PAULO QUEIROZ Doutor em Direito, professor do Centro Universitrio de Braslia (Uniceub) e procurador regional da Repblica

QUEIROZ, Paulo. A propsito da aberratio ictus. Disponvel na internet: www.ibccrim.org.br, 13.12.2002 CASO. Clarice de tal, residente na zona rural do municpio de Ipir, Bahia, deliberou, em razo dos maus-tratos sofridos e constantes ameaas de morte, matar seu companheiro, Lus Jos de tal. Para tanto, deu-lhe uma refeio, acondicionada em vasilha plstica, composta de farinha e carne, sendo que, ao prepar-la, adicionou-lhe uma colher de ch do veneno conhecido por "chumbinho". Posteriormente, Luiz Jos encontrou os seus filhos Rogrio, 7 anos, e Gilvnia, 12 anos, aos quais entregou a marmita, a fim de que a levassem para casa, em razo de no haver servio naquele dia. Ocorreu que os menores, antes de chegarem residncia, comeram a refeio e, em conseqncia, agonizaram at a morte. Presa, Clarice foi denunciada pelo Ministrio Pblico Estadual pelo crime do art. 121, 2, III, c/c os arts. 61, II, "f", e 73, todos do Cdigo Penal (homicdio doloso qualificado e agravado) Como sabido, o Cdigo Penal de 1940 consagrou, no particular, a teoria da equivalncia[1], hoje minoritria, segundo a qual irrelevante que o dolo se concretize em pessoa diversa da pretendida, uma vez que, sendo tipicamente equivalentes os resultados (matar o companheiro ou matar os filhos), o autor deve responder por crime nico, crime consumado[2]. Dito mais claramente: quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela (CP, art. 73), motivo pelo qual no se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime (art. 20, 3). De acordo com o Cdigo Penal, portanto, que se utiliza claramente de uma fico, Clarice responder por crime de homicdio consumado contra Lus Jos (qualificado e hediondo, em razo do emprego de veneno) dolosamente, ainda que, de fato, tivesse matado seus prprios filhos culposamente. Semelhante soluo evidentemente antigarantista e francamente desproporcional. Em primeiro lugar, a teoria da equivalncia consagra resqucio prprio de um direito penal do autor[3], devendo ser repudiada. Sim, porque, para ela, no importa, ou s importa secundariamente, o fato efetivamente praticado pelo autor, mas aquele que pensou ou pretendeu praticar. No interessa, por conseguinte, que tenha matado os prprios filhos, que, presumivelmente, amava, mas o companheiro que, certamente, odiava. Numa palavra, para a lei, no importa que tenha matado os filhos culposamente, mas que tenha pretendido matar seu companheiro dolosamente. Privilegia-se, pois, uma fico em prejuzo da trgica realidade. Em segundo lugar, tal soluo , a todas as luzes, desproporcional. Com efeito, no razovel que algum que tenha se envolvido em semelhante tragdia, que,

possivelmente, mais necessita do perdo do que do castigo, responda por um crime de homicdio doloso consumado e qualificado (CP, art. 121, 2, III) - logo, hediondo sujeito, em conseqncia, a uma pena de 12 a 30 anos de recluso. Note-se que, embora no preveja aumento de pena, a soluo adotada mais gravosa para o agente, uma vez que a pena do homicdio consumado superior pena resultante do concurso material da tentativa de homicdio (contra Lus Jos) e do homicdio culposo (contra os filhos). bem verdade que, na hiptese de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, responde o agente em concurso formal (CP, art. 73, final), com o respectivo aumento de um sexto at metade (art. 70) e que a pena no poder exceder a que seria cabvel pela regra do concurso material (art. 70, pargrafo nico), mas, desgraadamente, nada disso tem o condo de corrigir a injustia da disciplina legal conferida aberatio. Mais razovel, portanto, seria que, adotada, no particular, a teoria da concretizao (ou concreo), hoje majoritria, Clarice respondesse unicamente pelo que de fato fez, e no pelo que pretendeu fazer: matar culposamente seus prprios filhos - com a possibilidade de concesso do perdo judicial (CP, art. 121, 5), inclusive - e homicdio tentado contra seu companheiro, se se entender que, in casu, houve incio dos atos de execuo (CP, art. 14, II), relativamente a este. Finalmente, outra deveria ser a disciplina legal a respeito, tambm porque a aberatio ictus no uma figura jurdica autnoma, mas um caso especial de desvio do curso causal e que, por isso, h de ser tratada conforme as regras deste[4]. Convm notar, por ltimo, que, a despeito da soluo consagrada pelo legislador, pode o juiz, por meio de uma interpretao conforme a Constituio, adotar este entendimento, de modo a que o agente responda por dois crimes, em concurso material: homicdio culposo contra os filhos e homicdio doloso tentado contra o companheiro, porque ao legislador no dado transformar, sem mais, e em prejuzo do ru, em doloso um crime culposo, nem em consumado um crime simplesmente tentado. [1] Esta teoria considera que o dolo s deve abranger o resultado tpico quanto aos elementos determinantes de sua espcie: A quis matar uma pessoa (B) e realmente matou uma pessoa (C), de sorte que o desvio do curso causal no tem influncia no dolo, devido equivalncia tpica dos objetos, havendo, assim, homicdio consumado. J para a teoria da concreo (ou concretizao), o dolo pressupe sua concretizao num determinado objeto, motivo pelo qual, se o agente atinge pessoa diversa da pretendida, no age com dolo quanto pessoa realmente atingida. Logo, se pretendia matar B, vem a atingir C, responde, segundo esta teoria, por homicdio tentado contra B e homicdio culposo contra C, cf. Roxin, Derecho Penal, p. 492, Editorial Civitas, Madrid, 1997. [2] A Exposio de Motivos do Cdigo de 1940 dispunha que "no art. 53, disciplinada a aberatio ictus seu actus, que eventualmente pode redundar em concurso de crimes. O projeto v na aberatio uma unidade substancial de crimes, ou seja, um s crime doloso (absorvida por este a "tentativa" contra a pessoa visada pelo agente), ou, no caso de ser tambm atingida a pessoa visada, um concurso formal de crimes. Na primeira hiptese, o erro sobre o "objeto material" (e no sobre o "objeto jurdico") 'acidental' e, portanto, irrelevante. Na segunda hiptese, a soluo dada se justifica pela 'unidade' da

atividade criminosa. V-se, desta maneira, que o Cdigo abraou a orientao dos que entendem que deve ser dado idntico tratamento penal quer ao error in persona, quer aberatio ictus". A Nova Parte Geral manteve, no essencial, a disciplina do Cdigo de 40, prevendo, apenas, que a pena nunca poder exceder quela que seria cabvel no caso de concurso material. Declara expressamente (item 57) que "a inovao contida no pargrafo nico do art. 70 visa a tornar explcita que a regra do concurso formal no poder acarretar punio superior a que, nas mesmas circunstncias, seria cabvel pela aplicao do cmulo material. Impede-se, assim, que na hiptese de aberatio ictus (homicdio doloso mais leses culposas), se aplique ao agente pena mais severa, em razo do concurso material. Quem comete mais de um crime mediante uma nica ao no pode sofrer pena mais grave do que a imposta ao agente que, reiteradamente, com mais de uma ao, comete os mesmos crimes". [3] No sentido que se trata de previso legal de responsabilidade objetiva, Guilherme de Souza Nucci, Cdigo Penal Comentado, p. 274/5, RT, S. Paulo, 2002. [4] Roxin, idem, p. 495.