ComercialII Salas

Derecho Comercial II
Primera Parte: "La Quiebra" 1. Introduccin El derecho establece una serie de mecanismos tendientes a reaccionar frente a alguna persona que no cumple con sus obligaciones. Tenemos as las llamadas tutelas individuales, que son los medios de que dispone el acreedor, considerado individualmente, para tratar de obtener el cumplimiento por parte de su deudor. Por ejemplo el juicio ejecutivo y algunas acciones como la oblicua, reivindicatoria, etc. Pero la ley tambin establece algunos medios llamados "tutelas colectivas", las que consideran, por un lado, los crditos contra el deudor en su totalidad y en conjunto, y por otro lado a los acreedores considerados como un conjunto ms, siendo la ms importante la quiebra. Otra es el pago con sesin de bienes. Las tutelas colectivas solo se utilizan cuando la tutela individual es insuficiente para solucionar el conflicto que se ha suscitado, pues en realidad sirven para atacar un estado patrimonial crtico y no un incumplimiento, que es para lo que se establecen las tutelas individuales. En las tutelas colectivas se toman en cuenta diversos intereses, no solo los del deudor y de un acreedor, sino que todos los acreedores e incluso de toda la sociedad. Por ello contiene elementos distintos a las tutelas individuales. Estas diferencias fundamentales son consecuencia de la diferencia entre incumplimiento y quiebra: consiste en que el primero (incumplimiento) es un hecho antijurdico, es decir que el deudor no realiz la prestacin a que estaba obligado. La quiebra en cambio puede que no sea un hecho antijurdico, ya que simplemente corresponde a un estado patrimonial crtico, que le impide o impedir hacer frente normalmente a sus obligaciones. La quiebra, adems, es una institucin que tiene por objeto proteger a la sociedad, ya que generalmente esta situacin afecta no solo al acreedor, sino a la economa y en un nmero amplio de personas, como por ejemplo los trabajares de la empresa fallida, afectando tambin al crdito. Por ello la ley la reglamenta cuidadosamente, intentando proteger a todos estos estamentos. Por ejemplo, se establece que un funcionario privado, llamado sndico, pasa a administrar los bienes del fallido. Tambin existe una institucin llamada "continuidad del giro", cuando su paralizacin afecta a un numero muy amplio de personas. Tambin establece la institucin de "enajenacin como unidad econmica" que consiste en la venta de todo el patrimonio del fallido. 2. Evolucin de la quiebra En la primera etapa la ejecucin de los acreedores que no podan cumplir con sus compromisos se ejerca sobre su persona y sus bienes, as la gente poda convertir a su deudor en esclavo, venderlo e incluso matarlo. Posteriormente, la quiebra, se fue aplicando sobre los bienes del deudor y el acreedor poda retener dichos bienes, pero primeramente, no los poda vender sino que solo se apropiaba de ellos. Luego se admiti su venta. En la ltima etapa del derecho romano, se dispuso la existencia de un funcionario llamado "cuidador" que se hacia cargo de los bienes y que los venda para repartir el producto de dicha venta entre los acreedores. Este cuidador es el antecesor del sndico. En roma siempre fue un sistema privado, al igual que en la actualidad chilena. En la edad media, se pasa de una idea privatista de la quiebra a una idea publicista, y se realiza un procedimiento de ejecucin colectiva, tutelado por la autoridad judicial y en que participa la autoridad pblica, a travs de funcionarios pblicos. Esta participacin se extenda a la administracin y realizacin de los bienes. En Italia, desde tiempos inmemoriales, no se habla de quiebra sino que se habla de insolvencia, y el sujeto de la quiebra era el empresario. En Francia eran los tribunales de comercio los que se preocupaban de la administracin y realizacin de los bienes. En todas estas legislaciones e incluso en la actualidad, la quiebra tiene efectos penales, existiendo el delito de quiebra culpable y quiebra fraudulenta.
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3. Definiciones de quiebra Podemos decir que es un estado de crisis en la actividad econmica de una persona que le impide dar cumplimiento a sus obligaciones. Esta definicin es propia del derecho italiano en que incluso no se habla de quiebra sino de insolvencia. El tratadista Rocco nos dice simplemente que la quiebra es un desequilibrio entre los valores realizables y las prestaciones exigibles. En Francia se dice que la quiebra es el estado patrimonial critico de un comerciante que ha cesado en el pago de sus obligaciones, declarado judicialmente. En Espaa don Joaqun Garrils dice que es un estado excepcional en el orden jurdico, producido por la falta de cumplimiento de las obligaciones contraidas con un comerciante. En Chile, en la legislacin nacional no encontramos una definicin de quiebra, ya que el Art. 1 se refiere al juicio de quiebras, lo que es una muestra de que en el derecho chileno lo fundamental es el aspecto procesal de la quiebra. Puga seala que la quiebra es un juicio no una institucin. Antes de la dictacin de la ley actual, rega esta materia la ley 4.558 de 1929 dictada bajo el gobierno de Ibaez. Esta tampoco contena una definicin de quiebra, pues se remita al aspecto procesal. Antes, la quiebra estaba reglamentada en el cdigo de comercio, cuyo articulo 1325 defina la quiebra y deca que era el estado del comerciante que cesa en el pago de su obligaciones mercantiles. Esta definicin estaba inspirada en el cdigo de comercio francs que era la fuente del cdigo chileno. Esta definicin, si bien es cierto no concuerda con la tendencia moderna, todava puede ser aplicada en Chile. Una de las soluciones mas importantes es que habla de "estado", lo que implica que es una situacin permanente, no es un mero incumplimiento. Es decir, para que podamos estar en situacin de declarar la quiebra se debe analizar profundamente el estado del deudor, analizando su activo y su pasivo, no bastando con acreditar que tiene alguna deuda pendiente sino que, si puede o no hacer frente a sus compromisos con el patrimonio que tiene. Debemos hacer presente que en la legislacin nacional puede ser declarado en quiebra el comerciante y tambin quien no tenga esa calidad, as se deduce del art. 41 de la ley de quiebras, que distingue entre el deudor calificado que es el que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, y el deudor civil, existiendo diferencias en algunos aspectos entre uno u otro. Tambin sirve para calificar una causal de quiebra una obligacin civil, lo que es distinto a Italia donde el sujeto de la quiebra es el empresario, y en Francia donde es el comerciante. Don Ricardo Sandoval dice que la quiebra es el estado de una persona natural o jurdica, comerciante o no, que ha cesado en el pago de sus obligaciones civiles o mercantiles judicialmente declarado. Don Alvaro Puelma dice que la quiebra es el estado excepcional en el orden jurdico de una persona producido por la falta o imposibilidad de dar cumplimiento igualitario a sus obligaciones, declarado judicialmente. 4. Naturaleza jurdica de la quiebra Existen cuatro teoras que tratan de explicar la naturaleza jurdica de la quiebra. La primera sostiene que la quiebra es un procedimiento ejecutivo, la segunda sostiene que la quiebra es un sistema procesal unitario o proceso sui generis, la tercera dice que la quiebra es un procedimiento administrativo, y la cuarta dice es que es una asociacin virtual entre deudor y acreedores. 1. La quiebra procedimiento ejecutivo. Es postulada por don Cesar Vivanti. Dice que la quiebra es un procedimiento ejecutivo pues su finalidad es la misma que el juicio ejecutivo. Consiste en que se pague a los acreedores mediante al realizacin forzosa de los bienes del deudor. La nica diferencia con el juicio ejecutivo normal es que en la quiebra se soluciona de una sola vez la situacin de varios o todos los acreedores. Sin embargo otros autores sealan que esta teora no es la aceptada porque hay una gran diferencia entre estos dos procedimientos, que consiste en que la base del juicio ejecutivo es la
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existencia de un ttulo ejecutivo en que conste una obligacin que no se ha cumplido, en cambio la base de la quiebra es un estado patrimonial crtico que no es necesario que conste en un titulo ejecutivo. 2. La quiebra sistema procesal unitario . Esta segunda teora es una reaccin a las criticas que se formularon a la primera, pues los autores estn contestes en que es un sistema procesal que cuando la quiebra la pide un acreedor es un sistema contencioso y cuando la pide el propio acreedor es un sistema voluntario, y nos dicen que la quiebra es un juicio que se suscita para solucionar el estado patrimonial crtico del deudor. 3. La quiebra institucin administrativa. Dicen que la finalidad de la quiebra es eliminar del cuerpo social los organismos desarreglados que no estn en condiciones de proseguir con la actividad econmica. La quiebra, de esta forma, protege el crdito publico ya que si tal organismo contina, producir ms dao. 4. La quiebra asociacin virtual entre el fallido y sus acreedores en torno a una finalidad comn . Esta finalidad comn es la realizacin de los bienes del deudor para pagar los crditos de sus acreedores. Esta asociacin es administrada por el sndico que se crea por la sola declaracin en quiebra del fallido. 5. Presupuestos de la quiebra Son presupuestos de la quiebra aquellos elementos que siempre deben estar presentes en un juicio de quiebra. Son esenciales. Usualmente se dice que son los siguientes: a) La causa de la quiebra b) El sujeto pasivo de la quiebra c) La sentencia que la declara algunos autores agregan: d) Sujeto activo e) El Sndico
6. a) La causa de la quiebra Se puede definir como la situacin que atraviesa el autor que motiva la necesidad de que sea declarado en quiebra. En doctrina existen dos tendencias para explicar la causa de la quiebra, una es la doctrina francesa llamada de la cesacin de pagos que se dice por la generalidad de los autores que es la que se sigue en Chile, y otra que es la doctrina italiana, llamada de al insolvencia que en realidad es la misma anterior pero sometida a una depuracin y perfeccionamiento. Algunos autores dicen que ciertos artculos de la ley de quiebras y del cdigo civil toman en consideracin la doctrina italiana. Teora francesa o de la cesacin de pagos
Para esta teora la causa de la quiebra es la cesacin de pagos, sin embargo, para explicar que se entiende por cesacin de pagos existen a su vez tres tendencias: Una es la llamada teora restringida, materialista o del incumplimiento, la otra es la teora intermedia o eclctica y la ltima es la teora amplia o del estado patrimonial crtico.
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a) Teora restringida o materialista. Esta teora nos dice que cesacin de pagos es sinnimo de incumplimiento, es decir, para estar en cesacin de pagos basta con que exista un solo incumplimiento, por lo cual se podra declarar la quiebra. Dicen estos autores que desde el punto de vista legal la legislacin nacional siempre ha interpretado el trmino cesacin de pagos como incumplimiento. As en la ley de quiebras francesa se habla de quiebra para referirse a incumplimiento, y en nuestro pas el art. 43 N 1 de la ley de quiebras, haba de "cesar en el pago de una obligacin" . Tambin el Art. 62, relativo a la fecha de cesacin de pagos, dice que "ser aquella en que primero surgi la exigibilidad sobre algn titulo del deudor". Desde el punto de vista econmico y mercantil, nos seala que cuando alguien asume un compromiso, tiene la obligacin de cumplirlo de la misma manera y en los plazos en que se ha obligado, y de no ser as causa perjuicios a los acreedores y estos pueden exigir que se cumpla la obligacin utilizando los medios de que los provee la ley. Otro argumento que dan los autores es que solo de esta manera se protege el crdito, porque para contar con l hay que cumplir fielmente con los compromisos que se contraen. Otro argumento lo encontramos en que desde el punto de vista meditico, es muy difcil poder pesquisar de oficio si una persona realmente est en un estado patrimonial crtico, por lo que el nico hecho revelador de esta situacin es que caiga en incumplimiento. En todo caso, debemos tomar en cuenta que este incumplimiento debe ser ya definitivo, por lo que si alguien es demandado ejecutivamente para el pago de una obligacin, solo se entiende que ha incumplido cuando no ha opuesto dentro de plazo las excepciones correspondientes, o bien cuando habindolas interpuestos estas fueron rechazadas por sentencia firme y ejecutoriada. Sin embargo esta doctrina ha sido criticada, porque se ha dicho que no es efectivo que histricamente el incumplimiento sea sinnimo de cesacin de pagos, pues el incumplimiento en realidad es el fundamento para que se puedan ejercer las tutelas individuales, pero no, las colectivas. Por ello no es lo mismo que la cesacin de pagos, que es el fundamento de la quiebra. Dan como argumento el Art. 441 del cdigo de comercio francs que sealaba que el estado de cesacin de pagos se configura por la detencin de la capacidad objetiva de pagar, la que puede estar originada en incumplimientos, lo que nos demuestra que no son sinnimos, porque puede haber alguien que est incapacitado de pagar a futuro, pero que no tenga incumplimientos anteriores, y si seguimos la teora restringida a esa persona nunca se le podra declarar en quiebra, pese a que llegar un momento en que su situacin sea insostenible y sea imposible obtener alguna solucin que satisfaga a los acreedores futuros. b) Doctrina intermedia o eclctica Es muy similar a la anterior, nos dice que cesacin de pagos significa la existencia de un estado patrimonial de imposibilidad de pagar, pero que este estado debe manifestarse, y solamente se manifiesta a travs del incumplimiento. En todo caso, de acuerdo a esta teora, no cualquier incumplimiento configura la cesacin de pagos, sino que este debe tener su origen en la imposibilidad de pagar, y ser el juez quien lo debe apreciar. En resumen cesacin de pagos sera un incumplimiento, pero originado en el estado de impotencia de pagar. Esta doctrina concuerda con la anterior en que cesacin de pagos es sinnimo de incumplimiento, pero le agrega, para diferenciar ambos trminos, que este debe deberse a la imposibilidad de pagar. Los dems fundamentos son los mismos que la teora anterior, y las crticas tambin son las mismas. c) Doctrina amplia Esta teora ha sido enunciada por el tratadista italiano Bonelli y por un autor argentino llamado Raimundo Fernndez.
Aqu la causa de la quiebra es el patrimonio que esta imposibilitado de hacer frente a los compromisos, y este estado debe ser permanente. Incluso aqu no es necesario una detencin en los pagos, sino que basta con el estado. Para poder determinar si estamos o no frente a la cesacin, el juez deber analizar la situacin financiera del posible fallido para apreciar si existen hechos reveladores de este estado y que hagan necesaria la aplicacin de la quiebra y las tutelas colectivas. Se dice que de esta manera se protege el crdito, la situacin de los acreedores e incluso la permanencia laboral de los dependientes del posible fallido, y finalmente la propia sociedad. Los fundamentos de esta doctrina los encontramos en los orgenes del derecho, especialmente en los estatutos de las asociaciones de comerciantes, en que solo se declaraba la quiebra o mecanismos similares cuando una persona estaba en un estado crtico que generalmente coincida con su fuga u ocultacin. Incluso una ordenanza de Colbert estableca una serie de hechos reveladores del estado patrimonial crtico que configuraban la cesacin de pagos, y esta ordenanza es antecesora del cdigo de comercio francs, que si bien elimin los listados de hechos reveladores, encarg al juez el determinar si estabamos o no frente a un estado patrimonial critico. Esta teora, se dice, es la que de mejor manera protege los intereses que estn involucrados en la quiebra. Recordemos que ella es una tutela colectiva que afecta a la totalidad de los acreedores de un deudor, y tambin produce consecuencias para la generalidad o una gran parte de la poblacin, entonces se dice que para que exista una consecuencia, es necesario que su causa sea un estado patrimonial crtico, y no un simple incumplimiento. De esta manera adems se protege de mejor manera el crdito y la economa de la sociedad. Pese a lo anterior, se duda de que sea acogida por la legislacin nacional. Sin embargo, hay algunas normas que nos podran dar a entender que el legislador la tuvo en cuenta, por ejemplo el art. 61 que se refiere a la precisin de la fecha de cesacin de pagos del deudor calificado, ya que se establece un procedimiento para que el juez fije o establezca la fecha sealada a proposicin del sindico y luego se notifica por avisos la proposicin y se establece un plazo de 10 das contados desde el aviso, para que el fallido o los acreedores discutan u objeten esta proposicin, y estas oposiciones se tramitan como incidente. Otros autores dicen que en el Art. 43 N 3 tambin se contendran, ya que la causal es la fuga y este es un hecho revelador de un estado patrimonial crtico. Aclarado lo anterior, debemos decir que en la doctrina amplia la cesacin de pagos es un estado patrimonial crtico y este estado debe ser permanente y adems debe abarcar la totalidad de las relaciones del fallido, es decir debe ser general. Osea un incumplimiento no lo configura, ni tampoco que esto se produzca por un breve lapso. Para poder determinar si existe o no un estado patrimonial crtico, existen una serie de hechos que nos pueden demostrar su existencia, y esos han sido denominados por los autores "hechos reveladores del estado de cesacin de pagos". Tenemos por ejemplo que el fallido pida su propia quiebra o que ofrezca un convenio preventivo de la quiebra, se ha dicho incluso que estos son confesiones judiciales. Otros hechos podran ser la publicacin de un balance en que se aprecien enormes prdidas o el aparecer en los boletines comerciales. Otros hechos tcitos son la fuga, la ocultacin, la dispersin de bienes y en general los medios anormales que se utilizan para evadir a los acreedores. d) Teora italiana o de la insolvencia Se dice en general por los autores que no difiere tanto de la realidad francesa, que es la misma pero con una tcnica mas depurada, debido a que es ms moderna pues se consagra en ley de quiebras de Italia de 1942. Aqu el sujeto pasivo es el empresario. En nuestro pas en algunas normas se utiliza la palabra insolvencia, por ejemplo en el cdigo civil, pero se dice que no es una situacin de derecho sino que simplemente la imposibilidad de hacer frente a las obligaciones. 7. Causas de la quiebra en la ley
Las causas de la quiebra estn reguladas en el Art. 43 de la ley de quiebras, aun cuando encontramos en otros preceptos otras causales. Podemos sealar que en Art. 43 no existe una causa genrica de la quiebra, sino que se describen situaciones que deben reunirse para que se pueda. Dicen que esto es una influencia del derecho anglosajn. Esta norma se puede clasificar entre las causales de quiebra comunes a todo deudor y las causales de quiebra especial del deudor calificado como la del N1, el deudor calificado es el que se indica en el Art. 41 y es aquel que ejerce una actividad industrial, comercial, minera o agrcola (Estos dos ltimos no son comerciantes pero si pueden ser deudores calificados). Y Son causales comunes las de los nmeros 2, 3 y 4. Tambin encontramos una causal especial para el deudor civil que es aquellas que se refiere a la negativa por parte de los acreedores a aceptar el pago por cesin de bienes (Art. 261 LQ), y es causal especial del deudor civil pues solo ste puede optar por la cesin de bienes. Tambin podemos sealar a algunas causales que son llamadas "de oficio" o "reflejas", en que el juez est obligado a declarar la quiebra sin peticin de parte. Encontramos aqu el pago por cesin de bienes, tambin encontramos la situacin que se produce cuando se declara la quiebra de una sociedad colectiva o de una sociedad en comandita, que se dice que la quiebra de la sociedad implica la quiebra del socio. a) Art. 43 N 1: Primero debemos decir que eta causal es distinta de las dems porque en todas las otras no es necesario que el crdito que alega el que pide la quiebra ya sea exigible, en cambio aqu si se requiere que ello ocurra. Requisitos:
1. Debe tratarse de un deudor calificado. Ya dijimos que es el que se menciona en el Art. 41. La ley 18.575 modific la ley de quiebras del 41', porque en tal ley se hablaba del deudor comerciante que era definido en el art. 7 del cdigo de comercio y deba dedicarse alguna de las actividades del Art. 3. La distincin es importante pues la quiebra del deudor comerciante, hoy calificado, es mucho mas severa. Sin embargo durante el transcurso del tiempo se pudo apreciar que haba sectores de la economa que no estaban contemplados en el Art. 3 que frecuentemente quebraban y que su quiebra traa grandes repercusiones, por lo que se modific adems el Art. 3 agregndole el N 20. Siempre se dijo por los autores que lo ideal hubiere sido referirse al deudor empresario, pero ello no iba en concordancia con el cdigo. Lo fundamental del Art. 43 es que el deudor ejerza la actividad, no que se trate simplemente de un comerciante, es decir, l habitualmente debe ejercer tal actividad. Es importante saber en qu momento debe estar ejerciendo la actividad. La respuesta es que debe ejercerla al momento en que contrajo la obligacin que sirve de fundamento a la quiebra, aun cuando al momento en que esta se declare ya no lo haga. Cuando el fallido es una persona jurdica, no basta con demostrar el giro, sino que debe probarse que dicho giro se ejerce, por tanto es buen antecedente un informe del SII con las facturas emitidas. Podra tambin acreditarse mediante la informacin sumaria de testigos. Recordemos adems que el art. 52 al establecer los requisitos, seala en su numero 1 el determinar si estara o no comprendido en el art. 41. 2. Debe cesar el pago de una obligacin con el solicitante. Aqu vuelve a surgir al duda sobre qu es el cese e pago de una obligacin. Sin embargo la mayor parte de la doctrina entiende que al tratarlo en forma singular, lo que se requiere es incumplir "una" obligacin. De todas formas algunos autores sostienen que al referirse a cesar en un pago, estamos hablando del incumplimiento de una obligacin, pero motivado por un estado patrimonial crtico. Fuera de ello seala que este incumplimiento debe ser indubitado, es decir, que ya no existan
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dudas que se ha vulnerado una obligacin, lo que solo ocurre cuando en juicio ejecutivo ha pasado el plazo para oponer excepciones al requerimiento de pago, o cuando una vez que estas se hayan opuesto fueron rechazadas por el juez a travs de una sentencia firme y ejecutoriada. Solo en ese momento se entendera que se ha cesado en el pago de la obligacin. Sealan adems los autores que la ley de quiebras cuando utiliza la palabra cesar lo utiliza como "suspender" y que siempre esta suspencin del pago de las obligaciones es por causa de un estado patrimonial crtico. 3. Esta obligacin debe ser mercantil. Quiere decir que provenga de un acto de comercio. 4. Dicha obligacin debe constar en un ttulo ejecutivo. Recordemos que solo ley le atribuye la calidad de titulo ejecutivo a un instrumento. b) Causal del Art. 43 N 2. Esta causal es comn a todo deudor. Requisitos:
1. Que existan contra el deudor tres o mas ttulos ejecutivos vencidos. Los ttulos ejecutivos, solo los seala la ley. 2. Que provengan de obligaciones diversas. Esto quiere decir que los ttulos sean independientes entre s, y no pueden tener su origen en una misma convencin. Por ejemplo, si en un contrato de compraventa queda un saldo de precio a pagar el que se estipula en cuotas y se acepta una letra de cambio para cada cuota, tales letras no podran servir de base para esta causal. No es necesario que el titular de los ttulos ejecutivos sea el que pida la quiebra, una tercera persona puede utilizarlos para invocar la causal. Esto e una consagracin del principio de la "par conditio creditorum" ya que se protege al acreedor cuyo crdito aun no vence, facultndolo para que pida la quiebra. 3. Que de esos 3 ttulos se hubieren iniciado a lo menos 2 ejecuciones. Quiere decir que ya hubiere sido requerido de pago, pues en este momento la ejecucin se tiende trabada. 4. Que en dichas ejecuciones no presentaren bienes suficientes para su pago, incluidas las costas. Lo que la ley quiere decir es que para que se configure la causal no se deben haber embargado bienes suficientes en cantidad suficiente para el embargo, es decir, se desvirta la causal si al momento del embargo se embargan bienes suficientes para la satisfaccin del crdito. Los bienes deben ser distintos entre una ejecucin y otra. Se discute si es necesario que el deudor sea quien seala los bienes para el embargo, o bien si basta conque sea el ministro de fe los seale, y se ha dicho que basta conque los seale el ministro de fe, aunque del mrito del artculo, debiera ser el ejecutado, pero la doctrina ha dicho lo contrario. Tambin se discute en cuanto al plazo, que es de cuatro das y coincide con el plazo que el CPC establece para oponer excepciones en el juicio ejecutivo, sin embargo hay casos en que dicho plazo es mayor, lo que ocurre cuando el ejecutado es requerido de pago en una comuna distinta al territorio jurisdiccional del tribunal. Algunos autores han dicho que de todas maneras el plazo es de cuatro das, pero otros han indicado que en dichas situaciones el trmino ser el mismo que el de emplazamiento en el juicio ejecutivo. c) Tercera causal: La fuga u ocultamiento.
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Hagamos presente que esta causal rene dos situaciones distintas, una es la fuga y la otra es el ocultamiento. La diferencia entre la fuga y el ocultamiento es que la primera implica la salida del territorio de la repblica, lo que se acredita a travs de los registros de la polica internacional. El ocultamiento en cambio, implica el desconocimiento de su actual paradero, pero sin que se pueda acreditar que se ha salido del territorio de la repblica. Requisitos son para ambos casos:
1. Que haya fuga u ocultamiento. 2. Que teniendo oficinas u establecimientos, los deje cerrados. Es necesario que el deudor tenga oficinas u establecimientos registrados como su domicilio comercial ante el servicio de impuestos internos o, en general, ante cualquier organismo pblico o privado. Y que est cerrado quiere decir que ya no se realiza el giro del deudor en tal lugar, y algunos agregan, que se impida el ingreso regular al pblico. No es necesario que se haya realizado los trmites del trmino de giro. Esta causal se acredita por cualquier medio de prueba propia del derecho comercial. En trminos prcticos es difcil acreditar esta causal. 3. Que no haya nombrado ninguna persona que administre sus bienes con facultades para cumplir sus obligaciones y contestar demandas No existe una manera exacta para acreditar este elemento, sin embargo los tribunales han aceptado que se tenga por acreditado este elemento, a travs de informes de las notaras del domicilio del deudor, y tambin del procurador del nmero, indicando si en dichas notaras se ha otorgado un poder correspondiente, y al procurador del nmero si se le ha conferido algn poder para contestar demandas. Ligado con esta causal, podemos sealar que la solicitud de declaracin de quiebra puede notificarse de acuerdo a las normas del art. 44 del CPC, aun cuando este no se encuentre en el lugar del juicio. Hagamos presente que en virtud de la ley 20.073 de 20 de noviembre de 2005 se derog el N 4 del Art. 43 referido a una causal consistente en que el deudor que haba celebrado convenio extrajudicial con sus acreedores y este convenio haba sido declarado nulo o resuelto. La ley 20.073 es la que reemplaz en la ley de quiebras todo lo relativo a los convenios. El ao 2005 hubo dos reformas a la ley de quiebras: la ley 20.004 de 8 de marzo de ese ao, que modific materias del sndico, y la ya mencionada, ambas vigentes y rigiendo. d) Causal propia del deudor civil. Esta causal la encontramos en el ttulo XV de la ley, art. 241 y siguientes y consiste en que si se rechaza el pago por cesin de bienes, el juez lo podr declarar en quiebra. 8. Casos de quiebra refleja Se entiende por quiebra refleja aquella en que la declaracin de quiebra de una persona, acarrea de pleno derecho la de otra. Encontramos en la ley de quiebras una situacin as en el Art. 51 que nos dice que declarada la quiebra de una sociedad colectiva o en comandita, deber tambin el tribunal declarar la quiebra de los socios que deban responder solidariamente de las obligaciones sociales. En el caso de la sociedad colectiva son todos los socios y en la en comandita es el socio
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gestor. En cuanto al socio comanditario, solo ser declarado en quiebra si quiebra la sociedad cuando haya tolerado la insercin de su nombre en la razn social. Cabe hacer presente que la quiebra del socio no implica la quiebra de la sociedad, y el tribunal, cuando se declara la quiebra del socio, deber tramitar paralelamente ambas quiebras, los acreedores de la sociedad podrn comparecer en ambas quiebras y los de los socios solo en la del socio. El fundamento de esta norma lo encontramos en que como estos socios responden solidaria y subsidiariamente y con todo su patrimonio de las deudas de la sociedad, si la sociedad ha sido declarada en quiebra, se presume que los socios al no haber pagado ellos las deudas sociales, tambin se encuentran en un estado patrimonial crtico. 9. El sujeto pasivo de la Quiebra Es sujeto pasivo aquel cuya situacin patrimonial motiva una reaccin de la sociedad y, por tanto, es declarado en quiebra. Se le denomina "fallido". De acuerdo al art. 1 de la ley, puede ser declarado en quiebra toda persona natural o jurdica, es decir, basta con ser persona, e incluso el Art. 50 permite que la sucesin del deudor pueda ser declarada en quiebra, aun cuando esta carece de personalidad jurdica. Cabe hacer presente que en la ley nacional puede ser declarado en quiebra tanto el deudor comerciante, es decir, que ejerce algunas de las actividades enumeradas en el Art. 3, como el deudor civil. La ley establece algunas diferencias, denominando deudor calificado, segn el Art. 41 de la ley de quiebras, al que ejerce alguna actividad comercial, industrial, minera o agrcola. Incluso han sido declaradas en quiebra corporaciones sin fines de lucro, lo que siempre haba sido negado por la doctrina. Solo no pueden ser declaradas en quiebra las personas jurdicas de derecho pblico, ni el fisco, pues sus obligaciones se cobran a travs de los juicios de hacienda. En cuanto al deudor calificado, debemos sealar que el Art. 41 le impone una obligacin, consistente en que si ha cesado en el pago e una obligacin mercantil, deber solicitar su propia quiebra en el plazo de 15 das desde que ha ocurrido el cese en el pago. Este plazo no es fatal, por lo que se dice que se estara incumpliendo con esta obligacin, solo en el momento en que sea declarada la quiebra de este deudor calificado, a peticin de otra persona. Se ha llegado a decir que incluso, si una vez solicitada la declaratoria de quiebra por otra persona, l acta como tercero coadyuvante, se entiende que est cumpliendo con esta norma. No obstante que para ser declarado en quiebra basta con ser persona, la ley contempla algunas situaciones especiales: a) Mujer casada. (Art.48) La mujer separada totalmente de bienes puede ser declara en quiebra segn las reglas generales. La mujer separada parcialmente de bienes puede ser declara en quiebra y entrarn en ella todos sus bienes propios sea que los administre ella misma o su marido. La mujer casada en sociedad conyugal que tiene patrimonio reservado tambin puede ser declara en quiebra e ingresan a ella los bienes reservados y los propios que administre el marido. El caso de la mujer casada en rgimen de participacin en los gananciales no es contemplado por la ley, por lo que de acuerdo a las reglas generales ingresan a la masa de la quiebra los bienes que segn la ley le correspondan. En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal sin patrimonio reservado la quiebra recae sobre el marido, no sobre la mujer. b) Menor Adulto. Puede ser declarado en quiebra el menor adulto que tiene un peculio profesional e ingresarn a la quiebra los bienes que administra. Art. 49 inciso 2. c) Otros incapaces. El Art. 49 se refiere a esta situacin y dice que estas personas pueden ser declaradas en quiebra pero solo respecto de obligaciones contraas vlidamente, ya sea a travs de su representante legal o autorizado por la justicia. d) La Sucesin del deudor. El Art. 50 regula esta situacin, y nos dice que se puede pedir la declaracin de quiebra de la sucesin del deudor, cumpliendo con los requisitos que esta misma norma establece. De todas formas la quiebra solo afecta a los bienes que comprende la sucesin y jams a los bienes propios de los herederos. Se dice que este es el nico caso en que puede ser declarada la quiebra de una institucin que no es persona.
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e) Las sociedades. El Art. 51 trata el caso de la quiebra de las sociedades colectivas y en comanditas, situacin que hemos visto con anterioridad. La ley no da reglas sobre la quiebra de las sociedad annimas, por lo que se entiende que pueden ser declaradas segn las reglas generales a menos que leyes especiales establezcan un procedimiento diferente, como por ejemplo en el caso de los bancos o AFP. La ley 19.046 contiene algunas normas especiales relativas a la quiebra de estas sociedades, donde se establece que cuando se ha cesado en el pago de obligaciones o se ha declarado la sociedad en quiebra, se debe citar a junta extraordinaria de accionistas dentro de los 30 das siguientes e informar sobre la situacin jurdica y econmica de la sociedad. En el caso de las sociedades annimas abiertas, se debe dar aviso a la superintendencia de valores del cese de pagos o de la solicitud de quiebra presentada por algn acreedor, tambin se debe cumplir con este aviso si algn tribunal declara su quiebra. En el caso de las sociedades de hecho debemos distinguir si poseen personalidad jurdica o no, solo en el primer caso es procedente la declaratoria de quiebra. Las sociedades disueltas pueden ser declarada en quiebra mientras no se proceda a su liquidacin. Para los casos de quiebra de las sociedades de responsabilidad limitada o las EIRL, la quiebra solo afecta a la sociedad, jams a los socios. 10. Declaratoria de quiebra Como la quiebra es una situacin de derecho, requiere de una declaracin judicial, que se denomina sentencia declaratoria de quiebra. Para que el tribunal pueda dictar esta sentencia la regla general es que sea a solicitud, ya sea del propio fallido o de un acreedor. Hay algunas situaciones en que el tribunal de oficio puede declarar la quiebra, pero son situaciones excepcionales. Entonces antes de analizar la sentencia, debemos estudiar la solicitud que pide la quiebra, la cual est reglamentada en la ley en el Art. 44. Esta solicitud es en realidad una demanda, por lo que debe reunir los requisitos que el Art. 254 del CPC exige. Requisitos de esta solicitud:
a) Requisitos del Art. 254 b) Debe indicar cual es la causa invocada y que justifica la solicitud. (Art. 43) c) Debe acompaar los documentos que justifiquen la causal que est invocando, y si no los tiene puede ofrecer las pruebas que corresponde. d) La ley antigua exiga que se propusiera el nombre de tres personas de entre la nomina de sndicos para que el tribunal entre ellos designara un titular y un suplente. Esto de modific en marzo de 2005, hoy se proponen directamente y el juez debe designarlos obligatoriamente, pero esta designacin es provisional pues el sndico definitivo lo designa la junta de acreedores. e) Acompaar un vale vista o boleta bancaria a nombre del tribunal por 100 UF para los gastos de la quiebra. Este requisito solo rige cuando la quiebra la pide un acreedor, no cuando la pide el propio deudor, y este valor se toma como un crdito contra el fallido y contra la masa y se paga con preferencia. Se ha criticado este requisito porque se dice que va contra la gratuidad de la justicia y contra la igualdad ante la ley, pues no todos tienen 100 UF, sin embargo se dice que es una exigencia que da seriedad al ejercicio de la tutela colectiva. Actitud del tribunal frente a la solicitud
Es el Art. 45 el que lo expresa. Debe pronunciarse a la brevedad posible, con audiencia del deudor, y deber cerciorarse de la efectividad de las causales invocadas. Surge la duda de que se entiende por audiencia: La primera explicacin, casi unnime, dice que se confiere traslado, no es que se le cite a un comparendo, sino que se le confiere traslado por 3 das al deudor para que manifieste sus descargos a la solicitud de quiebra, pudiendo incluso paga el crdito que sirve de fundamento a la causal.
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La segunda explicacin, es que se cita al deudor a su presencia, a fin de que en audiencia verbal le manifieste o preste una declaracin en relacin a la solicitud. En la actualidad esta posicin ha adoptado ms relevancia. La ltima teora, de Alvaro Puelma, que no ha tenido gran aceptacin, dice que el deudor tiene el plazo de emplazamiento del juicio ordinario, para oponerse a la solicitud de quiebra. Hay que tener presente que en caso del pago, debe pagar antes de declarada la quiebra, no despus, pues se produce el desasimiento. Notificacin de la resolucin
Se notifica personalmente o de la manera establecida en el Art. 44 del CPC. Pero no es necesario que el fallido se encuentre en el lugar del juicio, lo que es lgico, pues una de las causales es la fuga. Actitud del deudor luego de la notificacin
a) Puede no hacer nada. b) Puede pagar la obligacin que sirve de fundamento a la causal. As no hay quiebra. c) Puede tambin contestar el traslado y agregar antecedentes que desvirten la solicitud. En este caso puede incluso demandar al acreedor que pidi la quiebra para que se le indemnice, si probare que ha procedido culpable o dolosamente. Sentencia que declara la quiebra
El Art. 52 es el que se refiere a la sentencia que declara la quiebra y esta sentencia es bastante especial, en primer lugar debemos sealar que es una sentencia definitiva, aun cuando no coloca fin a la instancia ni resuelve la materia asunto del juicio, ya que precisamente da inicio al juicio. Pese a ello se le considera sentencia definitiva. Requisitos: a) Comunes a toda resolucin judicial. b) Requisitos especiales del Art. 52: 1. Determinar si el deudor es un deudor simple o calificado (Art. 52 N 1), lo determinante es la fecha en que se contrajo la obligacin. 2. La designacin de un sndico titular y un sindico suplente, ordenndosele que incaute los bienes del fallido, sus libros de documentos y confeccione el inventario. Incluso el sndico puede pedir el auxilio de la fuerza pblica, lo que har exhibiendo la copia de la sentencia al jefe mas inmediato de la polica. 3. Debe ordenar a la oficina de correos y telgrafos para que entreguen al sndico la correspondencia y los despachos telegrficos del fallido. Hagamos presente que solamente la correspondencia relacionada a la quiebra. 4. La orden de acumular al juicio de quiebra, todos los dems juicios pendientes y que afectaren sus bienes, salvo las excepciones legales. 5. La advertencia al pblico de no efectuar pagos ni entregar mercaderas al fallido, y la orden a aquellas personas que tengan bienes que sean del fallido para entregarlos al sndico. 6. La orden de hacer saber a los acreedores residentes en la repblica de chile, que tienen el plazo de 30 das para verificar sus crditos y alegar sus preferencias. Este plazo se cuenta desde la notificacin por aviso en el diario oficial, que es uno de los pocos casos en que se requiere que la sentencia se notifique porque esta sentencia en general produce efectos desde que se dicta. 7. La orden de notificar a los acreedores residentes en el extranjero, envindoles una carta area certificada. Esta carta la enva el sndico.
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8. La orden de inscribir la sentencia en el registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del conservador de bienes races del territorio jurisdiccional del tribunal que dicto la sentencia, y si tuviere bienes races en otros, tambin se inscribe en ese lugar. 9. Debe indicar el da hora y lugar en que se llevar a efecto la primera junta de acreedores. Caractersticas de la sentencia declaratoria de quiebra
a) Produce efectos absolutos. Es una excepcin al efecto relativo de las sentencias. b) Produce efectos desde que se dicta, es decir, es una excepcin a la regla general que est en el Art. 38 del CPC, que les brinda efecto desde su notificacin. Este efecto especial est establecido en el Art. 64 de la ley, que se refiere a sus efectos, y dice "pronunciada la declaracin de quiebra". Lo que se quiere evitar es que en el lapso que media entre el pronunciamiento y la notificacin se produzcan actos jurdicos tendientes a burlar a los acreedores. c) Tiene requisitos especiales d) Produce efectos retroactivos. Esto es as porque los artculos 74 y siguientes de la ley, establecen las llamadas acciones revocatorias que la doctrina ha dicho que son acciones de inoponibilidad. Estas acciones permiten dejar sin efectos actos y contratos realizados por el fallido antes de la declaratoria de quiebra, en el llamado "periodo sospechoso", que va, por regla general, desde la poca de cesacin de pagos hasta la sentencia que declara la quiebra. Despus de dictada la sentencia todos los actos que realice el deudor, son inoponibles (Art. 72). Notificacin de la sentencia que declara la quiebra.
a) Notificacin al fallido, a los acreedores y a los terceros. (Art. 54) Se les notifica por aviso en el diario oficial. b) Al Sndico. Se le notifica personalmente, pues debe aceptar el cargo y jurar su fiel desempeo. (Art. 55) c) A los acreedores que residen fuera del territorio nacional. Se les notifica por carta area certificada. (Art. 52). Impugnacin de la sentencia declaratoria de quiebra
Hay que distinguir entre la sentencia que da lugar a la quiebra, y la que niega lugar a ella. La que niega lugar de acuerdo el art. 59 es apelable, y la apelacin se otorga en ambos efectos. Contra la sentencia que da lugar a la quiebra, el Art. 56 dice que solo puede entablarse un recurso especial de reposicin. Se ha dicho que tambin procedera el recurso de casacin por las reglas generales, y antes de la reforma del recurso de queja, tambin proceda. La Corte de Concepcin seal que no proceda ningn recurso mas que la reposicin (1992). 11. Recurso especial de reposicin Suele confundirse con el recurso de reposicin (181 CPC), sin embargo veremos que son totalmente distintos, que la nica caracterstica comn, es que ambos son recursos por va de retractacin, es decir que se interponen ante el mismo tribunal que dict la sentencia. Diferencias con el recurso de reposicin ordinario (CPC)
a) Son distintos en cuanto a las resoluciones contra las que proceden. As el recurso especial de reposicin procede contra sentencia definitiva que declara la quiebra, en cambio el recurso de reposicin procede contra los autos y los decretos, segn lo dice el Art. 181 del CPC.
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b) En cuanto a la tramitacin. El recurso de reposicin ordinario se debe resolver de plano por el tribunal, o bien, por va incidental. En cambio el recurso especial de reposicin se tramita siempre por va incidental. c) En cuanto a los plazos. El recurso de reposicin ordinario, por regla general se interpone dentro de quinto da, salvo algunos casos especiales, como la reposicin del auto de prueba (3 das) y cuando se agregan nuevos antecedentes (sin plazo). En cambio el recurso especial de reposicin, se interpone dentro de los diez das siguientes desde la notificacin de la resolucin que declar la quiebra (Art. 57). Aqu no corre la excepcin al computo del plazo desde la notificacin, pues tambin los terceros pueden interponer este recurso. d) En cuanto a los titulares del recurso, pues en el recurso de reposicin ordinario es titular toda parte agraviada con la resolucin, en cambio en el recurso de reposicin especial, de acuerdo al art. 57, lo puede interponer el fallido, los acreedores e incluso los terceros interesados y el sndico en un caso especial. Titulares del recurso
a) Los acreedores. Dentro de los acreedores encontramos al que solicit la quiebra o cualquier otro. Como el recurso solamente procede contra la sentencia que declara la quiebra, es obvio que el acreedor que solicit que esta se declarara, no le va a interesar interponerla, salvo que en la sentencia se hubiere calificado al deudor de una manera distinta a la que el estima, por ejemplo si el solicit la quiebra como deudor calificado y se concedi de una manera distinta. Los dems acreedores podrn estar interesados en que la quiebra se deje sin efecto, lo que suceder especialmente en el caso de aquel acreedor a quien se le esta pagando su crdito, pues en virtud de la declaracin de quiebra no se podr continuar con ese pago. Tambin se dice que a los acreedores cuyos crditos son hipotecarios, podra no convenirles que el fallido est declarado en quiebra, como tambin a los acreedores valistas, cuando existen muchos acreedores privilegiados. Y finalmente a aquellos acreedores de obligaciones de hacer, pues con la declaracin tampoco podr cumplir el fallido. b) El fallido. El fallido podr solicitar este recurso cuando estime que no se configura la causal solicitada para declararlo en quiebra, y tambin cuando estime que no fue bien calificado, fundamentalmente, cuando ha sido considerado deudor calificado estimando ser deudor civil. c) Los terceros. Los terceros interesados son aquellos que sin ser acreedores la quiebra les puede afectar, por ejemplo aquellos que han celebrado un acto o contrato con el fallido y en virtud de la declaratoria de quiebra este corre peligro de ser revocado. d) El sndico. Sin embargo el sindico solo puede interponer el recurso cuando se refiere a la calificacin del deudor, es decir, el en su recurso de reposicin puede solicitar que sea considerado calificado en vez de civil o viceversa. (Art. 57 inciso 1) Causales de este recurso
EL Art. 57 contempla dos causales: una es la quiebra mal declarada, es decir cuando no est configurada la causal que se tuvo en cuenta para declarar la quiebra, lo que se pide es que deje sin efecto la declaratoria, y la segunda se refiere a la calificacin que se haya hecho del deudor, es decir, se pide que se rectifique si el deudor ha sido considerado como calificado, si no lo es y vice versa, el fundamento de esta ltima causal, la encontramos en que la quiebra es mas severa con el deudor calificado que con el deudor civil. Tramitacin de este recurso
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Se tramitar como incidente. Son partes de este incidente el que interpuso el recurso, el que solicit la quiebra, el fallido y el sndico. Los dems, es decir, los otros acreedores y los terceros interesados pueden ser coadyuvantes. Hagamos presente adems que todas las resoluciones que se dicten durante la tramitacin del recurso son inapelables, la sentencia que acoge el recurso es apelable en ambos efectos (Art. 58), y la resolucin que niega el recurso se apela en el solo efecto devolutivo. Ahora, en cuanto a la naturaleza jurdica de la sentencia que resuelve el recurso especial de reposicin, hay discusiones. Algunos dicen que es una sentencia definitiva, porque resuelve una materia tan importante como es una declaracin de quiebra, adems, expresan que si estimamos que la sentencia que declar la quiebra es definitiva, segn lo dice el propio Art. 52, es lgico que aquella que modifica tal sentencia como es la que acoge el recurso de reposicin, tendra tambin que ser definitiva, por tanto el plazo para interponer el recurso de apelacin de la resolucin que acogi la reposicin sera de 10 das hbiles. Sin embargo si estimamos que es una sentencia interlocutoria que resolvi un incidente, el plazo es de 5 das. Suerte de la quiebra cuando se ha interpuesto este recurso
Continua tramitndose aun cuando se ha interpuesto el recurso especial de reposicin, es decir, no se suspende. Si se resuelve el recurso, habr que distinguir cmo es la sentencia para saber como continuar la quiebra, y tambin hay que distinguir cual es la causal. Si se acogi el recurso por una quiebra mal declarada termina la quiebra y se estima que nunca la hubo, porque dar lugar a una reposicin implica reconocer que la quiebra nunca se debi haber declarado. Si se niega el recurso se contina con la quiebra y la apelacin es en el solo efecto devolutivo. Hagamos presente que cuando el deudor paga en la audiencia la obligacin que sirvi para configurar la causal invocada para pedir la quiebra, nunca alcanza a ser declarada, pero implica un reconocimiento por parte del fallido de la causal, pero la subsana previo a su declaracin. Cuando la causal es la herrada calificacin del deudor, hay que distinguir nuevamente si se da lugar al recurso se contina tramitando la quiebra, pero se aplicarn las normas del deudor que se indic en la sentencia que acogi el recurso. Si se rechaza el recurso se contina la quiebra tal como se haba iniciado. 12. Sujeto activo de la quiebra Entendemos por sujeto activo a aquel que solicita al tribunal que declare la quiebra del deudor. Es equivalente al demandante en los juicios ordinarios. Puede ser sujeto activo de la quiebra cualquier acreedor, incluso aquellos cuyas deudas no estn vencidas, salvo en la causal del Art. 43 N 1, en que se exige que el acreedor que solicita la quiebra sea precisamente el titular de la obligacin que configura la causal. En las dems causales no es necesario que est vencido el crdito y el acreedor puede invocar incluso obligaciones de otros para configurar la causal, as de deduce del Art. 43 inciso 1. Pese a lo anterior, la ley ha establecido situaciones en que hay acreedores que no pueden solicitar la quiebra de otro, as lo dicen los Art. 46 y 47. El primero de ellos dice que el marido no puede solicitar la quiebra de su mujer y la mujer no puede solicitar la quiebra de su marido; ni el hijo acreedor del padre ni viceversa. Se dice que tampoco el hijo puede pedir la quiebra de la madre ni viceversa, aunque esto no lo dice la norma. Se dice tambin por la doctrina que tampoco se podra pedir la quiebra de los dems ascendientes ni descendientes. En el Art. 47 se establece una prohibicin para el socio comanditario quien no puede demandar la quiebra de la sociedad a la que pertenece, salvo que sea un acreedor particular. Lo que la ley quiere decir es que el socio comanditario no podr invocar una obligacin que la sociedad tenga con l en su calidad de socio, como por ejemplo el pago de un dividendo o una devolucin de capital, pero si, otro tipo de obligaciones como un mutuo de acuerdo a las reglas generales. Fuera del acreedor, tambin el propio deudor puede solicitar su quiebra, a ello se refiere el Art. 42 que establece los requisitos que debe cumplir al momento de solicitar su quiebra. (MEMORIA)
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Fuera de lo anterior, el Art. 41 establece una obligacin para el deudor calificado de pedir su propia quiebra dentro de los quince das siguientes contados desde que ha cesado en el pago de una obligacin mercantil, plazo que como hemos dicho, no es fatal, por lo que solo se entender que se ha incumplido si otra persona le solicita la quiebra y el tribunal la declara, pudiendo incluso este deudor cumplir con este art. si acta como coadyuvante de quien solicit la quiebra. 13. Efectos de la quiebra Ya se seal que la sentencia que declara la quiebra reconoce la existencia de un estado patrimonial crtico, y a travs de ella declara que el fallido se encuentra en estado de quiebra, por ello se producen una serie de consecuencias que denominaremos los efectos de la quiebra, los que encontramos en los Art. 60, 64 y siguientes. Existen diversas clasificaciones de estos efectos, por ejemplo tenemos efectos sobre los bienes y sobre la persona del fallido (inhabilidades). La otra gran clasificacin es en relacin al tiempo, dentro de los que tenemos los efectos inmediatos, que se producen desde el momento en que se dicta la resolucin en que se declara la quiebra, y los efectos retroactivos, que son las llamadas acciones revocatorias, que afectan contratos celebrados con anterioridad por el fallido. a) Efectos Inmediatos: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Derecho a pedir alimentos Desasimiento La fijacin irrevocable de los derechos de los acreedores. La exigibilidad anticipada de las deudas del fallido. La acumulacin de los juicios del fallido. La suspencin del derecho de los acreedores a ejecutar individualmente al fallido. Inhabilidades Calificacin de la quiebra.
b) Efectos retroactivos Son aquellos que afectan relaciones jurdicas anteriores a la declaratoria de quiebra. La ley los trata en los Art. 74 y siguientes, la doctrina les llama aciones revocatorias o acciones de inoponibilidad. Las hay comunes a todo deudor, y las hay especiales para el deudor calificado. Se dice que todos estos efectos tienen como fundamento dos principios fundamentales, uno es de la integridad del patrimonio del fallido que podemos explicar diciendo que todo pago se debe realizar dentro del proceso de quiebras llamado proceso concursal, por lo que todo acreedor debe concurrir a la quiebra. Por ello es que uno de los efectos de la quiebra es la prohibicin de ejecutar individualmente al fallido. El otro principio fundamental es el de la igualdad entre los acreedores llamada "par conditio creditorum". Esto se manifiesta en la exigibilidad anticipada de las obligaciones del deudor, pues la ley ha querido mantener en un plano de igualdad a todos los acreedores y los ha protegido. 14. a) Efectos inmediatos de la quiebra 1. El derecho de alimentos Este derecho est consagrado en el Art. 60 LQ y nos dice que sern titulares de l el deudor llamado civil, vale decir, el no calificado, y aquel que siendo calificado haya pedido su propia quiebra, o sea, aquel que ha cumplido con la obligacin que el Art. 41 establece, consistente en que el que ha cesado en el pago de una obligacin mercantil debe pedir su propia quiebra dentro de los 15 das siguientes.
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Fuera de eso, tambin pierde este derecho el deudor que hubiere sido condenado por quiebra culpable o fraudulenta o por algunos de los delitos de estafa que establece el cdigo penal en su Art. 466. Tambin la ley dice que se suspende si es encargado reo, hoy en da debemos entender que ha sido formalizado. Fijacin del derecho de alimentos
Estos alimentos son alimentos necesarios, de ser cngruos debera ser expresamente sealado por la ley. Los debe fijar el tribunal a peticin del fallido. Esta solicitud se le notifica al sindico personalmente o por cdula y a los acreedores por avisos en el diario oficial. Dentro del plazo de tercero da desde la notificacin se puede reclamar, y el juez posteriormente falla y fija los alimentos. De esta resolucin, pueden los interesados reclamar dentro de tercero da y se generar un incidente. Los alimentos se pagan con los bienes del fallido, y el juez debe tener en cuenta la disponibilidad de bienes suficientes para el pago de los alimentos. Este derecho de alimentos es incompatible con un derecho similar que establece la misma ley en su Art. 64 que se refiere al desasimiento, y este consiste en que si dentro de los bienes de la quiebra algunos producen frutos, el tribunal puede determinar que de esos frutos se entregue una parte al fallido para la mantencin de l y de su familia, pero estos son alimentos cngruos no necesarios, pues dice la ley "habida consideracin a su rango social y a la cuanta de los bienes bajo su intervencin" El Art. 64, cuando se refiere a este derecho de alimentos, se est refiriendo a lo que produzcan los bienes del fallido, fundamentalmente a aquellos que este administre por tener el usufructo legal sobre los mismos, como por ejemplo el marido casado en rgimen de sociedad conyugal que administra los bienes de su mujer, ya que estos bienes no ingresan a la masa de la quiebra, pero si los frutos lquidos que estos produzcan, pues esta administracin que realiza el marido o padre, queda bajo la supervisin del sndico. 2. El desasimiento Este se dice que es el efecto ms importante de la quiebra. Consiste en que una vez declarada la quiebra el fallido pierde la administracin de sus bienes y esta pasa de pleno derecho al sndico. Est reglamentada en el Art. 64. Cabe hacer presente que el fallido no pierde el dominio sobre sus bienes, sino solo la administracin, y se dice que el objetivo de este efecto est ligado a la finalidad de la quiebra que consiste en que se puedan realizar los bienes del fallido para que se puedan pagar los acreedores, por lo que es conveniente de que antes de realizarlos otra persona, que representa a la masa de acreedores y al mismo fallido, los administre. Inicio del desasimiento
Comienza desde el pronunciamiento de la resolucin, vale decir, antes de la notificacin. (Art. 64 LQ). Se evita as que distraiga sus bienes entre su dictacin y su notificacin. Alcances de este principio
a) Alcance material Consiste en que el fallido debe entregar sus bienes al sndico, se le desapodera. Esto procede a travs de una diligencia que realiza el sndico, llamada incautacin, consistente en que el sindico toma posesin de los bienes y realiza un inventario de los mismos y para efectos de la quiebra solo existen los que estn en inventario. El fallido queda inhibido de administrar sus bienes, no pierde el dominio, solo la administracin, por lo que si se realizan los bienes y sobra dinero, este debera ser para el propio fallido. Segn Ral
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Varela Varela, seala que en realidad el desasimiento es una especie de embargo, pues sus efectos son los propios del embargo. Una vez declarado en quiebra, si el fallido ejecuta algn acto sobre dichos bienes que estn dentro de la masa, tales actos son inoponibles a la masa. As lo dice expresamente el Art. 72, incluso antes de que se inscriba. Antes eran nulos, ahora son inoponibles, lo que significa que si termina la quiebra esos actos son validos, ya que es oponible solo a la masa. b) Alcance jurdico El Art. 64 inciso 3 dice que el fallido no podr comparecer en juicio ni como demandante ni como demandado en todo lo relacionado con los bienes comprendidos en la quiebra. En todos estos juicios deber actuar representado por el sndico. Si se quiere demandar al fallido se debe demandar al sndico en su calidad de representante legal. Con todo, el fallido puede actuar en estos juicios como tercero coadyuvante y en general ejercer por s mismo todas las acciones que se refieren a su persona y a los derechos inherentes a ella- Tambin podr ejercer acciones conservativas de sus bienes en caso de negligencia del sndico. Naturaleza del desasimiento
Para algunos es una incapacidad y la asimilan a las incapacidades del derecho comn. Pero esto se critica pues se dice que las incapacidades solo las establece la ley, adems se dice que las incapacidades son en beneficio del incapaz, son para protegerlo. Se dice tambin que el desasimiento no es absoluto pues el fallido puede actuar libremente sobre los bienes que no estn comprendidos en al quiebra. Otra diferencia que demuestra que no es incapacidad, es que los actos del incapaz son nulos, en cambio los actos del fallido son inoponibles. Ral Varela dice que es un embargo. La ltima teora es de Ricardo Sandoval que nos dice que es una inhibicin que afecta al fallido en razn de la quiebra y que durar mientras ella subsista. Bienes comprendidos en el desasimiento
Estn comprendidos en el desasimiento los bienes presentes, que son aquellos que al momento de la declaratoria de quiebra eran del dominio del fallido. En el caso de aquellos bienes que no son de dominio del fallido pero sobre los cuales l tiene el usufructo legal, como por ejemplo sobre los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal o de sus hijos, el Art. 64 inciso 4 seala que estos bienes no ingresan a la quiebra y en principio no les afecta el desasimiento, pero su administracin queda en manos del sndico y los frutos lquidos ingresan a la masa de la quiebra. En todo caso a dichos frutos se les debe respetar las cargas legales y convencionales con que estn gravados. Ejemplo de cargas legales son los impuestos y de cargas convencionales aquellas en que se incurre para producir los frutos o el derecho de alimentos. En cuanto a los bienes futuros, vale decir, aquellos adquiridos con posterioridad a la declaratoria de quiebra, debemos distinguir entre los adquiridos a ttulo gratuito y a ttulo oneroso. Estos ltimos no ingresan a la masa de bienes de la quiebra, pero se puede pedir la intervencin del sndico en su administracin. Los frutos lquidos si ingresan con las mismas limitaciones anteriormente expuestas. Los adquiridos a ttulo gratuito si ingresan a la masa de la quiebra, pero los gravmenes que traigan consigo se mantienen y deben ser cumplidos por el sndico. Bienes no comprendidos en el desasimiento
En primer lugar quedan fuera de este efecto de la quiebra los bienes inembargables, en este sentido hay que recordar que solo la ley puede declarar bienes que gozan de esta caracterstica. Tampoco quedan comprendidos los bienes que estn en poder del fallido pero que no son de su
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dominio o no tiene su usufructo legal. EL ejemplo tpico de esta ltima clase de bienes son los trajes que estn dentro de una tintorera declarada en quiebra. 3. Fijacin irrevocable de los derechos de los acreedores Es decir se fijan tales derechos segn el estado que tenan el da que se declar la quiebra. En virtud de este efecto los crditos de los acreedores no pueden variar en cuanto a su monto ni pueden adquirir nuevas preferencias o privilegios. Vigente la ley 4.558 se estimaba por la doctrina que estos derechos quedaban fijados al da anterior a la declaratoria de quiebra pero el Art. 66 dice expresamente que quedan en el estado que tenan el da de su pronunciamiento. Antes de la ley 18.175 de 1992 el efecto de la fijacin irrevocable de los crditos de los acreedores comprenda tres factores: Sobre los crditos ya no se devengaban ms intereses, ya no procedan las compensaciones y no se poda adquirir privilegios o preferencias. En la actualidad en materia de compensaciones y preferencias se mantiene la misma situacin, sin embargo en cuanto a los intereses y reajustes ha variado la regla anterior, siendo la ley quin fija esta situacin al momento de declararse la quiebra y los reajustes e intereses podrn seguir corriendo una vez que ha sido declarada. Situacin de los crditos al momento de declararse la quiebra (Art. 67)
Los crditos no vencidos al momento de declararse la quiebra quedarn de acuerdo a su capital ms reajustes e intereses hasta el da de esta declaracin. Los crditos no vencidos reajustables y que no devenguen intereses quedarn en su capital ms los reajustes hasta el da de la declaratoria de quiebra. Los crditos no reajustables que devenguen intereses quedarn en su capital ms intereses hasta el da de la declaratoria. Los crditos, tambin no vencidos, que no sean reajustables ni devenguen intereses quedarn en su capital, menos los intereses corrientes desde la fecha de la declaratoria de quiebra hasta su vencimiento. Los crditos vencidos quedarn en su valor actual ms los reajustes e intereses que correspondan y se hubieren pactado hasta la declaratoria de quiebra. En cuanto a las compensaciones, por regla general estas no proceden una vez declarada la quiebra. De acuerdo al Art. 69 una vez declarada la quiebra ya no se puede compensar lo que no se hubiere compensado antes por el solo ministerio de la ley. Pero esta misma norma seala una excepcin, que se trata de las obligaciones conexas, entendidas como las derivadas del mismo contrato o negociacin. Este art. 69 se ha prestado para algunas discusiones: 1. Si la exigibilidad anticipada de los crditos puede tambin ser utilizada por un acreedor del fallido y as poder compensar su deuda. Se ha dicho por la doctrina que no es as, porque el art. 67, que establece la exigibilidad anticipada, nos dice que este efecto solo procede para que los acreedores puedan verificar en la quiebra, es decir, es de carcter restrictivo, por lo que no podra ser utilizado para compensar. Adems, como hemos dicho, la compensacin puede proceder hasta antes de la quiebra y la exigibilidad anticipada opera desde la quiebra. 2. Si permite la compensacin cuando existen obligaciones conexas, y explica que las obligaciones conexas son las derivadas de un mismo contrato o una misma negociacin, entonces, que sean derivadas de un mismo contrato, quiere decir que de una misma convencin surgen obligaciones para ambas partes y esas podrn ser compensadas. Por ejemplo, el contrato de seguros, el asegurado debe pagar una prima, la compaa, de ocurrir el siniestro, debe indemnizar. Y cuando se refiere a las obligaciones emanadas de un mismo negocio, se esta refiriendo a una operacin que se dice, es un conjunto de actos jurdicos que estn unidos entre si, a fin de obtener una finalidad comn. Por ejemplo, una operacin de boleta bancaria de garanta, o la compraventa con un usufructo.
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4. Exigibilidad anticipada de las deudas del fallido Este efecto est en el art. 67 de la ley, que nos dice que en virtud de la declaratoria de quiebra, quedan exigibles respecto del fallido todas sus deudas para el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en la quiebra y percibir los dividendos que les correspondan y estos dividendos a su vez a sus crditos ms los reajustes e intereses que correspondan desde la declaratoria de quiebra hasta la fecha del pago. Este art. es una manifestacin de que, no obstante de operar el efecto anterior consistente en la fijacin irrevocable de los crditos de los acreedores, continan corriendo los reajustes e intereses. Este efecto coincide con la caducidad del plazo que se establece en el art. 1496 en el CC, porque una de las causales para que el plazo caduque es la insolvencia del deudor, y la quiebra es la insolvencia judicialmente declarada. Este efecto, al igual que el anterior, es una muestra de que en el Derecho nacional opera el principio de la par conditio creditorum, que es la igualdad entre los acreedores, ya que se coloca en un mismo plano a los acreedores de crditos vencidos con los que aun no son exigibles. Alcances de este principio
a) Solo alcanza al fallido, no a sus fiadores ni codeudores solidario, salvo las excepciones que contiene el inciso final del art. 67que son: - Si quiebra el aceptante de una letra de cambio, en este caso la exigibilidad afectar a los dems obligados al pago de la letra, que serian el librador, los avalistas y endosantes, lo que es lgico, porque si el aceptante quiebra, no podr cumplir con su obligacin en virtud del desasimiento. - Si quiebra el librador de una letra no aceptada, el razonamiento es igual al anterior, porque debemos recordar que mientras la letra no se acepte, el primer obligado al pago es el librador. - Si quiebra el suscriptor de un pagare cuya situacin es similar al del aceptante de una letra de cambio. b) Fuera de lo anterior, esta quiebra favorece a todos los acreedores del fallido, inclusos los hipotecarios, prendarios o retencionarios, aun cuando estos pueden ejecutar al deudor separadamente de la quiebra, por lo que algunos autores decan que no les favoreca este efecto, porque no les era necesario, sin embargo se ha dicho que no es as porque: - Si bien es cierto que ellos pueden ejecutar separadamente al fallido, tambin los afecta la quiebra pues el sindico representa al fallido. - Porque si durante la realizacin de la quiebra los crditos de primera clase no se alcanzan a pagar con el resto de los bienes, tambin pueden concurrir a pagarse con el producto del remate del bien hipotecado o prendado y se pagan con preferencia al acreedor hipotecario o prendario. - Si con el producto del remate del bien hipotecado o prendado no se alcanza a pagar el crdito de estos acreedores, debern concurrir por el saldo a pagarse con el producto del remate de los dems bienes, y sern, a su respecto, valistas, y lo harn dentro del proceso concursal. 5. La suspencin del derecho a ejecutar individualmente al fallido. Art. 71. Este efecto consiste en que una vez declarada la quiebra no se podr iniciar ni continuar contra el fallido ninguna accin ejecutiva tendiente a realizar alguno de los bienes incluidos en la quiebra. El fundamento de este efecto lo encontramos en el carcter de unitario, universal y general del juicio de quiebras, y tambin en el principio de la igualdad entre los acreedores. Este efecto tiene una excepcin, hay acreedores que pueden ejecutar individualmente al fallido. Estos son los acreedores hipotecarios, los prendarios y los retencionarios. Los prendarios e hipotecarios estn en el inciso 1 del Art. 71 y los retencionarios en el inciso 4 de la misma norma. Como son excepciones se deben analizar restrictivamente, es decir, no podemos extenderlas a otros tipos de garantas, solo a la hipoteca o la prenda.
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Tambin se ha dudado por los autores si para que estos acreedores puedan iniciar sus ejecuciones individualmente es indispensable que sus crditos estn vencidos o si tambin les favorece la exigibilidad anticipada. Primero se deca que era necesario que esos crditos estuvieren vencidos y se daba como argumento que el art. 1365 del cdigo de comercio as lo exiga cuando la quiebra se trataba este cuerpo normativo, y agregaba que el Art. 67 restringe los efectos de la exigibilidad anticipada solo al hecho de intervenir en la quiebra. Sin embargo, otros autores dicen que la exigibilidad anticipada podra beneficiar a estos acreedores, primero porque el Art. 1365 fue derogado antes de la dictacin de la ley 4558 que es la antecesora de la ley de quiebras actual y si ni esta ley ni la 18.175 contienen una norma similar, es que el legislador estima que se puede ejecutar al fallido con crditos que no estn vencidos. Tambin agregan que si analizamos las normas del cdigo civil sobre caducidad de los plazos, se puede apreciar que una de las causales de caducidad del plazo es precisamente la insolvencia del deudor, y la quiebra no es ms que la insolvencia judicialmente declarada, por tanto, aplicando las reglas generales es perfectamente posible que los acreedores puedan ejecutar individualmente al fallido. Los tribunales han sostenido varias veces que esto es posible, aun cuando es discutible. Sin embargo en la prctica las propias partes resolvieron esta situacin, porque en la mayora de los contratos de hipoteca y de prenda se establece que el incumplimiento en el pago de alguna de las cuotas hace exigible la totalidad de la deuda, y agregan adems como causal la declaratoria de quiebra. Realizacin de los bienes hipotecados o prendados
La realizacin debe hacerse de todas maneras dentro del juicio de quiebra, no pueden demandar en un juicio aparte, sino que deben interponer su accin en el mismo juicio de quiebra. Esto porque: a) No obstante poder ejecutar dicho bien, si dentro de la quiebra hubiera acreedores con crditos de primera clase que no se alcanzaren a pagar con los dems bienes que hay en la quiebra, estos pueden concurrir a pagarse preferentemente al acreedor hipotecario o prendario, con el producto del remate del bien garantizado. b) El Art. 71 nos dice que el sndico es el depositario de los bienes del fallido cuando se hubieren iniciado las ejecuciones individuales. c) Si los acreedores hipotecarios o prendarios, una vez realizado el bien garantizado por hipoteca o prenda, no alcanzan a pagar su crdito, debern concurrir por el saldo en la misma quiebra conjuntamente con los dems acreedores. d) El mismo sndico puede pagar o caucionar la deuda sujeta a prenda o hipoteca, y con ello realizar el bien en la misma quiebra, lo que solo le convendr hacer cuando no haya acreedores de primera clase. Los acreedores retencionarios son aquellos cuyo derecho es el que les faculta, cuando estn en posesin de un bien del deudor, a mantenerlo en su poder mientras no sea pagado su crdito. En todo caso solo procede en los casos en que la ley lo establece y debe ser declarado por sentencia judicial. El Art. 71 inciso 4 seala que en los casos en que proceda de acuerdo a la ley este derecho puede perfectamente el acreedor, incluso despus de declarada la quiebra, solicitar al tribunal que declare su derecho de retencin sobre algn bien del fallido que est en su poder. Incluso el Art. 91 establece un derecho especial de retencin, y seala que la persona que ha pagado o que se ha obligado a pagar alguna deuda del fallido y que tenga en su poder mercaderas de aquel puede retener dichos bienes, siempre y cuando estos se le hubieren entregado voluntariamente antes del pago que haya realizado o de la obligacin que asumi y sin un motivo o fin especial. 6. La acumulacin de juicios. Art. 70.
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Consiste en que todos los juicios pendientes del fallido que se estn tramitando ante tribunales de cualquier jurisdiccin que afecten sus bienes comprendidos en la quiebra se acumulan al juicio de quiebra. Diferencias entre este efecto y el incidente que est en el cdigo de procedimiento civil
a) En la quiebra la acumulacin de juicios es un efecto inmediato, en cambio en el CPC es un incidente especial. b) El primero opera por el solo ministerio de la ley, en cambio el segundo debe ser pedido por alguna de las partes y solamente operar si el tribunal as lo declara. c) En cuanto a la finalidad. En el que esta establecido en el Art. 70 LQ se tiene por objetivo el que todos los bienes del fallido se deban realizar en un mismo juicio. Es una muestra del principio de la "par conditio creditorum", de la unidad y la universalidad del juicio de quiebras. En cambio en el incidente propio del CPC este responde a la economa procesal, su finalidad consiste en que asuntos de la misma naturaleza sean resueltos en una misma sentencia, evitando fallos contradictorios. d) El efecto de la quiebra procede incluso respecto en juicios entre distintas partes y cuya tramitacin sea diversa, lo nico que interesa es que el fallido sea demandado y que el tribunal sea ordinario, comn, en cambio en la acumulacin de juicios (CPC) las causas que se acumulan deben ser entre las mismas partes, deben tener la misma tramitacin y un mismo tribunal debe ser competente para conocer de ellas. Requisitos para que proceda
a) Debe tratarse de un juicio, es decir una controversia actual entre partes sometida al conocimiento de un tribunal, por lo tanto no opera para los actos voluntarios. b) El fallido debe ser demandado. No demandante. Aclaremos, respecto al desasimiento, en los juicios patrimoniales en que el fallido era demandante, su representacin la asumir el sndico, pero no se acumulan. c) Que estos juicios afecten bienes del fallido que estn dentro de la quiebra. Deben ser juicios patrimoniales. d) Que estos juicios estn pendientes. Es decir, que no haya sentencia de trmino. e) Que se tramite ante tribunales comunes. Con esto quedan excluidos de este efecto los tribunales de competencia especial, como los de familia, los del trabajo, los arbitrales, los de cobranza. Excepciones
Fuera de lo anterior el Art. 70 nos dice en su inciso tercero que hay algunos juicios que no obstante poder reunir los requisitos para ser acumulables, no surten este efecto. Estos son: a) b) c) d) e) f) Los posesorios, Los de desahucio, Los de terminacin inmediata del contrato de arrendamiento, Los que estuvieren conociendo los jueces rbitros y Los que segn la ley se deban someter a compromiso. Ejemplo de estos ltimos los de derecho martimo. La jurisprudencia ha agregado los juicios laborales, porque los conoce un tribunal especial. Suerte de los juicios acumulados
El inciso tercero del art. 70 de la ley de quiebra, habla de juicios ordinarios, sin embargo debemos entender por juicios ordinarios los juicios declarativos, porque los juicios ejecutivos a que hace
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referencia la norma, tambin son ordinarios. Los juicios ordinarios continuarn de acuerdo al procedimiento que corresponda hasta que se dicte sentencia definitiva firme y ejecutoriada, luego de lo cual pasan al procedimiento de quiebra y su representacin la asume el fallido. En el caso del juicio ejecutivo hay que distinguir si la obligacin es de dar de hacer o de no hacer. Si son obligaciones de da hay que sub distinguir si se opusieron excepciones o si estas no se han opuesto. En el primer caso si transcurrido el plazo legal se opusieron excepciones, estas debern ser tramitadas por el juzgado de la quiebra y continuar el sndico representando al fallido. Si no se han opuesto excepciones el mandamiento de ejecucin y embargo pasa a hacer las veces de sentencia firme y ejecutoriada y el acreedor ejecutante podr contar con un ttulo con el cual verificar en el juicio de quiebras. En la practica deber pedir al tribunal el certificado de que no se han opuesto excepciones dentro de plazo. En el caso de obligaciones de hacer, hay que distinguir: si hay fondos consignados para ejecutar la obra se continuar hasta que ella se termine o se acaben los fondos, y si no hay fondos consignados para su ejecucin el acreedor deber convertir su crdito a dinero, lo que har a travs de una demanda de indemnizacin de perjuicios, y en dicho juicio podr pedir al tribunal que decrete una medida precautoria para que se retengan dineros de los fondos a repartir de la quiebra para cumplir con la sentencia que se dicta si gana el juicio. Esto mismo se aplica a las obligaciones de no hacer. Cumplimiento de la sentencia
a) Si obtiene el acreedor (gana). En los juicios declarativos se aplicarn las normas que el CPC establezca para el cumplimiento. Si la sentencia ordena el pago de una suma de dinero el acreedor deber verificar su crdito en la quiebra y la sentencia le servir de ttulo, debiendo solicitar al tribunal copia autorizada de la misma con certificacin de estar firme y ejecutoriada. En las obligaciones de dar si se opusieron excepciones y fueron rechazadas por el tribunal, el acreedor debe verificar en la quiebra, sirviendo la sentencia como ttulo (Juicio ejecutivo). En las obligaciones de hacer, se continuar ocupando los dineros consignados, si los hay. En cuanto a los embargos y medidas precautorias que existan al tiempo de declararse la quiebra, estas quedan sin efecto, as lo dice el Art. 70. Sin embargo hay que recordar que por efecto de la quiebra hay una especie de embargo general sobre todos los bienes del deudor afectados por el desasimiento. b) Si el fallido es ganancioso y se condena al acreedor a pagar las costas, el sndico las cobrar en su representacin. 7. Las inhabilidades El Art. 73 no priva al fallido de sus derechos civiles ni le impone inhabilidades, salvo que leyes especiales as lo hagan. Por ejemplo el Art. 497 N 4 del Cdigo Civil nos dice que el fallido no puede ser ni tutor ni curador. El Art. 1272 nos dice que no puede ser ejecutor testamentario ni albacea y si est ejerciendo estos cargos cuando es declarado en quiebra cesa en ellos. El Art. 256 del COT en su nmero 7 seala que no puede ser juez de letras ni ministro de corte de apelaciones ni suprema, fiscal, relator o secretario. Y si el juez es declarado en quiebra cesa en su cargo. 15. b) Efectos Retroactivos de la Quiebra El Art. 72 establece la regla general en cuanto a los efectos de la quiebra, respecto a los actos y contratos celebrados por el fallido. Y esta regla general es que de pleno derecho los actos y contratos que ejecute el fallido una vez declarada la quiebra son inoponibles a la masa, incluso antes de notificarse la sentencia y de efectuar sus inscripciones. Sin embargo, pese a que el Art. 72 es la regla general, la ley tambin hace posible poder declarar inoponibles actos que hubiera celebrado el fallido antes de la declaracin de quiebra. Estos son los llamados efectos retroactivos, cuya finalidad es dejar sin efecto respecto a la masa de la quiebra actos y contratos que el fallido hubiere celebrado durante el "periodo sospechoso", que por regla general se extiende entre la fecha de la cesacin de pagos y la de la declaratoria de quiebra, y
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con ello permitir que algunos bienes transferidos por el fallido vuelvan a su patrimonio y puedan servir para pagar las deudas de la quiebra. Como ya dijimos que el periodo en el cual se debieron haber realizado los contratos que la ley declara inoponibles, es el llamado "periodo sospechoso", es necesario determinar cuando fue la llamada fecha de cesacin de pagos, y para ello la ley establece un sistema para ello: Fijacin de la fecha de cesacin de pagos Para determinar esto debemos distinguir entre el deudor calificado y el no calificado: a) Deudor calificado. Esto lo encontramos en el Art. 61 de la ley. Para este deudor la fecha es fijada por el tribunal, previo procedimiento que es el siguiente: 1. El sndico dentro de los 60 das corridos desde que asumi su cargo, debe proponer al tribunal una fecha. El sndico debe realizar un estudio de los antecedentes del fallido y proponer la fecha. 2. Una vez realizada la propuesta el tribunal dispone que se notifique por avisos en el diario oficial. La ley no dice cuantos avisos son, solo habla de "avisos", por lo que bastara que fueran 2, pero en la prctica se publican 3. 3. Dentro del plazo de 10 das hbiles contados desde el ltimo aviso el fallido, los acreedores o los terceros interesados pueden objetar esta proposicin trabndose un incidente entre el que objeta, el sndico y los que se interesen en esta situacin. 4. El juez, finalmente, una vez tramitado el incidente, determina la fecha, lo que se notifica por el estado diario. Se ha dicho que este procedimiento es una muestra de que en Chile se sigue la teora amplia de la cesacin de pagos, porque se establece un procedimiento para ello y no se hace coincidir simplemente con el primer incumplimiento, como sera si se siguiera la teora restringida. Por regla general, al fallido le interesar que la fecha sea lo ms prxima posible a la declaratoria de quiebra, pues as van a ser menos actos o contratos que podrn ser declarado inoponibles. A los terceros interesados tambin les interesar que sea una fecha prxima, porque ellos tambin pueden verse afectados por una declaracin de inoponibilidad, pues sern terceros interesados los que hubieren contratado con el fallido sin ser acreedores. Finalmente a los acreedores les interesar que la fecha sea lo ms anterior posible a la declaratoria, pues ellos preferirn que exista una amplia gama de contratos que puedan ser declarados inoponibles. b) Deudor no calificado. En este caso el sistema es mas sencillo y simplemente la fecha ser aquella en que primero se produjo la exigibilidad de alguno de los ttulos ejecutivos. Art. 62. Las acciones revocatorias propiamente tales
Estos son los efectos retroactivos e la quiebra, y podemos decir que el efecto que producen es declarar inoponibles actos o contratos respecto de la masa de acreedores y se llega a esta conclusin por el tenor de los Art. 74, 75 y 76 que utilizan los trminos "inoponibilidad" y no "nulidad". Antes se discuta si el efecto era la nulidad relativa o la inoponibilidad. El Art. 77 dice "anuladas", el 79 dice "anuladas", pero se ha dicho por la doctrina que son resabios de la antigua ley y que lo concluyente es el texto del Art. 80. Diferencias entre la inoponibilidad y nulidad: a) La inoponibilidad solo puede ser alegada por quien para l el acto ser declarado inoponible. b) Las consecuencias de la inoponibilidad solo se producen respecto a la masa, por lo que si por algn motivo se alza la quiebra, todos estos actos sern vlidos y siempre producen efectos respecto de terceros.
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Clasificacin de estas acciones
a) Acciones comunes a todo deudor. (Art. 74 y 75) b) Acciones especiales del deudor calificado. (Art. 76, 77, 78 y 79) 16. a) Acciones comunes a todo deudor A. Accin del Art. 74. Se refiere a los actos o contratos a ttulo gratuito que hubiere celebrado entre los 10 das anteriores a la cesacin de pagos hasta la declaratoria de quiebra. Y si el acto hubiere sido celebrado entre l con un ascendiente descendiente o colateral hasta el cuarto grado, el plazo se extiende hasta 120 das. Caractersticas de esta accin: Se refiere a actos a ttulo gratuito Se dice que son inoponibilidades de derecho, por lo que el tribunal, constando la existencia de la causal est obligado a declararla. No se exige tener que acreditar la buena o mala fe de los contratantes, fundamentalmente porque al ser un acto gratuito el tercero no vera afectado su patrimonio. No es necesario acreditar el perjuicio por parte de los acreedores. Se tramitan en conformidad al juicio ordinario El profesor agrega que si bien no es necesario perjuicio si es necesario acreditar un inters jurdico que finalmente resulta similar al perjuicio.
B. Accin del Art. 75. Es una accin residual que contempla todos los dems actos anteriores a la quiebra que no se incluyen en el Art. 74 y nos dice que se aplicaran las normas de la accin pauliana, con la salvedad que se presume que el deudor conoca el mal estado de sus negocios desde los diez das anteriores a la cesacin de pagos. Requisitos de esta accin: Si el acto es oneroso hay que acreditar la mala fe de ambos contratantes pero existe una presuncin respecto al fallido, y esta es que l conoca el mal estado de sus negocios al menos 10 das antes de la cesacin de pagos. Se asimila a la mala fe. En cuanto al otro contratante hay que ir a las reglas generales. Si el acto es gratuito se debe demostrar la mala fe solo por parte del fallido y el perjuicio que se ocasione a los acreedores.
17. b) Acciones especiales del deudor calificado. Art. 76 y sgtes. Podemos clasificarlas en las destinadas a dejar sin efecto actos "de mera liberalidad", que se asimilan a los gratuitos (Art. 76); los actos a ttulo oneroso (Art. 77); acciones relativas a las compensaciones (Art. 77); aciones relativas a los pagos con ttulos de crditos (Art. 78); inscripciones hipotecarias (Art. 79). A. Acciones destinadas a dejar sin efecto actos "de mera liberalidad" o gratuitos. Art. 76. Estos actos estn enumerados en el Art. 76 y se ha dicho que en general se refieren a pagos anticipados. Podemos decir para todos estos actos que el plazo en que debieron haber ocurrido es de diez das anteriores a la cesacin de pagos y hasta la declaratoria de quiebra. Como segundo elemento general debemos decir que no es necesario acreditar la mala fe de las partes, simplemente se debe
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demostrar la existencia del acto en los trminos del Art. 76. Finalmente estos son actos y contratos taxativos. Actos del Art. 76: Pagos anticipados: Se refiere a los casos en que el fallido ha renunciado a los plazos que corran en su favor, es decir, l paga antes del vencimiento de la deuda cualquiera que esta fuera e incluso se dice que el descuento tambin estara asimilada y estara referida al descontante. Dacin en pago: Se refiere a que el pago se realiza de una manera distinta a la estipulada en la convencin. V.g. se debe pagar en dinero y se paga con alguna especie. Hay que dejar constancia que si se paga con efectos de comercio (letra, cheques o pagares) no sera dacin en pago, se entiende como dinero. Constitucin de garantas para asegurar obligaciones posteriores: En este caso la situacin consiste en que existe una obligacin que no est caucionada con ninguna garanta y con posterioridad esta se constituye favoreciendo a aquel acreedor.
B. Acciones destinadas a dejar sin efecto actos onerosos. Art. 77. Esta norma es residual porque se refiere a los pagos que no estn comprendidos en el N 2 del Art. 76, vale decir que no sean daciones en pago, y los actos a ttulo oneroso que van desde la fecha de la cesacin de pagos, hasta la declaratoria de quiebra. Estas acciones se dice que son facultativas, porque el Art. 77 dice "podrn", en cambio el Art. 76 dice "son". Por tanto se ha dicho que el juez podr no declararla aun cuando se reunieran los requisitos. Se seala que para este tipo de acciones es muy importante acreditar el perjuicio que el acto que se quiere dejar sin efecto produjo a la masa. C. Acciones sobre ciertas compensaciones. Art. 77 inciso 2. Ac se establecen ciertos requisitos especiales para las compensaciones. Recordemos, en todo caso, que en virtud del Art. 69 no pueden compensarse, lo que nos permiten concluir que las anteriores a la declaratoria de quiebra tienen validez, con la excepcin del Art. 77 inciso 2. Recordemos que la compensacin es un modo de extinguir obligaciones que opera cuando ambas partes son a la vez acreedores y deudores y en virtud de la compensacin se extingue la deuda hasta el monto de la inferior. El Art. 77 dice que se pueden declarar inoponibles las compensaciones que se hayan hecho entre la cesacin de pagos y la declaratoria de quiebra, y agrega el segundo requisito que el crdito contra el deudor haya sido adquirido por cesin o por endoso y el que adquiri el crdito que sera el endosatario o cesionario, saba al momento de adquirirlo que el fallido estaba en cesacin de pagos. D. Acciones sobre pagos con efectos de comercio. Art. 78. El periodo comienza desde al cesacin de pagos hasta la declaratoria de quiebras. Si encontramos el pago de una letra de cambio o un pagar, no se le exigir la devolucin del pago al beneficiario del documento, sino que se le exigir a la persona por cuya cuenta se hubiere efectuado el pago. De esto debemos concluir que para que opere, el fallido debera haber pagado no en su calidad de aceptante o suscriptor, sino que lo hubiera pagado por otro, es decir, en su calidad de endosatario o librador. Para que esta accin opere se exige que el endosante o aceptante hubieren tenido conocimiento de la cesacin de pagos al momento del pago o de la transferencia del documento. E. Inscripcin hipotecaria. Art. 79.
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Se deja sin efecto la inscripcin hipotecaria, no el contrato de hipoteca. Este efecto se produce porque las hipotecas se prefieren segn cual es la inscripcin anterior, por tanto lo que se perdera al declararse inoponible la inscripcin es la preferencia. El requisito para que opere esta accin es que la inscripcin se haya realizado entre los diez das anteriores a la cesacin de pagos y la declaratoria de quiebra; y segundo que hayan transcurrido ms de quince das entre la fecha del contrato de hipotecas y la fecha de la inscripcin, y el plazo se aumenta en un da por cada 100 Km. de distancia que existan entre la notara en que se celebr el contrato de hipoteca y el conservatorio de bienes races que se debe inscribir. El motivo de establecer esta accin es evitar que se retarde una inscripcin hipotecaria para aparentar que los bienes no se encuentran afectos a gravmenes. 18. Caractersticas comunes de estas acciones a) Todas estas acciones, segn el Art. 80 prescriben en un ao, contado desde el acto contrato. b) Se tramitan en virtud del juicio ordinario, en cuaderno separado. c) Son titulares de estas acciones el sndico representando a la masa de acreedores y cualquier acreedor que acte en inters de la masa. d) Son partes en este juicio el que dedujo la accin, el sndico que la interpuso o como coadyuvante, el propio fallido quien actuar personalmente, y el tercero que contrat con el fallido. e) Si un acreedor interpone la accin en beneficio de la masa y gana, tiene derecho a que se le indemnice por los gastos efectuados y se le abonen honorarios por sus servicios. (Costas personales y procesales). Si pierde, l soporta los gastos y no tiene derecho a reembolso. 19. Otras acciones Los Art. 82 y siguientes se refieren a otras acciones de la quiebra que se pueden intentar contra el fallido estas son: a) La reivindicacin b) La accin resolutoria c) La retencin a) La reivindicacin Es la accin que tiene el dueo de una cosa de la que no est en posesin para que se le restituya. En general la accin reivindicatoria se puede ejercer aun cuando el demandado est declarado en quiebra, con la nica salvedad que ser representado en este juicio por el sndico. (Art. 85) Las terceras de dominio ya interpuestas se siguen tramitando, claro que se acumularn al juicio de quiebras, segn hemos visto. En cuanto a las terceras de dominio posteriores a la declaracin de quiebra, tambin se pueden ejercer normalmente, an cuando la ley no lo dice expresamente. Pero la doctrina y la jurisprudencia estn contestes en que si proceden pues en virtud del desasimiento hay un verdadero embargo sobre los bienes del fallido, por lo que si alguien estima que esos bienes son de su dominio puede interponer esta accin. La ley tiene algunas normas especiales en materia de reivindicacin. Primero tenemos el Art. 82 que se refiere a la reivindicacin de los efectos de comercio. En este caso procede la reivindicacin, pero se deben cumplir algunos requisitos: Que el titulo de crdito no est pagado. Que el ttulo est en poder del fallido, sea personalmente o por otra persona a su nombre. Que no se haya entregado el documento al fallido por un ttulo traslaticio de dominio.
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Tambin contiene una norma de reivindicacin de las mercaderas. Art. 83. Nos dice que podran ser reivindicadas mientras puedan ser identificadas y cuando se hayan entregado al fallido por un ttulo no traslaticio de dominio. Si se vendi la mercadera el propietario podr reivindicar el precio o la parte que no se haya pagado por el comprador, y en este caso, como aun no se ha pagado, podr exigir el precio del comprador. Dice tambin el Art. 83 inciso final que la dacin en pago de ttulos de crdito no se entiende que es pago, y por tanto podra el dueo de la mercadera reivindicado, aunque estn a nombre del fallido, siempre y cuando acredite que fueron entregados por esa mercadera. b) La accin resolutoria Es la que se establece en el Art. 1489 del Cdigo Civil, consistente en que se puede dejar sin efecto un contrato por incumplimiento de la otra parte, siempre y cuando quien demanda haya cumplido o est llano a cumplir. En general podemos decir que se aplican todas las normas del Cdigo Civil aun cuando un contratante est declarado en quiebra. El Art. 86 y siguientes contienen normas especiales para el contrato de compraventa, y dice que la compraventa se puede resolver por incumplimiento del comprador fallido, salvo que se trate de cosas muebles que ya hayan llegado al poder del fallido. En consecuencia procede en cosas inmuebles y en cosas muebles que aun no se hayan entregado al fallido. La razn de esto es que esta norma es una consagracin del principio de apariencia y buena fe, pues en general la gente presume que alguien es dueo de las cosas que tiene en su poder, y en materia de bienes muebles, no puede alguien acreditar que esto es as. Puede ser que se declare la quiebra del comprador cuando las cosas van en camino, y en este caso todava se puede dejar sin efecto la compraventa mientras no lleguen a su poder. El Art. 87 dice que se puede dejar sin efecto la tradicin cuando van en viaje, lo que se relaciona con el Art. 148 del Cdigo de Comercio relativo a la compraventa mercantil, que dice que la tradicin se entiende realizada cuando las cosas son enviadas. Pudiere pasar que en el camino las cosas se hayan vendido, en este caso no podr hacer uso de este derecho mientras el tercero comprador haya estado de buena fe, salvo que no se hubiere pagado el precio antes de la declaratoria de quiebra, en este caso el podr demandar la entrega de las mercaderas hasta el monto insoluto. Se entiende que las mercaderas van en camino desde el momento en que las reciben los agentes encargados de la conduccin, hasta que se entreguen al comprador fallido o a su representante. Finalmente, si se declara la resolucin el vendedor deber devolver al sndico los abonos. c) Derecho de Retencin Recordemos que el Art. 71 seala que aun cuando exista declaratoria de quiebra se puede hacer uso del derecho legal de retencin, y el Art. 92 establece un caso especial de derecho legal de retencin, referido al caso de aquel que ha pagado o se ha obligado a pagar una deuda del fallido, que tenga mercaderas del fallido en su poder, que estas mercaderas se le hayan entregado voluntariamente, que se le hayan entregado antes del pago o del compromiso que este asumi de pagar una obligacin del fallido, y que no se le hayan entregado por el fallido al retencionario con un destino determinado. El Art. 146, que se refiere a la enajenacin como unidad econmica, seala que cuando se produce esta figura se suspenden los derechos del acreedor retencionario. El Art. 93 faculta al sndico para oponerse a la retencin, restitucin o reivindicacin, pagando los crditos de los respectivos acreedores. 20. Liquidacin del pasivo
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Esta es una etapa de las ms importantes en el juicio de quiebras, a travs de ella se puede determinar quienes son los acreedores del fallido, cuanto es el monto de lo que se adeuda y las posibilidades y la manera en que se les va a pagar. Esta etapa se subdivide a su vez en varias sub etapas que son: A. B. C. D. La verificacin de los crditos, que puede ser ordinaria o extraordinaria. La impugnacin de los crditos. La formacin de la nomina de crditos reconocidos. El pago.
A. La verificacin de los crditos Verificar un crdito es el acto judicial en virtud del cual los acreedores concurren al juicio de quiebras haciendo presente el crdito que se les adeuda por el fallido y alegando algn privilegio o preferencia para el pago, si existiere. Podemos decir que a travs de la verificacin el acreedor pasa a ser parte en el juicio de quiebras, por lo que ya puede efectuar otras actuaciones en el mismo juicio. Para algunos autores la verificacin es una verdadera demanda ejecutiva, ya que su objetivo es obtener el pago de una deuda. La verificacin puede ser ordinaria o extraordinaria y la diferencia fundamental entre una y otra radica en que la ordinaria es la que se realiza dentro del llamado periodo de verificacin ordinaria, que es un plazo no fatal de 30 das hbiles que va desde la notificacin de la declaracin de quiebra en el aviso del diario oficial, hasta el cierre, por resolucin judicial, del mismo, el cual tambin se notifica por aviso en el diario oficial. La verificacin extraordinaria, es la que va desde que termino el periodo de verificacin extraordinaria, hasta que haya fondos para repartir. Antes de analizar lo que es esto, debemos decir que hay dos tipos de acreedores, los acreedores de la masa y los acreedores en la masa. Son de la masa aquellos cuyos crditos son posteriores, nacieron con posterioridad a la sentencia que declaro la quiebra, generalmente son gastos de la quiebra, por ejemplo, los honorarios del sndico o los gastos en que incurre el sndico, o habiendo una bodega en que se guardan las cosas incautadas al fallido, o un prstamo mutuo que solicita el sndico para los gastos de la quiebra. Estos no necesitan verificar, ellos se pagan administrativamente, antes que los dems. Los acreedores en la masa, son aquellos cuyos crditos son anteriores a la sentencia que declar la quiebra, ellos deben verificar. Se ha concluido que los acreedores de la masa no verifican, porque si se analiza el art. que dispone la verificacin, no hace excepcin. Hay dos razones para llegar a esta conclusin: la primera es una razn prctica, ya que si tuvieran que verificar nadie prestara dinero para los gastos de una quiebra; y desde el punto de vista jurdico, se ha dicho que, una vez declarada la quiebra se forma la masa de acreedores que es una asociacin virtual que representa el sndico, dentro de la cual, los acreedores se relacionan en un plano de igualdad, por lo que ser esta asociacin virtual la que solicita los fondos para los gastos de la quiebra, por ende ser ella la deudora y no el fallido. La verificacin propiamente tal
El art. 131 de la ley de quiebras nos dice que todos los acreedores deben verificar sus crditos y alegar sus preferencias ante el tribunal, esta es la manera de que hagan valer sus derechos. Como el articulo no hace excepcin, tambin quedaran incluidos aqu los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios, cuya situacin siempre ha sido dudosa, porque recordemos que ellos son una excepcin al efecto de la imposibilidad de ejecutar individualmente al fallido, sin embargo, en la actualidad ya no se discute que ellos deben verificar pues, aunque puedan ejecutar individualmente al fallido, se deben pagar dentro del juicio de quiebras y hay diversos artculos de la ley que expresamente se refieren a todos los acreedores, por ejemplo el art. 131, el art. 52 N 6 que se refiere que todos los acreedores
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deben verificar, y el art. 143 que dice que todos los acreedores que figuren en la nmina de crditos reconocidos, pueden ser pagados en los repartos que haga el sndico, y solo figuran en dicha nmina los que han verificado. Plazos para verificar
De acuerdo al art. 131 de la ley, los acreedores que residan en el territorio de la repblica, tienen un plazo de 30 das hbiles para verificar sus crditos, a su vez, los que vivan fuera del territorio de la repblica, de acuerdo al art. 52 N 7, tienen un plazo de 30 das ms el que seale la tabla de emplazamiento respecto al pas en que se encuentren, el que se cuenta desde la respectiva notificacin, en todo caso en la misma carta se les debe indicar cual es el plazo. Aspectos procesales de la verificacin
La verificacin se realiza a travs de un escrito que, como se ha dicho, es una especie de demanda, por lo que deber reunir los requisitos del art. 254 del CPC y tambin los requisitos especiales que el art. 133 que la ley de quiebras establece. Estos son: Indicar el monto del crdito que se verifica. Hay que indicar los intereses. Acompaar los documentos que justifican el crdito. No es necesario que sean ttulos ejecutivos, sino que simplemente deben justificar la existencia. Generalmente estos documentos son facturas, porque a travs de ellas se puede solicitar la devolucin del IVA pagado por este crdito insoluto. Se debe acompaar una minuta explicativa del crdito. Si hay preferencia hay que alegarla y justificar su existencia.
Tanto del escrito como de los documentos y la minuta se deben dejar dos copias en la secretaria del tribunal. Fuera de los requisitos que estableces el art. 133 la ley tributaria seala que al momento de verificar ordinariamente se puede pedir la devolucin del IVA pagado en virtud de ese crdito, por lo que se deben acompaar las facturas y solicitar al sndico que emita la documentacin necesaria para solicitar al SII la devolucin de dicho impuesto, debiendo acreditar que pago. El SII con la documentacin mencionada, de acceder a la devolucin, imputar dicho valor al pago de impuestos futuros. Si hay disparidad entre la minuta y el escrito, prima la minuta. La verificacin ordinaria se notifica por aviso en el diario oficial, a costa de la masa y en la prctica ser el sndico quien, una vez terminado el proceso de verificacin ordinario, publique todas las verificaciones indicando el monto del crdito, su origen, los datos de los acreedores y la preferencia alegada si la hubiere, as lo dice el art. 134. El periodo de verificacin ordinaria termina, sabiendo que es no fatal por lo que solo se considera terminado cuando se notifica por aviso en el diario oficial la resolucin del tribunal que as lo determine. Esta resolucin la dicta el tribunal de oficio o a peticin de parte, puede, el mismo sndico, el fallido o cualquier acreedor, una vez terminado el plazo de 30 das, pedir al juez que lo declare. Y si transcurren 15 das y nadie solicita que se declare el trmino, el juez lo declara de oficio. El art. 136 dice que se publica esta resolucin por aviso en el diario oficial dentro de quinto da. Efectos de la verificacin ordinaria:
a) Los crditos verificados ordinariamente que no se impugnan dentro del plazo que la ley establece para ello se tendrn por reconocidos y se agregarn a la nmina respectiva llamada "nmina de crditos reconocidos"
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b) Con el hecho de verificar, el acreedor pasa a ser parte en el juicio de quiebras, lo que implica que puede ejercer peticiones en el juicio. c) Tienen derecho a participar en los repartos que el sndico vaya realizando. d) Los gastos de la verificacin ordinaria son de cuenta del acreedor. Verificacin extraordinaria
De acuerdo al Art. 140 de la ley, todos aquellos que no hayan verificado ordinariamente, es decir, que no lo hayan hecho durante el periodo de verificacin ordinaria, pueden hacerlo con posterioridad mientras haya fondos por repartir. Diferencias entre la verificacin ordinaria y extraordinaria
a) En cuanto al caso b) En cuanto a la notificacin de la verificacin. Mientras la ordinaria se notifica a todos por aviso en el diario oficial, la extraordinaria se notifica al sndico por cdula o personalmente, y a los acreedores y fallido se les notifica por aviso en el diario oficial. c) En cuanto al plazo para impugnar el crdito verificado extraordinariamente. En la ordinaria el plazo es complejo, que comienza desde que se agregan los antecedentes al expediente y termina a los 15 das siguientes al cierre el procedimiento de verificacin ordinaria (das hbiles), as lo dice el Art. 137. En cambio en la verificacin extraordinaria se pueden impugnar los crditos dentro del plazo de 15 das hbiles contados desde la respectiva notificacin, por lo que pueden ser plazos distintos si el que impugna es el sndico o los fallidos o acreedores. d) En cuanto a los gastos. En la verificacin ordinaria, los gastos son a cuenta de la masa, en cambio en la extraordinaria los gastos son de cuenta del propio acreedor. e) En este tipo de verificacin no se puede recuperar el IVA pagado por el crdito que se verifica. Derechos de la verificacin extraordinaria.
a) Si al momento en que se est verificando extraordinariamente justo se est realizando un reparto, l podr solicitar que se haga una reserva de dineros para l (154). b) Respecto a los dividendos ya pagados, no tendr derecho a que se le entregue dinero, sin embargo, tendr preferencia en los repartos futuros respecto a aquellos acreedores de su misma categora (154). En todo lo dems opera de la misma manera que la verificacin ordinaria. B. La impugnacin de los crditos Como la quiebra es un proceso colectivo, el legislador ha buscado las maneras de asegurar que los crditos que se paguen sean los que efectivamente se adeuden por el fallido, y que las preferencias que se alegan realmente existan. Por ello hay un periodo en el cual el sndico, el fallido y los acreedores pueden discutir la existencia de los crditos, su monto y su preferencia. Este es el llamado periodo de impugnacin. En razn a los anterior, cuando se impugna un crdito, es el tribunal es el que finalmente, a travs de una sentencia, determina la validez del crdito. Si rechaza la impugnacin por sentencia firme y ejecutoriada, el crdito impugnado pasar a estar reconocido, y se agrega a la llamada "nmina de acreedores reconocidos"; y si se acoge la impugnacin por sentencia firme y ejecutoriada, y lo que se aleg era la existencia del crdito, este sale de la quiebra, y en consecuencia no puede participar en los repartos. Si lo que se discuti fue el monto, es la sentencia la que determina cual ser el monto verdadero, y si lo que se discuti es al preferencia, ser la sentencia la que determinar si esta existe o no.
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Titulares de la impugnacin
a) El sndico No solo tiene el derecho a impugnar, sino que tambin tiene el deber de hacerlo, porque l representa a la masa y al fallido, y debe velar por sus intereses. El art. 137 nos dice expresamente que el sndico puede interponer esta demanda, e incluso ms, el sndico puede pedir al tribunal que le otorgue una reserva para impugnar el crdito, vale decir, le aumenta el plazo para impugnar. Consiste en que el sndico aun debe realizar un examen exhaustivo del crdito, por lo que solicita ampliar hasta en 10 das ms el plazo para impugnar. b) El fallido En doctrina se discuta si el fallido poda ser titular del derecho a impugnar, porque le afectara el desasimiento, entonces actuara representado por el sndico. Sin embargo, el Art. 137 expresamente le otorga este derecho al sndico, y se dice que la ley le otorg esta facultad porque es obvio que si hay inters del fallido en pagar los crditos que realmente correspondan, toda vez que si algo sobra despus de los pagos ser del fallido. En todo caso, deber actuar a travs de un abogado o de aquellas personas que tengan ius postulandi, y este fallido no puede alegar la preferencia. c) Los acreedores Tampoco los acreedores deberan impugnar, porque ellos tambin actan a travs del sndico, sin embargo la ley les otorga expresamente este derecho tomando en consideracin el inters obvio que ellos tienen porque se pagan con el patrimonio del fallido, por lo que si existen ms acreedores o preferencias que sean falsas, sus derechos pueden quedar postergados. En todo caso, para impugnar deben ser parte en el juicio, lo que implica que deben haber verificado con anterioridad. Plazo de impugnacin
Para analizar el plazo se debe distinguir entre la verificacin ordinaria y la verificacin extraordinaria. Para la primera el plazo es complejo, que segn el Art. 137 comienza desde que se han agregado a los autos la respectiva solicitud de certificacin y sus antecedentes, y hasta 15 das contados desde el cierre del proceso de verificacin ordinario. Este plazo se cuenta desde que se notifica por aviso en el diario oficial el cierre del periodo. El sndico en todo caso, segn el Art. 138, podr hacer reserva con respecto a algunos acreedores, teniendo un plazo extra de 10 das que se cuentan desde el vencimiento del plazo normal. Para la verificacin extraordinaria, el Art. 140 inciso 2 nos dice que el plazo para impugnar es de 15 das contados desde la respectiva notificacin de la verificacin. Aspectos procesales de la impugnacin
Los autores han dicho, fundndose en el Art. 141 inciso 2, que la impugnacin es una demanda, porque el 141 habla de "la demanda de impugnacin", por lo que debe reunir los requisitos propios de un demanda (254 CPC). Y como es demanda se notifica personalmente o de la manera establecida en el Art. 44, sin que exista ninguna innovacin respecto a aquel. Se discute si es suficiente representacin la del abogado al momento de verificar para continuar con la gestin de impugnacin. El profesor dice que si, pero se suele notificar de la impugnacin tanto al abogado como al acreedor impugnado. En cuanto al procedimiento, se tramitan en cuaderno separado, hay un cuaderno por cada impugnacin.
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Una vez notificada la demanda de impugnacin, el acreedor impugnado tendr un plazo de 6 das para contestar la demanda, y luego el procedimiento contina como los incidentes, vale decir se recibir el incidente a prueba por 8 das, ,lo que se notifica por el estado diario. En este procedimiento de impugnacin son partes el que impugn, que generalmente ser el sndico, y el acreedor impugnado, y en el caso en que no sea el sndico el que impugn, l podr actuar como tercero coadyuvante. Los antecedentes que debe contener la impugnacin sern los necesarios para discutir si el crdito existe y, si lo que se alega es la preferencia, sern los necesarios para acreditar su existencia o inexistencia. Finalmente ser el tribunal el que decida sobre la impugnacin, y esta resolucin es apelable en el solo efecto devolutivo. Se ha dicho, que al tramitarse incidentalmente, la sentencia es interlocutoria, por lo que se apela dentro de 5 das, aunque esto es discutido. C. La confeccin de la nmina de crditos reconocidos El Art. 143 nos dice que si han pasado 15 das desde la clausura del procedimiento de verificacin para los acreedores residentes en el territorio de la repblica, o bien, si hubiere habido alguna reserva en el plazo para impugnar, los 15 das los contamos desde que se extingue tal plazo, el sndico debe elaborar una nmina, llamada "de los crditos reconocidos", y los que se incluyen en esta nmina son los que no hayan sido impugnados dentro de plazo, por ello el plazo coincide con los plazos para impugnar. En esta nmina se indica el nombre del acreedor, el monto de su crdito y la preferencia que le corresponde, si la hubiere. Esta nmina se agrega al expediente y se notifica por aviso en el diario oficial. Si luego se agrega otro crdito a la nmina, tambin se debe notificar por aviso en el diario oficial. a) b) c) d) Crditos que no se incluyen Los que han sido impugnados Los verificados extraordinariamente Los residentes en el extranjero cuyo plazo aun est corriendo. Los omitidos por error.
La ley establece la posibilidad de que se agreguen posteriormente otros crditos a la nmina. Estos sern: a) b) c) d) Aquellos crditos impugnados cuya impugnacin hubiere sido rechazada. Los que se hubieren verificado extraordinariamente y sus crditos no se han impugnado Aquellos crditos de acreedores residentes en el extranjero que se verificaron en el plazo especial. Aquellos omitidos por error en la nmina anterior cuya situacin se ha aclarado. En todo caso es el juez el que ordena que se incluyan crditos en la nmina. Efecto de la nmina de crditos reconocidos
El efecto fundamental de esta nmina, es que solo los acreedores que figuren en ella tienen derecho a participar en los repartos. Es una condicin esencial para participar en los repartos estar en la nmina de acreedores reconocidos. Se ha discutido cual es la razn jurdica para que aquellos que figuran en la nmina sean pagados. En otras legislaciones se ha dicho que esto es as por efectos de una sentencia judicial, sin embargo en Chile no es as. Otros dicen que la nmina es un ttulo ejecutivo especial, cuyo carcter se lo da la ley de quiebras al decir que "solo los acreedores que figuren en la nmina pueden participar en
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los repartos" (143 inciso final), sin embargo se dice que esa explicacin es demasiado rebuscada, por lo que se ha llegado a la conclusin de que en realidad se pagan los acreedores que estn en la nmina por efectos de la ley, es la ley la fuente del derecho de los acreedores a pagarse. D. El pago Como regla general en esta materia el Art. 147 nos dice que los acreedores se pagan en la forma y orden que establece la ley, y estas normas son las que establece el cdigo civil, y las disposiciones de la ley de quiebras. Hay que hacer una salvedad: existen las super preferencias, que son aquellos crditos garantizados con prenda industrial. Disposiciones de la ley de quiebras.
El Art. 148 seala que el sndico primero pagar los crditos de primera clase, de acuerdo al art. 2472 CC, pero agrega que hay algunos que se pueden pagar aun cuando no se hubieren verificado, y estas son los de los nmeros 1 y 4 del Art. 2472, o sea, las costas judiciales en favor de la masa, que son aquellos que hubieren servido para colocar algunos bienes del fallido a disposicin de la masa, y tambin se puede pagar sin necesidad de verificar las remuneraciones de los trabajadores y las indemnizaciones laborales, pero estas ltimas con un lmite, que es del equivalente a un mes por ao y fraccin superior a seis meses con un tope de tres ingresos mnimos por ao. Situacin especial de algunos acreedores
a) El acreedor condicional. Segn el Art. 152 este acreedor puede exigir que se le consignen los dividendos que le correspondan hasta cumplida la condicin, o bien, que se le entreguen los dineros, pero l debe dejar una caucin suficiente para el caso que los tenga que restituir si la condicin no se cumple. b) Acreedor que a su vez es deudor del fallido. A esto se refiere el Art. 153, que no dice que los primeros dineros que correspondan en los repartos se aplicarn al pago de su deuda, vale decir, se compensa su deuda. c) Acreedor que haya verificado extraordinariamente. En principio solo participa de los repartos futuros, es decir, no puede pedir que se le pague a cuenta de lo que ya reparti. Sin embargo en estos repartos futuros podr pedir que se le pague con preferencia respecto de aquellos de su misma categora, pero no lo podr hacer respecto de los crditos privilegiados (154 inciso 2). Si al momento de verificar estuviere pendiente un reparto, podrn pedir que se mantenga en depsito dineros para pagarle su cuota mientras se aclara si su crdito estuviera reconocido. d) Acreedores residentes en el extranjero. Estos acreedores tienen un plazo mayor para verificar, por lo que si existen repartos mientras est pendiente este plazo se debe dejar reservado dineros durante el tiempo que reste del plazo para verificar aumentado en el doble, y si nadie comparece tales dineros se aplican al pago del crdito reconocido. Cuando se hacen los repartos?
Se hacen cuando existan dineros para repartir, a lo menos el 5% del pasivo. El sndico mandar a hacer un proyecto de reparto, el que se publica en el diario oficial y se le enva por carta certificada a los acreedores que corresponda. A su vez los dineros quedan a disposicin de los acreedores por tres meses contados desde la notificacin del reparto, y si no comparece se deben depositar en arcas fiscales a nombre de dichos acreedores, para que este los retire.
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21. Conservacin y Realizacin de la quiebra Se comprende tanto la administracin como la realizacin de los bienes. Esta funcin le corresponde al sndico, sin embargo debe seguir las instrucciones que la junta de acreedores le de al respecto. El nico caso en que el sndico es el que toma las decisiones relativas a la conservacin y realizacin es cuando se realiza la llamada "realizacin sumaria", que corresponde cuando el producto de los bienes sea inferior a 1000 UF. (Art. 120 en relacin al 109) Obligaciones del sndico en esta materia.
Las obligaciones del sndico estn en el Art. 27 de la ley, incluso despus de la reforma de la ley 20.004. Dentro de esta norma el nmero 1 dice que el sndico representa los intereses de los acreedores y tambin del fallido, y dentro de las facultades que menciona este nmero, podemos decir que el sndico recibe un inventario de los bienes de la quiebra y debe administrar dichos bienes. El nmero 9 dice que puede continuar con el giro del fallido con acuerdo del tribunal o de la junta de acreedores. Gestiones del sndico:
a) La incautacin. (Art. 94) Algunos autores han dicho que la incautacin es una de las fases del desasimiento, sera la fase material de este efecto. El sndico procede a la incautacin "de inmediato" segn la ley, por lo que el plazo ser el ms breve. Cuando la quiebra ha sido pedida por el propio fallido, debe acompaar un inventario de los bienes indicando su ubicacin, por lo que el sndico con tales datos los incauta y si toma conocimiento de que hay ms bienes, tambin los incauta. Cuando la quiebra la pide un acreedor, el Art. 96 nos dice que el fallido tiene la obligacin de indicar al sndico donde estn los bienes y colocarlos a su disposicin. Si falleci el fallido o si se fug, el mismo Art. 96 dice que esta obligacin incumbe a sus colaboradores ms prximos. Si al momento de realizar la incautacin el sndico estima que los bienes del fallido no son suficientes para los gastos de la quiebra, l informa al tribunal y a la junta de acreedores y se procede a la realizacin sumaria de dichos bienes y posteriormente se sobresee temporalmente la quiebra. Si no hay ningn bien el sndico debe dejar constancia en el acta de esta situacin y se procede al sobreseimiento temporal. En todo caso el fallido y los acreedores tienen un plazo de 15 das para objetar dicha acta y una vez transcurrido ese plazo o rechazadas las objeciones se procede a sobreseer. Tambin el sndico puede ordenar el cierre del establecimiento y paralizar la actividad de los locales del fallido, lo que dura hasta la primera junta de acreedores, o bien continuar provisionalmente con el giro, hasta la primera junta de acreedores. Esto ltimo lo debe tambin aprobar el tribunal. b) Confeccin de inventario Junto con la incautacin el sndico puede tambin hacer un inventario de los bienes del fallido. Debe estar en presencia de un ministro de fe que puede ser el secretario del tribunal, un notario o un receptor judicial. Generalmente ser con este ltimo. En este inventario se incluirn todos los bienes del fallido, sus documentos, su correspondencia, indicando su estado. Si hay maquinarias deber hacerse acompaar de una persona entendida en dichos bienes para dejar constancia de su estado. Finalmente al da siguiente hbil a la confeccin del inventario este se agrega a los autos y el tribunal dicta una resolucin teniendo por agregado el inventario, la que se publica en el diario oficial, y
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desde el momento de la notificacin las partes tienen 15 das para formular alguna objecin. Algunos autores han sealado que este plazo tiene por objeto que cualquier tercero interesado pueda alegar derechos sobre alguno de los bienes que aparecen en el inventario, lo que constituye una verdadera tercera, sin embargo del tenor del Art. 98 se aprecia que solo tienen esa facultad los acreedores y el fallido, no los terceros. Si alguno de los acreedores o el fallido formulan objeciones se traba un incidente el que debe fallar el tribunal. Cabe hacer presente que si se acuerda realizar los bienes como unidad econmica se entiende que todos estos bienes estn hipotecados o prendados, segn cual sea su naturaleza. Si aparecieren nuevos bienes se deben incorporar al inventario a travs del mismo sistema. 22. Administracin de los bienes del fallido Ya dijimos que esta administracin le corresponde al sndico, quien tendr la representacin del fallido y de los acreedores en el juicio de quiebra. Recordemos que tambin el sndico puede ejercer acciones de inoponibilidad, lo que es una fase de esta administracin. a) b) c) d) e) f) Objetivos de esta administracin. (Art. 27) Continuar con el giro Ser interventor o depositario de los bienes del fallido Contratar prstamos Cobrar los crditos Exigir rendiciones de cuentas a los que administran los bienes del fallido A su vez el sndico debe rendir cuenta a la junta de acreedores
23. Realizacin de los bienes del fallido Junto don administrar debe tambin realizar los bienes del fallido. Por realizacin entendemos el conjunto de actos que tienen por objeto convertir en dinero los bienes del fallido para proceder al pago de los crditos. El organismo fundamental en esta materia es la junta de acreedores, lo que se aprecia en el Art. 120, que dice que el sndico proceder a la realizacin de los bienes atendiendo los acuerdos de la junta de acreedores, sino deber hacerlo conforme a la ley. Por ello en la primera junta de acreedores el sndico rinde cuenta de lo sucedido hasta ese momento, puede incluso ser ratificado o cambiado en su cargo, y puede ejecutar la realizacin sumaria. Hay tres tipos de realizacin en la ley de quiebras: a) Sumaria b) Ordinaria c) Enajenacin como unidad econmica. a) La realizacin sumaria Est reglamentada en el Art. 109 y es aquella que procede cuando en la cuenta que el sndico da a la junta de acreedores, especficamente a la primera de ellas, apareciere que el producto probable de la realizacin del activo no excede de 1000 UF (18 millones). En este caso el sndico provisional pasa a ser definitivo y se procede a la realizacin sumaria de los bienes, tiene un plazo de 6 meses para esto y l liquidar el activo de la forma ms conveniente para los intereses de la masa; es l quien determina cuando es ms conveniente. En todo caso el fallido o cualquier acreedor puede, en la misma junta, objetar el valor sealado por el sndico, y el tribunal debe resolver esta objecin en el plazo de 5 das.
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Una vez terminada la realizacin, el sndico rinde cuenta y se sobresee temporalmente a quiebra. Si pasan 2 aos desde la cuenta rendida por el sndico se puede pedir el sobreseimiento definitivo de la quiebra. b) Realizacin ordinaria En ella primero se debe atender a los acuerdos de la junta, si los hubiere. (Ley 20.004) Y de no ser as se debe cumplir con las normas que establece la ley. Normas supletorias para la realizacin ordinaria Estas normas distinguen segn la naturaleza de los bienes: Las especies corporales muebles se venden a travs de un martillero. (Art. 122 inciso 1) Los valores mobiliarios con cotizacin burstil se venden a travs de un remate en la bolsa de valores. Los crditos de morosa o difcil realizacin los puede vender el sndico a precio de alzada, osea a un precio conveniente propuesto por el comprador. Los dems bienes, corporales o incorporales, especialmente los inmuebles, se venden en pblica subasta ante el juez que conoce de la quiebra de acuerdo a los trmites del juicio ejecutivo, o bien, si la junta as lo acuerda, se puede hacer una licitacin pblica, y las bases tambin las acuerda la junta de acreedores. Los bienes sujetos a prximo deterioro o que cuya desvalorizacin sea inminente o que exijan una dispendiosa mantencin, el sndico los puede vender al martillo o en venta privada.
c) Realizacin como unidad econmica. (Art. 124) Este procedimiento tiene por objeto enajenar de manera conjunta bienes que estaban en poder del fallido y que eran utilizados con una finalidad comn. Por ejemplo una fbrica o un establecimiento de comercio, ya que de esta manera se puede continuar prestando el mismo giro, hay una continuidad del establecimiento y se obtiene un mayor precio. Para que opere este sistema es necesario que haya un acuerdo de la junta de acreedores que cuente con el voto de acreedores que renan ms de la mitad del total pasivo de la quiebra. Esta puede incluir (venta) el total de los bienes del fallido o una parte de ellos. Se hace en pblica subasta ante el juez que conoce de la quiebra. El sndico puede oponerse dentro de tercero da contado desde el acuerdo, lo que resolver finalmente el juez, previa tramitacin de un incidente, fallando a la brevedad. Historia de esta institucin
El DL 1509 de 1976 facultaba a la sindicatura de quiebras para enajenar cono unidad econmica y se facultaba a la CORFO para que solicitara a la sindicatura cuando el inters socio econmico del pas lo hiciere aconsejable. El objetivo era el combatir la cesanta y proveer al pas de servicios fundamentales, y de paso se consegua un mayor precio de los bienes que componan la comunidad. Cmo opera este procedimiento
El Art. 126 dice que una vez acordada la enajenacin como unidad econmica se suspende el derecho de los acreedores hipotecarios, prendarios o retencionarios para perseguir individualmente al fallido, es decir, se terminan las excepciones que la ley establece en materia de la imposibilidad de ejecutar individualmente al fallido.
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Una vez acordada la enajenacin como unidad econmica el sndico debe confeccionar las bases para la liquidacin, que es equivalente a las bases del remate del juicio ejecutivo. Estas bases deben contener las menciones del Art. 125, estos son: Los bienes que integran la unidad econmica, tanto corporales como incorporales, es decir, tambin se incluyen los derechos, incluso aquellos que justifiquen la tenencia o posesin del fallido de un inmueble. Se debe indicar cuales son los gravmenes a que estn afectos dichos bienes a fin de que los acreedores respectivos concurran a la quiebra a hacer efectivos sus derechos. Tambin debe indicar el precio mnimo indicando las garantas y dems modalidades para la compra.
Si una vez realizada la subasta o bien, ofrecidos los bienes como unidad econmica, si no hay interesados se vuelve a ofrecer en subasta pblica y se rebaja el precio dejndolo en los 2/3 del primitivo. Si se quisiera modificar las bases de otra manera debe reunir una nueva junta y reunir los mismos qurums. Si a la segunda vez nuevamente no hay interesados se contina con la enajenacin ordinaria, salvo que la junta de acreedores denuevo acuerde enajenar como unidad econmica. Una vez que se realiza la subasta y se adjudican los bienes, se debe redactar una escritura pblica, en la que se deben insertar todas las piezas o documentos en que consten las actuaciones previas realizadas. Con esta escritura se puede requerir el alzamiento de los gravmenes, prohibiciones o embargos que afecten los bienes comprendidos en la subasta. La sola aprobacin de las bases sirve como autorizacin para enajenar los bienes embargados en los trminos que exige el cdigo civil en su Art. 1554. Si el precio no es pagado al contado se entiende que los bienes que comprenden la unidad econmica, todos los bienes que la comprenden, se entendern gravados con hipoteca o con prenda por el solo ministerio de la ley, y tiene por objeto garantizar el cumplimiento de las obligaciones que haya asumido el que se adjudic la unidad econmica. En todo caso la junta de acreedores puede en las bases excluir algunos bienes de estos gravmenes. 24. Plazos en que se debe realizar el activo El plazo general en esta materia lo da el Art. 130 y nos dice que es "en el menor tiempo posible . En todo caso, desde los seis meses contados desde la primera junta de acreedores se deber realizar la totalidad de los bienes, salvo los inmuebles, para los cuales hay 9 meses". Ambos plazos se pueden prorrogar por el tribunal hasta por 6 mese ms, a solicitud del sndico. Si se acord la continuidad efectiva del giro, los plazos se cuentan desde que cesa el trmino acordado para esta continuidad. Finalmente agreguemos que la junta de acreedores, con el voto favorable de la mitad del pasivo y del fallido, puede, en cualquier tiempo, acordar una forma distinta de realizacin, incluso si se acuerda una subasta pblica, ni siquiera requiere el voto del fallido. 25. Organos administrativos de la quiebra Histricamente cuando el cdigo de comercio rega la quiebra, era la junta de acreedores el rgano ms importante dentro de la quiebra, esta nombraba al sndico, fijaba su remuneracin, decida sobre la impugnacin de los crditos y fijaba el derecho de alimentos del fallido. Posteriormente, cuando se dicta la ley 4.558 de 1931, se modifica este sistema y se crea un organismo estatal llamado sindicatura nacional de quiebras que es un rgano auxiliar de la justicia, que pasa a ser el rgano ms importante. Posteriormente con la ley 18.175 de 1982, vuelve a ser la junta de acreedores el rgano fundamental, ya que la quiebra pasa a ser privada, se elimina la sindicatura nacional de quiebras y se crea la fiscala nacional de quiebras, pero cuyas funciones son fundamentalmente de control a lo sndicos y participa en la parte criminal de la quiebra, pero en el procedimiento concursal propiamente tal, vuelve a ser la junta de acreedores la ms importante.
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El ao 2005 se dicta la ley 20.004 que tiene por objeto dar una mayor transparencia a la administracin privada de la quiebra, se fortalece la labor de los sndicos, y se da mayor importancia a la superintendencia de quiebras. En todo caso estimamos que contina siendo la junta de acreedores el rgano fundamental. La ltima modificacin de la ley de quiebras (ley 20.073 de 29/11/05) solo modifica la parte de los convenios de quiebra, por lo que no cambia la labor de la junta. A. La junta de acreedores La primera junta
El Art. 20 LQ se refiere a este punto, y el Art. 52, relativo a la sentencia que declara la quiebra, nos seala en su nmero 9 que una de las menciones de esta sentencia es precisamente el lugar, da y hora de esta primera junta de acreedores. Esta junta es presidida por el juez y se realiza en el lugar sealado en la sentencia, el que usualmente es el mismo tribunal (Art. 105). En cuanto a la oportunidad, es tambin la que indica la sentencia, pero no puede ser antes de 30 ni despus de 40 das contados desde la publicacin de la sentencia que declara la quiebra. En cuanto al qurum para sesionar ser de 2 o ms acreedores, pero que representen a los menos los 2/3 del pasivo de la quiebra. Si no se rene este qurum en la fecha sealada, se practica una nueva citacin, la que no puede ser antes de 5 ni despus de 10 das hbiles contados desde la primera fecha, y se debe notificar por aviso en el diario oficial celebrndose con los que asistan. Hagamos presente que los plazos de celebracin de la junta concuerdan con los de verificacin ordinaria, porque asisten a esta junta aquellos acreedores cuyos crditos estn reconocidos. As lo dice el Art. 102, y aquellos cuyos crditos no estn reconocidos pero el juez les reconozca el derecho a votar. El juez resuelve sobre ese derecho a concurrir y votar en la junta previo informe del sndico que se lo debe entregar en una audiencia verbal el da hbil anterior a la junta, en que le informar sobre la existencia de dicho crditos, incluyndose los que se han verificado a ms tardar el segundo da hbil anterior al de la junta. Luego, el mismo da de la junta, el juez resuelve en nica instancia oyendo previamente a los acreedores (20.004). Materias de la primera junta de acreedores. Art. 108 Esta norma no ha sido modificado por las ltimas leyes, son las siguientes: a) Or la cuenta del sndico. Recordemos que aun hablamos de un sndico provisional. b) Ratificar al sndico provisional, tanto al titular como al suplente, o designar a quienes habrn de reemplazarlos. En todo caso cuando en la cuenta del sndico est indicado que el producto probable de la realizacin del activo no excede de 1000 UF, se procede de inmediato a la realizacin sumaria y se sobrecee la quiebra, el sndico provisional pasa automticamente a ser definitivo, sin necesidad de ratificacin. Si se reemplazan los sndicos, los provisionales siguen en el cargo hasta que asuman sus reemplazantes o sustitutos. c) Acordar los das y horas de las sesiones ordinarias, de las que deber haber a lo menos una al mes. La primera ser no antes de los 30 ni despus de los 45 das contados desde esta junta, salvo que se acuerde expresamente otra cosa. d) Debe designar al presidente y al secretario, tanto titulares como suplentes, de la junta de acreedores. Los designa de entre los acreedores con derecho a voto. Si en la junta hubiere menos de 4 acreedores, solo se designan titulares y no suplentes. e) Pueden llegar a cualquier acuerdo que estimen necesario para la buena marcha de la quiebra. Quines asisten a esta primera junta?
En primer lugar esta junta la preside el juez y se realiza en la sede del tribunal, o bien en otro lugar si en la sentencia que se declar la quiebra as se digiere (Art. 105). En cuanto a quienes tienen
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derecho a ir, el Art. 102, que fue modificado en su inciso 1, seala que solo tienen derecho a votar aquellos cuyo crdito estn reconocidos, y aquellos cuyos crditos no estn reconocidos pero que el juez le reconoce expresamente su derecho a votar, mediante un procedimiento establecido en el inciso 2 del Art. 102, que consiste en lo siguiente: El da hbil anterior a la audiencia que no sea sbado, el sndico, en una audiencia verbal, le entregar un informe escrito al juez sobre la verosimilitud de la existencia y del monto de los crditos que todava no estn reconocidos, que sern aquellos en que el plazo de impugnacin est vigente, o bien, aquellos que ya hayan sido impugnados. Sea cual sea la situacin, estos crditos deben haber sido verificados el segundo da hbil anterior a la celebracin de esta audiencia, a la que tambin podrn comparecer los acreedores que estn en esta situacin, quienes podrn formular los descargos correspondientes. Con dichos antecedentes el juez resuelve en la misma audiencia en nica instancia, apreciando todos los antecedentes en conciencia, y resuelve en nica instancia aceptando o no el derecho a voto indicando el moto por el cual pueden votar. Aquellos a quienes no se les concedi este derecho a votar podrn concurrir a la junta con derecho a voz, dejando constancia escrita de sus observaciones, lo que se agregar al acta pertinente (inciso 4 Art. 108). Qurum Art. 106
Se podr celebrar esta junta cundo concurran 2 o ms acreedores con derecho a voto que renan dos tercios del pasivo de la quiebra, a lo menos. Para tomar decisiones, tambin se requiere dos acreedores, pero debern representar solo a la mayora absoluta del pasivo. Si hay empate en alguna materia, como es la primera junta, decidir el que la preside, que en este caso ser el juez. Si no hay qurum de celebracin. EL Art. 106 nos dice que se debe dejar constancia de ello y el tribunal debe volver a citar, no antes de cinco ni despus de 10 das hbiles contados desde la junta, lo que se debe notificar por aviso en el diario oficial, indicndose el da, la hora, y el lugar de la nueva junta; y sealndose que es segunda citacin. Clases de juntas
Hay juntas ordinarias y extraordinarias (Art. 110). Las ordinarias son en el lugar da y hora que se acord en la primera reunin. En cuanto a las materias de esta reunin ordinaria, estas estn en el Art. 111, el que fue modificado por la ley 20.004 de Marzo de 2005. No hay que confundir este tipo de juntas con la primera junta de acreedores. Las materias son: a) El sndico debe presentar un informe completo sobre las actividades que ha realizado. b) Debe presentar un programa de realizacin del activo, un plan de pago del pasivo y una estimacin de los gastos. En todo caso para estos gastos debe ajustarse a las instrucciones de la superintendencia. Recordemos que en esta primera reunin podr proponer la continuidad efectiva del giro, sea total o parcial. Tambin se podr proponer la enajenacin como unidad econmica. Fuera de las ordinarias estn las sesiones extraordinarias, estas son a las que se refiere el Art. 117, las que se pueden llevar a efecto cuando lo decrete el juez, ya sea de oficio o a peticin del sndico o de la superintendencia de quiebras. Tambin la misma junta de acreedores puede acordar la celebracin de una junta posterior que ser extraordinaria, y la materia a tratar ser la que se indique en la convocatoria. Incluso se puede acordar la revocacin del sndico. Se convocan mediante aviso en el diario oficial. Quien cita a la junta ser el sndico quien lo har por aviso y este se debe publicar a lo menos 7 das corridos antes de la junta. Normas generales de ambas juntas
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De acuerdo a los Art. 101 y siguientes, solo tienen derecho a concurrir a la junta los acreedores cuyos crditos estn reconocidos y aquellos que sin tener crditos reconocidos hayan sido autorizados por el juez, ambos tienen derecho a voz y voto. Aquellos cuyo crdito no ha sido reconocido y no han sido autorizados por el juez a concurrir a la junta, pueden concurrir, pero no pueden votar y pueden formular observaciones por escrito y este documento se agrega al acta. Se estima, en todo caso, que tambin tienen derecho a voz. El qurum de asistencia es de 2 o ms acreedores que representen a lo menos el 25% de los crditos con derecho a voto, y los acuerdos con el voto de a lo menos 2 acreedores que representen la mayora absoluta de los crditos presentes con derecho a voto. Si hay empate decide el que preside. Asistencia a la junta
Se puede ir personalmente o representado, e incluso se puede conferir mandato por una parte del crdito (Art. 104). Todos estos mandatarios por parte del crdito emiten un solo voto, y debern designar a una persona para que los represente a todos. La continuidad del giro
Cuando rega la ley 4.558, el sndico, que era un funcionario pblico, poda determinar la continuidad del giro, la informaba al fallido y le notificaba a la junta de acreedores. Posteriormente en 1976 la sindicatura tambin poda decretar la continuidad pero con consulta a la junta de acreedores. En virtud del Art. 1509 se confiri la facultad al ministerio de economa para que dictara un decreto en el cual se dispona la continuidad del giro para empresas que podan posteriormente ser enajenadas como unidad econmica y que el inters social as lo requiriera. La ley actual distingue entre la continuidad de giro provisional y efectiva. a) La continuidad provisional. Esta se reglamenta en el Art. 27 que le confiere al sndico en su N 8 la facultad de continuar con el giro provisionalmente. Y el Art. 99 dice que el sndico puede continuar con el giro desde la incautacin hasta la primera junta, eso pues despus de la primera junta ser ella la que se pronuncie. Esta continuidad provisoria, segn algunos autores, simplemente es una etapa en la liquidacin y se basan en el Art. 99 inciso 2, pues dice que solo puede ejecutar el sndico los actos que tienden a facilitar la liquidacin de los bienes y preparar su realizacin. b) La continuidad efectiva. Es decretada por el juez y la puede proponer el sndico y dos o ms acreedores. Fuera de ello tambin la propia junta, con acuerdo de los 2/3 del pasivo con derecho a voto puede acordar la continuidad. Si en esta continuidad efectiva se incluyeren bienes que estn hipotecados, prendados o sujetos a retencin, en principio, estos derechos no se suspenden salvo que ellos consientan expresamente en la continuidad el giro. El Art. 112 expresamente seala que los acreedores que estn por la continuidad del giro pueden excluir a los disidentes pagndoles su crdito y su preferencia, o bien pude simplemente asegurarles el pago. En caso que no haya acuerdo en el pago a estos acreedores, podr el tribunal fijar el plazo y la modalidades de pago. El acuerdo de la junta debe reunir los requisitos que establece el Art. 113 que son los siguientes: Debe ser fundado Debe indicar cuales son los bienes que se contienen en la continuidad. Hay que determinar el objeto que se persigue con ello. Se puede nombrar un administrador que incluso puede ser el mismo sndico.
En cuanto a la duracin, esta es de un ao, salvo que la junta indicare un plazo menor. Este plazo puede ser prorrogado hasta por un ao ms. Los riesgos de las obligaciones que se asuman
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durante la continuidad corresponden a la masa de acreedores igual que los beneficios, los que se imputan al pago de sus crditos. Si sobra dinero, esto le corresponder al fallido. B. El Sndico Durante la vigencia de la ley 4.558 el sndico era un funcionario pblico que formaba parte de la sindicatura nacional de quiebras que era un rgano a travs del cual el estado participaba en las quiebras. Posteriormente con la ley 18.165 de 1982 se suprime la sindicatura nacional de quiebras y el sndico pasa a ser un funcionario privado crendose la fiscala nacional de quiebras que controla la actividad del sndico, organismo que en virtud de la ley 19.806 de 2002, pasa ser la superintendencia de quiebras, pero el sndico sigue siendo un rgano privado designado por el tribunal para cada quiebra. Existe una nmina de sndicos que son personas que estn investidas para ejercer esta actividad. A su vez estos sndicos son nombrados por el ministerio de justicia. Para ser sndico se debe reunir algunos requisitos sealados por el Art. 16 de la ley: Debe tener el ttulo de ingeniero con a lo menos 10 semestres de estudio o contador auditor o pblico cuyo ttulo haya sido otorgado por una universidad del estado o reconocida por el estado, o de abogado que haya ejercido la profesin a lo menos 5 aos y que aprueben un examen que deben rendir ante la superintendencia de quiebras. Este examen se da dos veces al ao en la fecha que la superintendencia indique y los sndicos ya designados deben rendir examen cada tres aos y si reprueban quedan suspendidos de su cargo y deben rendir el examen nuevamente al ao siguiente y si nuevamente reprueban dejan de formar parte de la nmina. Se deja de formar parte de la nmina los sndicos que incurren en alguna causal del Art. 22. El art. 21 establece la existencia de sndicos regionales y sndicos nacionales. Son nacionales los que pueden actuar en todo el pas y regionales aquellos que solamente lo pueden hacer en la regin en que residan y en las que aquellos indiquen en su solicitud. Los gastos de traslado en que incurra el sndico son de cargo de la masa. Hagamos presente que la ley agreg el art. 21 bis que nos dice que la junta de acreedores, en su primera reunin ordinaria, puede acordar si exige o no al sndico una garanta de fiel desempeo de su cargo. Se cesa en la calidad de sndico por las causales establecidas en el art. 22 que modificado por la ley 20.024. Forma de designacin en el mismo juicio de quiebras
Ac la ley hace distinciones: si la quiebra la pidi un acreedor o el propio deudor, en ambos casos lo nombra el juez, pero: a) Si es el propio deudor el que pide su quiebra el art. 42, modificado por la ley 20.024, nos dice que el juez, antes de dictar la sentencia, citar a una audiencia a los 3 acreedores que figuren con crditos ms altos en el listado que el deudor acompa a su solicitud, a fin de que ellos les sealen los nombres de los sndicos respectivos, y de estos sndicos el juez debe designar un titular y un suplente. Se notifica por cdula a estos acreedores. Si los tres que se citen, no van, debe repetir el juez la misma operacin, pero con los acreedores que sigan en el listado. Y si nunca van los acreedores, el juez debe sortear entre la nomina de sndicos. b) Si la quiebra la pide un acreedor, este debe incluir en su presentacin, el nombre de un sndico titular y un sndico suplente y solo a ellos nombra el juez, as lo dice el art. 44 en su nuevo texto, y la calidad de sndico provisional solo dura hasta la primera junta de acreedores donde se nombra el definitivo. Inhabilidades para ser sndico
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Esto esta tratado en el art. 24 modificado por la ley 20.024. Son inhbiles, entre otros: El cnyuge, los parientes por consanguinidad hasta el 4to grado y por afinidad hasta 2do grado. Los gerentes. Los acreedores o deudores del fallido. Los administradores del fallido o representante si es persona natural. Los que estuvieren suspendidos. Los deberes del sndico
Estos estn en el art. 27 en sus diversos numerandos, modificado por la 20.024. En general debe resguardar los intereses del fallido y de los acreedores. El sndico puede delegar sus funciones y ser el mismo el responsable de lo que haga el delegado. La delegacin debe ser hecha por instrumento pblico, que se agrega al expediente de la quiebra, a otro sndico de la nomina. Se ha criticado esta facultad, porque hay un suplente. Fuera de lo anterior, si el sndico carece de ius postulandi, se deber hacer representar por alguien que este habilitado para actuar en juicio. La remuneracin del sndico
Esto ha cambiado, porque en el antiguo texto de la ley, los honorarios del sndico eran los que le acordaba la junta, en cambio, en el texto actual, despus de la modificacin de la ley 20.004, existe en el art. 34 una tabla que se debe aplicar. Para el honorario del sndico en cada reparto se aplica los mismos porcentajes que acuerde la junta, que pueden ser superiores o inferiores. Para que sea superior basta con que algunos de los acreedores as lo acuerden y se comprometan a concurrir a pagar el exceso, y basta con las actas de la junta donde aparezcan los nombres de esos acreedores para que el sndico pueda exigirlo, dichas actas deben ser firmadas por todos los acreedores. La responsabilidad del sndico
Esto est regulado en el art. 38 que no ha sido modificado, estableciendo que el sndico responde por culpa levsima. Este mismo art. 38 establece un delito para el sndico y este consiste en que se coludiera con el fallido, un acreedor o un tercero para darle una ventaja en la quiebra. Cesacin de funciones en la misma quiebra No es que lo saquen de la nomina de sndicos. Estas causales estn enumeradas en el art. 32 y son: El haber cumplido con su encargo El no haberse confirmado como sndico Revocacin por la junta de acreedores Renuncia Haber salido de la nomina de sndicos Por haber incurrido en una causal de inhabilidad
El sndico deber dar cuenta al juez de esta situacin. Si el sndico termin por haber dado cumplimiento a su funcin, deber dar cuenta, segn lo dice el art. 30, y lo hace presentado la cuenta al tribunal, el que ordena notificar la cuenta por aviso en el diario oficial y adems cita a una junta de acreedores con el objeto de que se pronuncie sobre la cuenta,
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luego se publica un anuncio con la cuenta definitiva y adems se enva una copia a la superintendencia de quiebras. En la junta los acreedores se pronunciarn sobre la cuenta, y aquellos acreedores que no se hayan pronunciado en favor de aprobar la cuenta, lo mismo que el fallido si tampoco aprob la cuenta de la junta, pueden objetarla dentro de los 30 das siguientes a la celebracin de ella y lo mismo puede hacer la superintendencia. El sndico debe ser notificado por cdula de las objeciones y tendr el plazo de 10 das hbiles para contestar. De esta contestacin se le da traslado por 10 das hbiles a los que objetaron, y si en este plazo nada dijeran, la cuenta se tiene por aprobada, y si en el mismo plazo insisten en su objecin, el tribunal deber resolver, solicitando para ello un informe a la superintendencia de quiebras la que tendr 30 das para hacerlo. 26. La extincin de la quiebra Existen dos causales de extincin de la quiebra que son: a) Los convenios, tanto el convenio solucin como el simplemente judicial b) El sobreseimiento definitivo. No consideramos como causal de extincin la situacin en que el tribunal acoge un recurso especial de reposicin y en virtud de ello se deja la quiebra sin efecto, porque se dice que ah no hubo quiebra pues el tribunal se retract de su decisin original de declararla. El sobreseimiento temporal tampoco se considera porque solo suspende la quiebra. El convenio preventivo tampoco porque tiene por objeto evitar que exista una quiebra, no alcanza a haber quiebra. Tambin mencionemos como una situacin distinta a la extincin la que procede cuando el deudor, en la audiencia a la que es citado en razn a una solicitud de quiebra, paga el crdito que sirve de fundamento y evita que se declare la quiebra. Debemos concluir que las nicas causales de extincin de la quiebra son el convenio de solucin y el sobreseimiento definitivo. 27. Los convenios Podemos sealar que los convenios son acuerdos entre el fallido y sus acreedores, que tienen por objeto prevenir la declaracin de quiebra, o bien, darla por terminada. Clasificacin de los convenios
a) De acuerdo a su finalidad: - Convenio preventivo, que tiene por objeto evitar que se declare la quiebra. - Convenio solucin, que tiene por objeto dar por terminada una quiebra ya declarada. b) En conformidad a la participacin que tenga el tribunal en el convenio: - Convenio judicial - Convenio extrajudicial, despus de la ley 20.073 de 2005 se llama "acuerdo extrajudicial", y se disminuyeron las disposiciones que se refera a l. Si combinamos ambas clasificaciones, podemos sealar que el convenio o acuerdo extrajudicial ser siempre preventivo, y el judicial podr ser preventivo o solucin. Naturaleza jurdica de los convenios.
Desde la dictacin de la ley de quiebras, y la existencia de los convenios, se ha discutido respecto a su naturaleza jurdica. Algunos dicen que los convenios tienen una naturaleza contractual y
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otros dicen que tiene una naturaleza procesal. La fuente de esta discusin la encontramos fundamentalmente en el sentido que si se dice que es contractual, lo ms importante para que exista el convenio es la voluntad de las partes, es decir, el acuerdo entre ellas. En cambio en la doctrina procesalista, se dice que el convenio existe porque hay una resolucin judicial que lo aprueba. En cuanto al convenio o acuerdo extrajudicial no hay duda de que su naturaleza es contractual, lo que se ha mantenido por la ley 20.073, que dio el texto actual al Art. 169 que seala que los acuerdos extrajudiciales entre deudor y acreedores solo obligan a quienes los suscriben. En el convenio judicial, en cambio, contina la discusin. Antes de la ley 20.073 se daba como argumento para decir que los convenios eran contractuales, algunas disposiciones que hablaban del convenio acordado, como el Art. 185, u otros como el 184 que decan que si no votaba el fallido no haba convenio. En la actualidad, tambin hay disposiciones que nos llevaran a una confusin, como el Art. 190, que dice que el convenio se encuentra acordado con el consentimiento del deudor y los 2/3 de los votos de los acreedores , o el Art. 177 bis que habla que el convenio, si va apoyado por un cierto porcentaje de acreedores, impide que se ejecute individualmente al fallido, es decir, es la voluntad de las partes lo ms importante. Sin embargo la tesis procesalista tambin tiene sustento legal, tanto antes de la ley 20.073 como despus de esta ley. Antes tenamos el Art. 189, que deca que el convenio se entenda aprobado cuando venca el plazo para impugnarlo, y as fuera aprobado, entonces daba argumento para decir que era vlido por la aprobacin del juez. El Art. 190 deca que el convenio entraba a regir, cuando el juez lo tuviera por aprobado. En la actualidad el Art. 199 reitera la misma idea, ya que en su inciso 1 nos dice que el convenio entra a regir desde que haya vencido el plazo impugnarlo sin que se haya interpuesto impugnacin y el tribunal as lo haya declarado de oficio o a peticin de parte. Por esto hay que distinguir entre el convenio acordado y el convenio aprobado. Estimamos que con la nueva ley y con las nuevas posibilidades en materia de convenios, como por ejemplo la participacin del experto facilitador y de los tribunales arbitrales, se ha fortalecido la tesis procesalista. Otra posicin es la de don Ricardo Sandoval que dice que el convenio es una tutela jurdica destinada a poner trmino a la quiebra, con caractersticas muy especiales. Y por ello no puede decirte que sea contractual o procesal, sino que es tutelar. El profesor Puga, en su obra "Los Convenios", dice que estos seran una especie de contrato colectivo o una especie de transaccin, la que se define como un contrato que tiene por objeto poner termino o prevenir un litigio. El acuerdo extrajudicial
Se refiere a este tipo de acuerdo los Art. 179 y 180 de la actual ley de quiebras. La ley 20.073 reemplaz los Art. que la ley contena respecto al convenio extrajudicial, en que se establecan algunos requisitos para su procedencia y celebracin, y simplemente seal en su Art. 169 que los acuerdos extrajudiciales solo obligan al deudor y a aquellos acreedores con quien los celebre, eliminando situaciones anteriores, como por ejemplo cuando se estableca la posibilidad de que otros acreedores que no hubieren participado en el antiguo acuerdo extrajudicial, utilizaren para s o se adhirieran unilateralmente a las disposiciones de este, que era lo que les daba una cierta particularidad respecto a cualquier otro contrato. El Art. 170 solamente dice que no se aplica el Art. anterior a los convenios celebrados por bancos y por compaas de seguros. El convenio judicial preventivo
El Art. 171 define el convenio judicial preventivo, diciendo simplemente que es el que propone el deudor con anterioridad a la declaracin de quiebra, en conformidad a las reglas del ttulo XII LQ.
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Este convenio comprende todas las obligaciones que tenga el deudor a la fecha en que se propone, y son las mismas obligaciones que se incluiran si es declarado en quiebra o si se nombra un experto facilitador que es una persona designada por la junta de acreedores para que estudie la situacin econmica del deudor y determine que se le declare en quiebra o proponga un convenio por el deudor. Iniciativa en el convenio
El convenio puede ser propuesto por el deudor en cualquier momento, lo que ser la regla general, pero tambin en el Art. 172 establece una situacin especial, y le otorga a un acreedor que est en los casos previstos en el Art. 43 N 1 y 2, la facultad para solicitar al tribunal que ordene a un deudor a proponer en el plazo de 30 das un convenio. Esta resolucin del tribunal se notifica personalmente o en virtud del Art. 44, es decir, es igual que el caso de la solicitud de quiebra. Y si dentro de este plazo el deudor nada realiza, el juez de oficio lo declara en quiebra. Es un caso de quiebra de oficio. En todo caso tambin el deudor tiene algunos derechos frente a esta situacin. Estos son: a) Puede interponer un recurso de reposicin, que la ley no seala plazo alguno por lo que debemos entender que ser en el plazo de 5 das que es la regla general en materia de reposicin. El tribunal resuelve en nica instancia, y si se rechaza la reposicin el plazo para formular las proposiciones ser de 20 das corridos desde la notificacin de la resolucin que neg lugar a la reposicin. b) Puede tambin, en el plazo de 5 das contados desde la notificacin, manifestar por escrito al tribunal que se acoger al procedimiento establecido en el Art. 177 ter, que consiste en que se debe citar a una junta para que designe a un experto facilitador, y este estudiar la situacin patrimonial del deudor y propondr un convenio o pedir al tribunal que se declare la quiebra. Si el deudor es una sociedad annima abierta y se designa un experto facilitador, este deber comunicar a la Superintendencia de valores el hecho que se le ha nombrado experto facilitador (Art. 177 ter). Adems tiene que comunicar su designacin, sea cual sea el deudor, a la superintendencia de quiebras para que lo agregue a una nmina, si no figura. Proposicin del convenio dentro de plazo. Art. 173
Lo har ante el tribunal que le habra correspondido declarar o conocer de la quiebra, que es el del domicilio del deudor, salvo que esta sea una sociedad annima abierta, que no sea compaa de seguros, en cuyo caso conoce del convenio un tribunal arbitral designado por el presidente de la Corte de Apelaciones respectiva y lo designar de una nmina de abogados que tengan a lo menos 20 aos de profesin y que se encuentren en el territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones. Debe acompaar a su propuesta los mismos antecedentes que el Art. 42 exige para el caso en que el deudor pida su propia quiebra, y debe adems acompaar una nmina indicando expresamente a los tres mayores acreedores, sealando sus domicilios, excluyndose a aquellos que no tienen derecho a voto, que son el cnyuge, los ascendientes, descendentes u hermanos del deudor, algunas personas ligadas a estos, en conformidad a la ley de mercado de valores, y el titular de la EIRL si esta fuere el deudor, o bien, si el deudor tuviere una EIRL la empresa tampoco lo podr hacer. El nombre de estos tres mayores acreedores es para proceder a la designacin del sndico, tambin se debe contener una propuesta de honorarios para l. El sndico es designado por el tribunal, tanto un titular como un suplente y la nominacin la realiza el mayor acreedor designado en Chile, segn el listado que present el propio deudor. A este mayor acreedor se le debe notificar, la ley no dice de que manera, pero se desprende que debe ser personalmente y tiene el plazo de 5 das para designar un sndico titular y un sndico suplente. Si pasado el plazo, no hiciere la nominacin o no se le pudiere notificar, se realiza el mismo procedimiento con el segundo mayor acreedor. Y si este no pudiere o no lo hiciere, nos surge aqu una duda, segn el
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profesor ocurrir lo mismo con el tercero, repitiendo el mecanismo, aunque la ley en este punto no es clara, y podra pensarse que solo son los dos primeros y luego se realiza un sorteo dentro de los sndicos que figuren en la nmina respectiva que lleva la superintendencia de quiebras. Frente a esta presentacin del deudor, el tribunal primero designa un sndico titular y un sndico suplente. Art. 174. Luego declara que el deudor quedar sujeto a la intervencin por parte del sndico, y tiene las mismas facultades que el CPC establece para el interventor en las medidas precautorias. Ordena que el sndico informe al tribunal sobre las proposiciones del convenio, para lo cual tiene un plazo de 20 das prorrogables por 10 ms. En este informe debe calificar la propuesta, sealando si es posible de cumplir o no, debe informar su estimacin sobre si el convenio es ms favorable para los acreedores que la quiebra, y tambin debe informar el monto probable que cada acreedor valista recuperara si se cumple el convenio. Si el sndico no cumple, el propio deudor o cualquier acreedor que acredite ser tal, pedir al tribunal que se indique un nuevo plazo bajo apercibimiento al sndico para que informe, o simplemente que designe al sndico suplente como titular. Fuera de eso la resolucin del juez ordenar a los acreedores para que verifiquen sus crditos, lo que debern hacer hasta el da antes del fijado para la junta de acreedores en que se discutir la propuesta de convenio. Debe citar a junta de acreedores para que discutan o deliberen sobre las proposiciones de convenio y esta junta no puede ser antes de los 30 das siguientes a la resolucin. Notificacin de esta resolucin
Hay que distinguir: al sndico titular y al suplente, se le notifica personalmente o por cdula. A los tres mayores acreedores se les notifica por cdula, y las dems por aviso en el diario oficial. Art. 175. Finalmente, al sndico titular y a los 3 mayores acreedores se les cita a una audiencia con el deudor y el tribunal para que se pronuncien o discutan la propuesta de honorarios que el deudor formul en su propuesta. Si no hay acuerdo o no va ninguno, los honorarios los fija el juez. Derechos de los acreedores en los convenios
La regla general es que, no obstante se proponga un convenio, los acreedores pueden continuar con sus ejecuciones individuales e incluso pedir que se declare la quiebra (convenio preventivo). En el caso del convenio solucin, la regla general es que se contine con la enajenacin de los bienes Art. 177. Sin embargo esta regla general tiene excepciones que estn en los Art. 177 bis y siguientes del texto actual, consistentes en que si el convenio es presentado con el apoyo de dos o mas acreedores que renan entre s el 50% a lo menos del pasivo, no se podr solicitar la quiebra, ni iniciar nuevos juicios ejecutivos, ni continuar con las ejecuciones o juicios de restitucin en virtud del contrato de arriendo, por el plazo de 90 das contados desde la notificacin por aviso en el diario oficial de la resolucin del tribunal recada en el convenio. Sin embargo esta excepcin tiene una contra excepcin que se refiere a las obligaciones laborales que gocen de preferencia de primera clase, vale decir indemnizaciones y remuneraciones, excepto aquellos en que el demandante fuere el o la cnyuge, parientes o gerentes, administradores o apoderados o en general personas que hayan tenido injerencia en la administracin de los bienes del fallido. Los parientes son hasta el 4 grado. Fuera de esta excepcin del Art. 177 bis, tambin el Art. 177 cuater nos seala que si el convenio se presenta con el apoyo de 2 o ms acreedores que representen mas del 66% del pasivo total, fuera de los efectos del Art. 177 bis, adems se dan las siguientes modificaciones: La junta debe llevarse a efecto a ms tardar a los 30 das contados desde la notificacin de la resolucin. El sndico no tiene para qu informar al tribunal sobre las proposiciones del convenio.
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La suspencin durar hasta el da fijado para la junta.
Como en estos dos artculos la ley habla del pasivo, debemos mencionar que el mismo Art. 177 bis nos explica qu debemos entender por pasivo. Nos dice que el pasivo se puede determinar de diversas maneras: En primer lugar se recurre al balance que el propio fallido indic al tribunal cuando pidi su propia quiebra. Sin embargo tambin tal informacin deber ser certificada por auditores externos que hubieren tenido acceso a la contabilidad, elegidos entre los inscritos en la superintendencia de valores y seguros. Para efectos del pasivo se excluyen la EIRL si el proponente es el titular de la empresa, y la empresa si propone el titular. Y tambin todos aquellos que tengan inmunidades de acuerdo al Art. 45 de la ley de mercado de valores, que est referido en general a administradores de estas empresas. Contenido del convenio
En general su contenido puede estar referido a cualquier objeto lcito que tenga por finalidad evitar la declaracin de quiebra. Lo nico que no puede contenerse es una alteracin a la cuanta de los crditos que se han fijado. Esto la ley no lo dice, y solo se refiere al convenio preventivo. En el convenio solucin puede referirse a todo objeto lcito que tenga por finalidad dejar sin efecto la declaratoria de quiebra. Fuera de eso, por regla general, las proposiciones deben ser las mismas para todos los acreedores, salvo que por unanimidad se acuerde lo contrario. En este caso pueden haber proposiciones principales y tambin pueden haber proposiciones alternativas y cada acreedor podr elegir entre alguna de estas. Esta opcin deber ser ejercida dentro de los 10 das siguientes al acuerdo de los convenios por la junta. Tambin se puede pactar, en el mismo convenio, la designacin de un juez rbitro, para resolver todas las cuestiones o diferencias que se produzcan entre el deudor y los acreedores, o entre estos ltimos. Este juez rbitro podr conocer la interpretacin, cumplimiento, nulidad e incluso declarar el incumplimiento del convenio. En ese mismo acuerdo se podr determinar la naturaleza del arbitraje, y este compromiso es obligatorio para todos aquellos a quienes afecta el convenio. Si este rbitro designado declara nulo o incumplido el convenio, debe remitir el expediente a la corte de apelaciones para que esta designe un tribunal que declare la quiebra. Caso en que el fallido o proponente es una S.A. abierta
Recordemos que las SA abiertas son aquellas que estn sujetas a fiscalizacin de la SVS. A ella se refiere los Art. 180 y 181, con la excepcin de las compaas de seguros. Para ellas el convenio tiene las mismas reglas con las excepciones siguientes: Al momento de presentar la proposicin del convenio se debe proceder a la designacin de un tribunal arbitral para que conozca de ella. Este tribunal arbitral ser designado por el presidente de la Corte de Apelaciones dentro de una nmina que para este efecto llevar la SVS. Se elige un rbitro titular y podrn entrar en esta nmina abogados habilitados para el ejercicio de la profesin que tengan ms de 20 aos de ejercicio. Adems a propuesta del titular se designa un suplente que debe tener los mismos requisitos. Este tribunal tambin cuenta con un secretario que ser un notario del domicilio del rbitro. Este es un tribunal unipersonal y es un arbitro de derecho, pero la junta de acreedores podr otorgarle la calidad de mixto destituyendo al anterior con acuerdo del deudor. La junta tambin puede otorgarle facultades mixtas, con el 50% del pasivo manteniendo el mismo rbitro. Finalmente si el 66% de los acreedores ms el deudor as lo solicitan el convenio puede ser sometido a arbitraje, sin importar la calidad del deudor (no necesariamente debe ser S.A. abierta), y puede otorgarse la calidad de rbitro mixto por el 75% de los acreedores. Los costos del arbitraje son de cargo del deudor proponente y es un crdito preferente.
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En cuanto a algunas facultades del rbitro, estas estn indicadas en el Art. 185 que son facultades especiales que le otorga la ley de quiebras. Debemos indicar que es posible admitir medios de prueba distintos a los del CPC. Tendr adems acceso a todos los libros del fallido y apreciarn la prueba conforme a las reglas de la sana crtica, indicando si, los fundamentos de dicha apreciacin. Estas normas se aplican tanto para el de las SA abiertas como en aquellos que resuelven conflictos en los convenios. Normas especiales para el convenio simplemente judicial
Este convenio es el que tiene por objeto poner trmino al estado de quiebra por lo que se propone dentro del juicio de quiebra, as lo dice el Art. 186. Este convenio se puede proponer en cualquier momento. En este caso se publica un aviso en el diario oficial y se cita a la junta para pronunciarse sobre l. Si va apoyado por el 51% del pasivo se paralizan las enajenaciones del pasivo del fallido por un plazo que durar hasta la resolucin del convenio (Art. 188 inciso 2). Solo se podrn enajenar aquellos que se estn descomponiendo o desvalorizando o que su conservacin sea muy dispendiosa. La aprobacin del convenio
Los Art. 190 y siguientes de la ley se refieren a la aprobacin del convenio. Distinguiremos entre la aprobacin y el acuerdo del convenio, o sea, entre el convenio acordado y aprobado. Es lo que da origen a la teora procesalista de los convenios. El convenio se entiende acordado cuando cuenta con el consentimiento del deudor y rene adems los votos de los 2/3 o ms de los acreedores concurrentes que representen a lo menos las 3/4 partes del pasivo con derecho a voto. Este mismo art. nos dice que para calcular cul es el pasivo con derecho a voto no hay que tomar en cuenta a las siguientes personas: a) El cnyuge, los ascendientes, los descendientes, los hermanos del deudor o de sus representantes. En todo caso, sobre ellos el art. 193 nos dice que si pueden votar, pero solo en contra del convenio. Si lo hacen se incluyen sus crditos para el clculo del pasivo. b) Las personas indicadas en la ley 18.045, Art. 100. c) La EIRL cuando el fallido es el titular o el titular cuando la empresa es la fallida. El acuerdo de aprobacin se debe acreditar con la certificacin del secretario del tribunal. En caso de existir acreedores preferentes respecto de algunos bienes del deudor, el Art. 191 nos dice que pueden asistir a la junta y discutir las proposiciones siempre que se renuncie a la preferencia. La circunstancia de que vote implica la renuncia a la preferencia. Esa renuncia puede ser parcial siempre que se exprese. Para el acreedor que vota en contra del convenio, si este es finalmente rechazado, la renuncia es irrevocable. Ahora si tiene crditos preferentes y no preferentes, y nada se dice, se entiende que vota por estos ltimos. Este convenio tambin se debe publicar. Primero se protocoliza y luego se publica con su certificado de estar firme y ejecutoriado (Art. 192). Tambin se pueden constituir garantas para asegurar su cumplimiento, en la misma acta de convenio o en otro instrumento. Impugnacin del convenio (Art. 196)
Una diferencia que hay con la ley anterior es que hoy cualquier acreedor a quien le afecte el convenio lo puede impugnar, antes esto rega solo para el acreedor disidente. Tambin lo pueden impugnar aquellos que hayan constituido cauciones reales o personales, o los terceros poseedores de bienes entregados en caucin por el deudor. Las razones de impugnacin pueden ser:
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a) Defectos en materia de convocatoria, celebracin o error en el cmputo de las mayoras que establece la ley. b) Falsedad o exageracin del crdito, o incapacidad o falta de personera para votar de algunos que hayan concurrido con su voto a formar la mayora. Siempre y cuando si excluido este, ya no haya mayora. c) La inteligencia fraudulenta entre uno o ms acreedores para rechazar el convenio o abstenerse de concurrir. d) Error u omisin en las listas de bienes o de acreedores. e) Ocultacin u exageracin del pasivo o del activo. f) Por contener estipulaciones contrarias a las establecidas en la ley. (objeto ilcito) El plazo para impugnar es de 5 das desde la notificacin por aviso en el diario oficial del acuerdo del convenio. Se tramita como incidente. Aprobacin del convenio
El convenio entra en vigencia una vez vencidos lo plazos de impugnacin, cuando no se haya impugnado y se entienda aprobado, lo que es declarado por el tribunal de oficio o a peticin de parte. (199). Ah entra en vigencia. Si es impugnado, dice el inciso 2 del art. 199 entrar a regir desde que cause ejecutoria la resolucin que deseche la o las impugnaciones. No es necesario que esta resolucin est firme y ejecutoriada. La apelacin es en el solo efecto devolutivo. La casacin no suspende el cumplimiento del fallo, incluso si se solicita que se otorgue fianza de resultas. Fuera de lo anterior, si el convenio preventivo cuenta con la adhesin de a lo menos el 30% del pasivo con derecho a voto, entrar a regir inmediatamente aun cuando hubiera impugnaciones. Hay que entender esta disposicin en el sentido de que si se impugn el convenio los acreedores pueden concurrir al tribunal y hacer presente este qurum para que el convenio se lleve a efecto. Todos los contratos celebrados entre la fecha que se acord el convenio y la fecha que se acogieron las impugnaciones van a tener efecto, y si alguien quiere dejarlos sin efecto deben interponer la accin pauliana. Efectos del convenio Por efectos entenderemos las obligaciones y derechos que l genera (200 y sgtes.) A quines afecta? En primer lugar hay que destacar que el convenio obliga al deudor y a todos sus acreedores, estos son los siguientes: a) Para el caso en que se designe un experto facilitador, sern todos los acreedores anteriores a la dictacin de la resolucin que orden citar a junta para este nombramiento. b) Cuando existe un acuerdo judicial preventivo, sern todos los acreedores anteriores a la resolucin que recae sobre la proposicin de convenio. c) Si es un convenio solucin, sern todos los acreedores anteriores a la sentencia que declar la quiebra. Hay una excepcin, estos son los acreedores preferentes que no votaron. Efectos:
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1. Devolucin de antecedentes Si es convenio solucin, se alza la quiebra y lo nico que contina es el proceso de calificacin, es decir aquel que tiene por objeto determinar si existe algn delito en la situacin que motiv la declaratoria de quiebra. En consecuencia, se le devuelven al fallido todos los antecedentes de la quiebra, salvo aquellos que sean considerados necesarios para la investigacin de la calificacin del delito. 2. Sobre los fiadores En cuanto a los fiadores o personas que pagaron obligaciones que quedaron incluidas en el convenio, subrogan en sus derechos a los acreedores solo hasta lo que se incluye en el convenio. Si hay ampliacin de plazo en virtud al convenio, no se extinguen las fianzas ni en general las garantas a que estaban sujetas estas obligaciones. (Art. 202) 3. Inhabilidades En cuanto a las inhabilidades a que est sujeto el fallido, estas no se extinguen de pleno derecho por el convenio, sino que deben ser alzadas por el tribunal, de acuerdo a los requisitos generales de la ley de quiebras. (Art. 200) 4. En cuanto a las cauciones Si el acreedor vot a favor del convenio se producen los siguientes efectos en relacin con las cauciones que existieron en funcin de sus obligaciones: a) Solo puede cobrar a los fiadores y codeudores en los mismos trminos en que puede cobrar al deudor en virtud del convenio. b) Si existe un bien hipotecado o prendado, el poseedor de la finca hipotecada que no sea el fallido y el propietario del bien prendado o empeado puede liberar la garanta pagando a este acreedor en los mismos trminos sealados en el convenio. c) Si se ha pactado novacin o una dacin en pago, los fiadores, codeudores y avalistas son favorecidos con la extincin de la deuda en la porcin que se extingui en virtud del convenio. d) Si existen bienes hipotecados o prendados y sobre las obligaciones caucionadas con ellos tambin hubiere sido extinguida en virtud de una novacin o una dacin en pago, sea total o parcialmente, ellos pueden liberar la garanta pagando la parte de la deuda que subsiste. Si el acreedor de estas obligaciones caucionadas vot en contra, el inciso final del Art. 202 seala que en general siguen estas cauciones vigentes respecto de los codeudores, fiadores y avalistas; salvo que las obligaciones se hubieren extinguido por novacin o dacin en pago, caso en el que la obligacin del codeudor, fiador o avalista se extingue hasta el monto de lo que la misma deuda tambin se hubiere extinguido. 5. Caso de quiebra de una sociedad de persona donde los socios responden solidariamente de las obligaciones sociales. En este caso si cae en quiebra la sociedad lo estn los socios. (Quiebra refleja). El Art. 203 permite a los acreedores celebrar convenios con los socios, conjuntamente con los acreedores directos de estos. En cuanto a la solidaridad del socio con las deudas sociales, se extingue hasta la concurrencia de la cuota que debe pagar en virtud del convenio. (Art. 203) 6. Acumulacin de juicios En este caso contina la acumulacin de juicios. 7. En cuanto a los acreedores que no verificaron antes del convenio (Art. 205) Los acreedores que no verificaron oportunamente en el convenio preventivo pueden solicitar al tribunal que tambin lo aplique en su favor y participar en los pagos, presentando una solicitud para ello,
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tramitndose incidentalmente. Esto, claro est, hasta antes de la resolucin que recae en el convenio. Y lo puede hacer mientras su crdito no est prescrito. Nombramiento de Interventor
De acuerdo al Art. 206, en el convenio se puede nombrar un interventor del establecimiento del fallido, y este podr ser incluso el mismo sndico u otra persona que tenga conocimiento sobre el giro. Este interventor podr ser revocado con el voto del deudor y de acreedores que representen a lo menos el 50% del pasivo, y si el deudor no est de acuerdo con remover al interventor, los acreedores que representen a lo menos 2/3 del pasivo. Este interventor responder hasta por culpa leve. En el convenio puede acordarse que haya una comisin de interventores. Finalmente el interventor no queda sujeto a la fiscalizacin de la superintendencia, salvo que sea sndico. En cuanto a las atribuciones y deberes del interventor, sern primero las que se acuerden en el convenio y si nada se indica en l, sern las del Art. 207. Si se agrava el mal estado de los negocios del fallido, se puede establecer, a solicitud de los acreedores que representen la mayora del pasivo, una intervencin ms estricta. Rechazo del convenio
Si se rechaza el convenio al no obtener la mayora, este puede proponerse las veces que se quiera, pero ya no suspende el derecho de los acreedores a ejecutar individualmente ni a pedir la declaratoria de quiebra. Esto no opera con frecuencia porque el inciso 2 del Art. 209 dice que si se rechaza el convenio el tribunal debe declarar la quiebra de oficio, sin ms trmite. Ahora si es la junta la que rechaz el convenio, debe indicar en la misma acta de rechazo, los nombres de un sndico titular y uno suplente, a quienes el tribunal deber designar en tal carcter. En todo caso no podr designar a quienes ya hayan sido designados durante la tramitacin del convenio como interventores del mismo. Nulidad del convenio
Las causales de nulidad, que es una manera de extincin del convenio, estn sealadas en el Art. 210 y siguientes. Fundamentalmente son 2: a) La infraccin del activo o del pasivo, descubierta despus de vencido el plazo para impugnar. b) La exageracin del activo o del pasivo, descubierta despus de vencido el plazo para impugnar. Estas acciones prescriben dentro del plazo de un ao contado desde la fecha que entr a regir el convenio y si se declara nulo, se extinguen las cauciones que garantizan su cumplimiento. Incumplimiento del convenio
El incumplimiento viene a reemplazar a la antigua resolucin del convenio. Se entiende incumplido el convenio por la inobservancia de sus disposiciones y por el agravamiento de los negocios. Ser el tribunal el que declare el incumplimiento a peticin de alguno de los acreedores. Tanto la nulidad como la declaracin de incumplimiento ser conocida por el tribunal que aprob el convenio y se tramitarn de acuerdo al juicio sumario. Si se declara el convenio nulo o incumplido, el tribunal debe declarar la quiebra de oficio. La sentencia es apelable en ambos efectos pero aunque se interponga la apelacin el deudor queda sujeto a intervencin mientras esta se tramita. Finalmente digamos que tambin se extingue el convenio en caso de segunda quiebra del deudor, aunque el convenio se est cumpliendo.
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28. El Sobreseimiento Es un modo de poner trmino o suspender la quiebra. Pone trmino el sobreseimiento definitivo, la suspende el sobreseimiento temporal. Esta institucin se contempl por primera vez en el CPC de 1903 y desde tal texto se incorpor a la ley 4.678 de 1979. La ley de quiebras se refiere al sobreseimiento en los Art. 157 y siguientes, y distingue entre el sobreseimiento definitivo y el temporal A. El sobreseimiento temporal Este est en el Art. 158 y siguientes LQ. Podemos definirlo como aquel que suspende el juicio de quiebras y se decreta por resolucin judicial. La consecuencia fundamental del sobreseimiento temporal es que renace el derecho de los acreedores a ejecutar individualmente al fallido. Causales a) Cuando el sndico, al realizar la incautacin, se percate que no hay ningn bien y deje constancia de ello en el acta. En esta situacin el sndico solicita al juez que declare el sobreseimiento temporal. Los acreedores pueden objetar tal resolucin, trabndose un incidente. La solicitud del sndico se notifica por aviso en el diario oficial y los acreedores tienen el plazo de 7 das para oponerse, tramitndose como incidente. b) Cuando de la cuenta que presenta el sndico a la primera junta de los acreedores resulta que el producto probable de la realizacin del activo no alcanza para cubrir los gastos de la quiebra. Aqu se procede a la realizacin sumaria y una vez finalizada se dicta el sobreseimiento. En este caso los acreedores tambin se pueden oponer y ellos podrn dar como causal el que demuestren que existen ms bienes, o bien, que un tercero anticipe fondos a la quiebra para que contine con el proceso. Esta oposicin la ley no dice claramente como se realiza, pero lo puede hacer presente el acreedor en la misma junta o antes de que se decrete el sobreseimiento temporal. Si el acreedor se opone al sobreseimiento demostrando que hay ms bienes, se contina el procedimiento hasta realizar tales bienes. En el caso de que un tercero provea de fondos, se contina con el procedimiento normal de quiebra. Estos anticipos se miran como costas, por lo que se pagan preferentemente. Incluso una vez decretado el sobreseimiento temporal, mientras no se pronuncie el definitivo, cualquier acreedor o incluso alguna persona interesada, puede pedir que se deje sin efecto si acredita que hay nuevos bienes o deposita fondos para continuar con la quiebra. El tratamiento de estos fondos ser el mismo que ya vimos. En este caso, si se deja sin efecto el sobreseimiento temporal, se repone las cosas al estado de la quiebra, pero si algn acreedor ejecut individualmente al fallido, no habr derecho a pedirle que restituya lo obtenido en virtud de ello. B. Sobreseimiento definitivo Es una resolucin judicial en virtud de la cual se coloca trmino a la quiebra. Las causales estn en los Art. 164 y 165 LQ. Las causales del Art. 164 son las llamadas causales ordinarias del sobreseimiento definitivo, y la del Art. 165 es una causal extraordinaria. La diferencia fundamental entre unas y otras, es que en las del Art. 164 las obligaciones se extinguen por los modos de extinguir que se indican en el mismo artculo, por ejemplo el pago, el desistimiento, la remisin o bien se cauciona el cumplimiento de tales
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obligaciones; en cambio la causal extraordinaria implica que las obligaciones se extinguen por el propio sobreseimiento, el que pasa a ser un modo de extinguir. Causales de sobreseimiento Como dijimos las causales ordinarias estn en el Art. 164 y son las siguientes: a) Cuando todos los acreedores convienen desistirse de la quiebra o remiten sus crditos. Aqu el modo de extinguir las obligaciones es el desistimiento o la remisin, y al decir "todos los acreedores" nos referimos a la unanimidad de los acreedores concurrentes a la quiebra. b) Cuando el deudor o un tercero por l consigna el importe de las costas y los crditos vencidos y cauciona los dems a satisfaccin de los acreedores. Aqu el modo de extinguir es el pago y lo que se discute es a qu se refiere con la expresin "a satisfaccin de los acreedores" y se ha dicho que es cubrir el valor de lo adeudado con reajustes e intereses. c) Cuanto todos los crditos hayan sido cubiertos con el producto de los bienes realizados. La causal extraordinaria est en el Art. 165 y aqu se deben cumplir 3 requisitos para que proceda el sobreseimiento: a) Que hayan pasado 2 aos desde que hubiere sido aprobada la cuenta del sndico. Esto se ha discutido porque se ha dicho que el hecho de que se haya aprobado la cuenta no es responsabilidad del fallido sino de los acreedores, por lo que debera decir presentada. b) Que hubiere terminado el procedimiento de calificacin de la quiebra y esta se hubiere calificado como fortuita. Este requisito es para el deudor calificado pues solo a l se le califica la quiebra. c) Que no haya sido condenado por alguno de los delitos contemplados en el Art. 466 del cdigo penal. (ocultacin de bienes) Cumplidos estos requisitos se sobresee definitivamente la quiebra y se extinguen todas las obligaciones incorporadas a ella. Tramitacin (Art. 166)
Debe ser solicitado, y lo solicita el fallido, un acreedor o el sndico. Se entiende que un tercero interesado no puede pedir el sobreseimiento. Esta solicitud se notifica por aviso en el diario oficial y dentro del plazo de 15 das contados desde la notificacin del aviso puede alguno de los acreedores o el sndico pedir u oponerse al sobreseimiento definitivo. Esta oposicin se tramitar incidentalmente entre el deudor o quien pidi el sobreseimiento y el opositor. La resolucin que se dicte es apelable en ambos efectos y la ley no lo dice pero la doctrina estima que esta resolucin que declara el sobreseimiento debera notificarse por el diario oficial. Al momento de quedar firme y ejecutoriada la resolucin que declara el sobreseimiento se entregar al deudor todos los bienes sobrantes, si los hubiera, y sus libros y papeles. Adems se cancelarn las inscripciones que en virtud de la quiebra se hubieren practicado en las oficinas del conservador de bienes races. Lo ms importante: cesa el estado de quiebra. (Art. 167). Nada dice la ley respecto de las inhabilidades, pero a diferencia de los convenios en los que se seala que estas persisten, se entender que cesan. Finalmente si el sndico hubiere cado en incapacidad fsica o mental o fallece, los libros del deudor le sern entregados por la superintendencia de quiebras o por el nuevo sndico
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29. La Calificacin de la Quiebra El art. 218 de la LQ establece que la quiebra del deudor calificado (el del 41) puede ser declarada fortuita, culpable o fraudulenta, y se configuran estos delitos en base a presunciones, una para la quiebra culpable y otra para la fraudulenta, lo que ha sido criticado por los autores penalistas, pues estos sealan que no corresponde que un delito se configure a travs de presunciones. Sin embargo, si se analizan las presunciones, se puede apreciar que cada una de ellas puede ser considerada una figura delictual, especialmente el art. 220 y 221, relativas al autor y al cmplice de la quiebra fraudulenta (el autor obviamente ser siempre el fallido). Cmo se califica la quiebra
En primer lugar recordemos que estos delitos solo se aplican al deudor calificado. El primer sujeto activo, es decir, el sujeto que puede hacer efectivo este delito, es la junta de acreedores. Por supuesto ser el Ministerio Pblico el que investigue la existencia del delito, pero tambin cualquier deudor podr interponer querella para establecer que hubo quiebra culpable o fraudulenta. No obstante ello, aunque no exista ninguna denuncia o querella, el MP puede de oficio iniciar las investigaciones pertinentes, y tambin la Superintendencia de Quiebras, si estima que hay mrito para ello, en cuyo caso esta calificar y enviar los antecedentes al MP para que investigue. Si el fallido muere durante la tramitacin, el procedimiento de calificacin continuar. En cuanto a las penas que establece la ley, el 229 nos dice que la quiebra culpable ser penada con presidio menor en cualquiera de sus grados (61 das a 5 aos). La quiebra fraudulenta va desde presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mximo. Al cmplice se le aplicarn las penas que correspondan segn el cdigo penal. Si el acto delictuoso que hubiere cometido el fallido fuera por si solo un delito, se le condenar por ese delito, si este tuviera una pena mayor (generalmente ser por estafa). 30. La rehabilitacin del fallido Ya sealamos que la declaracin de quiebra trae consigo algunas inhabilidades, como xj. la imposibilidad de ejercer algunos cargos, y para estas inhabilidades los arts. 235 y siguientes contemplan la llamada rehabilitacin. En el primer caso la rehabilitacin se produce cuando la quiebra concluye y el fallido no ha sido condenado por quiebra culpable o fraudulenta, o sea, la rehabilitacin se produce por el solo ministerio de la ley. El segundo caso se refiere al fallido que ha sido condenado por quiebra culpable o fraudulenta, este puede solicitar al tribunal la rehabilitacin al momento que haya cumplido la pena impuesta o si se le ha indultado, siempre y cuando haya satisfecho sus deudas. l debe presentar una demanda a los tribunales, en la que tambin es parte de superintendencia de quiebras, y cualquier acreedor podr apersonarse. Tanto la demanda como la sentencia se notifican por avisos en el diario oficial, y la demanda, adems, se notifica en un diario cualquiera. Todo esto se tramita como juicio sumario. El deudor que no est contemplado en el art. 41 puede pedir la rehabilitacin transcurrido un ao de notificada la quiebra, siempre y cuando no se hubieren deducido acciones criminales en su contra, y hubiere cumplido las penas o satisfecho las deudas. La solicitud tambin se notifica por el DO, y los acreedores y la superintendencia de quiebras tendran un plazo de 15 das hbiles para presentar alguna oposicin. 31. Ultimas leyes que han modificado a la ley de quiebras Desde el ao 2002 se han dictado 3 leyes que han modificado sustancialmente la ley de quiebras, por ej.: la ley 19806 de 2002 que reemplaz la antigua fiscala nacional de quiebras por la superintendencia nacional de quiebras; luego, el ao 2005 encontramos la ley 20.004, que modific la
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labor de los sndicos y su nombramiento; y el 2005 se dict la ley 20.073, que reemplaz las normas existentes en materia de convenios. Tambin esta ltima ley modific algunas disposiciones sobre las acciones de inoponibilidad, fundamentalmente el reemplazo de la palabra "anuladas" por "inoponibles", lo que confirm que esas son acciones de inoponibilidad y no de nulidad; y modific el plazo para ejercer estas acciones, que antes era de un ao contado desde el acto o contrato, y hoy da son dos aos, plazo que se extiende por dos aos ms desde que se notifica la declaratoria de quiebra. Finalmente, en materia de materia de procedimiento, estas leyes reemplazan el procedimiento ordinario por el sumario. NOTA: La ley 20.080 incorpor la ley de quiebras al Cdigo de Comercio en su libro IV "de las quiebras" siguiendo la misma numeracin de la ley, salvo el titulo II de la LQ que no va al Cdigo sino que pasa a ser la LOC de la superintendencia de quiebras.
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SEGUNDA PARTE: "CONTRATOS MERCANTILES" I. 1. Introduccin Fundamentalmente esta convencin es una relacin que existe entre una empresa mercantil (la aseguradora) y una persona natural o jurdica, a fin de transferir los riesgos que esta pueda tener, a cambio del pago de un precio que se denomina prima. Este tipo de convenciones son relativamente nuevas pues se desarrollaron en el s. XX, y en nuestro pas solo en las ltimas dcadas alcanz su auge. Sin embargo en la edad antigua y media hay algunas instituciones que podramos considerar como parecidas al seguro, como v.g. las sociedades de socorros mutuos (relacionadas a la previsin), que usualmente estaban asociadas a gremios y eran destinadas a compensar los riesgos derivados de la falta de trabajo, consistiendo en que se pagaba una cuota mientras se estaba vivo, y cuando no se trabajaba se obtena a cambio una especie de remuneracin. El desarrollo de este tipo de contratos fue acompaado del desarrollo de las matemticas y las probabilidades; as, Blas Pascal elabor tablas estadsticas sobre la ocurrencia de los siniestros, y el astrnomo ingls Halley elabor una tabla de mortalidad. Tambin sirvi de fomento para este contrato el hecho que la poblacin se agrupara en grandes ciudades, lo que hizo crecer el comercio y la industria, lo que trae de la mano al riesgo; y as entonces todas las legislaciones comenzaron a reglamentar el contrato de seguros, y por eso es que nuestro Cdigo de Comercio en sus arts. 512 y siguientes lo regula tambin. 2. Principios del Contrato de Seguro Principio de la buena fe El Contrato de Seguros
Esto quiere decir que tanto el asegurado como la compaa aseguradora deben obrar de buena fe. El asegurado porque en sus declaraciones debe ser serio y veraz, y no debe omitir ningn antecedente; y la compaa de seguros a su vez debe procurar que los textos de sus contratos sean claros y transparentes, que no den lugar a dudas; no debe haber clusulas ambiguas, informaciones falsas, ni aceptar seguros que luego no podr cumplir. El art. 557 N 1 del Cdigo seala que el contrato se podr rescindir si el asegurado omite algn elemento fundamental para que el asegurador hubiera tomado el riesgo. Si el asegurado hace declaraciones falsas u omisiones al celebrar el contrato, este se puede resciliar (Art. 556 N 1 y 557 N 1). Principio del inters asegurable
Este principio consiste en que debe existir una relacin entre el asegurado y la cosa que se asegura y con el riesgo que se quiera evitar (518 inc.2). Se dice que debe ser un inters real y patrimonial (distinto es el caso del beneficiado con el seguro, el que no tiene por qu tener inters alguno). Principio de la Subrogacin
Este principio est en el Art. 553 y consiste en que, por el hecho de pagar el siniestro, el asegurador se subroga de pleno derecho en las acciones y derechos que tena el asegurado contra terceros. En consecuencia el asegurado debe abstenerse de hacer alguna clase de convencin que pudiera deja a la compaa de seguros en la indefensin.
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Principio de la Equivalencia
Consiste en que la cantidad que la compaa pague al asegurado debe ser equivalente al dao causado o al objeto perdido, ya que el contrato no tiene por objeto una ganancia. Este principio no corre en los seguros de vida, porque en ellos la indemnizacin es proporcional a la prima pagada. Principio de la Contribucin
Est muy ligado al principio anterior y se utiliza cuando existe ms de un seguro sobre un mismo objeto, y en virtud de estos seguros, si ocurre el siniestro las indemnizaciones se prorratean entre las aseguradoras, vale decir, no se duplica el pago del objeto perdido. Est consagrado tambin en el Art. 527 (y en el 528 segn algunos). Esto no ocurre con los seguros de vida. Principio de la Causa Inmediata
Este principio quiere decir que debe haber una relacin entre la causa del siniestro y los efectos que produce, por eso el siniestro se debe haber originado en un suceso que estaba considerado en el contrato, llamado "cobertura", arts. 516 N 5 y 6. 3. Clasificacin del seguro a) En cuanto al lugar en que pueda ocurrir el riesgo Tenemos seguros Terrestres, Martimos y Areos. En chile se legislan los dos primeros y respecto del tercero, se aplicaran las reglas del martimo. b) Seguros de Daos y de Personas (estos ltimos llevan el agregado "vida") Los de daos se dividen en reales y patrimoniales. Los reales protegen cosas fsicas y determinadas (v.g. una casa, un auto), y los patrimoniales son los que protegen todo el patrimonio (v.g. el de responsabilidad civil). Los seguros de personas son los relativos a riesgos que se refieren a la existencia de la persona, su integridad fsica, su salud, etc. Aqu no rigen los principios de equivalencia y de compensacin, dependiendo, los montos, de la prima. c) Otra clasificacin es la que divide a los seguros en Grupos, Ramos y Modalidades Los seguros por grupos son aquellos que tienen objetos asegurados semejantes, as distinguimos entre grupos de seguros de cosas, de personas, de patrimonios y de derechos. A su vez los grupos se dividen en ramos, los que se establecen en cuanto a los riesgos protegidos por el seguro (v.g. seguros de cosas, ramos de incendio, inundacin, etc.) A su vez, las modalidades son las variantes que cada ramo puede tener (v.g.. seguros en que se limita la indemnizacin a ciertos casos generales, o que se prohibe la indemnizacin por ciertos casos especiales). 4. Definiciones de contrato de seguro La definicin legal la encontramos en el Art. 512. Esta es criticada porque se dice que es obsoleta, pues dice que podran los aseguradores ser personas naturales o jurdicas, en circunstancias que el DL 251 de 1931 dice que solo podrn ser aseguradores las sociedades annimas con reglamentacin especial, o sea, solo personas jurdicas. Y en segundo lugar, se dice que es incompleta porque solo se estara refiriendo a los seguros reales, pues habla de "ciertos objetos" y no est contemplando a los seguros patrimoniales ni a los de personas. Otra critica es que solamente se refiere a la indemnizacin
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por caso de prdida, y en la actualidad se pueden asegurar situaciones distintas (v.g. en que el riesgo sea un evento econmicamente desfavorable, pero no una perdida material); y la ltima crtica es que el seguro no sera ni condicional ni aleatorio como lo dice la definicin; en cuanto a que sea condicional la crtica seala que se confunde al contrato con la obligacin de indemnizar, que el contrato no es condicional, porque su existencia no depende de la ocurrencia o no de un suceso, lo que es condicional es la obligacin de indemnizar, pues esta depende de un suceso; en cuanto a lo aleatorio, se dice que la crtica es errada, porque en realidad el contrato si tiene esta caracterstica porque depender o no de la ocurrencia del siniestro para determinar si existi una mayor utilidad para las partes. Lo que no es aleatorio es la actividad de asegurar, porque se ha probado estadsticamente que la compaa podr tener antecedentes sobre las utilidades que obtendr. 5. Caractersticas del contrato de seguro 1. Es un contrato bilateral 2. Es solemne 3. Es oneroso 4. Es de buena fe 5. Es de adhesin 6. Es dirigido 7. Es principal 8. Es individual, por regla general. 6. Sujetos del contrato a) El Asegurador Es la compaa de seguros, que segn el Art. 513, se define como la persona que toma de su cuenta el riesgo. Ya dijimos, cuando definimos contrato de seguro, que segn el Art. 512 poda ser asegurador una persona natural o jurdica, pero sin embargo, la ley hoy exige que lo sea una SA, que incluso tiene normas especiales para su constitucin. As se desprende del Art. 4 del DL 251 de 20 de mayo de 1931, modificado por la ley 18.680 de 1987. b) El Asegurado Es la persona que queda libre de riesgo. Debemos hacer presente que puede tambin surgir una persona llamada "tomador" o contrayente, que es aquel que est obligado frente al asegurador, debiendo cumplir con las obligaciones del contrato de seguro, fundamentalmente pago de la prima. La regla general es que lo sea el mismo asegurado, pero puede que sea una persona distinta. Este contrato se perfecciona y prueba por escritura, sea pblica o privada, y puede ser celebrado por una persona en nombre de otra, de acuerdo a las normas generales del Cdigo Civil. Sin embargo si aquel que celebr el contrato a nombre de otro, no tiene facultades para representarle, el seguro de todas formas es vlido. Sin embargo mientras no haya sido ratificado por la persona a cuyo nombre se obr, el contrato puede ser dejado sin efecto por la sola voluntad del contrayente y el asegurador (Art. 520). Si el contrato se celebr por un agente oficioso, ser nulo si aquel por cuyo nombre obrare hubiera hecho asegurar el mismo objeto (Art. 521). Otra persona que puede participar es el beneficiario del seguro, que ser sujeto del contrato cuando es el mismo tomador o asegurado, pues el beneficiario es aquel a quien le corresponde recibir el pago de la indemnizacin en caso de ocurrido el siniestro, y su derecho se mantiene mientras el tomador no revoque el contrato o modifique el beneficiario. Esto es comn en el contrato de seguro de vida. El derecho del beneficiario a recibir la indemnizacin sin ser parte del contrato se explica por la teora de la estipulacin en favor de otro.
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7. Requisitos propios del contrato de seguro a) Inters Asegurable b) Riesgo c) Prima a) El inters Asegurable Hagamos presente que como todo contrato, el seguro requiere de un objeto lcito, y adems tiene un objeto que es la cosa sobre el cual recae. De acuerdo al Art. 542 pueden ser objeto del contrato de seguro todas las cosas corporales o incorporales que existan al tiempo del contrato o a la poca en que los riesgos comiencen a correr por cuenta del asegurador. Fuera de ello, deben tener un valor estimado en dinero. Pueden ser objeto de una especulacin lcita (no se puede asegurar algo prohibido). Estas cosas asegurables deben estar expuestas a perderse por el riesgo que toma sobre s el asegurador. El Art. 522 seala algunas cosas que no pueden ser aseguradas, como las ganancias esperadas, los objetos de ilcito comercio, las cosas ntegramente aseguradas, salvo que existieren plazos o tiempos distintos, y las cosas que ya han corrido el riesgo y se hayan salvado o perecido. Una excepcin al primer punto son las cosechas, pues se estima que ya hay un germen creciendo. Fuera del objeto asegurado, debe adems existir una relacin entre el asegurado y el objeto que asegura. As se aprecia del Art. 518, y esta relacin se denomina "inters asegurable", que se define como "una relacin susceptible de valoracin econmica entre un sujeto y una cosa apta para satisfacer una necesidad o prestar una utilidad". Esta relacin es econmica, no es afectiva. Cabe hacer presente que en los seguros de vida, esta ltima situacin es distinta. El Art. 518, seala ejemplos de inters asegurable, como el propietario, el copartcipe, el fideicomisario, el usufructuario, el arrendatario, el acreedor, y el administrador de bienes ajenos. En este ltimo caso est el sndico. Finalmente da una causal general. b) El Riesgo Se define en la ley en el Art. 513, que dice que "es la eventualidad de todo caso fortuito que pueda causar la prdida o deterioro de los objetos asegurados". Esta definicin se critica porque: Segn la definicin, solo el caso fortuito puede causar la prdida. Lo que es restrictivo, pues tambin los actos dolosos o culpables de otras personas pueden generar el riesgo. La definicin de riego solo se refiere a cosas, pues habla de "los objetos asegurados", en circunstancia que hoy en da se pueden asegurar tanto objetos como derechos.
Por eso la doctrina ha elaborado una definicin entendiendo al riego como la "amenaza de prdida o deterioro que afecta a bienes determinados, derechos especficos, o al patrimonio de una persona en su totalidad, y adems puede amenazar la vida, la salud y la integridad fsica o intelectual de una persona, importando el peligro de muerte, enfermedad o accidente". (Sandoval) Clasificacin de los riesgos
1. Riesgos constantes o variables Es constante aquel que no vara por ninguna circunstancia. Variable es aquel cuya posibilidad de ocurrencia aumenta o disminuye con el paso del tiempo o en alguna poca del ao. Estos pueden ser progresivos como los incendios forestales en verano, o la muerte con el paso del tiempo; y los riesgos
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decrecientes que son aquellos en que la posibilidad de ocurrencia disminuye con el paso del tiempo, en alguna poca del ao o por alguna circunstancia especial. 2. Riesgos por evento positivo y por evento negativo El evento positivo es aquel en que el riesgo consiste en la ocurrencia de un hecho, sea un fenmeno natural o un hecho del hombre. Los riesgos por evento negativo son aquellos que consisten en la no ocurrencia de un hecho, por ejemplo los seguros por morosidad. 3. Riegos Catastrficos y Normales De acuerdo a las consecuencias que producen. 4. Riesgos Objetivos y Subjetivos Los objetivos dependen de las caractersticas del objeto que se asegura. El subjetivo, est ms ligado a los seguros de personas y dependen de las caractersticas de la persona asegurada, o en el caso de los seguros de daos, del que tiene a cargo la cosa asegurada. 5. Riesgos por los cuales el asegurador responde naturalmente, salvo estipulacin en contrario; riesgos en los cuales responde solo por mencin expresa; y riegos por los cuales el asegurador nunca responde. Los primeros son los que se derivan del caso fortuito, esto se infiere de las definiciones de la ley. Los segundos son a los que se refiere el Art. 552. Por ltimo, el asegurador nunca paga por hecho propio del asegurado. c) La Prima Es el precio que se paga por el seguro. As se desprende del Art. 513. Este elemento es esencial en el contrato de seguro. Sin prima, el contrato es nulo (Art. 541). El Art. 543 nos dice que la prima se puede pagar en dinero o en la prestacin de una cosa o hecho estimable en dinero. Si nada se dice, se paga en dinero. Se puede pagar de una sola vez o bien, en cuotas. Si no se paga la prima, el Art. 544 nos dice que el asegurador puede demandar la entrega de ella o la rescisin con indemnizacin de daos y perjuicios. Si se demanda el pago, subsiste el seguro (Art. 544). Si el asegurador opta por la rescisin el contrato se entiende resuelto desde el momento de la notificacin de la demanda de rescisin. Este derecho a rescindir debe ejercerlo el asegurador (Art. 545) dentro de los tres das siguientes al vencimiento del pago de la prima. Si no lo hace dentro de ese plazo el seguro contina vigente y solo puede demandar la entrega, sin perjuicio de estipulacin expresa en el contrato, pero en su defecto rige la ley. Consecuencias del efecto anterior, es que si se demanda solo el pago, el seguro contina vigente y el asegurador sigue a cargo del riesgo, debiendo pagar la indemnizacin en el caso de que la eventualidad ocurra, compensando el monto de las primas impagas. A su vez si la compaa da por resuelto el contrato, cesa la obligacin de asumir el riesgo desde el momento en que es notificada la demanda de resolucin o bien si se ha estipulado que basta con notificar la decisin (extrajudicial y unilateralmente), desde este momento. Fuera de lo anterior el Art. 546 nos dice que la compaa puede conceder un plazo de gracia, y en este caso el asegurador queda obligado a la reparacin de el siniestro hasta el momento en que venza el plazo concedido. Una vez concluido, puede hacer efectiva su opcin de resolucin o pago. Recordemos que si se pag la prima con un ttulo de crdito (fundamentalmente cheque), no se produce automticamente la novacin de la obligacin, por tanto esta solo estar extinguida al momento en que el ttulo de crdito se pague. Devolucin de la prima
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En este punto, la regla general est en el Art. 542, que nos dice que el asegurador gana irrevocablemente la prima desde el momento en que los riesgos comienzan a correr por su cuenta. Sin embargo hay casos en que se puede estimar que la prima se devuelve: a) Si el contrato se declara nulo o inexistente. Esto se funda en el Art. 525 inciso 3. Tambin el Art. 534 nos hace llegar a la misma conclusin, tratando el caso de error en la estimacin de la prima. El Art. 558 tambin nos sirve para el mismo fin. b) Cuando el seguro termina por vencimiento de plazo la prima se devuelve por el plazo en que el riesgo no fuere de cargo del asegurador. Por ejemplo si se paga anticipadamente. (Art. 544) c) Si el contrato de seguro termina por mutuo acuerdo, se ha dicho que se debe devolver la prima por el tiempo que el riesgo no fuere de cargo del acreedor d) Si fallece el asegurado y se ha transmitido la cosa asegurada, el seguro sobre la cosa se mantiene salvo que este se haya establecido en consideracin a la persona difunta. Con todo, si el nuevo propietario de la cosa repudia el seguro, tiene derecho a devolucin de la prima. e) Art. 547. Valor de la prima
No hay ninguna norma de la ley que limite esta libertad, y ser el mercado el que a la larga motivar o establecer su valor. De todas formas se deben considerar ciertos criterios: a) El costo tcnico de los riesgos, es decir la probabilidad de que el riesgo ocurra. Es directamente proporcional al valor de la prima. b) El costo de la produccin, es decir, los gastos en que incurrir el asegurador para celebrar el contrato. Se refiere principalmente a las comisiones y costos fiscales. 8. Celebracin del contrato. Art. 514. El contrato de seguros se perfecciona por escritura pblica, privada u oficial. La oficial es la otorgada ante un corredor o cnsul chileno en el extranjero. La solemnidad del contrato de seguro es que conste por escrito. Este documento se llama pliza, y puede ser nominativa, a la orden o al portador. Cuando se suscriba por instrumento privado u oficial, se har en 2 ejemplares. Etapas de celebracin del contrato
a) Propuesta u oferta indeterminada que al compaa realiza al pblico, informando los servicios que ofrece. b) Propuesta de seguro, que realiza el asegurado a la compaa. Le pide que se haga cargo de un determinado riesgo, y le entrega los antecedentes para que evale la situacin y determine el valor de a prima. Hay una serie de cuestionarios a llenar por el asegurado. c) Respuesta de la Compaa. Puede ser aceptando la celebracin del contrato o exigiendo nuevas formalidades o informacin, tales como exmenes mdicos o inspeccin personal. d) Suscripcin de una pliza. Esta debe ser escrita, por lo que en estricto derecho el seguro ya existe al suscribirse la pliza, que es la formalidad. Sin embargo en la prctica al momento que la Compaa acepta el seguro, cobra la primera cuota de la prima y declara expresamente que sume el riesgo. El Art. 515 dice que el seguro aceptado verbalmente vale como promesa de celebrar el contrato, siempre y cuando se haya convenido en cuanto a la cosa, en cuanto al riesgo y en cuanto al monto de la prima.
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Una vez acodado el seguro, la compaa debe entregar la pliza en el plazo de 24 hrs. Esto ocurre cuando se celebr directamente entre la compaa y el asegurado, pero si se actu a travs de corredor de seguros, el plazo aumenta en 4 das, y si no cumple con esto el asegurado puede reclamar que se indemnice por los perjuicios causados. Requisitos de la pliza. Art. 516.
9. Efectos del Contrato Sabemos que efectos del contrato son las obligaciones y derechos que se generan para las partes. Algunos agregan tambin las cargas, vale decir aquellas prestaciones que se deben cumplir pero no hay nadie facultado a exigir su cumplimiento, y cuyo incumplimiento acarrea la extincin de un derecho. A. En cuanto al asegurado, se distinguen las obligaciones en tres etapas: a) En la celebracin del contrato b) Durante la vigencia del contrato c) Una vez ocurrido el siniestro a) En la celebracin del contrato 1. Art. 556 N 1. El asegurado debe declarar sinceramente todas la circunstancias necesarias para identificar la cosa asegurada y la extensin de los riesgos. Esta obligacin est relacionada con el Art. 557, que dice que el seguro se rescinde cuando no se cumple con lo anteriormente expuesto. 2. Debe acreditar un inters asegurable. Esto es una relacin entre el asegurado y la cosa que se asegura. 3. Si la prima se paga anticipadamente la deber pagar en ese momento. Adems debe indicar al asegurador si existen otros seguros sobre el mismo objeto. (Art. 557 N 6) b) Durante la vigencia del contrato 1. Cuidar la cosa asegurada (hasta la culpa leve). En el seguro de incendio se cubre hasta la culpa grave, pero deber el asegurado acreditar que ha cumplido con la diligencia necesaria. En todos los dems seguros se presume el caso fortuito y ser el asegurador quien deber probar que no fue as. 2. No agravar los riesgos. Art. 538. 3. Comunicar cualquier nuevo seguro que contrate sobre la misma cosa. c) Una vez ocurrido el siniestro 1. 557 N 4. Debe realizar las diligencias necesarias para salvar la cosa asegurada o rescatar sus restos. Debe realizar lo humanamente posible para que la cosa no sufra mayores daos. 2. Debe notificar dentro de los tres das siguientes a la ocurrencia del accidente o de que tuvo conocimiento del mismo a la compaa. Debe efectuar una relacin indicando las causas y las circunstancias del incidente. 3. Debe justificar su derecho a la indemnizacin. Debe probar que existen la condiciones para que el asegurador pague. Por regla general se presume que el accidente es fortuito, por lo que deber probar la existencia del contrato, la ocurrencia del accidente y que el riesgo estaba dentro de la cobertura del primero. B. Obligaciones del asegurador
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a) Entregar la pliza al asegurado. b) Pagar la indemnizacin cuando ocurra el siniestro. 10. Condiciones que se deben reunir para el pago de la indemnizacin 1. Que el contrato exista y sea vlido 2. Que el asegurado haya cumplido con las obligaciones que le impone la ley. 3. Que haya ocurrido el siniestro por alguno de los riesgos establecidos en la pliza y durante la vigencia del contrato. (que tenga cobertura) 11. Conclusin del contrato de seguro Las formas normales de trmino del contrato de seguro son el trmino del plazo o la ocurrencia del siniestro, en que se paga la indemnizacin. Sin embargo hay situaciones en se puede dar por terminado el seguro por anticipado. Estas son algunas: a) Por la resolucin o terminacin anticipada a causa del incumplimiento de las obligaciones del asegurado o del asegurador, declarada judicialmente. Recordemos que de acuerdo al Art. 544 el asegurador tiene derecho, en caso de no pago, a demandar la entrega de la prima o la resolucin. En este caso la terminacin se producir al momento en que se notifica la demanda. (Sergio Dias) b) Por declaracin de nulidad del contrato. (Art. 557) c) Puede declararse la nulidad del contrato en caso de quiebra de la compaa de seguros. (Art. 559) Puede pedir la quiebra o que se le afiance el cumplimiento de las obligaciones, pero esto es intil, pues por algo est declarado en quiebra. d) Por la cesacin de los riesgos e) Por la cesacin del inters asegurable, que se asimila a la cesacin de los riesgos. f) Por acuerdo entre las partes, decisin de la compaa o decisin del asegurado. Generalmente estas causales estn contempladas en el contrato. Por regla general, si el seguro termina por voluntad de ambas partes, se devuelven las primas pagadas anticipadamente por el periodo en que la compaa no va a asumir el riesgo, o bien, si aun no se han pagado, se exime al asegurado del pago. Si termina por decisin de la compaa, esta deber devolver todas las primas por el tiempo que no va a asumir el riesgo. Finalmente si la decisin es unilateral del asegurado y ya ha pagado las primas por anticipado, generalmente se pacta que la compaa no devuelve las primas, o bien, solo su 10%.
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II. 1. Concepto
Contrato de Franquicia o franchising
Este contrato es uno de los ms utilizados en el mundo, ya que las grandes marcas lo han empleado para llegar a la mayor cantidad de pases posible. Comenz en el rubro hotelero, luego pas a la comida rpida y posteriormente a todo tipo de productos. Podemos dar algunas definiciones. Para William Laird, es un sistema de distribucin comercial llevado a cabo por empresas independientes, con una organizacin piramidal, basada en una relacin contractual, que engloba la transmisin del know how, la licencia y uso de la marca, ms asistencia tcnica y contable, bajo el control del otorgante y de conformidad con un mtodo establecido por l, en contraprestacin de lo cual el franchise o franquiciado, paga una renta y otras prestaciones adicionales. Otra definicin es la de Cristian D'amesti, que nos dice que es un contrato por el cual una parte conocida como franquiciante o franchisor, otorga a ttulo oneroso una licencia a un comerciante, llamado franquiciado o franchise, para que haga uso de una marca, nombre o smbolo registrado de algn producto o servicio, o bien de ciertas tcnicas o mtodos para producir o comercializar tales productos o servicios y se obliga a prestar la debida asistencia tcnica que requiere. 2. Finalidades del contrato Para el franquiciante, la finalidad que se persigue es poder llegar a un mayor nmero de consumidores en distintos lugares a travs de redes de establecimientos que distribuyan sus productos o servicios, todo esto a un menor costo y asumiendo un menor riesgo, pues estos los asume el franquiciado. Para el franquiciado tiene ventajas tambin, pues puede acceder a una marca conocida, a un producto que ya tiene nombre y prestigio, y adems tiene una asistencia en que se le indica como se desarrollar el negocio. Es ms fcil distribuir un producto conocido que uno nuevo. 3. Clasificacin de las franquicias a) Franquicias de productos En este caso el franquiciante entrega al franquiciado en forma exclusiva un producto que l fabrica, el que distribuir el franquiciado bajo la marca del franquiciante, sin embargo el franquiciado es una empresa independiente que solo debe cumplir con el contrato, pero que no es dependiente del anterior. b) Franquicia de mtodo o servicio En este se transfiere un mtodo o forma de llevar el negocio ("know how"). El franquiciante entrega el monopolio del mtodo y eventualmente la fabricacin de un producto. Ambos, tanto el servicio como la fabricacin del producto, se identifican con la marca del franquiciante. La diferencia fundamental entre estos dos tipos de contrato es que en la primera el producto lo realiza el franquiciante y se lo entrega al franquiciado para que este lo venda bajo el nombre del franquiciante, lo que va acompaado adems de tcnicas de venta, campaas de publicidad, de promocin, etc., las que debe ir cumpliendo. Adems es exclusivo, osea, no puede vender productos de otro, como tambin puede que se establezca para el franquiciante la prohibicin de vender el producto dentro de un radio determinado. En la segunda en cambio, el franquiciante le ensea un mtodo determinado para producir el bien que se vender o para entregar un servicio.
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4. Naturaleza jurdica del contrato Se ha dicho que no es un contrato sino una operacin mercantil, porque est formada por una serie de actos jurdicos, no solo uno. Podemos encontrar un contrato de licencia, un contrato de marca, de transferencia tecnolgica, y el know how. Otros dicen que es un contrato de arriendo de servicio. Por ltimo otro dicen que es un contrato sui generis, atpico y de adhesin. 5. Naturaleza del franquiciado El franquiciado pude adoptar dos modalidades: a) Puede ser un broker, que en realidad es un intermediario, que puede ser un mandatario o comisionista, quien no adquiere la mercadera que va a vender, su remuneracin ser una comisin. b) Puede ser un dealer. Tiene mayor autonoma, pues acta por su cuenta y riesgo. Lo que gana no es una comisin, sino que simplemente la diferencia entre lo que paga por el contrato y lo que recibe por el producto. 6. Caractersticas del contrato Es un contrato bilateral Oneroso Conmutativo Principal Consensual Usualmente escrito De tracto sucesivo Autnomo De cooperacin empresarial Atpico De libre discusin Intuito personae y de confianza Es un contrato tipo
7. Efectos del contrato A. Obligaciones del franquiciante a) Autorizar al franquiciado para que utilice su marca comercial. Es decir, permite que el franquiciado integre la red de establecimientos que se ha constituido para fabricar el producto o prestar el servicio. b) Debe traspasar el know how, o la tecnologa necesaria al franquiciado. c) Debe cumplir con los pedidos del franquiciado. Esto es para la franquicia de productos, y cuando la franquicia consiste en fabricar un producto o prestar un servicio, debe facilitar el acceso a adquirir estos bienes para fabricar el producto o prestar el servicio. Por ejemplo en los locales de comida el franquiciado puede ingresar a los convenios del franquiciante para adquirir los productos. d) Debe prestar asistencia. Esta asistencia la encontramos en una serie de rubros distintos. Al inicio del contrato se entrega una serie de manuales en que se indican los procedimientos necesarios para la instalacin del negocio, incluso McDonald's tiene un instituto al cual los franquiciados deben concurrir. Posteriormente este deber de asistencia se verifica a travs de una asesora permanente mediante informacin, visitas peridicas y en general estar siempre atento a las consultas del franquiciante.
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e) Hay un deber de control. Est muy ligado con el anterior, y es una especie de derecho de ver, pues el franquiciante debe controlar la actuacin del franquiciado y supervigilar como se desarrolla el giro y auxiliarlo en l. f) Deber de promocin y publicidad. Estas son de cargo del franquiciante, pero debe incluir al franquiciado. B. Obligaciones del Franquiciado a) Pagar una renta o canon al franquiciante. Encontramos distintos tipos de pago: 1. Pago inicial: Aqu va incluido el derecho a utilizar la marca y adquirir las tcnicas para lanzar el establecimiento. 2. Pagos peridicos. Es una suma fijada en el contrato que puede ser por meses, semestres o aos segn como se pacte. Usualmente es un porcentaje mensual de las ventas del franquiciado. 3. Otros pagos, generalmente de asistencia tcnica especial o por algn tipo de evento ocasional. b) Explotar la franquicia. Esto consiste en utilizar la marca y la imagen del franquiciado y hacerlo de la misma manera que todos los establecimientos de la red del franquiciado. Por ello si alguien contrata una franquicia y no abre el establecimiento, estar incumpliendo el contrato. c) Debe respetar las instrucciones que le de el franquiciante. d) Otras obligaciones varias. Dentro de ellas encontramos el pago de seguros para el local, el pago de las remuneraciones de los empleados y de las cotizaciones provisionales de salud y en general todo tipo de obligacin accidental.
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III. 1. Introduccin
Contrato de Transporte Terrestre
Este contrato es, en la actualidad y desde hace ms de un siglo, uno de los ms importantes, no solo desde el punto de vista jurdico, en la vida de una poblacin, ya que va muy ligado al comercio tanto nacional como internacional, por lo que incluso ha sido objeto de convenciones internacionales. 2. Concepto La define el Cdigo de Comercio en el Art. 166, concepto que es aplicable al transporte terrestre, incluyendo dentro de este el por lagos, canales y ros navegables. El transporte martimo tiene, en cambio, una regulacin distinta, lo mismo que el transporte areo. Este articulo nos dice que el transporte "es un contrato por el cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ros navegables, pasajeros o mercaderas ajenas, y a entregar estas a la persona a quien vayan dirigidas". De la definicin podemos apreciar que el objeto del contrato es trasladar o conducir personas o mercaderas de un lugar a otro. El contrato de transporte de personas se llama pasaje. Tambin es elemento de la esencia del contrato el que exista un precio (si es gratuito no hay transporte). El precio del contrato se llama porte, y si es por mar se llama flete. 3. Sujetos de este contrato En cuanto a las partes de este contrato, ellas se denominan: a) Porteador, que es el que se encarga de conducir personas o mercaderas a algn lugar, que si es por agua se denomina patrn o barquero, y si es por mar se llama fletante. b) Cargador, remitente o consignante, que es el que encarga la conduccin por cuenta propia o ajena. c) Consignatario, que es la persona a quien se encargan las mercaderas. 4. Naturaleza jurdica de este contrato En cuanto a la naturaleza de este contrato, vale decir si es civil o mercantil, ello depender de la organizacin que tenga el porteador, porque si es una empresa el contrato ser mercantil (por el Art. 3 N 6), y si no es as el contrato ser civil, a esto se refiere el art. 166 inciso final. En todo caso, la distincin no tiene tantos efectos en cuanto a la legislacin de fondo aplicable, porque el Art. 171 del Cdigo nos dice que las disposiciones del titulo V del libro II son aplicables a toda clase de porteadores, incluso a los que ocasionalmente se ocupan de estas labores. Hagamos presente que el Cdigo Civil, en sus art. 2013 y siguientes, contiene el llamado contrato de arrendamiento de transporte, en que est el denominado contrato de acarreo, que es aquel en virtud del cual los arrieros llevan ganado de un paraje a otro. Este contrato contiene normas similares al que estamos analizando, pero es un arrendamiento de transporte. 5. Caractersticas de este contrato Podemos sealar las siguientes: a) Es bilateral pues ambos contratantes se obligan, uno a conducir mercaderas o personas de un lugar a otro, y el otro a pagar por ese transporte b) Es un contrato consensual, pues se perfecciona por el solo acuerdo de las partes. Sin embargo existe un documento llamado carta de porte, que es un documento otorgado por las partes para
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fijar la existencia y condiciones del contrato, y la entrega de las mercaderas por parte del porteador al cargador para que efecte la conduccin. Sin embargo, si no se emite este documento el contrato de todas formas existe, y las circunstancias que la carta acredita se podrn demostrar por cualquier medio de prueba. Sin embargo, de acuerdo al 178 no se admiten contra el tenor de la carta de porte otras excepciones que la falsedad, omisin y error involuntario; o sea, la carta de porte es un gran medio de prueba. c) Es un contrato sui generis, aunque el Art. 167 dice que el contrato de transporte participa a la vez del contrato de arrendamiento de servicios y del depsito, pero no es ni uno ni otro, y tiene normas particulares que lo diferencian de cualquier otro, como la del Art. 169, que nos dice que este contrato se puede rescindir por la sola voluntad del cargador, si aun no se ha iniciado el porte se paga la mitad, si el porte se efecto se paga todo, esto se llama falso porte. d) Es un contrato oneroso, porte si es por tierra o flete si es por mar. e) Es un contrato de tracto sucesivo, aun cuando esta caracterstica no est siempre presente, porque puede que las obligaciones no se vayan cumpliendo da a da sino de una sola vez. 6. Clasificacin del contrato de transporte a) De acuerdo a la va por la cual se realiza el transporte, tenemos el transporte terrestre, que es el que se realiza por tierra, ros o canales navegables; el transporte martimo; y tambin tenemos al transporte areo, regido por el cdigo aeronutico y otras normas especiales. b) Segn qu es lo que transporta, tenemos el transporte de cosas o mercaderas y el transporte de personas, que se denomina pasaje. c) Podemos decir que se califica de mercantil o civil segn cual sea la organizacin que tenga el porteador. Si es empresa ser mercantil, si no lo es ser civil. 7. La carta de porte. Art. 173. Es el documento que las partes otorgan para acreditar la existencia y las condiciones del contrato, y la entrega de las mercaderas al porteador. Esta carta de porte no es solemnidad, porque el contrato puede existir aunque no se haya otorgado, pero si esta existe no hay prueba en su contra. Si no existe, o le falta alguna mencin, esta se prueba por cualquier otro medio, civil si el contrato es civil, o prueba mercantil si corresponde. La carta puede ser emitida nominativamente o a la orden, lo que tambin le otorga el carcter de ttulo de crdito, porque si se cede o se endosa tambin se estn cediendo los derechos contenidos en ella. Funciones de la carta de porte
Tiene una funcin probatoria, esto se deduce del 163 que nos dice que ella sirve para acreditar. Tambin es un titulo de crdito representativo de mercaderas. Es un titulo ejecutivo, porque si existe una carta de porte en que conste el recibo de las mercaderas esta se puede utilizar como titulo para cobrar ejecutivamente las obligaciones del porteador (Ley 19.755) 8. Efectos de este Contrato A. Obligaciones del Cargador
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1. Entregar al porteador las mercaderas bien acondicionadas, en el tiempo y lugar convenido. Si en la carta de porte nada se dice sobre el estado de las mercaderas se entiende que estn sanas y en buen estado. Si no se cumple con esta obligacin el porteador puede solicitar la rescisin del contrato y el pago de la mitad del porte estipulado, o bien, hacer la conduccin pero tiene derecho a que se le paguen los costos por el retraso. 2. Debe entregar los documentos necesarios para que el porteador pueda circular libremente con las mercaderas. 3. Debe pagar el porte, aunque el primer obligado a ello es el consignatario, se puede pactar que lo haga el cargador, o bien, si el consignatario no las quiere pagar, las debe pagar el cargador. En cuanto a los derechos del cargador, l puede dar por terminado el contrato pagando la mitad del porte si no se ha iniciado, o la totalidad si ya se inici. Las dos partes pueden dar por terminado el contrato si ocurre un suceso que impida emprender el viaje, tal como la prdida de los efectos, declaracin de guerra, prohibicin de comerciar, interceptacin de caminos por tropas, etc. B. Obligaciones del Porteador 1. Recibir las mercaderas en el tiempo y lugar convenidos en el contrato (Art. 191). 2. Debe emprender el viaje. Si no se indica un plazo para ello, el Art. 192 nos dice que debe llevar las mercaderas en el primer viaje que realice al lugar en que estn destinadas. 3. Debe cargarla segn los usos de personas inteligentes. 4. Debe custodiar la carga y conservar la mercadera. 5. Debe entregar la carga al Consignatario. Esta Obligacin es esencial, porque es la finalidad del contrato de transporte. Es un contrato que tiene una obligacin de resultado, por ello es responsable de los daos y perjuicios que cause al consignatario al demorarse en la entrega, entregar la mercadera averiada o no entregarla, y se debe hacer al que aparezca en la carta de porte como consignatario o al que aparezca all si es que fue negociada. Puede ser que en la carta de porte no se diga quien es el consignatario, o ste se niegue a recibir la mercadera, o se ausente. Por ello, segn el 203 del cdigo el porteador debe depositar las mercaderas en el lugar que el juzgado civil le indique, y se debe certificar previamente el estado de las cosas. Para ello se puede designar un perito. En cuanto a los derechos del porteador, estos son correlativos a las obligaciones del cargador. En primer lugar podemos sealar que el Art. 211 del Cdigo dice que si han pasado 24 horas desde la entrega de las mercaderas, y no se le hubiere pagado el porte convenido, el portador lo puede cobrar conjuntamente con lo que hubiere gastado por la conservacin de las mercaderas. Si no se le paga, podr solicitar el depsito y venta en martillo de las cosas que considere suficientes para cubrirse de su crdito. En segundo lugar, tiene un ttulo ejecutivo, que es la carta de porte con certificacin de que las mercaderas fueron recibidas por la persona a quien iban dirigidas. Pero debe antes notificar este documento, y el ttulo queda constituido dentro de 3 da, siempre y cuando no se tache de falsedad la firma contemplada en el documento. Si sta se tacha, se tramita como incidente. Tachar maliciosamente la firma es un delito. Finalmente La ley establece un privilegio a favor del porteador respecto de las mercaderas, es decir, puede pagarse con preferencia respecto de otros acreedores. Cesa este privilegio si las mercaderas pasan a un tercero poseedor despus de 3 das contados desde la entrega, y si no se ejerce su derecho dentro de un mes. El privilegio es solo respecto de la realizacin de las cosas transportadas. La Responsabilidad del Porteador
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La regla general la encontramos en el Art. 207 que nos dice que el porteador responde por culpa leve en el cumplimiento de sus obligaciones. Tambin presume su culpa en la prdida, avera o retardo de las mercaderas. Hay situaciones en que puede eximirse de esta responsabilidad. A la larga, estas presunciones vienen a decir que se le impone la carga de la prueba. Estas situaciones son: a) Caso Fortuito o Fuerza Mayor y sus contra excepciones. Art. 184. Quien debe probar el caso fortuito es el porteador, mientras que quien debe probar las contra excepciones es el cargador. b) Vicio propio de la mercadera Art. 184. Se debe recurrir a la materia referente al contrato de seguro, ya que el Art. 552 define lo que se entiende por vicio en dicha materia. Se aplican las mismas excepciones vistas en el caso anterior. c) El hecho propio del cargador. Art. 185. Existe una contra excepcin, ya que responder el porteador si es que los daos se producen por infidelidad o dolo. Art. 186. Estimacin de esta responsabilidad. Hay que distinguir: Si se perdieron las mercaderas las pagarn segn el precio que los peritos sealen segn el da en que se deba realizar la entrega guindose por la carta de porte. En caso de avera hay que sub distinguir: Si es Total: Es decir, han quedado intiles para su venta o consumo, el consignatario las abandonar al portador, y ste las deber pagar por el precio determinado por los peritos, en la forma anterior. Si es Parcial: Es parcial cuando se disminuye el valor de las mercaderas. Aqu las recibe el consignatario, pero cobrar el menoscabo, lo que tb. ser apreciado por peritos. Si existen piezas ilesas, las debe recibir, salvo que compongan un todo con las averiadas, y no sirvan por separado. Retardo en las mercaderas. En caso de retardo en las mercaderas, si se ha estipulado una multa se puede hacer efectiva por el mero hecho de la demora sin acreditar perjuicios. Y si hay perjuicios no le exime de demandar su indemnizacin.
Causales de Extincin de la Responsabilidad del Porteador. Art. 214. a) Por la recepcin de las mercaderas y el pago del porte y gastos, salvo que cualquiera de estos actos fuere ejecutado bajo la competente reserva. El canje del original de las cartas de porte prueba la recepcin de las mercaderas y el pago del porte y gastos; Si analizamos esta norma en concordancia con las dems normas, nos damos cuenta de que se trata de mercaderas visibles, esto es que el cargador puede percatarse de su estado. b) Si el consignatario recibiere los bultos que presenten seales exteriores de faltas o averas, y no protestare en el acto usar de su derecho. c) Si notndose sustraccin o dao al tiempo de abrir los bultos, el consignatario no hiciere reclamacin alguna dentro de las veinticuatro horas siguientes a la recepcin. En todos estos casos la recepcin y pago constan en la carta de porte. d) Por la prescripcin de seis meses en las expediciones realizadas dentro de la Repblica, y de un ao en las dirigidas a territorio extranjero.
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En caso de prdida la prescripcin principiar a correr desde el da en que debi ser cumplida la conduccin, y en el de avera desde la fecha de la entrega de las mercaderas. C. Obligaciones y Derechos del Consignatario El consignatario puede ser tambin el mismo cargador, pero de no ser as, es un tercero ajeno al contrato, por lo que sus obligaciones slo nacen al tiempo en que recibe las mercaderas que se le enviarn. En ese supuesto, tiene las siguientes obligaciones: (Art. 216) a) Otorgar al porteador, en la carta de porte, recibo de las mercaderas que ste le entregare, con indicacin del recinto y fecha de la entrega y del nombre y apellidos del consignatario o de quien reciba en su nombre, aunque esas menciones sean distintas de las expresadas en dicho documento. Se presume que representa al consignatario la persona adulta que recibe a su nombre la mercadera, en el recinto indicado para ello en la carta de porte. b) Pagar, en su caso, el porte y gastos inmediatamente despus de vencido el trmino que seala el artculo 211. 9. Terminacin del Contrato de Transporte Terrestre La Terminacin Normal del contrato se produce cuando se cumple con el viaje, se entregar las mercaderas y se paga el porte, lo que consta en la carta. Sin embargo, la ley establece otras situaciones en que se puede terminar el contrato: a) Por voluntad del Cargador. Art. 169. b) Por iniciativa del Porteador. Art. 182. c) De Comn Acuerdo. Art. 170.
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IV. Contrato de Transporte Martimo 1. Introduccin Histricamente, el desarrollo del Derecho Comercial ha estado ligado al comercio martimo, el que segn dicen, pas a ser la primera forma de actos comerciales, ya que incluso se dice que las primeras normas de Derecho Comercial estaban en el Cdigo de Hammurabi, y se referan al comercio martimo. Los Fenicios desarrollaron normas mercantiles para facilitar el comercio que realizaban. La economa tambin estaba basada en el comercio martimo, ya que cuando el hombre comenz a agruparse en ciudades necesit relacionarse con otras comunidades, y lo hizo a travs de este medio. De ah que en muchos Tratados Internacionales se contemplan normas sobre el comercio martimo. 2. Modalidades del Transporte de Martimo En nuestra legislacin encontramos principalmente dos tipos de contratos en virtud de los cuales se realiza el comercio martimo: A. Contrato de Fletamento B. El Contrato de Transporte Martimo o Transporte de mercaderas por mar La diferencia fundamental entre ambos tipos de contrato est dada por la naturaleza y extensin de las obligaciones del dueo del barco (armador). En el fletamento, el dueo o armador de la nave (fletante) coloca la nave a disposicin de la otra persona para que sta la use segn su propia conveniencia. Es una especie de arrendamiento de la nave. En cambio, en el transporte de mercaderas por mar, el armador asume la obligacin de embarcar la mercadera, y entregarla en otro lugar determinado en el contrato. Art. 927. Otra diferencia consiste en que el contrato de fletamento, el armador asume una obligacin de medio, que consiste en colocar la nave a disposicin de la otra persona, en cambio, en el contrato de transporte por mar, el armador adquiere una obligacin de resultado, pues l se compromete a entregar la mercadera en un lugar distinto al que las embarc. Lo anterior trae como consecuencia que las partes tienen mucha ms libertad para pactar clusulas en los contratos de fletamento, porque se presume que estn en un plano de igualdad. En cambio, la ley regula ms cuidadosamente el contrato de transporte de mercancas por mar, porque se presume que se realiza entre un particular y una empresa de transporte naviera, lo que implica una diferencia entre ambos. A. Contrato de Fletamento 3. Definicin. (Art. 927 inciso 2)
Cuando el dueo o armador pone la nave a disposicin de otro, para que ste la use segn su propia conveniencia dentro de los trminos estipulados, el contrato toma el nombre de fletamento. El que pone la nave a disposicin de otro se denomina fletante y el que la usa, fletador
4. Clasificacin del fletamento Segn modalidad de utilizacin de la nave: Hay que distinguir: Fletamento por Tiempo: Time Charter. Fletamento por Viaje: Trip Charter / Voyage Charter.
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Fletamento a Casco Desnudo: Bare Boat Charter. Combinacin entre estos tipos de fletamentos. 5. El Sub fletamento (Art. 932) Es una figura contractual diferente, que tiene lugar cuando el fletador sub fleta la nave, salvo que haya prohibicin expresa en contrario. El sub fletamento no genera relacin alguna entre el fletante y el sub fletador, salvo que haya fletes insolutos por parte del fletador con el fletante, caso en el cual este ltimo puede accionar contra el sub fletador cargador o consignatario, por la parte que estuviere an pendiente de pago. 6. Contrato de Fletamento Internacional De acuerdo al Art. 931, en ausencia de clusulas expresas en un contrato internacional de fletamento, sus efectos en Chile se regirn por la ley chilena. 7. Enajenacin de la nave fletada El Art. 933 indica que si la nave fuere enajenada, deber cumplirse el viaje que estuviere en ejecucin, en la forma establecida en la pliza respectiva, sin perjuicio de los derechos del comprador. Fletamento por Tiempo: Time Charter. 8. Definicin: (Art. 934) Fletamento por tiempo es un contrato por el cual el armador o naviero, conservando su tenencia, pone la nave armada a disposicin de otra persona para realizar la actividad que sta disponga, dentro de los trminos estipulados, por un tiempo determinado y mediante el pago de un flete por todo el lapso convenido o calculado a tanto por da, mes o ao. 9. Caractersticas: a) Se diferencia del fletamento a casco desnudo porque en este ltimo el naviero entrega tambin la gestin nutica al fletador. b) El fletador tiene la gestin comercial de la nave. c) El armador conserva la tenencia de la nave y por la misma mantiene la gestin nutica de la misma. d) La nave se pone a disposicin por un tiempo determinado con lo que se diferencia del fletamento por viaje. e) Debe probarse por escrito cuando se trate de fletamento de nave de 50 mas toneladas de registro bruto. El documento se llama pliza de fletamento. Art. 928. 10. La Gestin de la Nave Hay que distinguir: a) Gestin Nutica: Corresponde al Armador o Fletante. Se refiere al manejo tcnico de la nave. Comprende: Gastos Fijos: Remuneraciones del capitn y de la tripulacin Seguros de casco y maquinara Reparaciones y repuestos
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Atribuciones y Responsabilidad: Nombrar el capitn y tripulacin Armar la nave Expedir la nave b) Gestin Comercial. Corresponde al Fletador. Se refiere a la explotacin comercial de la nave. Comprende: Gastos de Viaje: Combustibles Derechos de puerto Seguro de mercaderas Atribuciones: Dar instrucciones al Capitn Solo viajes 11. Formalidades de este contrato. Art. 928. El contrato de fletamento debe siempre probarse por escrito. Las condiciones y efectos del fletamento sern establecidas por las partes en el contrato respectivo y, en su defecto, se regularn por las normas del prrafo siguiente. El documento por el que se celebre el contrato se denominar pliza de fletamento. La formalidad dispuesta en el inciso anterior no se aplicar a los fletamentos de naves de menos de cincuenta toneladas de registro bruto. La expresin por escrito que se emplea en el inciso primero comprende las comunicaciones que las partes hubieren intercambiado sea por telegrama, tlex u otros medios que registren o repitan lo estampado por cada parte en instrumentos o aparatos diseados para tal efecto. Cuando no se pueda justificar el fletamento por alguna de las formas antes sealadas, las relaciones entre las personas que hubieren intervenido y sus efectos, se regirn por las disposiciones del prrafo 3 de este ttulo, sobre el contrato de transporte martimo. 12. Efectos de este contrato Hay que distinguir: A. Obligaciones del Fletante: (Art. 937) a) Presentar y poner la nave a disposicin del fletador en la fecha y lugar convenidos, en buen estado de navegabilidad, apta para los usos previstos, armada, equipada y con la documentacin pertinente. El fletante deber mantener la nave en el mismo buen estado de navegabilidad y aptitud durante toda la vigencia del contrato, para que puedan desarrollarse las actividades previstas en l b) Pagar los gastos de la gestin nutica de la nave, tales como clasificacin, remuneraciones y alimentos de la dotacin, seguro del casco y maquinaria, reparaciones y repuestos. c) Cumplir con los viajes que ordene el fletador dentro de los trminos del contrato y en las zonas de navegacin convenidas. B. Obligaciones del Fletador:
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a) Pagar el flete pactado en los trminos convenidos o, en su defecto, en los trminos del Art. 941. Excepcin a lo anterior es lo dicho en el Art. 944. b) Pagar los gastos de la gestin comercial. c) Devolver la nave al trmino del contrato en el lugar convenido en la pliza o en silencio de ella en el domicilio del armador. 13. Responsabilidad en el Fletamento por Tiempo Hay que distinguir: a) Del Fletador: Responde por los perjuicios sufridos por la nave a causa de la gestin comercial. Responde hasta la culpa leve. (Art. 939) b) Del Fletante: (Art. 940) El fletante responde por los perjuicios sufridos por las mercancas a bordo, si se deben a una infraccin de sus obligaciones. El fletante es responsable de los daos derivados del mal estado de la nave y de todo vicio oculto, a menos que pruebe que este ltimo no pudo ser advertido empleando una razonable diligencia. El fletante es tambin responsable ante el fletador de los perjuicios ocurridos por falta nutica del capitn o de la tripulacin, pero no responde ante el fletador por las actuaciones del capitn y tripulacin en cumplimiento de instrucciones impartidas por el fletador, vinculadas a la gestin comercial o al uso que ste haga de la nave. 14. Terminacin del fletamento por tiempo a) Modo Normal: Llega en plazo convenido. Salvo pacto en contrario, no se prorroga tcitamente. b) Otros Modos: El fletante lo da por resuelto si no se paga el flete: Es un derecho del fletante. (Art. 942) Prdida de la nave (Art. 945). Tambin se asimila a la prdida cualquier circunstancia que haga imposible la continuacin del contrato a causa de la nave, desde el punto de vista tcnico o jurdico. Otras causales: Declaracin de guerra, caso fortuito, o fuerza mayor, u otro hecho que produzca desequilibrio notorio en las prestaciones recprocas. Fletamento por Viaje: Trip Charter / Voyage Charter. 15. Clases de fletamento por viaje Se distingue entre: a) Fletamento por Viaje Total: Se coloca a disposicin del fletador todos los espacios susceptibles de ser cargados en una nave determinada. b) Fletamento por Viaje Parcial: Cuando solo se coloca a disposicin alguno de los espacios. 16. Objeto de este contrato
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Es ms especfico que el del fletamento por tiempo (en el cual el objeto es la nave): poner a disposicin del fletador todos o algunos de los espacios susceptibles de ser cargados de una nave determinada. Por lo anterior, en el fletamento por viaje no se puede cambiar la nave, salvo pacto expreso. En cambio, en el fletamento por tiempo eso sera ms factible, siempre y cuando fuera una nave de las mismas condiciones, porque en su reglamentacin no se hace tanto hincapi en que sea una determinada nave. 17. Caractersticas Esenciales a) Se conviene por uno o varios viajes determinados. b) Puede ser total o parcial. c) El objeto preciso del contrato son los espacios susceptibles de ser cargados. 18. Pliza de Fletamento por Viaje Es el documento en que debe constar para efectos probatorios. Destaquemos que al igual que el fletamento por tiempo, es un contrato consensual, pero esta pliza se exige para efectos probatorios. No admite prueba en contrario. Contenido de la Pliza (Art. 949) La individualizacin de la nave, capacidad de carga y puerto de matrcula Los nombres y domicilios del fletante y del fletador La indicacin del viaje o viajes que deben efectuarse y los lugares de carga y descarga Si el fletamento es total o parcial, y en este ltimo caso, la individualizacin de los espacios que se pondrn a disposicin del fletador La descripcin de los cargamentos o mercancas, su cantidad y peso; Los tiempos previstos para las estadas y sobrestadas, forma de computarlas y el valor fijado para ellas La responsabilidad de las partes por los posibles daos a la carga y a la nave El flete y sus modalidades de pago
19. Diferencias entre el Fletamento por Tiempo y el por Viaje a) En cuanto al trmino por el cual se fleta la nave, en el fletamento por tiempo lo que se contrata es la nave por un tiempo determinado, en cambio en el fletamento por viaje se contratan los espacios susceptibles para realizar el nmero de viajes que se indiquen en el documento. b) En cuanto al objeto, en el fletamento por tiempo es la nave, en cambio en el fletamento por viaje son los espacios susceptibles de ser cargados por la nave. c) En cuanto al nmero de viajes, en el fletamento por tiempo se pueden realizar todos los viajes posibles que el fletador quiera mientras dure el contrato, mientras que en el fletamento por viaje se pueden realizar solo la cantidad de viajes establecidos en el contrato. 20. Efectos del Fletamento por Viaje A. Obligaciones del Fletante: a) Las obligaciones del Art. 950:
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Presentar la nave en el lugar y fecha estipulados, en buen estado de navegabilidad, armada y equipada convenientemente para realizar las operaciones previstas en el contrato y mantenerla as durante el o los viajes convenidos. El fletante ser responsable de los daos a las mercancas que provengan del mal estado de la nave, a menos que pruebe que fueron consecuencia de un vicio oculto de ella no susceptible de ser advertido con razonable diligencia. Si el fletante no pone la nave a disposicin del fletador en las condiciones, poca y lugar convenidos, ste podr resolver el contrato mediante comunicacin por escrito al fletante. Sin perjuicio de lo anterior, el fletador puede dejar sin efecto el contrato antes que la nave comience a cargar, en cuyo caso pagar al fletante una indemnizacin equivalente a la mitad del flete convenido, o superior, si el fletante probare que los perjuicios ocasionados son mayores que esa cantidad, pero sin que exceda a la totalidad de dicho flete. (Art. 951) El lugar en que se pone a disposicin la nave es aquel que diga la pliza, y si nada dice, el que estime el fletador; y si no, ser el fletante el que indique el lugar. Esta obligacin es importante porque desde el momento en que la nave est all, termina la fase de navegacin, y comienza la fase portuaria, que corresponde al fletador. Adoptar todas las medidas necesarias que de l dependan para ejecutar el o los viajes convenidos.
b) Dar aviso por escrito al fletador que la nave est lista para recibir o entregar la carga. (Art. 955) B. Obligaciones del Fletador: a) Decidir el lugar en que se ubique la nave para hacer la carga y descarga b) Realizar oportunamente y a su costo, las operaciones de carga y de descarga de las mercancas. (Art. 956). Para analizar los costos de estas operaciones se recurre a 2 conceptos: Estada y Sobrestada. c) Pagar el flete y los gastos de gestin comercial. d) Pagar el suplemento por la sobrestada. Estada y Sobrestada (Art. 954): Estada: El lapso convenido por las partes para ejecutar las faenas de carga y descarga, o en su defecto, el plazo de los usos del puerto de que se trate, sealen para estas faenas. Sobrestada: El tiempo posterior a la expiracin de la estada, sin necesidad de requerimiento.
Caractersticas: La estada y la sobrestada configuran la fase de puerto de la nave distinta de la fase de navegacin. Cuando el fletador realiza las faenas de carga o descarga en menor tiempo que el convenido para la estada, tiene derecho a una compensacin del fletante por el monto que se haya acordado. La indemnizacin a que da lugar la sobrestada se considera como suplemento del flete. La estada se cuenta desde que la nave est en el puerto lista para iniciar las faenas. Para saber los plazos recurrimos a la pliza o a la costumbre.
Suspensin de los plazos: (Art. 958)

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Los plazos se suspendern cuando se impida la carga o descarga por caso fortuito o fuerza mayor, o por causas imputables al fletante o sus dependientes. 21. Responsabilidad del Fletante. (Art. 953) El fletante es responsable de las mercancas recibidas a bordo, sin perjuicio de lo previsto en la pliza de fletamento. 22. Terminacin del contrato a) Termino Normal: Cuando concluye el o los viajes convenidos en el contrato. b) Termino Anormal: El fletador resuelve el contrato cuando el fletante no pone la nave a disposicin en el lugar y poca convenidos (Art. 951) Antes que empiece a cargar la nave el fletador puede poner trmino al contrato pagando al fletante la mitad del flete o una suma superior si acredita perjuicios mayores, sin que exceda el valor total del flete. En caso de detencin definitiva de la nave durante el viaje. Si la detencin es imputable al fletante se le paga un flete en proporcin a la distancia recorrida hacia el puerto de destino, salvo que se haya convenido un flete pagadero a todo evento. El fletante puede poner trmino cuando el tiempo de la sobrestada exceda un nmero de das calendario igual a los das laborales previstos para la estada. En este caso se paga falso flete. Cuando sobreviene prohibicin para comerciar con algn pas al cual iba destinado el viaje o cualquier evento de caso fortuito o fuerza mayor que haga imposible el viaje. (Art. 961) Fletamento a Casco Desnudo: Bare Boat Charter. 23. Definicin. (Art. 965) Fletamento a casco desnudo es el contrato por el cual una parte, mediante el pago de un flete, se obliga a colocar a disposicin de otra, por un tiempo determinado, una nave desarmada y sin equipo o con un equipo y armamento incompleto, cediendo a esta ltima su tenencia, control y explotacin, incluido el derecho a designar al capitn y a la dotacin. En defecto de las estipulaciones del contrato y en lo no previsto en esta seccin, en el Prrafo 1 y en la seccin primera del prrafo 2 de este ttulo, el fletamento a casco desnudo se regir por las normas generales del arrendamiento de cosas muebles, en lo que le sean aplicables. 24. Caractersticas a) De esta definicin podemos concluir que los rasgos ms particulares de este contrato lo hacen semejante a un arrendamiento, porque el fletador se encarga de la gestin comercial y de la gestin nutica del buque, por lo que incluso l podra hacer las veces de fletante en otros contratos. Tan claro es lo sealado que el 965 inciso 2 nos dice que a falta de estipulacin en el contrato y en lo no previsto en esta seccin, en el Prrafo 1 y en la seccin primera del prrafo 2 de este ttulo, el fletamento a casco desnudo se regir por las normas generales del arrendamiento de cosas muebles, en lo que le sean aplicables. b) Es un contrato consensual, al igual que los anteriores, pero para efectos de prueba se crea la Pliza de Fletamento a Casco Desnudo, la que se exige cuando la nave sobre la que versa el contrato tenga ms de 50 toneladas, es decir, se aplican las mismas normas que para los otros fletamentos.
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c) Se pone a disposicin del fletador una nave desarmada y sin equipo o con equipo y armamento incompleto. d) Se cede la tenencia de la nave al fletador. e) El fletador concentra en sus manos la gestin nutica y la gestin comercial. f) El fletador asume la calidad jurdica de fletante, armador o naviero. g) Puede llevar aparejada una clusula Baltic and International Conference o Bareconi que contenga una opcin de compra de la nave a favor del fletador. h) Tanto el fletador como el fletante renen las condiciones para contratar un seguro, pues tienen inters asegurable. 25. Efectos de Fletamento a Casco Desnudo A. Obligaciones del Fletante a) Presentar y entregar la nave al fletador en el lugar y fecha acordada. La nave debe tener la documentacin necesaria y estar en buen estado de navegabilidad. La nave se presenta y se entrega desarmada y sin equipo o con equipo y armamento incompletos. Implica un ttulo de mera tenencia, no un ttulo traslaticio de dominio, salvo que la pliza de fletamento incluya la clusula Bareconi que confiere compra al fletador. b) Debe realizarse una minuciosa inspeccin de la nave para detectar vicios ocultos. Son de cargo del fletante las reparaciones y reemplazos causados por vicios ocultos. Si la nave se inmoviliza como consecuencia de vicio oculto, el fletador no debe flete alguno por el lapso que dure la inmovilizacin, sobre el exceso de las primeras 24 horas. (Art. 968) B. Obligaciones del Fletador a) Pago del flete convenido: Ello se har segn el contrato. Si la nave se inmoviliza por vicios ocultos, se suspende el pago del flete, y si nada se dice, el flete se devenga por perodos anticipados. (Art. 966). Si no cumple el fletador, se puede dar por terminado el contrato por parte del fletante. b) Utilizar la nave para los fines que segn sus caractersticas tcnicas y segn el contrato se puede hacer. Si no se cumple, dar derecho al fletante para terminar el contrato. (Art. 969) c) Debe cumplir con los gastos relativos a la gestin comercial y nutica de la nave. (Art. 971) d) Una vez terminado el contrato debe restituir la nave en el mismo estado en que le fue entregada. Y se har en el lugar que diga el contrato y si nada se dice es el puerto del domicilio del fletante (segn inscripcin de la nave). El hecho de que no se devuelva la nave no implica de manera alguna que el ctto. se prorroga o renueva, salvo que expresamente se diga. B. Contrato de Transporte Martimo 26. Introduccin Es distinto del contrato de fletamento, porque en el fletamento, la obligacin fundamental del armador o dueo de la nave es proporcionar al fletador una nave que sea apta para realizar un viaje determinado, y por eso la obligacin que adquiere es de medio.
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En cambio, en el contrato de transporte por mar el armador o dueo se compromete a embarcar en un puerto la mercadera, y a entregarla despus en otro lugar, por lo que adquiere una obligacin de Resultado. Est ms reglamentado que el fletamento, ya que usualmente hay una desigualdad entre las partes, ya que el armador es una gran empresa, generalmente ms poderosa desde el punto de vista econmico que el que encarga la conduccin, por lo que la ley lo protege. 27. Definicin (Art. 974) Se entiende por contrato de transporte martimo aquel en virtud del cual el porteador se obliga, contra el pago de un flete, a transportar mercancas por mar de un puerto a otro. El contrato que comprenda transporte martimo y adems transporte por cualquier otro medio, estar regido por las normas de este prrafo, slo por el perodo sealado en el artculo 982. Las otras etapas se regirn por las normas que correspondan al medio de transporte empleado. En cuanto al inciso 2 de la norma recin citada, un ejemplo puede ser que se contrate con la Sudamericana de Vapores, y una parte vaya por tierra; entonces se rige en esa parte por otro contrato. (de transporte terrestre). 28. Caractersticas a) El objeto del contrato es el transporte de mercaderas singulares, en carga suelta, o agrupadas en contenedores, que se recogen en un puerto para entregarlas en otro. b) Cuando el transportador martimo recibe las mercancas, emite un documento llamado Conocimiento de Embarque, Bill of Landing, BL. Por ello tambin se llama Contrato de Transporte por Mar bajo Conocimiento de Embarque. c) Se trata de una obligacin de hacer que pertenece a la categora obligacin de resultado. d) Tiene un estatuto jurdico propio, no requiere recurrir a la analoga y no se rige slo por el conocimiento de embarque. La ley es su principal fuente. e) Este contrato se vincula estrechamente con el contrato de compraventa internacional, por lo tanto, muchas de sus normas tienen como fundamento tratados internacionales, tales como por ejemplo, las reglas de Hamburgo. No obstante ello, la legislacin nacional tambin es bastante abundante en el tema. 29. Cundo se aplican las normas del Cdigo? (Prrafo III, del titulo V, del libro III) Se aplican en los siguientes casos: a) Cuando en el contrato se ha sealado que el puerto de carga o de descarga est en el territorio nacional. b) Cuando en el conocimiento de embarque o en cualquier otro documento las partes estipulen que la convencin se regir por estas normas. c) Cuando algunos de los puertos facultativos de descarga que se han sealado en el conocimiento de embarque se utilicen efectivamente y se encuentre en Chile. Todo lo sealado es sin perjuicio de que el pas suscriba un tratado internacional en que se establezcan normas distintas. Art. 979. El Art. 980 nos dice que estas normas se aplicarn cualquiera sea la nacionalidad de la nave o de las partes que hayan participado en el contrato. Estas disposiciones tambin se aplican al contrato de fletamento si para cumplir tal contrato se hubiere suscrito un conocimiento de embarque. 30. Responsabilidad de las partes
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La norma general en esta materia la encontramos en el Art. 982 que nos dice que el transportador o armador es responsable de lo que suceda a las mercaderas durante todo el periodo en que estas estn bajo su custodia. Estn bajo su custodia, segn el Art. 983, desde que las haya recibido del cargador, lo que queda registrado en el conocimiento de embarque, hasta que las haya entregado. Se entiende que las entreg en los casos que dice el mismo Art. 983 que son los siguientes: a) Cuando las coloca en poder del consignatario. b) Si el consignatario no las recibe las deber colocar a su disposicin de la manera que en el contrato, las leyes o los usos de comercio utilizados en el puerto de descarga sealen. c) Colocndola a disposicin de la autoridad u otra persona a quin, segn el contrato, las leyes o los reglamentos aplicables en el puerto de descarga se indique. Podemos concluir que la responsabilidad en cuanto al tiempo esta est presente mientras la mercadera estn bajo custodia del transportador, sin hacer ningn tipo de distincin en cuanto a los sucesos que pudieren acaecer durante tal periodo, ya que en principio l responder de los daos que sufra la mercadera. Sin embargo esta responsabilidad no es objetiva, sino que solo es presumida, esto pues en realidad lo que se produce es que el peso de la prueba va a afectar precisamente al transportador, pero l podr acreditar algunos hechos que lo harn eximirse de ella. As se aprecia del Art. 984. Cundo se entiende que hay prdida o retraso El Art. 985 nos dice cuando hay retraso y el Art. 986 cuando hay prdida. Hay retraso cuando las mercaderas no han sido entregadas en el puerto de descarga en el plazo que en el mismo contrato se indique. Si no hay acuerdo, habr que analizar el plazo atendidas las circunstancias del caso y tomando en cuenta lo razonable que sera exigir al transportador diligente. Hay prdida si no han sido entregadas en su destino en alguna de las formas del 983 dentro de los 60 das siguientes al de la entrega determinado en el contrato o al que sea razonable exigir al transportador diligente. Se puede el transportador exonerar de su responsabilidad si acredita que ha cumplido con todas las medidas que razonablemente pudieren exigirse para evitar la prdida y sus consecuencias. Art. 984 inciso final. En esta manera de tratar la responsabilidad el cdigo sigui las reglas de Hamburgo. Hay excepciones, este es el caso de incendio. Aqu se invierte el peso de la prueba, ser aquel que reclame la responsabilidad del transportador quien deba acreditar que este, sus dependientes o agentes no obraron con la debida diligencia. Debern ellos acreditar la culpa o negligencia del transportador. (Art. 987 N 1 y 2) Esta norma distingue dos situaciones referidas al caso de incendio. En ambos se invierte el peso de la prueba, por lo que ser el que reclama la responsabilidad del transportador el que acredite la culpa o negligencia de este, ya sea en la ocurrencia del hecho o bien para apagar el incendio y evitar o mitigar sus consecuencias. Lo mismo ocurre en el contrato de transporte de animales vivos. Art. 989. Naturaleza de esta responsabilidad. Es una responsabilidad presumida y realmente lo que ocurre es que se invierte el peso de la prueba debiendo el transportador acreditar que obr con cumplimiento de todas las normas que razonablemente se le podas exigir. Lmites de la responsabilidad
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La ley establece una limitacin a la responsabilidad. Es la ley la que establece lmites mximos (Art. 993 a 1000), en que seala los lmites mximos en que podra ser condenado el transportador a indemnizar, sin embargo las partes pueden pactar lmites superiores a los que indica la ley (Art. 997). Sin embargo tambin existen excepciones en que no rigen estos lmites de responsabilidad, esto ocurre en aquellos casos en que el dao la prdida o el retraso provinieren de una accin u omisin del transportador con la intencin de causar tal dao. (Art. 1001). Adems tampoco podr prevalecerse de las limitaciones si el transportador actu temerariamente en cuanto a tratar de mitigar las consecuencias del dao. Responsabilidad del transportador efectivo. (Art. 1006) Hay diferencia entre el transportador y el transportador efectivo cuando el transportador celebr contrato con un cargador, pero el viaje o parte de l lo hace otra persona. En este caso aunque lo haga otra persona el transportador original seguir siendo responsable, sin embargo, si el dao ocurri en una parte en que el contrato lo estaba realizando el transportador efectivo, estos sern solidariamente responsables. En todo caso se puede estipular en el contrato que la parte en que el viaje lo realiza el transportador efectivo, el original no ser responsable. Pero ello debe ser pactado expresamente. Responsabilidad del Cargador A esto se refieren los Art. 1012 y 1013, y en general solamente responder el cargador cuando la prdida o el dao de que se trate haya sido causado por su culpa o negligencia, o sea, habr que acreditar que as lo haca. Esta responsabilidad aumenta cuando el transporte es sobre mercaderas peligrosas y no coloca en conocimiento del transportador este hecho. De se as ser l responsable frente al transportador de todos los perjuicios que estas mercaderas peligrosas provoquen e incluso puede el transportador mandar a desembarcar las mercaderas o bien destruirlas o transformarlas en inofensivas, sin que haya lugar a indemnizacin. Esto lo puede hacer si no le informaron que eran mercancas peligrosas y tambin si durante el viaje, pese a que se ha informado de su peligrosidad, las mercaderas llegan a ser peligrosas apara la vida humana o los dems bienes. 31. Documentacin propia del transporte martimo Existe un documento emitido por el transportador al momento de recibir la mercadera para proceder al viaje llamado "conocimiento de embarque". Este documento se define en el Art. 977 del Cdigo. Podemos decir que la funcin bsica de ella es ser un documento probatorio, y acredita la existencia del contrato y que el transportador ya tiene las mercaderas y se ha obligado a llevarlas a un lugar determinado. Cuando en el conocimiento de embarque se dice que las mercaderas estn embarcadas, se agrega la mencin "embarcado". Fuera de lo anterior es un ttulo de crdito pues pueden transferirse las mercaderas al mismo tiempo en que se transfiere el documento. De acuerdo a esta misma norma el documento puede ser nominativo, a la orden o al portador, lo importante es que da derecho a quien lo tenga en su poder para reclamar dichas mercaderas. Dentro de sus formalidades, podemos decir que debe constar por escrito. El Art. 978 seala expresamente que al decir "por escrito" se comprende el telegrama, el telex u otro documento en que se registre lo expresado por cada parte. Se puede agregar el correo electrnico y la firma. Firma este documento el armador o quien acte por l. Incluso podra ser el capitn de la nave y en este caso se entiende que lo hace a su nombre. De acuerdo al Art. 1015 que es el que establece las menciones propias del conocimiento de embarque nos dice que la firma podra ser por otra manera, por una va mecnica o electrnica. La enunciaciones de este documento estn en la misma norma anterior. Lo interesante es que este ttulo no es abstracto ni formal, la nica caracterstica que siempre debe cumplir es el ser escrito.
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Cuando ya las mercaderas han sido cargadas al momento de firmarse el conocimiento de embarque en el documento debe constar el que las mercaderas ya estn cargadas, embarcadas en la mquina, lo que produce el efecto de que el transportista no puede alegar que las especies no fueren cargas correctamente y todo perjuicio posterior quedar libre de esta reclamacin. Adems como el conocimiento es un ttulo de crdito literal, esta mencin obliga al transportador frente a terceros que posteriormente adquirieron el documento, siempre que estn de buena fe, por lo que la mencin "embarcada" en el documento es muy importante cuando el ttulo circula. En cuanto a su valor probatorio, mediante este documento se acredita que el transportador tom a su cargo las mercaderas y si aparece la mencin "embarcados" es que estas fueron ya cargadas en el barco. Y si dice en "en buen estado", tambin hace plena prueba. El transportador martimo no puede probar lo contrario o tratar de desvirtuar lo dicho en el documento, sobre todo frente a terceros de buena fe. Pese a lo anterior puede, el transportador, estampar una reserva en cuanto a algunos aspectos indicados en el documento. Casos de reserva a) Cuando tenga motivos razonables para sospechar sobre el estado de las mercaderas, es decir, que de acuerdo a lo que l aprecie por sus sentidos, l puede estampar que de acuerdo a su criterio no corresponde a lo indicado en el conocimiento. b) Cuando est con la enunciacin "embarcado", l puede hacer una reserva de la misma manera anterior, expresando que tiene motivos razonables para sospechar sobre la calidad y cantidad de las mercaderas. c) Puede estampar que no ha tenido los medios suficientes para acreditar la cantidad y la calidad de las mercaderas. Deber acreditar las inexactitudes o la falta de los medios. Si nada dice sobre el estado de las mercaderas, se presumir que estas estn en buen estado. 32. Pago del flete La regla general es que el flete se gana cuando las mercaderas se entregan en el destino acordado en el contrato. (Art. 1021) Se entienden que estn entregadas: a) Cuando las coloca en poder del consignatario. b) Si el consignatario no las quiere recibir, deber colocarla a disposicin de este de la manera que indique el contrato, las leyes o los usos aplicables en el puerto de descarga. c) Que las coloque a disposicin de la autoridad o de un tercero a quienes segn el contrato, las leyes o los usos del puerto de descarga indiquen. Si las mercaderas se pierden por caso fortuito, no corresponde el pago del flete. (Art. 1021) Si en el conocimiento de embarque se estipula que se pagar a todo evento, esta clusula solo surtir efecto si la carga est a bordo y se ha iniciado el viaje. Cuando no se seala que hay que pagar un "sobre flete", es decir un valor superior por las demoras, se presume que no se devenga ningn exceso del mismo, salvo que a travs de otros documentos lo pueda acreditar, pero nunca tal prueba puede afectar al tercero que adquiri con posterioridad del documento. Esta es una consecuencia del carcter de ttulo de crdito que tiene el conocimiento de embarque, especialmente a la literalidad y a la autonoma. 33. Derechos a la entrega de la mercadera Ya sealamos que el flete se hace exigible al momento de la entrega de la mercadera, adems se presume que las mercaderas se entregan en buen estado. Hay una presuncin de buena fe en favor del transportador. Sin embargo esta presuncin puede ser desvirtuada, o no tendr aplicacin cuando el consignatario realice las siguientes diligencias, que se denominan por la ley avisos (1027 y siguientes):
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a) Cuando el consignatario haya dado aviso por escrito de prdida o dao indicando su naturaleza a ms tardar el primer da hbil siguiente a la entrega. b) Cuando la prdida o el dao no sea visible. En este caso debe dar aviso por escrito dentro de los 15 das consecutivos contados desde la entrega de las mercaderas. c) No lo dice la ley, pero si al momento de la entrega las partes hacen una inspeccin conjunta y en ese momento el consignatario advierte que hay algn dao en la mercadera y se hace constar esto en un acta levantada en el momento, surte el mismo efecto. A su vez el transportador puede dar un aviso por escrito al consignatario indicndole los perjuicios que l hubiere sufrido por culpa o negligencia del cargador. Fundamentalmente por omisin de datos sobre las mercaderas o mala estiba o embalaje. Deber dar aviso dentro de los 90 das consecutivos contados desde la entrega. El cargador puede reclamar por los perjuicios por la demora que hubiere sufrido en la entrega de las cosas, y el plazo aqu es de 60 das corridos contados desde la entrega de la mercadera. Este aviso se lo puede dar al transportador o a sus dependientes incluyendo al capitn del barco.
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22. El Leasing 1. Introduccin La operacin de leasing es un contrato moderno que surgi para cubrir una necesidad de las empresas a fin de poder adquirir bienes productivos a un precio no tan elevado como lo sera una compraventa. Tambin de esa manera pueden ir adecundose a la tecnologa y reemplazar sus equipos por unos ms nuevos. Ya dijimos que es una operacin, vale decir un grupo o conjunto de actos jurdicos en que participan generalmente tres partes, que son un productor o fabricante, que es el que fabrica bienes, generalmente muebles de capital, una empresa de leasing que generalmente es una entidad bancaria y un usuario que generalmente es una empresa. La compaa de leasing compra un bien al proveedor o fabricante y luego le cede su uso al cliente o usuario, establecindose para esto ltimo una opcin de compra en un plazo determinado. Dentro de los actos jurdicos tenemos una compraventa, un arrendamiento, una opcin y generalmente eso va acompaado de la suscripcin de ttulos de crdito y en algunos casos se celebra tambin un contrato de seguro. En la actualidad no hay duda que es una operacin de carcter mercantil y financiera. Cada contrato se rige por sus normas propias porque, salvo el leasing habitacional, no hay leyes que lo regulen. 2. Clasificaciones del leasing a) Leasing operativo o financiero. En el leasing operativo, el arrendamiento con opcin de compra se realiza directamente con el proveedor o fabricante de los bienes. Se lo da al usuario. El leasing financiero es distinto, pues el usuario en lugar de arrendar directamente con el proveedor se dirige a la empresa de leasing para que esta adquiera un bien de capital al proveedor y luego se lo ceda con la opcin de compra. Esta es en realidad una operacin financiera. b) Leasing mobiliario o inmobiliario. Leasing mobiliario es aquel que recae sobre bienes muebles, usualmente maquinarias o vehculos. Generalmente, si su valor no es tan elevado, se celebra mediante escritura privada, y va acompaado con la suscripcin de pagar o la aceptacin de letras de cambio. Si su valor es ms elevado se hace por escritura pblica. En cambio el leasing inmobiliario recae sobre bienes races y se celebra por escritura pblica. c) Leasing Directo e indirecto. Directo es aquel que corresponde a un acuerdo con el usuario y el fabricante y luego celebran entre s el contrato de leasing o bien el usuario recurre a una empresa de leasing externa para que le financie la operacin. El indirecto, en cambio, es una manera de financiamiento que utilizan las empresas proveedoras y el contrato existe entre la empresa de leasing y el fabricante para que este financie las compras que terceros realicen. En todos estos contratos, salvo el inmobiliario, no hay legislacin aplicable, por lo que es un contrato innominado y por ello deben ir sumamente detalladas todas las condiciones porque el contrato es la ley de los contratantes y en la prctica ha pasado a ser un contrato de adhesin. Este contrato naci en EEUU y el que primero celebr el contrato de leasing fue un empresario norteamericano proveedor del ejercito de los Estados Unidos y que logr financiar maquinaria para vendrsela al ejercito. Esto fue en 1952 y se llamaba D.P. Boothe. Cre una empresa llamada US Leasing con un capital de US$ 100.000 y en 1961 tena ya 66 millones de dlares. En Francia, en la dcada del 60 comienzan a usar este contrato, especialmente el Banco de Indochina. Sin embargo en 1966 se dict una ley que regulaba la materia. Lo mismo ocurri en Inglaterra y en Blgica.
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En Chile en 1978 empiezan a surgir las primeras empresas de leasing con la apertura al comercio exterior, pero no se legisl al respecto, solamente el ao 1986 se modific la ley de bancos y se permiti que el contrato de leasing fuera una operacin bancaria. Se han emitido circulares que han reglamentado de alguna manera este tipo de contrato y que las emite la Superintendencia de Bancos. 3. Cmo es este contrato Generalmente participan tres personas o partes: el fabricante, la empresa de leasing y el usuario. Entre el fabricante y la empresa de leasing hay una compraventa y entre la empresa y el usuario est el contrato de leasing propiamente tal. En la prctica el usuario se dirige a la empresa de leasing indicndole que su intencin es comprar un bien de capital y le solicita que lo compre al fabricante y que luego se lo ceda celebrando un contrato de arrendamiento con la particularidad que dentro de un plazo determinado l puede optar entre continuar con el arrendamiento, comprar el bien o bien celebrar el contrato sobre otro bien de las mismas caractersticas pero nuevo. a) El bien lo elige el usuario b) La empresa adquiere el bien c) Se celebra un contrato de arriendo y se estipula un plazo para que el usuario haga uso de su opcin de compra. La empresa de leasing analizar los antecedentes del usuario y segn ello se obligar o no, y para asegurar el pago de la renta se suscriben ttulos de crdito. Tambin aveces hay contratos de seguro pues la propiedad sigue siendo de la empresa de seguros y las cosas se pierden para su dueo. 4. Concepto de Leasing Circular 2.392 del 9 de septiembre de 1978. "El leasing es un contrato en virtud del cual una de las partes denominada empresa leasing, adquiere a solicitud de la otra, denominada arrendatario, bienes de capital para el uso de este ltimo a cambio de pagos que recibir por un plazo determinado, pudiendo el arrendatario ejercer al fin del perodo una opcin de compra. Otro concepto es que es un contrato en virtud del cual a compaa de leasing, adquiere a peticin expresa del cliente, determinados bienes para entregarlos en arrendamiento mediante una renta mensual con opcin para el arrendatario de adquirirlos bajo ciertas condiciones. 5. Caractersticas de este contrato No es un contrato sino que es una operacin, es decir un conjunto de actos jurdicos unidos en torno a una finalidad comn. Como es una operacin cada acto jurdico se regula por sus propias normas. Tambin es una operacin mercantil y si bien no est establecida expresamente en el Art. 3 del Cdigo se puede calificar como tal por el Art. 3 N 1, ya que se compra para arrendar, por el 3 N 3, y tambin por el Art. 3 N 11, que son las operaciones bancarias. Tambin es una operacin financiera. 6. Efectos del contrato A. Obligaciones de la empresa de leasing: a) Comprar un bien de capital, que fue elegido por el usuario. b) Ceder su uso al usuario. Esta obligacin es similar a la del arrendador del contrato de arrendamiento, por lo que debe librarlo de toda perturbacin y debe mantenerla para que sirva para
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el fin acordado. Esta obligacin es correlativa con el derecho del usuario de utilizar la cosa en el fin para que fue arrendada. c) Respetar la opcin del usuario, dentro del plazo determinado, la que consiste en que l puede elegir entre tres situaciones distintas: Puede restituir el bien Puede adquirir una nueva opcin ya sea del mismo bien o de uno nuevo. Puede elegir adquirir el bien por un precio determinado al comienzo de la operacin.
Los autores sealan que esta obligacin viene simplemente del contrato. Sin embargo tambin hay un argumento legal para explicar esta obligacin: en el Art. 99 del Cdigo de Comercio se establece que el proponente debe respetar la decisin de la persona a quien va dirigida su oferta cuando al proponer la oferta se compromete a no disponer de los bienes del contrato sino hasta despus de desechada dicha oferta o transcurrido un plazo determinado. Estas son las teoras ms seguidas. Otra deca que la empresa formulaba una promesa unilateral de venta de carcter irrevocable. Pero esta teora no tiene mayor acogida. B. Obligaciones del usuario: a) Elegir el o los bienes que van a ser objeto de la operacin. En algunos casos debe elegir dentro de un Stock que tiene la empresa de leasing. b) Pagar la renta. Esta es una obligacin de tracto sucesivo que se va pagando durante el transcurso del tiempo; hay renta mientras haya disponibilidad de uso del bien. Usualmente se pacta que el contrato tenga un plazo hasta que pueda hace uso de la opcin y si el usuario quiere terminarlo antes debe pagar una indemnizacin a la empresa. c) Utilizar el bien en los trminos convenidos. Estos estn en el contrato. d) Mantener y reparar el bien. Esta es una diferencia con el contrato de arrendamiento. e) Restituir los bienes al momento de terminar el contrato. f) Debe clocar placas distintivas a fin que terceros sepan que el objeto es de la empresa de leasing. g) Contratar seguro. Esto es lgico pues al estar utilizando el bien que es de propiedad de la empresa este se pierde eventualmente para ella. Generalmente es la empresa de leasing la que toma el seguro y la prima se incluye en el pago de la renta. C. Derechos de la empresa de leasing: a) Exigir el pago de la renta en la forma y plazo convenido, para lo cual tendr los derechos que la ley confiere al arrendador. La forma es un juicio especial del CPC Art. 667 y sgtes. b) Exigir que el objeto se mantenga y asegure en la forma acordada. Se establece una clusula en virtud de la cual se resuelve el contrato si el usuario no utiliza el bien para los fines acordados. 7. Trmino del contrato La manera usual es por la extincin del plazo o que el usuario haga uso de su opcin de compra. Tambin puede ocurrir que el usuario no cumpla con sus obligaciones por lo que la empresa de leasing puede solicitar el trmino del contrato ms una indemnizacin que generalmente est concebida como las rentas que faltan por pagar. Sirven para fundamentar la accin de la empresa algunos Art. del Cdigo Civil como el 1938, 1972 y 1973. Si solamente se cobran rentas atrasadas, deber utilizar las reglas generales del juicio ordinario de mayor o menor cuanta segn lo que se cobre. Muchas veces conjuntamente con el contrato se suscribe algn tipo de ttulo de crdito con lo que se puede demandar ejecutivamente. Otra causal de terminacin es que se destruya el bien que es objeto del contrato. En este caso operar el seguro.
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8. Quiebra de los contratantes Hay que distinguir quien quiebra: a) Si quiebra el usuario hay que sub distinguir si quiebra mientras usa el bien o una vez que opt. Si ya opt por comprar o devolver, el sndico deber realizar la operacin optada. Si est en quiebra en la etapa en que estaba utilizando el bien habr que ver que sucede si hay rentas o no pendientes, si hay rentas pendientes deber la empresa de leasing solicitar que se declare por terminado el contrato, demandando al sndico, pues por la sola quiebra no se extingue el contrato; si no hay rentas pendientes el contrato puede continuar, pero si llega el momento en que haya que hacer la opcin se dice que el fallido no podr ejercerla pues deber consultar a la masa de acreedores para tomar la decisin. Generalmente en los contratos se dice que la quiebra del usuario trae como consecuencia ipso facto el trmino del contrato. b) Si quiebra la empresa de leasing en principio los contratos no se extinguen, por lo que el sndico podr seguir administrando el contrato, pero ser la masa de acreedores la que deber determinar que es lo que se hace. Si estn al da en el pago de las rentas, los usuarios pueden demandar al sndico para que ejerza la opcin de compra quien deber consultar a la junta de acreedores pues como representante del fallido debe hacerlo. Parte de la doctrina seala que el sndico debe obligatoriamente respetar la opcin de compra pues esta se adquiri al momento de celebrar el contrato de leasing por el usuario. 9. Naturaleza jurdica del leasing Existen varias teoras: a) Leasing arrendamiento. Dicen que esto es as pues encontramos los dos factores ms caractersticos de l: la existencia de la cesin de un bien y el pacto de un precio o renta por ello. Se critica esta teora pues se dice que las finalidades no son las mismas ya que el leasing es en la prctica un mecanismo financiero para adquirir bienes y en el arrendamiento no va concebida esta opcin de compra, por lo que no se explicara porqu la empresa de leasing debe respetarla. b) Leasing mandato. Esta teora tiene dos variantes; una que dice que la empresa de leasing es el mandante y el usuario el mandatario y otra que dice lo contrario. En la primera la empresa encarga al usuario que realice los trmites de seleccin del material sobre el que recaer el contrato para que posteriormente esta celebre la convencin con el proveedor. Sin embargo esta teora tampoco es muy seguida pues en la prctica es el usuario el que recurre primero al fabricante, elige el bien y posteriormente concurre a la empresa de leasing para ver los medios para adquirir dicho bien. La segunda teora, la empresa compra el bien en su calidad de mandataria del usuario. Sin embargo se critica esta teora pues tampoco corresponde a la realidad pues la empresa de leasing no compra el bien a nombre del usuario, como correspondera, sino que lo compra a nombre propio. c) Leasing operacin mercantil financiera o negocio jurdico abierto. Est formado por una serie de actos jurdicos distintos que no podramos decir que e un arrendamiento o un mandato sino que es una operacin compuesta de varios actos jurdicos entre ellos una compraventa, un arrendamiento, suscripcin de ttulos de crdito, contrato se seguros, etc.
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La suspencin durar hasta el da fijado para la junta.

Contrato de Franquicia o franchising

Contrato de Transporte Terrestre

Suspensin de los plazos: (Art. 958)

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