MECANISMOS DE SOLUAO DE CONTROVRSIAS SOLUO DE CONTROVRSIAS A soluo de controvrsias considera o grande avano da OMC, pois este mecanismo estabelece

e umas novidades entre as relaes dos Estados pertencentes a esta entidade. Esta estrutura composta por grupos que avaliam as reclamaes dos Estados Membros e se prope a solucionar as divergncias. Neste avano tambm est incluso o rgo de Apelao que poderia ser chamar de segunda instncia ou o duplo grau de jurisdio. Este sistema de solucionar as controvrsias consolidou uma viso mais legalista que o seu antecessor, o antigo GATT, mas ao mesmo tempo o novo sistema manteve algumas regras do anterior, como as solues negociadas diretamente entre os membros de forma diplomtica. Este sistema para criar uma maior previsibilidade para as solues e criar uma maior organizao enquanto sistema jurisdicional. A segurana jurdica necessria para que se prossigam adotando compromissos nas mais diferentes esferas reguladas pelos acordos. Estes preceitos baseiam-se no direito de um Membro reclamar sobre a violao de regras especficas inferidas pela OMC nos seus acordos a um outro membro. O objetivo principal do sistema de controvrsias garantir ... uma soluo positiva e pacfica para as controvrsias... e preferencialmente dar solues que sejam aceitveis entre os membros envolvidos e que esteja em conformidade com os acordos abrangidos. importante esclarecer que a soluo de controvrsias no apenas um sistema jurdico, e no se pode exigir absoluta neutralidade quando as decises possuem carter poltico e econmico. Os meios pelo qual a OMC utiliza para que sejam solucionadas as controvrsias de forma diplomtica consistem em consultas, bons ofcios, conciliao, mediao e os utilizados de forma jurisdicional so os Panels e a arbitragem, sendo que esta ltima informal e alto controlvel. OSC RGO DE SOLUO DE CONTROVRSIAS O rgo de Solues de Controvrsias um rgo especfico cuja composio feita por todos os Membros da OMC que se renem regularmente. Estes encontros acontecem normalmente uma vez por ms, para que possam cumprir suas funes. No da competncia deste rgo julgar casos tanto da primeira instncia (papel dos Panels) quanto da segunda instncia (papel do rgo de Apelao), um rgo executivo onde suas atribuies esto especificadas no art. 20 do Entendimento Anexo 2 do Acordo Constitutivo da OMC. Estas funes so entre outras as de estabelecer os Panels e/ou rgo de Apelao, fiscalizar a implementao das decises, autorizar e aplicar as retaliaes e dar o aval para que a deciso possua valor jurdico.

A natureza jurdica do rgo de Soluo de Controvrsias pode se considerada sui generis conforme o Acordo Constitutivo da OMC, e o Entendimento Relativo s Normas e Procedimentos. um conjunto de procedimentos que une a fase de negociao, a diplomacia clssica, a arbitragem e o sistema jurdico processual com caractersticas prprias ao sistema de direito interno. O Acordo Constitutivo da OMC tomou o cuidado de sempre que ocorrendo uma divergncia o termo a ser usado deveria ser controvrsia e nunca a palavra litgio para designar a disputa entre os membros. Uma vez sendo Membro da OMC nenhum dos Estados Membros pode se negar a reconhecer a competncia deste rgo, visto que este mecanismo de exclusividade justamente de seus membros, portanto estes so os nicos que possuem legitimidade e capacidade processual de participarem do sistema e assim sendo os conflitos analisados sero sempre de carter interestatais. O moderno mecanismo de soluo de controvrsias proporciona uma considervel melhoria em relao ao sistema anterior, do antigo GATT, porque se trata de um verdadeiro sistema processual e tambm como nos explica Cretella Neto (2003) nas seguintes observaes: Aplica-se a vrios segmentos de mercado como: agricultura, servios, txteis etc; Integram a OMC 150 membros, responsveis por mais de 90 % do comercio mundial; As decises so adotadas quase que automaticamente; exatamente o inverso que ocorria do sistema anterior, e a deciso no produzia efeito prtico. Assim surgiu o conceito de consenso negativo. Este consenso negativo a unanimidade dos votos quanto aprovao, pois a mesma existira quando nenhum membro votar contra, sem a necessidade, portanto de que haja votos a favor. Esta ressalva importante, pois algumas vezes alguns membros no conseguem comparecer as reunies do rgo, em especial os pases em desenvolvimento. Uma deciso s no aceita se todos os membros assim o quiserem. Esta medida de extrema importncia neste mecanismo, pois para que no se possa estabelecer um Panel ou adotar um relatrio todos os membros devero decidir pela sua no implementao. Outra questo importante a ser lembrada a respeito deste rgo, que nele no possvel a reconverso, ou seja, o membro reclamado no poder se utilizar do mesmo processo e acusao de violao contra o membro reclamante, neste caso ser necessrio constituir um novo processo, e tambm no h o imperativo de se constituir o mesmo grupo de painelistas do anterior.

Como Barral9 (2004) destaca: ... O OSC o administrador do sistema de soluo de controvrsias da OMC. Este sistema possui algumas diferenciaes dos tribunais judiciais nacionais existentes na maioria dos Estados membros. Os integrantes dos Panels e rgo de Apelao residem que tais funcionrios no so funcionrios pblicos internacionais permanentes; os seus integrantes so escolhidos ad hoc; os grupos especiais no prolatam sentenas, e sim, recomendaes e determinaes, reunidas na parte final do documento cuja denominao Relatrio; tais relatrios s adquiram eficcia jurdica com a aprovao do OSC; e por ltimo, mas no menos importante que o rgo de Soluo de Controvrsias no dispe de mecanismos coercitivos. PANEL A primeira instncia do rgo de Soluo de Controvrsias chamada de Grupo Especial ou ainda Panel ou uma traduo livre para o portugus de Painis. Neste trabalho ser empregada a nomenclatura mais usada pelos autores que ser Panel. O Panel constitudo mediante requerimento de uma das partes na controvrsia que somente poder ser recusado por consenso, mas efetivamente o Panel formado na primeira reunio da OSC subseqente ao pedido, mas pode ainda a parte solicitar um encontro extraordinariamente no prazo de 15 dias, a contar do pedido, devendo tambm haver uma prvia notificao aos demais Membros de no mnimo 10 dias. H ainda a possibilidade de o reclamante requerer a suspenso de seus trabalhos por um perodo mximo de 12 meses. Na prtica este consenso negativo significa uma adoo quase que automtica do relatrio, pois seria necessrio que todos os membros o recusassem, inclusive o membro que solicitou o Panel. Quando a parte faz a solicitao precisa indicar se houve as consultas. Estas consultas so um procedimento prvio e obrigatrio estabelecido no art. 4 do Entendimento. Para que possa haver um acordo entre as partes envolvidas e estas encontrem uma soluo mtua e satisfatria sem a necessidade de entrar em um contencioso. Sabe-se que a grande maioria dos casos resolvida nessa fase. A parte reclamante deve inserir na solicitao alguns itens. No pedido de Panel deve haver a identificao das medidas a serem contestadas e as questes levantadas, deve fornecer um breve histrico com o embasamento legal que proporcione com clareza o problema e a identificao dos dispositivos que a parte reclamante considera transgredida. Esta regra se encontra no art. 6 inciso 2 do Entendimento. O Panel composto por trs integrantes encolhidos pelas partes, desde que no tenham a nacionalidade de um dos componentes da controvrsia, vide art. 8, pargrafo 3, do Entendimento. A OMC contm uma lista de pessoas

qualificadas para este tipo de trabalho. Os indivduos deste Panel podem buscar informaes em qualquer fonte e consultar peritos sobre uma determinada questo de carter cientfico ou tcnico, mas no ficam obrigados a aceitar este parecer. Se num prazo de 20 dias as partes da controvrsia no acordarem sobre os integrantes do Panel, o Diretor Geral da OMC, a pedido de uma das partes, pode determinar quem sero os integrantes, desde que consultando para isso o Presidente da OSC e os conselhos e comits relativo matria das controvrsias. Todos os envolvidos na controvrsia devem respeitar a regra estabelecida pela OSC de guardar sigilo e confidencialidade sobre o processo. Estas regras so estendidas aos juizes do rgo de Apelao, Secretrio Geral, tcnicos, e outras pessoas envolvidas. Cabe ao Panel fazer uma avaliao objetiva sobre o assunto e tambm sobre os fatos da aplicabilidade e concordncia com os acordos, como nos demonstra o art. 11 do Entendimento, onde a nica exceo sobre o acordo Antidumping. De acordo com a competncia estabelecida no Panel, este deve julgar dentro dos contornos previstos no termo de referncia (especificado no art. 7 pargrafo 1 do Entendimento), que o mesmo submetido s consultas. O termo de referncia que elaborado pelas partes e deve conter os pontos principais apontados pelo reclamante. O Panel possui a capacidade de recusar a avaliao de um ponto que no conste no termo de referncia e deve limitar-se a questes relevantes a concluso dos fatos sem que haja um aumento dos direitos ou obrigaes para as partes. O Panel dever elaborar um relatrio que ser submetido ao OSC para a sua aprovao12. O Panel possui prazos para os seus afazeres que devem ser respeitados e cumpridos. O cronograma esta no apndice 3 do Entendimento, se as partes da controvrsia desejam solucionar o impasse atravs de uma negociao, onde ambas possam se satisfazer devem requerer que no seja entregue o relatrio aos demais membros. Como j foi citado anteriormente, para que este relatrio possua validade necessria aprovao do rgo de Soluo de Controvrsias, que obriga que uma das partes solicite a incluso na agenda de reunies da OSC. Caso nenhuma das partes recorra da deciso do relatrio, a reunio que validar o relatrio deve ocorrer num prazo inferior a 60 dias aps a distribuio aos outros membros da OMC, vide art. 16, pargrafo 4, do Entendimento. RGO DE APELAO Se uma das partes na controvrsia fica insatisfeita com o resultado do Panel, pode recorrer ao rgo de Apelao, no prazo de 60 dias aps a distribuio do relatrio final. Este rgo uma das inovaes em relao ao sistema GATT. ... A doutrina unnime em apontar a criao do rgo Permanente de

Apelao como a marca da evoluo do sistema anterior do GATT. um recurso exclusivo do membro reclamante ou reclamado, as terceiras partes, organizaes no governamentais e outras pessoas podem apenas apresentar comunicados escritos que suporte as alegaes de qualquer uma das partes envolvidas na controvrsia. um rgo permanente da OMC composto por 7 juizes que devem ser: ...pessoas de reconhecida competncia com experincia comprovada em direito, comercio internacional e assuntos dos tratados abrangidos. Estes Juizes atuam de forma independente e autnoma (sem vinculo com os governos) em relao s partes conflitantes. O mandato de cada um destes juizes de 416 anos podendo ser renovvel por mais 4, mas a sua distribuio acontece de forma que nunca ocorre de renovao ou substituio de todos os nomes juntos, ou seja, a cada 2 anos 3 ou 4 integrantes so substitudos ou renovados. Os juizes so nomeados pela OSC, por consenso em torno dos nomes de acordo com o perfil dos candidatos, mediante indicao dos Estados membros e as vagas so de acordo com o critrio geogrfico. Para cada caso concreto so indicados trs julgadores obedecendo ao critrio da rotatividade e da nacionalidade envolvendo as partes em conflito. Estes juizes devem estar disponveis permanentemente, contudo no h a necessidade de permanecer em Genebra, salvo quando esto em julgamentos, mas quando chamados devem comparecer o mais rpido possvel. Todas as despesas, custos de viagens e dirias so cobertos pelo oramento da OMC. A competncia estabelecida a este rgo esta estabelecida no art. 17 do Entendimento e a ele se reserva a possibilidade apenas sobre as matrias argidas na primeira fase. Novos argumentos no esto totalmente excludos da analise deste rgo, contudo devem ter sido suscitados durante o Panel. A ele cabe controlar a correta aplicao das regras da OMC pelos Panels. Assim garante que o mecanismo proporciona aos membros a segurana necessria de que os casos sero devidamente resolvidos conforme as regras do Direito Internacional Comercial. Assim, segundo Pereira, podemos resumir estes aspectos da seguinte forma: A legitimidade um aspecto imprescindvel para uma ordem jurdica, e especialmente para a ordem jurdica internacional, precisamente porque no h nenhuma fora policial internacional.

Ainda no quesito de competncia o rgo de Apelao no pode fazer anlises sobre questes de fato, como determinar se houve ou no prejuzo, entretanto se acontecer uma eventual falha analisado pelo Panel que no seja questo de direito (que pode ser objeto de analisada pelo Panel) o rgo de Apelao no tem incumbncia para refazer este erro, mas h a possibilidade de reenvio ao Panel para que tais fatos sejam novamente considerados deste modo evitando-se deste modo, que se instaure um novo Panel, pois se pode reenviar ao mesmo que antes j o havia conhecido e assim j conhecido dos fatos ser mais rpida a anlise, como se constata tambm se repita e o princpio de economia processual no mbito deste sistema de soluo de controvrsias. Verifica-se que o rgo de Apelao, no geral, tem concedido ao Panel a possibilidade de preencher, em caso de lacuna, e estabelecer regras procedimentais, onde a preocupao est em saber se houve um processo justo para ambas as partes. Contudo deve ficar claro que nem ao Panel e nem ao rgo de Apelao cabe a tarefa de legislar, como nos dispe Barral (2006). A recomendao expedida pelo rgo de Apelao deve ser de no mximo 60 dias a contar da data que foi feito o comunicado de apelao com uma possvel prorrogao de 30 dias, conforme pargrafo 5 do art. 17 do Entendimento. Este relatrio (que poder confirmar ou modificar ou revogar as concluses do Panel) prontamente distribudo a todos os membros da OMC e do mesmo modo ao OSC que tem prazo de 30 dias para definir sobre sua adoo. IMPLEMENTAO Com a adoo do relatrio final do rgo de Apelao pelo OSC, o procedimento passasse para a fase mais longa que a implementao das medidas recomendadas pelo relatrio. uma fase ps-jurisdicional, em que se busca o cumprimento da deciso, propondo-se a tornar a medida compatvel com os acordos da OMC. O principal objetivo desta etapa a interrupo das vantagens, forar o Estado membro perdedor a cumprir a deciso. Como nos exemplifica Klor (2004)19, durante a etapa intermediria, enquanto o Relatrio do rgo ainda tem carter provisrio, ser concedido as partes um tempo adicional para que examinem o relatrio. Podendo ser solicitado, por escrito, reviso de alguns itens. A pedido de uma das partes ou ambas o rgo de Apelao pode reunir-se com as partes para o exame destes pontos controversos. Somente se no houver comentrios das partes sobre o relatrio temporrio, este se torna o definitivo. Aps esta etapa qualquer das partes conflitantes poder submeter suas objees ao OSC que ir reexaminar este relatrio na reunio seguinte.

A parte faltosa dever acatar a deciso dentro do prazo estabelecido e no havendo a determinao de prazo deve seguir a recomendao do Entendimento no art. 21 que utiliza a expresso pronto cumprimento. O procedimento da implementao o seguinte: Barral (2004)20 se a medida recorrida for julgada incompatvel com algum acordo da OMC, o membro que era a parte reclamada, dever informar ao OSC a inteno e a forma da implementao de compensao ou de suspenso de concesso. O OSC deve aprovar o perodo razovel para que o reclamado possa revogar o objeto da controvrsia, ou torn-lo compatvel. A parte que no puder cumprir imediatamente as recomendaes dever propor ao OSC um prazo, que dever ser aprovado por consenso, para este cumprimento. No existindo tal aceitao, as partes envolvidas tentam determinar um prazo aceitvel para ambos. Este prazo ser determinado em um perodo de 90 dias a contar da data de aceitao do relatrio, atravs da arbitragem compulsria. O arbitro ser designado de comum acordo entre as partes envolvidas na controvrsia. O arbitro tem a obrigao seguir as direes do art. 21 pargrafo 3 inciso a do Entendimento, o qual determina os prazos a serem seguidos, sendo o mximo de 15 meses a contar do Panel, salvo se tiver havido prorrogao, podendo chegar a 18 meses caso as partes venham a considerar circunstncias excepcionais, como por exemplo, seja preciso a mudanas de leis internas, porque as medidas administrativas demandam menos tempo de implementao que as legislativas o que demonstra a necessidade de conhecimento do julgador para fixar um prazo razovel para a implementao, assim como levar em conta tambm as dificuldades prprias de cada realidade nacional, como os paises em desenvolvimento ou os que estejam passando por crise econmica ou financeira. A partir de 1998 os rbitros passaram a decidir que o prazo para a implementao da recomendao deve ser o mais curto possvel, estabelecendo que qualquer prorrogao precisar ser justificada, caso a parte faltosa precise. Deste ento desta, houve pouqussimos casos onde os prazos foram maior que 15 meses. A fase de implementao tem sido o momento de maior complicao para a OMC, ... o momento mais crtico para o legalismo nas relaes econmicas internacionais21. O Anexo 2 do Acordo Constitutivo da OMC foi um avano em direo a um sistema mais rgido de normas no mbito das relaes comerciais internacionais, contudo este avano mais visvel nas primeiras etapas, que so a fase do Panel e do rgo de Apelao, porm falta ainda um maior grau de legalismo na fase de execuo. CONTRAMEDIDAS

As contramedidas ou retaliaes significam que se a parte vencedora em uma reclamao no houver obtido a compensao poder recorrer ao OSC para que este autorize uma aplicao contra a parte perdedora que, seguramente, ter um impacto contraproducente sobre o seu comrcio internacional. Como Pereira nos cita22: As contra medidas no tm carter punitivo e sim compensatrio de forma que esto excludas quaisquer tipo de indenizao pecuniria e devem ser proporcionais ao grau de anulao de benefcio ou prejuzo causado... Este grau de anulao geralmente est na suspenso de concesses ou outras obrigaes resultantes dos acordos abrangidos. Na prtica so um remdio para tentar persuadir a parte faltosa a implementar a recomendao, de maneira que ser apenas utilizado em ltimo caso e sempre de modo temporrio. Importante frisar que o prejuzo a ser considerado sempre aquele que se sucedeu aps a condenao e que a parte deveria ter se adequado, sendo assim as retaliaes no devem retroceder ao prejuzo sofrido ocorrido antes da deciso final do OSC. No pedido que fizer ao OSC o membro vencedor dever incluir alm do prejuzo sofrido pela no aplicao da implementao, tambm a lista das medidas que deseja aplicar e os produtos, setores e acordos envolvidos e afetados, podendo em carter extraordinrio pedir a adoo de retaliaes cruzadas, como descrito no art. 22, pargrafo 3, do Entendimento. Este mesmo dispositivo tambm prev a possibilidade da aplicao desta mesma contramedida a qual deve ser feita com base nos acordos multilaterais que esto previstos no Anexo 1 da Carta da OMC (GATT, TRIPS e GATS)23, quando uma retaliao no causar efeito sobre o setor econmico. O OSC dever cumprir o tempo previsto no Entendimento que de 30 dias para pronunciar se autoriza ou no a retaliao requerida ou por consenso rejeit-la. Se o Estado que tiver perdido a reclamao considerar que tais contramedidas so imprprias e exageradas ter a possibilidade de recorrer a uma arbitragem. Este comit de arbitragem ter a incumbncia de apenas determinar se tais contramedidas so proporcionais anulao dos benefcios ou prejuzos incididos. Tal comit ser composto pelos integrantes do Panel que j tiver conhecido a questo. Em caso de qualquer impossibilidade de algum dos integrantes integrarem este comit o Diretor Geral da OMC quem dever nomear o substituto. O prazo para que estes rbitros pronunciem a sua deciso est no art. 22, pargrafo 6, do Entendimento sendo de 60 dias. At ser expedida a deciso

deste comit, nenhum tipo de retaliao dever ser iniciada. O recurso a esta arbitragem est sujeita a acordo mtuo entre as parte na controvrsia. Caso decidam faz-lo devem seguir as seguintes orientaes: Cretella Neto (2004) Estabelecer o procedimento a ser seguido; Notificar a todos os Membros da OMC, com suficiente antecedncia, porque os outros paises Membros podero ser parte na arbitragem; Os participantes (rbitros pertencentes s comisses de outros pases membros) no processo de arbitragem devem submeter-se a deciso do laudo arbitral. Todavia, na prtica a arbitragem tem sido conduzida por apenas um arbitro25 e a questo controvertida mais freqente quanto ao prazo de estabelecimento da implementao das decises do relatrio adotado pelo OSC.

UNIBRASIL GABRIELLE BOIKO DE SOUZA

DIREITO INTERNACIONAL I PROFA. THAYSA PRADO RICARDO DOS SANTOS

CURITIBA 2013