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TEMA 10

DERECHO DE EXTRANJERA.
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1.- INTRODUCCIN. 1.1.- La nocin de extranjero y del Derecho de extranjera Es extranjero el que no es nacional de un determinado Estado. En Espaa el texto bsico que regula el llamado Derecho de extranjera es la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social (ms conocida por Ley de extranjera), que derog la LO 7/1985. No todos los extranjeros reciben el mismo trato en Espaa. Existen determinados privilegios hacia determinados extranjeros atribuidos, unos por el DIP (Convenios de Viena de 1961 y 1963, a los miembros de misiones diplomticas, consulares, Jefes de Estado, ...), otros por el Derecho interno (lo visto para iberoamericanos, etc.). 1.2.- Rasgos generales del Derecho espaol de extranjera. A) Obligaciones internacionales. El Derecho de extranjera, a pesar de su carcter fundamentalmente interno, est sometido a ciertos principios y obligaciones consagrados por el DIP, como los principios del minimum standard internacional , de igualdad de trato o de reciprocidad. Y los derechos consagrados en Tratados internacionales firmados o a los que se adhiri Espaa, tales como la Declaracin Universal de los DD.HH (1948), los Pactos Internacionales (1966) y otros acuerdos internacionales. B) Repercusiones de la pertenencia de Espaa a la Comunidad Europea . Espaa participa en la construccin europea. Ello se traduce en la realizacin de la libre circulacin de mercancas, personas, servicios y capitales. Esto implica la existencia de dos regmenes diferenciados, uno para los extranjeros comunitarios y otro para los extracomunitarios. El rgimen jurdico que regule los derechos y deberes de los extranjeros comunitarios debe adecuarse a la normativa comunitaria.

2.- RGIMEN GENERAL. 2.1.- Presupuestos bsicos del sistema espaol. A) La ordenacin comunitaria. La poltica de extranjera espaola deriva en gran medida de la diseada por la Unin Europea. La ordenacin comunitaria se refiere fundamentalmente a la entrada, estancia y expulsin en alguno de los Estados miembros de los extranjeros extracomunitarios. Es lgico que la Unin Europea trate de armonizar una poltica comn de cara a terceros pases si se garantiza la libre circulacin de personas entre los Estados miembros con la desaparicin de las fronteras interiores. El Acuerdo Schengen (1985), firmado por todos los pases comunitarios a excepcin del Reino Unido e Irlanda, elimina las fronteras interiores, regula las fronteras exteriores, los visados, lista comn de no admisibles, y cuestiones relativas al derecho de asilo, inmigracin, etc. El Tratado de Amsterdam (1999) ha introducido en el Tratado de la Unin Europea (TAU) el Ttulo III bis en el que, bajo la rbrica Visados, asilo, inmigracin y otras polticas relacionadas con la libre circulacin de personas. B) Ordenacin autnoma Dentro del marco formado por el DIP y por la normativa europea, al legislador espaol le queda un amplio margen para disear su poltica de extranjera, cuya norma bsica la constituye la LO 4/2000. Las grandes lneas maestras del Derecho de extranjera espaol son las siguientes: a) La ley responde -ante todo- al mandato constitucional del 13.1 CE, que dispone: Los extranjeros gozarn en Espaa de las LP,s que garantiza el Ttulo I en los trminos que establezcan los Tratados y la Ley. Este precepto ha sido aclarado por el TC sealando que las LP,s del Ttulo I deben ser configuradas por un Tratado o ley. b) La nueva Ley de Extranjera, al igual que la derogada 7/1985, pretende sistematizar todo el derecho sobre extranjera. c) Al igual que su antecesora, la LO 4/2000 trata de regular un problema que es nuevo para Espaa, pues ha dejado de ser un pas de emigrantes para serlo de emigracin. As, incorpora elementos para facilitar la integracin de los extranjeros en Espaa, la reagrupacin familiar, Incorpora la posibilidad de empadronarse en un municipio incluso a los extranjeros carentes de autorizacin de residencia temporal. La nueva ley incorpora el silencio administrativo positivo para solicitudes de prrroga de residencia y de renovacin del permiso de trabajo, para evitar bolsas de inmigrantes en situacin de ilegalidad.

d) La nueva ley (art. 37) consagra la creacin de contingentes para trabajadores extranjeros por cuenta ajena de aquellas ofertas de empleo que el mercado nacional no alcanza a atender. e) Pero sin duda el rasgo ms novedoso de la nueva ley es el referido a la integracin social de los extranjeros. Incluso -art. 21- bajo el epgrafe medidas antidiscriminatorias, la ley seala una serie de conductas, frente a las cuales podr instarse el recurso de amparo. 2.2.- Entrada, permanencia y expulsin de extranjeros. A) Entrada de extranjeros. Se regula en el Cap I, del Tt. I de la LO 4/2000, que dispone que el acceso de los extranjeros al territorio espaol se realizar por los puestos habilitados al efecto, debiendo estar provistos de pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad y que se considere vlido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por Espaa. Como regla general, los pasaportes y ttulos de viaje de los extranjeros han de ir provistos del correspondiente visado, expedido por las misiones diplomticas y consulares de Espaa en el extranjero. No obstante el visado no ser exigido a los extranjeros titulares de una autorizacin de residencia en Espaa o documento anlogo, ni en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por Espaa. Puede un extranjero estar sujeto a una prohibicin (expresa y motivada) de acceso al territorio nacional. El perodo puede oscilar entre 3 y 10 aos. B) Permanencia de extranjeros en Espaa. Segn la nueva ley los extranjeros pueden encontrarse en las siguientes situaciones: Estancia: Los extranjeros que permanecen en Espaa por un tiempo inferior a 90 das. Transcurrido este plazo debe solicitar prrroga por otros 90 das o un permiso de residencia Residencia temporal: Entre 90 das y 5 aos. Se exige que el extranjero acredite que dispone de medios de vida suficientes. Debe carecer de antecedentes penales en Espaa y en el pas de procedencia, y no figurar como rechazable en el espacio Schengen. Residencia permanente: es la situacin de autoriza a residir en Espaa indefinidamente y trabajar en igualdad de condiciones que los espaoles. Segn la nueva ley (art. 29.3) los extranjeros que acrediten una estancia ininterrumpida de dos aos en territorio espaol, figuren empadronados en el momento de la solicitud y cuenten con medios econmicos de subsistencia podrn acceder a la residencia temporal. Esto supone una va de sanacin de anteriores situaciones irregulares, que pretende acabar con la inmigracin irregular.

La L.E. prev -arts. 31 y 32- regmenes especialmente favorables para aptridas y refugiados, as como para los menores tutelados por una Admn. pblica. Tambin se disea un rgimen ms flexible para estudiantes extranjeros, pendiente de desarrollo reglamentario. C) Salida y expulsin de extranjeros del territorio espaol. Respecto a la salida debemos diferenciar cuando es voluntaria o forzosa. Modalidades de la segunda es la devolucin/retorno y la expulsin del territorio nacional. Cualquier persona, nacional o extranjero, tiene derecho a salir de Espaa, excepto en los casos previstos en el Cdigo Penal o cuando el Ministerio del Interior, por razones de seguridad nacional o salud pblica, as lo disponga. Estn obligados a salir del territorio nacional los extranjeros cuando se le denieguen sus solicitudes para continuar permaneciendo en Espaa. La Ley excluye a los que se sujeten al proceso de regularizacin del art. 29.3, ya visto. Y aquellos que sean expulsados por orden judicial, en los casos previstos en el CP, as como las expulsiones o devoluciones acordadas por resolucin administrativa. La devolucin o retorno (es lo mismo): La nueva ley, frente a la entrada ilegal, autoriza a los servicios policiales a rechazar a los extranjeros que no renan los requisitos: Si ya han entrado la devolucin no exige la formalizacin del expediente administrativo, a no ser que soliciten asilo o refugio en Espaa. La suspensin si requiere un procedimiento administrativo o judicial previo y obliga a los extranjeros que entraron legalmente a abandonar el pas. SUSPENSIN JUDICIAL: La antigua ley suspenda la expulsin para aquellos extranjeros procesados por infraccin penal. Lo que gener que muchos extranjeros cometiesen pequeos delitos para evitar su expulsin. La Ley 4/2000 permite al juez expulsar a los encartados en procedimiento por delitos castigados con penas privativas de libertad inferiores a 6 aos. Si son condenados a penas inferiores a 6 aos tambin podrn ser expulsados, a instancia del Fiscal y previa audiencia del interesado. SUSPENSIN GUBERNATIVA: Le corresponde al Subdelegado del Gobierno, por la comisin de una infraccin muy grave y algunas graves. Para segurar la salida se podr proponer al Juez que se disponga su ingreso en un centro de internamiento, que no podr superar los 40 das. 2.3.- Directrices bsicas en materia de derechos de los extranjeros. A) Libertades pblicas y servicios pblicos. Es indudable que existen una serie de derechos y libertades que son inherentes a la persona. Pero lo cierto que los espaoles y los extranjeros no gozan de los mismos derechos

en Espaa. Hay derechos que son iguales para unos y para otros, hay otros que solo gozan de ellos los espaoles -como los del 23 CE, derecho de participacin en los asuntos pblicos- y otros, que precisan estar a lo que disponen los Tratados firmados por Espaa y la regulacin legal. En este sentido la nueva L.E. dispone que los extranjeros gozarn en Espaa, en igualdad de condiciones que los espaoles, de los derechos y libertades reconocidos en el Ttulo I CE, en los trminos establecidos en esta ley orgnica. Debemos entender que cuando dice extranjero se refiere a los legales y a los ilegales. Por otra parte, el derecho a la libertad de circulacin se predica de los extranjeros que se hallen en Espaa de acuerdo con lo establecido en el Ttulo II de la L.E., expresin que, al no aludir a la residencia, ha de referirse a la antrada legal en territorio espaol. La L.E. introduce una categora intermedia entre el residente titular de una prrroga de estancia o un permiso de residencia y el residente en situacin irregular, al prever la existencia en los Ayuntamientos de un padrn de extranjeros que residan en el municipio. B) Derechos polticos y acceso a las funciones pblicas. Los Derechos polticos estn reservados, en principio, a los nacionales espaoles. Tantos stos, como el acceso a las funciones pblicas, suponen la mayor discriminacin contra los extranjeros. En este sentido la limitacin ms importante se recoge en el 13.2 CE, que dispone solamente los espaoles sern titulares de los derechos reconocidos en el art. 23 CE, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo o pasivo en las elecciones municipales. Por lo que respecta a la funcin pblica, la L.E. ha flexibilizado el asunto al disponer que los extranjeros podrn acceder como personal laboral a las AA.PP. Resto (de carrera, interinos,...) se requiere nacionalidad espaola. C) Derechos privados. Por lo que respecta a los derechos civiles existe equiparacin entre nacionales y extranjeros (27 Cc). El Cc (art. 15) tambin recoge la equiparacin en el mbito mercantil como principio general, salvo algunas prohibiciones directas a la actividad mercantil de los extranjeros (p.ej.: necesidad de autorizacin administrativa para el comerciante, industrial, agricultor o artesano que desea instalarse en Espaa). D) El trabajador extranjero. Desde la crisis de 1929 se generaliz en todo el mundo la exigencia de autorizacin administrativa para los extranjeros que quisiesen trabajar en el pas. La reglamentacin al respecto se recoge en la vigente L.E. 4/2000, cuyo principio bsico

dispone la necesidad de la autorizacin administrativa para trabajar en Espaa por cuenta propia (comerciantes, industriales, agricultores y artesanos), y permiso de trabajo para trabajar por cuenta ajena. El permiso tiene una duracin inicial inferior a 5 aos, con sucesivas prrrogas. A los 5 aos adquirir carcter permanente. Ahora bien, existen determinadas excepciones: - Profesores, investigadores, tcnicos contratados o invitados por el estado. - Funcionarios extranjeros que vengan en virtud de acuerdos de cooperacin. - Corresponsales de m.c.s. - Ministros de confesiones religiosas. - Los que fueron espaoles de origen y perdieron la nacionalidad. - Extranjeros nacidos y residentes en Espaa - Extranjeros con autorizacin de residencia permanente. - Etc. 3.- PECULIARIDADES DEL RGIMEN APLICABLE A LOS CIUDADANOS DE ESTADOS MIEMBROS DE LA COMUNIDAD EUROPEA. 3.1.- Entrada, establecimiento y expulsin de los ciudadanos comunitarios El Tratado de Maastricht reconoci a los europeos el derecho a circular libremente en el territorio de los Estados miembros, extendindose a todos los ciudadanos un derecho que originariamente solo afectaba a los que ejercan actividades productivas. Posteriormente la legislacin espaola se adecuara a los trminos del acuerdo. Este derecho no se limita a los nacionales de los Estados miembros de la Unin, sino que se extiende a sus familiares, aunque sean nacionales de terceros pases. A este respecto, se entiende por familiares: el cnyuge (excepto separados de Derecho) y los descendientes menores. de 21 aos. Respecto a la permanencia, segn el tiempo: - Inferior a tres meses: basta con el D.N.I. o pasaporte de su pas (familiares de terceros pases, pasaporte con visado de entrada). - Hasta 1 ao: se le expedir Tarjeta Temporal de Residencia. - Ms de 1 ao: se le expedir Tarjeta de Residencia (5 aos vigencia, prorrogables). Por ltimo debemos sealar que el real decreto establece disposiciones especiales en materia de expulsin de los ciudadanos comunitarios. No cabe la expulsin por carencia de la documentacin o por padecer las enfermedades que s motivan la expulsin de un extranjero extracomunitario. S cabe la expulsin por el resto de causas, aunque el procedimiento vara. 3.2.- Libertades pblicas, derechos polticos y derechos privados. El principio de prohibicin de discriminacin por razn de la nacionalidad acta en los

que respecto a las libertades y servicios pblicos, y tambin en lo referente a los derechos privados de los ciudadanos comunitarios. En cuanto a los derechos polticos al ciudadano europeo le corresponde el elegir y ser elegido en las elecciones municipales del lugar de residencia. (Recurdese la modificacin del 13.2 CE, para adecuarse al Tratado de Maastricht). Por lo que respecta a la funcin pblica, los comunitarios gozan de determinados privilegios respecto a los extracomunitarios. El rgimen especial -atendiendo al p de libre circulacin- el derecho al acceso a determinados puestos de la funcin pblico, siempre y cuando no impliquen -directa o indirectamente- ejercicio de la autoridad. Los puesto de funcionarios a los que pueden acceder son: servicios operativos de la sanidad pblica, enseanza en centros pblicos, investigacin con fines civiles en establecimientos pblicos y organismos de gestin de servicios comerciales. 3.3.- El trabajador comunitario. Como queda dicho la adhesin de Espaa a la hoy Unin Europea implic la aceptacin por nuestro pas de una poltica comn con los restantes pases miembros. Por lo que respecta al factor trabajo, el Derecho comunitario consagra la libre circulacin de trabajadores (Consagrada en el Tratado de la CEE, y despus, con el de Maastricht, se extendi a todos los ciudadanos), la libertad de establecimiento por cuenta propia y libre prestacin de servicios, es decir, de actividades no asalariadas que no implican desplazamiento de la persona que las realiza al pas donde presta el servicio. Por lo que respecta a las profesiones tituladas, la Unin establece un sistema de reconocimientos de diplomas de enseanza superior de una duracin mnima de 3 aos. Igualmente se establece el derecho a ejercitar la profesin de abogado en cualquier pas miembro. ------ o 0 o ------