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TEMA 2 EL SISTEMA ESPAOL DEL DIPr. FORMACIN HISTRICA Y FUENTES.

1.- LA FORMACIN HISTRICA DEL SISTEMA. 1.1.- Evolucin del sistema hasta la CE de 1978 No podemos hablar de consolidacin del DIPr hasta el ltimo tercio del s. XIX, bajo el rgimen poltico de la CE de 1876. En esta tarea, un lugar de primer orden corresponde al Cc de 1889, junto a la LEC de 1881 y el CCo de 1885. No obstante podemos sealar que este conjunto normativo no fue enteramente satisfactorio. Terminada la Guerra Civil la evolucin del DIPr ofrece 3 aspectos destacados: 1.- Se modifica la ordenacin de la nacionalidad por la Ley de 15 de julio de 1954, introducindose la doble nacionalidad de los espaoles. 2.- Excesivo volumen de competencias judiciales internacionales que se orient hacia un cierto imperialismo jurisdiccional. 3.- Se potencia la confesionalidad en el DIPr matrimonial. 1.2.- Desarrollo tras la CE de 1978 A) Ampliacin y actualizacin del sistema: Tras la promulgacin de la CE se registra una considerable ampliacin y una cierta modernizacin de sus normas en virtud de 3 procesos generales: 1.- La reforma de una buena parte de las normas hasta entonces vigentes, por la necesidad de incorporar los nuevos valores jurdicos contenidos en la CE. Tambin cabe destacar que al coincidir con el crecimiento econmico del pas se multiplicaron las leyes econmicas y mercantiles. 2.- Desarrollo del DIPr convencional. 3.- Incorporacin a nuestro OJ del Der. Comunitario, originario y derivado, tras el ingreso en la CE el 1 de enero de 1986.

2.- LAS FUENTES DEL SISTEMA ESPAOL DE DIPr. 2.1.- LAS FUENTES INTERNAS A) Introduccin y caracterizacin del sistema En primer lugar hemos de sealar que, segn seala el art. 1.1 CC, la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Por otro lado resear que el OJ se fundamenta en una serie de principios constitucionales, como son los recogidos en el art. 1 y 9.3 CE, entre otros. De estos datos se desprende con claridad que el sistema espaol de DIPr es un sistema de base legal y no un sistema de base judicial, como ocurre en los pases de Common Law. Es decir, el derecho lo crea el legislador y el juez se limita a aplicar esa Ley que le vincula, pues no olvidemos que todos los poderes pblicos, tambin los jueces y tribunales, estn sometidos al imperio de la ley (117.3 CE). De esta caracterizacin se desprenden varias consecuencias: a) b) Al establecer las normas de DIPr el legislador goza de amplia libertad, slo limitada por el texto constitucional. Para resolver los problemas de trfico externo, los rganos jurisdiccionales as como las Autoridades han de seleccionar, interpretar y aplicar la norma de DIPr establecida por el legislador. Ello no quita que los rganos jurisdiccionales puedan apartarse razonadamente de la interpretacin seguida hasta ese momento de un precepto, sustituyndola por otra que consideren ms apropiada, pues lo contrario implicara inmovilidad. Ahora bien. Que ya ha quedado dicho no se hallan facultados para crear derecho aplicable, para dar respuesta ad hoc al caso planteado.

c) En atencin a ciertos problemas que surgen en el proceso de aplicacin de las normas de DIPr (reenvo, orden pblico, remisin a un sistema plurilegislativo, ...) es posible que el juez deba aplicar al caso, en ltima instancia, una solucin distinta de la establecida por el legislador en la norma de DIPr inicialmente seleccionada. Aunque ello no entraa una merma de la seguridad jurdica pues se establece esta posibilidad en el art. 12 Cc. A) Relevancia de la CE para el sistema espaol de DIPr. La CE es la norma suprema, tambin para el DIPr. Ello puede apreciarse en primer lugar en un principio jurdico esencial del DIPr: el de la apertura del OJ espaol a otros OJ,s. Lo que entraa reconocer la virtualidad de un OJ extranjero para regular la vida jurdica, al igual que lo hace el nuestro. En segundo lugar, la incidencia de la CE, se manifiesta en tres datos relevantes: Las normas de DIPr las crea exclusivamente el legislador estatal (149.1.8 CE), excluyendo a las CC.AA.
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Se excluyen las normas preconstitucionales contrarias a ella. Tambin la CE incide en el contenido de la clusula de orden pblico del art. 12.3 Cc. Nocin en la que se integran los valores jurdicos reconocidos en la CE.

El orden pblico habr de operar negativamente, excluyendo la aplicacin en Espaa del derecho extranjero contrario a los DF,s. Lo mismo ocurrir frente a una sentencia extranjera, si en el otro Estado se ha producido una indefensin (24.1 CE) o no se ha llevado a cabo el proceso con todas las garantas (24.2 CE). (Segn STS 43/1986). A) Las fuentes del art. 1.1 Cc y el sistema espaol de DIPr. Como es sabido, el sistema general de fuentes establecido en el art. 1 Cc opera para todos los sectores del OJ. Respecto de la Ley, ha de tenerse en cuanta que la mayora de las normas de DIPr tienen rango de ley y, por tanto, para su eventual modificacin opera la reserva de ley. La costumbre (1.3 Cc), nicamente opera en defecto de ley aplicable, lo que limita su aplicacin en el DIPr, al ser amplio el desarrollo normativo. En relacin con los principios generales del Derecho, el 1.4 Cc determina, de un lado, que nicamente se aplique en defecto de ley o costumbre, y, de otro, le atribuye un carcter informador del OJ, por lo que su examen se llevar a cabo en relacin con el problema de las lagunas del sistema espaol de DIPr. 2.2.- EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS Y LA AUTOINTEGRACIN DEL SISTEMA ESPAOL DE DIPr A) Introduccin 0 0 Una de las caractersticas del DIPr es su plenitud para regular el trfico jurdico externo. Esto es, la posibilidad de que el Juez espaol pueda aportar una respuesta a todos los problemas jurdicos que se susciten en esta materia. Por lo que ha de admitirse que en realidad no existen lagunas jurdicas, dado que el OJ en su conjunto siempre podr aportar una respuesta, sino simples lagunas legales o carencias de normas que no contemplen la regulacin de un concreto supuesto de trfico externo. 0 0Art. 1.7Cc, dispone que los jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos que conozcan; mandato que excluye la posibilidad de non liquet por falta de una solucin legal expresa en el OJ. 0 0 No debemos confundir las lagunas legales con las llamadas lagunas deliberadas o impropias, esto es, cuando el legislador de manera deliberada ante un supuesto de trfico jurdico externo, en las normas unilaterales, regula nicamente una determinada materia (p. Ej.: la competencia del juez espaol en materia de adopcin, la ley aplicable a la forma de celebracin del matrimonio de los espaoles en el extranjero, etc.), atendiendo nicamente a aquella parte del supuesto de trfico externo que, por ofrecer

una mayor conexin con el OJ espaol, ha de quedar regida por la ley espaola. Dejando as din regular otra parte del supuesto. La conectada con otros OJ,s. 0 0 A) Funcin de los principios generales del Derecho. 0 0 0 Ya hemos dicho que los principios generales del Derecho informan todo el OJ, como por ejemplo, el principio de buena fe o el de proteccin de la parte ms dbil. Por ello no debemos de extraarnos su aplicacin en el DIPr, no slo para cubrir lagunas normativas o de costumbre, sino tambin para la correcta aplicacin e interpretacin de las normas. 0 0 A) Funcin de la jurisprudencia. Segn el 1.6 Cc, la jurisprudencia no constituye una verdadera fuente del OJ espaol, sino un cauce adicional para la autointegracin del ordenamiento. Sin embargo, el alcance de la jurisprudencia debe tenerse en cuenta, de un lado, la posicin del TS como sumo intrprete de la legalidad, salvo en materias constitucionales (123.1 CE); y, de otro, la de cubrir las lagunas legales. La jurisprudencia ha tenido, al menos, tres funciones: Las integradora de un conjunto de preceptos. La modificativa respecto a soluciones anteriores La de aportar nuevas soluciones para colmar lagunas legales.

2.3.- LAS FUENTES INTERNACIONALES: A) Las normas consuetudinarias internacionales. 0 0 A da de hoy se admite generalmente que le juez slo estar obligado a aplicar la costumbre internacional en relacin con aquellos supuestos muy reducidos en nmeroen los que el DI Pblico impone un lmite expreso a la autonoma sustancial del legislador para la ordenacin del trfico externo. Como por ejemplo ocurre en los casos de la llamada inmunidad jurisdiccional, en los que el DIP excluye expresamente que los Tribunales espaoles puedan conocer, sin consentimiento expreso del Estado extranjero, de ciertos litigios en los que ste figure como demandado. 0 0 A) Las normas convencionales internacionales: recepcin y jerarqua. 0 0 El nmero de Tratados internacionales en los que Espaa es parte son numerosos, sobre todo posteriormente a la CE de 1978. Por ello es conveniente recordar como se incorporan y cul es la jerarqua de tales normas en nuestro OJ. 0

0 La recepcin de los Tratados en nuestro OJ tiene lugar mediante su publicacin en el BOE (96.1 CE y 1.5 Cc). 0 0 Tras su incorporacin al OJ ocupan una posicin inferior a la CE, pero superior a la Ley y otras disposiciones normativas 0 0 A) Las normas convencionales: problemas de aplicacin. Es importante sealar que un Tratado internacional que contengan normas de DIPr es aplicable nicamente entre los Estados que son parte en el mismo. Ahora bien, no todos los Estados parte tienen porque adquirir los mismos compromisos. Habr que atenerse a las RESERVAS (que se publican en el BOE). Por ltimo, sealar que las normas de DIPr contenidas en un Tratado internacional pueden plantear problemas de interpretacin. Si fuesen normas internas nos atendramos a los criterios del art. 3 CC, pero para los Tratados fruto del consenso de varios Estados- obviamente no es apropiado. Las reglas de interpretacin a aplicar sern las codificadas en el Tratado de Viena de 1969. Y dado que la finalidad de los Tratados es la unificacin de los sistemas estatales de DIPr, el intrprete habr de tener en cuenta este objetivo, creando soluciones comunes, tratando de lograr una interpretacin uniforme en todos los Estados parte. Lo que exigir al Juez tener en cuenta, en su caso, la interpretacin dada al precepto por otros Estados. -------------- o 0 o ----------------