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Jair Eduardo Santana

Recurso no Prego
Palavras-chave: Recurso no prego. Mecnica recursal. Regime jurdico do prego. Lei de regncia.

ECURSO NO PREGO

Recurso no prego (eletrnico ou presencial) um s. Inexistem recursos num mesmo procedimento, ressalvada uma solitria hiptese que comentaremos em tempo oportuno. No cuidaremos neste ato das impugnaes, tampouco dos esclarecimentos ou de outras formas de manifestar irresignao para com as condutas tomadas pela Administrao Pblica num determinado procedimento licitatrio j que tais assuntos so objeto de detalhamento especfico nesta mesma obra. Importante verificar que recurso no se confunde com aqueles institutos (impugnao ou esclarecimentos ao instrumento convocatrio). Coisa diversa tambm a representao feita a rgo de controle externo para deflagrar procedimentos de fiscalizao. O recurso no prego (seja eletrnico e presencial) tem mesmo essa caracterstica primordial j destacada inicialmente: s h um recurso, entendido como tal aquele pedido de reexame de alguma deciso havida no curso do procedimento respectivo. E ele posto ao final, antes da adjudicao. E qual seria a razo disso? A mecnica recursal uma das marcas tipificadoras do prego (insistimos: trate-se de prego eletrnico ou de prego presencial). Isso deriva tanto da inverso de fases (julgamento da proposta comercial e julgamento da habilitao, diversamentedo modelo tradicional) quanto da celeridade legalmente impressa ao procedimento. Cumpre esclarecer previamente tambm que o recurso no se imposta (interpe) apenas e to-somente em face da deciso relativa ao julgamento das propostas. Todos os atos decisrios1 levados a efeito pelo

pregoeiro comportam dito recurso. Assim, por exemplo, alguma deciso que impea a participao de um licitante por ocasio do credenciamento (prego presencial).

Recurso termo que remete para a idia de um novo curso, pressupondo a existncia de um outro curso em desenvolvimento. No foco que nos importa, exatamente assim que o instituto se corporifica no interior do procedimento de um prego.
A esta altura importa to-somente rever - para efeito geogrfico - onde se situa o recurso. Lembremos rapidamente que a etapa interna (ou etapa preparatria) deflagrada a partir da (a) requisio, ordem de servio, pedido de compra, comunicao interna ou ato inicial que o valha. Segue-se (b) a definio do objeto, (c) a estimativa do valor da contratao, (d) a captao da disponibilidade oramentria respectiva, (e) o ato da autoridade competente para correlata autorizao e (f) a elaborao e a aprovao do instrumento convocatrio. O rito no se desenvolve necessariamente em tal ordem e tampouco to abreviado assim. Mas todo o ocorrido na etapa inicial guarda relao de estreitamento com o termo de referncia, por fora de disposio legal. J na etapa externa (ou etapa pblica propriamente dita), com os avisos publicados, (g) os licitantes formulam suas propostas em sesso pblica (aps o credenciamento ou enviando-as por meio eletrnico, conforme o caso). So elas (h)

classificadas pelo pregoeiro para, ento, (i) admiti-las em disputa atravs de lances. Finalizada a disputa, segue-se a (j) habilitao e, (l) declarado o vencedor, surge enfim a possibilidade de (m) interposio de recurso. Aqui, portanto, o ponto de nossa anlise no presente instante. Insistimos em que o fluxo aqui esboado o foi de modo extremamente resumido e tem o objetivo nico de realizar a abordagem geogrfica proposta.

ONCEITO E GENERALIDADES

O vocbulo recurso - apontam os dicionrios - provm da palavra latina recursus, indicativa da possibilidade de voltar ou do caminho para voltar. Ao se estabelecer a arqueologia da palavra,2 resgata-se que o verbo recorrer (igualmente proveniente do latim: recurro) indica apropriadamente e ainda na atualidade correr para trs ou retroceder. Recurso termo que remete para a idia de um novo curso, pressupondo a existncia de um outro curso em desenvolvimento. No foco que nos importa, exatamente assim que o instituto se corporifica no interior do procedimento de um prego. Ou seja, durante a marcha natural dos acontecimentos (etapas, passos ou curso) do prego, surge a possibilidade de redirecionamento ou de um novo curso, uma vez presentes os pressupostos exigidos pelas normas de regncia. O recurso de que tratamos pressupe o inconformismo e o desejo de uma nova deciso ou deliberao, de onde se extrai a noo segundo a qual a expresso tambm utilizada numa acepo mais larga, abrangendo o sentido de defesa, proteo ou auxlio. E da tambm deflui a idia de que a segunda deciso ou reexame no ser levada a cabo pelo mesmo agente que decidiu em primeiro lugar. O Pregoeiro . Fevereiro/2007

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Fala-se, em casos tais, de recurso hierrquico. Mas no se pode deixar de lembrar que na sistemtica dos recursos administrativos (teoria geral) no incomum encontrar recursos decididos sem o reexame hierrquico. Quer dizer, recursos h onde a segunda deciso proferida pela prpria autoridade ou agente que decidiu em primeiro lugar. Tal caracterstica est a depender de previso normativa, por evidncia. E por que h recurso? A Administrao no deve, ela prpria, rever de ofcio os seus atos? O autocontrole dos atos administrativos (que pode importar na reviso de ofcio) permite mesmo que a Administrao reveja suas aes. Tal possibilidade traduzida sob a forma de dever e no de faculdade decorre de um raciocnio primrio e muito lgico. que a Administrao se desenvolve debaixo de princpios e de normas,3 e o dinamismo do dia-a-dia por certo h de se pautar sob tais parmetros. E cremos, de outro lado, que at mesmo as Smulas4 n 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal tm hoje nova leitura no se limitando verificao da legalidade estrita. A par, portanto, do dever de reexame a ser deflagrado de ofcio nos casos de vcio do ato administrativo, est prestigiada no sistema brasileiro a possibilidade de haver o recurso voluntrio que , exatamente, aquele de que aqui nos ocupamos. Em suma, no obstante possa a Administrao Pblica reexaminar o ato administrativo, ao particular dada a oportunidade de deflagrar novo curso para que a matria seja novamente apreciada, materializando-se em nova deciso. A talvez resida um dos prprios fundamentos dessa possibilidade recursal: permitir que a Administrao reconhea eventual falibilidade humana na aplicao de uma dada norma (deciso). modalidades de licitao. Cada uma dessas realidades possui uma moldura normativa especfica que lhes d amparo e fundamento. Importante ressaltar por isso e desde logo que h um regime jurdico especfico para o prego presencial e outro regime jurdico (diverso daquele) para conformar o instituto do prego eletrnico. So tais regimes inconfundveis. 1 Poder ser realizado o prego por meio da utilizao de recursos de tecnologia da informao, nos termos de regulamentao especfica. A regulao falada no texto transcrito foi feita inicialmente pelo Decreto n 3.697/00, substitudo posteriormente pelo Decreto n 5.450/05. Relativamente ao recurso, a Lei n 10.520/02 genrica ao estabelecer: Art. 4 (...) XVIII - Declarado o vencedor, qualquer licitante poder manifestar imediata e motivadamente a inteno de recorrer, quando lhe ser concedido o prazo de 3 (trs) dias para apresentao das razes do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razes em igual nmero de dias, que comearo a correr do trmino do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos; O Decreto n 5.450/05 tem dispositivo com redao semelhante (no idntica e esse detalhe importantssimo para o prego eletrnico). Vamos conferir: Art. 26. Declarado o vencedor, qualquer licitante poder, durante a sesso pblica, de forma imediata e motivada, em campo prprio do sistema, manifestar sua inteno de recorrer, quando lhe ser concedido o prazo de trs dias para apresentar as razes de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contra-razes em igual prazo, que comear a contar do trmino do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensveis defesa dos seus interesses. Aos olhos de qualquer leitor logo aparecer a indagao: o decreto poderia ter substitudo a vista imediata dos autos (conforme prev a lei citada) por vista imediata dos elementos indispensveis defesa dos interesses do licitante recorrente? H diferena essencial entre vista dos autos e vista dos elementos indispensveis defesa de interesses? A regra do decreto viola a lei? O qu, enfim, est em jogo na oportunidade? Noutras palavras: o decreto do prego eletrnico, ao cuidar de aspecto recursal, tratou a matria diferentemente da lei. Como resolver o impasse?

As indagaes so apropriadas e foram propositalmente colocadas para se ter uma idia da importncia do regime jurdico ao qual se submete o prego eletrnico respectivo.
Tal circunstncia ganha relevo, na etapa recursal, exatamente porque a lei de regncia (nominamos dita lei de norma primria), Lei n 10.520/02, limita-se a estabelecer a base do recurso definindo os seus pressupostos elementares. Mas no se imuniza da existncia de eventual regulamento, nesse particular. Ou seja, tanto o leitor quanto o intrprete do fato (recurso) dever isolar ao redor daquele evento (acontecimento procedimental) as normas que incidem na espcie, comeando pela mencionada lei. No abdicar ele, por certo, do regulamento respectivo. Por isso se pode frisar tambm que o recurso no prego no tem suporte na sistemtica convencional, nos termos previstos na lei geral de licitaes (Lei n 8.666/93). Ou seja, o instituto possui moldura especfica, que exatamente aquela que venha a ser desenhada a partir da citada Lei n 10.520/02.

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ECURSO NOS PREGES PRESENCIAL E ELETRNICO

ECURSO NO PREGO ELETRNICO

Temos insistido na vital importncia de no se confundir o regime jurdico do prego com o regime jurdico das demais O Pregoeiro . Fevereiro/2007

Para melhor visualizao do regime jurdico recursal, no tocante ao prego eletrnico, destaquese, em primeiro lugar, que a existncia de tal espcie est umbilicalmente atrelada ao disposto no 1 do artigo 2 da Lei n 10.520/02, onde se diz:

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As indagaes so apropriadas e foram propositalmente colocadas para se ter uma idia da importncia do regime jurdico ao qual se submete o prego eletrnico respectivo. Renova-se a afirmao de que h uma normao especfica para o prego eletrnico, inconfundvel com o regramento do prego presencial, que, por sua vez, sugere abandono (embora no absoluto) sistemtica da Lei Geral de Licitaes LGL, a Lei n 8.666/93, aplicvel nas espcies mencionadas apenas subsidiariamente. De qualquer modo, importantssimo registrar a esta altura que o regime jurdico do prego eletrnico e sua sistemtica recursal devero encontrar ressonncia fiel na plataforma ou no sistema onde se realizar o evento licitatrio. Quer-se dizer da necessidade de uma correlao entre as normas de regncia (que estaro fazendo reflexo no instrumento convocatrio, inclusive) e o sistema que gerenciar todo o procedimento e a disputa. Eventual descompasso entre tais regras e o sistema de todo pernicioso. Numa abordagem mais pragmtica para as observaes feitas, imagine um Estado ou um Municpio com regras prprias e diversas daquelas que parametrizaram a elaborao da plataforma ou do sistema gerenciador do procedimento. No dinamismo dos fatos ocorrero inconsistncias entre o que se passa virtualmente e a base legal (onde se assenta o instrumento convocatrio). A esta altura das explicaes, parece ser necessrio retomar os questionamentos postos anteriormente para de posse das premissas estabelecidas respond-las a contento. Para simples comodidade de leitura, renovamos: O Decreto n 5.450/05 poderia ter substitudo a vista imediata dos autos (conforme prev a lei citada) por vista imediata dos elementos indispensveis defesa dos interesses do licitante recorrente? H diferena essencial entre vista dos autos e vista dos elementos indispensveis defesa de interesses? A regra do decreto viola a lei? O qu, enfim, est em jogo na oportunidade? Noutras palavras: o decreto do prego eletrnico, ao cuidar de aspecto recursal, tratou a matria diferentemente da lei. Como resolver o impasse? O problema todo reside no numa questo de menor importncia (a simples falta de coincidncia entre os dizeres do decreto e o teor da lei), mas na efetivao de valores existentes no interior do procedimento enquanto modalidade de licitao. Principalmente o prego eletrnico (e assim o afirmamos porque a idia quase que igualmente vlida para o prego presencial), onde o meio eletrnico abomina a forma como fim em si,5 imaginamos que andou muito bem a regulao federal em to-somente primar pela otimizao dos passos recursais, obrigando a Administrao Pblica a dar vista dos elementos essenciais e indispensveis ao interessado em lugar de vista dos autos por completo. A essncia da questo reside, em nosso sentir, na exata compreenso de alguns vetores constitucionais garantidores de direitos incidentes sobre a matria. Enxergamos a, ao reverso do que se pode pensar, no uma maneira de obstaculizar recursos. Mas uma forma de franquear eletronicamente acesso a documentos de modo diverso do acesso presencial ou tradicional, no balco da repartio pblica. Tornaremos a esse ponto em momento oportuno para cuidar do processamento do recurso, esclarecendo que o debate foi aqui posto com o fito de elucidar no somente a importncia, mas especialmente eventuais conseqncias do equivocado entendimento das normas de incidncia na regulao do prego eletrnico. 3.555/00, sem, contudo, abandonar as possibilidades que outras esferas do Poder detm para regular o tema. Naquele decreto est escrito: Art. 11. (...) XVII - a manifestao da inteno de interpor recurso ser feita ao final da sesso, com registro em ata da sntese das suas razes, podendo os interessados juntar memoriais no prazo de trs dias teis; Em seguida, escreveu-se naquele mesmo artigo: XVIII - o recurso contra a deciso do pregoeiro no ter efeito suspensivo. O que sobressai desde logo que o decreto do prego presencial, ao tratar do recurso, no andou bem por dois bsicos motivos. O primeiro deles se refere ao erro cometido no tocante ao efeito do recurso. evidente que o recurso possui efeito suspensivo, ao contrrio do que afirma o decreto. Se impostado o recurso, deflagrase, a partir de sua admissibilidade, o seu respectivo trmite, culminando com o julgamento pela autoridade competente, bvio que o feito est paralisado no tocante questo objeto do recurso. Suponha-se um recurso de A contra sua inabilitao e habilitao de B. Provido o recurso, a adjudicao ser feita ao recorrente, e no a B. Ou seja, no tem o menor sentido lgico prosseguir-se com os demais atos do procedimento enquanto pendente tal recurso hierrquico. A segunda questo que se infere da leitura dos dispositivos transcritos revelam que o decreto no cumpriu a sua funo, que dar fiel execuo lei. No somente porque falou menos que ela; mas sobretudo porque perdeu a oportunidade para tratar com profundidade tema de to relevante importncia prtica.
RESSUPOSTOS RECURSAIS: PRESSUPOSTOS LGICO, FUNDAMENTAL, OBJETIVOS E SUBJETIVOS

ECURSO NO PREGO PRESENCIAL

A mesma fonte primria de regncia, a Lei n 10.520/02, deve ser posta no raciocnio para juntar-se s demais regras existentes em eventuais regulamentos. Em razo da sua abrangncia, limitamonos a analisar o Decreto Federal n

Para que se possa falar em recurso no prego, pressuposto a existncia de uma deciso tomada pelo pregoeiro. Ou seja, para que o licitante possa impostar o recurso previsto na lei, presume-se, por O Pregoeiro . Fevereiro/2007

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No que toca ao recurso no prego presencial, conveniente que se estabelea a mesma linha de raciocnio desenvolvida em relao ao prego eletrnico, apartando-se num primeiro instante as normas que incidem sobre instituto, dando-lhe roupagem e existncia jurdicas.

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deduo lgica, que haja uma deciso a ser guerreada. Esse o que se chama de pressuposto lgico. Como pode ser visto, os requisitos enumerados so suposies antecipadas ao conhecimento e anlise do recurso. Ausentes, o recurso no poder sequer ser conhecido e, por deduo lgica, muito menos provido. A norma que autoriza o recurso no prego eletrnico est primariamente localizada no artigo 4, inciso XVIII, da Lei n 10.520/02. O dispositivo encontra respaldo no artigo 26 do Decreto n 5.450/05, que por sua vez tem fundamento no artigo 2, 1 da lei mencionada. No tocante ao prego presencial, alm da regra escrita no artigo 4, inciso XVIII, da Lei n 10.520/02, h suporte no Decreto n 3.555/00 (art. 11, inciso XVII). O aspecto temporal (tempestividade) igualmente suposio feita previamente anlise do mrito do recurso. Segundo a norma que o prev, quem pretender fazer uso do instrumento recursal dever fazlo de imediato. Ou seja, no h mediao de espao. A faculdade recursal posta na lei para exerccio contguo a uma dada etapa que acabara de suceder. A clareza da lei, no particular, simplesmente solar. Vale conferir a redao respectiva do artigo 4, inciso XVIII da Lei n 10.520/02: declarado o vencedor, qualquer licitante poder manifestar imediata e motivadamente a inteno de recorrer... O instante declarado o vencedor seguido pela imediata manifestao. Esse o prazo para a apresentao do recurso. No h outro previsto na lei do prego. Se a faculdade no utilizada, no h mais possibilidade de retomar aquela etapa do curso procedimental, pois certamente o expediente j estar apontando para outra fase, a da adjudicao. O terceiro pressuposto objetivo, segundo classificao que adotamos, relativo s formalidades. E de onde saem tais exigncias? Obviamente da lei de regncia. Podese falar, no caso especfico, da formalizao dos motivos. Ou seja, formalidade inafastvel a apresentao dos motivos que do corpo ao recurso. Tais motivos no se confundem com as razes recursais, apresentveis facultativamente no trduo legal6 seguinte ao prazo do recurso. O motivo ou a motivao aludida na lei somente pode ser aquela que se revista de contedo jurdico. O simples descontentamento no gera motivo legal. comum e compreensvel, alis que o licitante vencido na disputa se mostre irresignado com a oferta de seu concorrente. Mas isso, por si s, no bastante para se constituir no falado motivo jurdico. Por isso que o recurso meramente protelatrio ou procrastinatrio deve ser, de pronto, rechaado pela Administrao Pblica. O mesmo destino ter o recurso fundado no simples descontentamento. No incomum que a irresignao simples manifestada pelo licitante encontre resposta nos prprios autos do procedimento. Pensamos at que o recurso em casos tais no somente no pode como tambm no deve ser admitido ao fundamento nico da ampla defesa. Tal aspecto h de ser muito bem conhecido de todos aqueles que militam no setor em referncia, porque a circunstncia tem reflexo direto no juzo de admissibilidade recursal. A motivao ainda est impactada por um determinado ritual, em se tratando de prego eletrnico: deve ser feita no prprio sistema, pelo que no se admitir outro local para que a manifestao se materialize. Se, por algum motivo, o licitante no faz uso do local apropriado (valendo-se de outra via eletrnica, por exemplo, como seria o caso do envio de uma mensagem eletrnica e-mail ou ainda se utiliza de um fac-smile), no cumpriu a formalidade e, no tendo observado um dos pressupostos objetivos recursais, a sua irresignao no poder sequer ser conhecida. Acaso estejamos tratando de prego presencial, a motivao deve constar - em sua essncia - na respectiva ata. A outro grupo de pressupostos recursais pertencem os chamados pressupostos subjetivos. Esto, como o prprio nome indica, ligados em menor ou maior escala ao licitante. So eles: a) a legitimidade para o recurso; e b)o interesse.

Se a habilitao e a declarao de vencedor tivessem sido postas para todos os lotes, ausente estaria dito pressuposto fundamental e, no caso, no poderia aquele licitante recorrer. Recorrer de sua vitria? A lei no contempla a falta de senso.
Ao lado desse pressuposto lgico, inferese tambm que exista no o inconformismo puro, mas algo que se atrela a eventual prejuzo ou perda no sentido amplo da expresso. Explicamo-nos. Se o licitante participa de prego composto por vrios lotes, sendo declarado vencedor (aps habilitado em todos os lotes), poder haver perda acaso tenha sido inabilitado - no momento prprio - em apenas um lote. Aparentemente, se habilitado foi para os lotes X e Y, igualmente deveria s-lo para o lote Z, presente, no caso hipottico, o pressuposto fundamental do recurso. Se a habilitao e a declarao de vencedor tivessem sido postas para todos os lotes, ausente estaria dito pressuposto fundamental e, no caso, no poderia aquele licitante recorrer. Recorrer de sua vitria? A lei no contempla a falta de senso. Ao lado dos pressupostos lgico e fundamental, podemos para fins metodolgicos alinhar outros de diversas espcies. Referimo-nos aos pressupostos objetivos e aos pressupostos subjetivos.
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Os pressupostos objetivos condensam, segundo pensamos: a) a existncia de norma prevendo o recurso; b)a tempestividade (aspecto temporal); e c) o cumprimento de determinadas formalidades previstas nas normas de regncia. O Pregoeiro . Fevereiro/2007

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Se presentes tais pressupostos, o recurso pode ser conhecido. Quando se fala de conhecimento ou no conhecimento recursal, est-se referindo anlise prvia dos pressupostos respectivos. O conhecimento pode ser chamado de juzo positivo de admissibilidade, e o no conhecimento do recurso dever ser nominado de juzo negativo de admissibilidade recursal.
A legitimidade tem a ver com a pertinncia subjetiva para o recurso. A lei conferiu a faculdade recursal ao licitante. No o fez em relao ao Ministrio Pblico e nem tampouco a qualquer um do povo. Membro do controle interno ou de Corte de Contas, servidores em geral, enfim, a ningum que no o licitante foi conferido o poder de deflagrar o recurso. Se qualquer do povo pretende a reviso de um ato praticado no procedimento, assiste-lhe o direito de representao, mas no lhe confere a lei o direito ao recurso. a sistemtica constitucional. No que seja impossvel o controle dos atos administrativos por outras vias. Mas no fluxo do procedimento em estudo, a revisibilidade do ato administrativo somente se d por deflagrao do licitante. ele o legitimado pela lei para o recurso. E mais ningum. Uma outra particularidade do prego eletrnico: alm de outros pressupostos de ordem objetiva (como vimos, em especial a exigncia temporal e formal), somente aquele que estiver credenciado7 que poder com a sua chave de acesso e senha materializar o incio da fase recursal. Outro pressuposto subjetivo aquilo que chamamos de interesse. E interesse tem uma categorizao legal, com certo contedo. No se trata do mero prejuzo eventual ou potencial experimentado pelo licitante. O interesse liga-se necessidade de uma nova deciso (ou redeciso) que venha a colocar o recorrente em situao mais proveitosa. Isso o que caracteriza e valida juridicamente o recurso. Notamos que a essncia desse pressuposto se atrela, de certo modo, ao pressuposto fundamental antes visto. ou no sistema, dependendo do caso). Logo, o juzo de admissibilidade feito num primeiro momento pelo prprio pregoeiro, que poder, querendo e se possvel, valerse de auxlio tcnico para formatar a sua deciso. Seria recomendvel, dependendo das circunstncias, que ele pudesse ser auxiliado at mesmo pela assessoria jurdica. Quando da atuao pela autoridade superior no procedimento, no est ela desobrigada de avaliar e exercer novo juzo de verificao dos pressupostos recursais. Alis, chega mesmo a ser natural que, antes do enfrentamento do mrito do recurso, sejam analisadas as questes circunstanciais.

DMISSIBILIDADE E MRITO DO RECURSO

importante fazer a distino entre admissibilidade e mrito do recurso. Aviado (apresentado ou impostado) o recurso, a primeira tarefa a se realizar passa necessariamente pela verificao da presena dos pressupostos recursais. Com efeito, somente poder ser conhecido o recurso se interposto no tempo e modo analisados em item anterior. Igualmente, somente poder recorrer aquele que detm legitimidade a tanto. Enfim, a admissibilidade recursal algo que sugere verificao prvia ou preliminar acerca da presena dos pressupostos estudados at ento. Se presentes tais pressupostos, o recurso pode ser conhecido. Quando se fala de conhecimento ou no conhecimento recursal, est-se referindo anlise prvia dos pressupostos respectivos. O conhecimento pode ser chamado de juzo positivo de admissibilidade, e o no conhecimento do recurso dever ser nominado de juzo negativo de admissibilidade recursal. Diferentemente, o que se passa em fase posterior. Se conhecido o recurso, poder ele ser provido ou no. Depender o provimento do contedo (matria de direito ou matria de fato) envolvido na deciso. O provimento , em tal sentido, um verdadeiro pronunciamento da autoridade competente acerca do contedo material do recurso. Poder haver acatamento dos motivos e das razes alinhadas pelo licitante recorrente. Quem avalia a admissibilidade recursal? O recurso interposto contra uma deciso do pregoeiro e perante ele prprio (em ata

TORES NO PROCESSAMENTO DO RECURSO E SEUS SCRIPTS

Temos utilizado a expresso atores para designar todos aqueles que detm um determinado papel a desempenhar no fluxo do prego. E esse papel o respectivo script. A metfora ganha consistncia na medida em que o credenciamento feito, no prego eletrnico, em diversos nveis de acesso ao sistema, de maneira a impedir que o pregoeiro exera funo de autoridade superior e vice-versa. dizer: a parametrizao dos diversos sistemas existentes leva em conta a necessidade de dar a cada ator o seu respectivo script. Para detalhar um pouco mais o que ora afirmamos, no ser demais lembrar que as atribuies desses atores no se confundem, ao menos normativamente. O pregoeiro, sabido, julga. Julga no somente a proposta comercial, mas tambm a habilitao. Mas seu script no se resume a isso e tampouco o recurso se limita a atacar eventualmente tais decises. Antes mesmo de permitir que a proposta v se transformar materialmente em lance, ele, o pregoeiro, quem a classifica. Logo, a par da importncia de sua destacada funo, pode incidir recurso sobre deciso do pregoeiro tomada na etapa procedimental em comento. De tal modo, logo se v o distanciamento entre a sistemtica recursal da Lei de Licitaes (Lei n 8.666/93) e as regras recursais especificas do prego. O Pregoeiro . Fevereiro/2007

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Os autores que tratam da matria (recurso no prego) normalmente silenciam sobre to relevante questo, esquecendo-se de que nesta modalidade h uma etapa antecedente disputa propriamente dita. E essa etapa exatamente a chamada classificao ou verificao de conformidade, fase na qual o pregoeiro avalia a proposta em seus aspectos material e formal. o que determinam as normas vigentes (art. 4, inciso VIII, da Lei n 10.520/02, e art. 22, 2 e 3, do Decreto n 5.450/05. Tal classificao igualmente feita no prego presencial, nos termos do Decreto n 3.555/00). Reiteramos que somente aps a verificao de conformidade que a proposta ser admitida na disputa, com ou sem o oferecimento de lances. Essa deciso do pregoeiro em classificar ou desclassificar proposta tambm sugere a apreciao, nesse mesmo instante, das condies de participao, podendo eventualmente o licitante estar sob sano administrativa, o que lhe impede presena eletrnica no certame. Mas tornando verificao de conformidade, para melhor ficar esclarecida a questo, exemplificamos. Se uma licitao instaurada para aquisio de material de escritrio, constando da descrio do objeto um lote de lpis preto, eventual proposta que tenha cotado caneta esferogrfica de todo inadequada e, por conseqncia, no poder ser admitida no certame. Cabe, no caso, a desclassificao sumria. Essa deciso ( um verdadeiro julgamento) do pregoeiro por certo poder ser alvo do recurso. O pregoeiro decide e julga, como visto. E, em tempo oportuno (aps declarado o vencedor), nos termos do artigo 26, do Decreto n 5.450/05, e do inciso XVII, do artigo 11 do Decreto n 3.555/00, poder ser impostado o recurso. O licitante, de seu turno, quem tem legitimidade para recorrer. J falamos sobre isso. O recurso, por ele interposto, endereado autoridade competente pela via do pregoeiro que , no caso, o julgador. O pregoeiro tem a possibilidade de rever a sua deciso. o que chamamos de possibiliO Pregoeiro . Fevereiro/2007 dade de retratao. Mas, mantida a deciso e uma vez devidamente processado o recurso (veremos oportunamente o processamento respectivo), os autos sero remetidos para a autoridade superior que proferir nova deciso, agora em grau de recurso. No nos parece tecnicamente correto dizer que o pregoeiro decide o recurso, como se depreende do texto normativo em vigor (art. 11, inciso VII, do Decreto n 5.450/05, e 9, VIII, do Decreto n 3.555/00), at mesmo porque indiscutivelmente se trata de recurso hierrquico. O que se tem em realidade a possibilidade de retratao. No tornando o pregoeiro atrs naquilo que decidiu, o recurso seguir o seu fluxo natural, sendo remetido para a autoridade hierarquicamente superior, para que - a sim profira-se a deciso. A autoridade superior , pois, quem decide o recurso, conforme se depreende da leitura dos incisos XVIII e seguintes do artigo 4 da Lei n 10.520/02, o que se confirma com a visualizao do que vem estabelecido no artigo 8, inciso IV, e 11, inciso VII, do Decreto n 5.450/05, e 7, III, do Decreto n 3.555/00. Tal deciso sucede a manifestao do pregoeiro. Tanto este quanto a autoridade em tela podero se valer de assessoria jurdica para ancorar suas decises. O que, alis, de todo recomendvel, quando a hiptese assim o exigir. Ao decidir, a autoridade poder adjudicar e homologar a licitao, se esse for o caso, determinar a celebrao do contrato se a hiptese assim o exigir. relevante ficar evidenciado que cada ator (licitante, autoridade superior, pregoeiro, equipe de apoio) tem um papel (script) a desempenhar na etapa recursal, e o desempenho da respectiva atribuio no pode se confundir com as competncias dos demais, sob pena de invalidade do ato. O interessante disso tudo, em se tratando de prego, que cada papel (podemos tambm cham-lo de atribuio legal) est atrelado a um perfil. Em se tratando de prego eletrnico, esse perfil se vincula a uma determinada senha, criada a partir do credenciamento. Dinmica recursal: momento da interposio do recurso; contedo do recurso; formalidades do meio eletrnico. A inteno de recorrer; razes e contra-razes recursais; deciso do pregoeiro; autoridade superior (autoridade competente). O recurso no prego segue uma determinada dinmica, fundada numa base procedimental que, por sua vez, considera os papis (atribuies) de cada uma das pessoas (atores) que naquele intervm. H algumas poucas diferenas no processamento do recurso se considerarmos o eletrnico e o presencial j que, na essncia, a possibilidade de recorrer nasce a partir de um mesmo instante (quando se anuncia o vencedor j habilitado) e tem uma rotina sempre similar nos dois casos, exatamente porque a lei (referimo-nos Lei n 10.520/02) cuida do assunto de uma s maneira deixando a regulamentao respectiva para ser feita por outra via. Temos insistido, no entanto, haver um descompasso entre a realidade normativa (incluindo a os diversos decretos que tratam do assunto) e a realidade virtual possvel, no que diz respeito ao processamento do recurso no prego eletrnico. Os sistemas existentes (no somente aqueles que gerenciam o prego eletrnico propriamente dito) no conseguem contemplar ainda todo o necessrio a que a licitao eletrnica ocorra, de fato, no meio virtual. E com isso socorre-se, no raro, a elementos e informaes de interesse do processo de licitao que se encontram em outros meios fsicos, fazendo-o de maneira assincrnica (off-line, sem a participao de quem quer que seja, no que o instituto perde a transparncia, a publicidade e migra para regies no desejadas pela ordem jurdica). OP

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Parte II Prxima Edio

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