado por el delito. Por el contrario, esta Ley se construye sobre un concepto de ayudas pblicas directamente inspirado en el principio de solidaridad. 5040

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1.2. El ofrecimiento de acciones y su ejercicio Con el ofrecimiento de acciones, como sabemos, se posibilita el ejercicio de la accin penal por la vctima y se le confiere la opcin de asumir el status de parte acusadora. En el nuevo procedimiento que nos ocupa, el acto de informacin de derechos ha de tener un doble carcter. Un primer ofrecimiento llevado a cabo por la Polica Judicial y un segundo ofrecimiento de acciones verificado por el Secretario Judicial, recogidos en los artculos 771.1 y 776.1 LECrim. En cuanto al contenido de los derechos que son objeto de informacin, los preceptos se remiten a lo establecido en los artculos 109 y 110 de la LECrim, extendindose adems hacia otros contenidos que histricamente no haban recibido la atencin del legislador, como las medidas de asistencia que prev la legislacin vigente. En consecuencia, habr de ser instruida de su derecho a mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella, de su derecho a nombrar Abogado, bien de confianza, bien de oficio en el caso de que se tenga derecho al beneficio de justicia gratuita y del derecho a tomar conocimiento de lo actuado, sin ms excepciones que las derivadas de la declaracin de secreto de las actuaciones. As mismo se le informar de que a falta de personacin y si no hiciere formal renuncia al ejercicio de las acciones civiles, stas sern ejercidas por el Ministerio Fiscal. El ofrecimiento de las medidas de asistencia, habr de comprender las posibilidades y procedimientos que establece la Ley 35/1995 para acceder a las ayudas legales, adems del conocimiento de las posibilidades de lograr el beneficio de justicia gratuita, as como de su derecho a conocer el lugar de celebracin del juicio, debiendo serle notificada personalmente la resolucin que recaiga, aunque no sea parte en el proceso (art. 15. 4). La Ley 38/2002, incorpora ahora tambin, el deber de comunicar a la vctima los ms importantes actos procesales que se suceden en el procedimiento, as la notificacin de la resolucin de archivo por no ser los hechos constitutivos de delito o no aparecer suficientemente justificada su perpetracin (art. 779 LECrim), la informacin escrita de la fecha y lugar de la celebracin del juicio (art. 785.3), la notificacin de la sentencia recada en primera instancia (art. 789) y la notificacin de la sentencia dictada en apelacin (art. 792). Ello es una transposicin de la citada Decisin Marco, en cuyo artculo 4.2 a), b) y c) impone a los Estados miembros el deber de garantizar que la vctima que lo solicite sea informada del curso de la denuncia, 5041

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de los elementos pertinentes que le permitan, en caso de enjuiciamiento, seguir el desarrollo del proceso penal relativo al inculpado por los hechos que le afectan, salvo en casos excepcionales en que el correcto desarrollo de la causa pueda verse afectado y de la sentencia del tribunal. La vctima del delito goza de autonoma procesal para decidir acerca de su intervencin personal en el proceso o, por el contrario, abandonar la defensa de sus intereses a la actividad del Ministerio Fiscal, sin ningn tipo de subordinacin funcional entre ambas. Como tambin sabemos, el Ministerio Fiscal asume, la obligacin institucional de entablar la accin civil juntamente con la penal, haya o no acusador particular que previa o simultneamente formalice su condicin de parte. Slo en el caso en que el ofendido renunciara expresamente a su derecho de restitucin, reparacin o indemnizacin, el Fiscal se limitar a pedir el castigo de los culpables (art. 108 LECrim). En consecuencia, como dice MARCHENA GMEZ 74, de la actitud procesal que adopten la vctima y los perjudicados por el delito, depender que la delimitacin del objeto del proceso se circunscriba a la pretensin penal, o, por el contrario, se haga tambin extensiva a una eventual pretensin civil que, por razones de economa procesal, es susceptible de acumulacin y ejercicio simultneo. El artculo 773.1 de la LECrim, no contiene en este aspecto novedad alguna, en cuanto al significado y alcance de la presencia del Ministerio Fiscal para la proteccin de la vctima, pudiendo instar de la autoridad judicial la adopcin de medidas cautelares y la conclusin de la investigacin, desde su posicin institucional de salvaguarda de los derechos de la vctima 75. 1.3. Personacin de la vctima. Aspectos formales

El ejercicio de la accin penal por parte de la vctima puede ser consecuencia de la interposicin de una querella que, una vez admitida a trmite, da lugar a la incoacin del proceso (art. 270 y ss). Puede ser tambin el fruto de la decisin de mostrarse parte en el momento del ofrecimiento de acciones (arts. 109 y 110) y puede responder, en fin, a la atencin a esa llamada tarda que verifica el Juez en los casos de peticin de sobreseimiento por parte del Fiscal (art. 782.2 y 800.5).
74 75

Ibdem, p. 475.

Vid. en este sentido, la Circular 1/2003, de 7 de abril de la FGE, sobre el procedimiento para el enjuiciamiento rpido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificacin del procedimiento abreviado.

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En el plano formal, la primera de las posibilidades se ajustara a las reglas generales relativas a la redaccin de la querella (arts. 277 y concordantes). As lo impone el artculo 761.1, conforme al cual, el ejercicio por particulares, sean o no ofendidos por el delito, de la accin penal o de la civil derivada del mismo, habr de efectuarse en la forma y con los requisitos sealados en el Ttulo II del Libro II, expresando la accin que se ejercite. En la hiptesis de respuesta a un llamamiento tardo verificado por el Juez de Instruccin, la vctima se incorpora a la causa durante la fase intermedia o juicio de acusacin, hacindolo precisamente mediante la formulacin del correspondiente escrito de acusacin, posibilitando as la fase de juicio oral. Cuando la vctima, como consecuencia del ofrecimiento de acciones, quiera ejercer su derecho de mostrarse parte en la causa, podr verificarlo sin necesidad de formular querella (arts. 761.2, 771.1 y 776). Con ello se mantiene la excepcin general que ya introdujera la primera de las reformas del Procedimiento Abreviado en el artculo 783.2. esa liberacin respecto del vehculo formal representado por la querella, facilita el derecho de acceso al proceso que asiste a la vctima y le faculta, desde el momento en que exterioriza su voluntad de ejercicio y es tenido como parte por el Juez, a tomar conocimiento de lo actuado e instar la prctica de las diligencias y cuanto a su derecho convenga (art. 776.2). La personacin puede verificarse en el mismo acto en el que el Secretario lleva a cabo el ofrecimiento de acciones o en un momento ulterior. El momento sealado por la LECrim como referencia preclusiva, a partir de la cual ya no es posible la incorporacin de la vctima al proceso, viene fijado en el artculo 110 (antes del trmite de calificacin del delito). Sin embargo, no han faltado pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional que han interpretado con la mxima flexibilidad aquel presupuesto temporal, habiendo llegado a admitir como parte al ofendido, incluso, en la fase de tramitacin del recurso de apelacin (STC 66/1992, de 29 de abril) 76. 2. Las Medidas Cautelares reales de proteccin de la vctima El legislador, segn se desprende de lo establecido en el artculo 764.2 de la LECrim, ha llevado a cabo un ejercicio de actualizacin indirecta, desplazando la natural aplicacin de las previsiones de la LECrim respec76

Vid. MARCHENA GMEZ, obra ya citada, pp. 476-477.

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to del procedimiento ordinario y tomando como referencia aplicativa las normas de la LEC 77. No obstante la misma, no est exenta de obstculos. El primero de ellos, est relacionado con la iniciativa para la adopcin de las medidas cautelares de aseguramiento. El nuevo artculo 764 LECrim, tras reconocer la facultad legal del Juez o Tribunal para adoptar medidas cautelares para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, incluidas las costas, aade que a estos efectos se aplicarn las normas sobre contenido, presupuestos y caucin sustitutoria de las medidas cautelares establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Entre estos presupuestos, lgicamente 78, se menciona la necesaria solicitud a instancia de parte, no pudiendo en ningn caso ser adoptadas de oficio por el tribunal (art. 721.2 LEC). Entiendo que esta remisin que el artculo 764.2 hace a la LEC supone en la prctica una apertura del reducido catlogo de medidas cautelares reales contenidas en la LECrim., al ser de aplicacin cualesquiera de las contenidas en el artculo 727 de la LEC, en especial las referidas a las anotaciones registrales de carcter preventivo, cuya invocacin en el proceso penal era escasamente pacfica. Sin embargo, el artculo 727 LEC no alude a la fianza, la cual deber ser incluida a tenor de lo dispuesto en el artculo 727.11, que contiene una clusula residual aquellas otras medidas que, para la proteccin de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que recayera en el juicio. La caucin a la que hace referencia el artculo 764.2 de la LECrim, es la caucin sustitutoria regulada en los artculos 746 y 747 de la LEC, como medida liberatoria de la adopcin o mantenimiento de medidas cautelares que pueden implicar una importante merma para la capacidad productiva del afectado, y no a la caucin como garanta frente a la peticin abusiva de medidas cautelares. En base a esta nueva regulacin, tanto el imputado como el responsable civil afectado por una medida cautelar decretada en el marco del proceso penal, pueden ofrecer, en cualquier momento del procedimiento, caucin sustitutoria de carcter bastante para asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia que, en su caso se dicte.
77 En lugar de los caducos artculos 589 a 621 LECrim, deudor de una poca histrica en la que predominaba una concepcin patrimonial ligada a las rentas de la tierra. 78

Por aplicacin del principio dispositivo que rige en el proceso civil.

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La misma puede constituirse en dinero efectivo, aval solidario de duracin indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crdito o sociedad de garanta recproca o por cualquier otro medio que, a juicio del juez o tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en todo o en parte, de la cantidad de que se trate (arts. 747.3 y 529.3.2 LEC). El artculo 764 LECrim, como ya adelantamos, incorpora una doble exigencia formal: a) que las medidas cautelares se adopten mediante auto; b) que se formalicen en pieza separada. En los procesos relativos a hechos derivados del uso y circulacin de vehculos de motor, se mantiene la posibilidad de una retencin inmediata del vehculo de motor, para asegurar, en su caso, las responsabilidades pecuniarias que pudieran ser declaradas, as como la adopcin de una pensin provisional, incluso de oficio por el juez, con cargo a la entidad aseguradora, hasta el lmite del seguro obligatorio, o bien con cargo al Consorcio de Compensacin de Seguros. Por ltimo, indicar que el artculo 777.2 en sede de Procedimiento Abreviado, como el artculo 797.2 en sede de Juicio Rpido, la reforma contiene una regulacin detallada del aseguramiento de la prueba anticipada, mejorando notablemente el alcance del artculo 448 LECrim, en especial en cuanto a la forma de practicar aquella se refiere, en virtud de lo dispuesto en la Decisin Marco de 2001, que insta a los Estados miembros a fin de asegurar las condiciones necesarias para que la vctima pueda prestar declaracin inmediatamente despus de cometerse la infraccin, valindose al efecto, para la audicin de aquellos testigos residentes en el extranjero, de las disposiciones sobre videoconferencia y conferencia telefnica previstas en los artculos 10 y 11 del Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre Estados miembros de la Unin Europea, de 29 de mayo de 2000 79. Con ello, sin duda se refuerzan las posibilidades de comunicacin entre el Juez instructor y la vctima, y posibilitan una toma de contacto cuasinmediata, que no cabe duda va a redundar en una mejora evidente en la obtencin del material probatorio, y en definitiva, en la proteccin de los derechos de la vctima.

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Vid. en esta materia Instrucciones 1/2002, de 7 de febrero, y 3/2002, de 1 de marzo.

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