EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DOCTRINA, DERECHO COMPARADO, LEY Y JURISPRUDENCIA

CARLOS EDUARDO CUBIDES DANIEL GUILLERMO CARRILLO CORZO DAVID RICARDO CASTAEDA INGRIH MABEL CRDENAS ARIAS LUIS DOMINGO CRDENAS

UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA ESPECIALIZACIN EN DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL DERECHO LABORAL INDIVIDUAL PRIMER SEMESTRE (2012-2) BOGOT COLOMBIA

OCTUBRE DE 2012 EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DOCTRINA, DERECHO COMPARADO, LEY Y JURISPRUDENCIA

CARLOS EDUARDO CUBIDES DANIEL GUILLERMO CARRILLO CORZO DAVID RICARDO CASTAEDA INGRIH MABEL CRDENAS ARIAS LUIS DOMINGO CRDENAS

DR GERMN ENRIQUE AVENDAO M. DOCENTE

UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA ESPECIALIZACIN EN DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL DERECHO LABORAL INDIVIDUAL PRIMER SEMESTRE (2012-2) BOGOT COLOMBIA 2

OCTUBRE DE 2012 TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCION I. DOCTRINA II. DERECHO COMPARADO III. FUNDAMENTOS LEGALES IV. JURISPRUDENCIA CONCLUSIONES BIBLIOGRAFIA

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INTRODUCCIN En desarrollo de la especializacin de Derecho Laboral y Seguridad Social que se encuentra en su primer ciclo, durante este segundo semestre de 2012, en la Universidad Libre de Colombia, para la materia de Derecho Laboral individual, se ha designado por el docente de la materia, a los integrantes del equipo de trabajo para realizar un trabajo que se enfoca en el tema de EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DOCTRINA, DERECHO COMPARADO, LEY Y JURISPRUDENCIA, trabajo que se resume en este documento, que ser igualmente expuesto a los integrantes del curso y ante el docente referenciado. La estructura del documento se ha plasmado desde su mismo ttulo, pues a travs de la doctrina se informa al lector las diferentes reseas y posiciones existentes en el tema, lo que permite que comience a generarse un concepto de la progresividad, que se confronta con el segundo punto de anlisis, el Derecho comparado, con un necesario componente de derecho internacional, que mostrar al lector entre otras cosas que la progresividad es un elemento de vieja data en los convenios internacionales, pero de primigenio desarrollo en su materializacin. En una tercera parte se pasa a la ley en referencia directa al ordenamiento interno, que le explica el estado actual de la progresividad al lector y que le permite comenzar a contrastar las posiciones doctrinales e internacionales con las que ha elegido o ha omitido el legislador. La jurisprudencia como ltimo punto, permite al lector confrontar sus hiptesis iniciales con las posiciones vigentes desde el punto de vista de la interpretacin judicial e informarse complementariamente con el texto del documento. Finaliza el documento con conclusiones y bibliografa, de lo cual se podr tomar nota para profundizar en sus investigaciones el interesado.

El mtodo investigativo fue de anlisis de informacin de textos jurdicos materiales y electrnicos, dentro un perodo de recopilacin de informacin que permiti a su finalizacin la designacin de enfoques y cumplimientos a cada miembro, compilacin de la informacin, discusin, anlisis y conciliacin, para finalmente presentar el texto a consideracin del lector. Evidentemente el tema no se ha agotado y la pretensin de este texto servir de fuente para la apertura de investigaciones futuras, de profundizacin y como texto de consulta de referencia para quienes comienzan sus estudios en Derecho.

I. DOCTRINA La progresividad como principio ha sido objeto de pronunciamiento por la doctrina, haciendo patente que es aplicable a los derechos laborales, a comienzos del siglo XX, inclusive; a continuacin una breve muestra: La progresividad, como tal ha sido entendida segn BARBAGELATA1, () en dos sentidos. En un primer sentido, la expresin refiere al gradualismo admitido por varios instrumentos internacionales y por textos constitucionales para la puesta en aplicacin de las medidas adecuadas, como admita el art.427 del Tratado de Versalles. Esa concesin a pases insuficientemente desarrollados, fue acotada en el PIDESC donde se aclar con carcter general, que los Estados Partes quedaban comprometidos a adoptar medidas para la plena efectividad de los derechos [reconocidos en dicho Pacto], hasta el mximo de los recursos de que disponga[n]. En un segundo sentido, la progresividad puede ser entendida como una caracterstica de los derechos humanos fundamentales, perfectamente aplicable a los laborales, como ya lo dejaba establecido Emilio Frugoni en el discurso inaugural de la Ctedra de la Facultad de Derecho de Montevideo, en 1926. Se sostiene a ese respecto, que el orden pblico internacional tiene una vocacin de desarrollo progresivo en el sentido de una mayor extensin y proteccin de los derechos sociales ().
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BARBAGELATA Hctor-Hugo. Artculo: LOS PRINCIPIOS DE DERECHO DEL TRABAJO DE SEGUNDA GENERACIN.. IUSLabor Nm. 1-2008, Enero 2008 . Cargo: Profesor Emrito de la Facultad de Derecho de Montevideo. Universidad de la Repblica (Uruguay). Pginas: 1-17. Documento electrnico disponible en http://www.upf.edu/iuslabor/012008/Latinoamerica.pdf, fecha de consulta, 1 de octubre de 2012, 21:00hs

El autor indica igualmente que la progresividad est complementada por la irreversibilidad, tambin conocida como no regresividad, en el sentido de exponer que () vendra a ser, adems, una consecuencia del criterio de conservacin o no derogacin del rgimen ms favorable para el trabajador, el cual puede reputarse un principio o regla general en el mbito del Derecho del Trabajo, desde que ha sido consagrado en el inciso 8 del art. 19 de la Constitucin de la OIT. y aceptado universalmente ()2. Ntese que el autor trae a colacin como sinnimo de la progresividad la gradualidad, que no define en s el autor la progresividad, sino que toma del PIDESC su alcance y que con el desarrollo de la humanidad llega a hacerse extensible a los derechos laborales. Actese la fecha que refiere el autor, respecto a esta posibilidad, enunciada por FRUGONI desde 1926. Complementa el autor la progresividad, con la no regresividad, una garanta para que no se pierda lo avanzado y el progreso sea real y efectivo. En esa ltima va tambin se ha indicado que, el principio de progresividad, en los trminos del PIDESC, implica una obligacin que asumen quienes acuerdan el pacto, de tomar medidas en forma para progresar en el reconocimiento de los derechos -lo que da idea de una cierta gradualidad- , arguyndose que existe, por decirlo as, una obligacin mnima que es la obligacin de no regresividad, es decir que: () deben abstenerse de adoptar polticas y medidas que empeoren la situacin de los derechos econmicos sociales y culturales vigentes al momento de adoptar el tratado internacional. Esta obligacin se articula con el principio de razonabilidad, ya que ambos principios tiene por objeto asegurar el debido proceso sustantivo a travs del control de contenido de la reglamentacin de los

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derechos. Por lo que, la obligacin de no regresividad implica un control agravado del debido proceso sustantivo () 3. De estas dos aproximaciones es dable aceptar la posicin que esgrimi en su trabajo de grado CIPRIAN, al indicar que el principio de Progresividad () busca ir a la vanguardia de las sociedades en cuanto los cambios sociales, econmicos y jurdicos, los cuales deben conllevar mejoramiento de las condiciones sociales y ms en el tema de la seguridad social ()4. En el punto de vista del grupo, se evidencia que el desarrollo del principio de progresividad nace con los derechos fundamentales, y en la medida en que la sociedad se ha ido desarrollando, se ha ampliado su primigenio fin, a la garanta de derechos econmicos sociales y culturales, dentro de los que se encuentran los derechos laborales. Es complemento necesario de la progresividad, para que no sea un esfuerzo el avance que se logra, la garanta de no regresividad, aadidura que hace real y palpable el avance de la sociedad en la proteccin y reconocimiento de derechos de forma lenta, pero segura en las ms de las ocasiones.

WILDEMER De Boleso Marta y otro. Derechos Humanos y Principios del Derecho del Trabajo, J.C. Jurisprudencia de Corrientes-, Revista de Doctrina y Jurisprudencia de la provincia de Corrientes, editorial jurdica Panamericana, n 10. Pg. 37 y ss. 4 CIPRIAN Carvajal Claudia Milena. Trabajo de Grado: El principio de progresividad en la pensin de vejez del rgimen de prima media. Ubicacin en biblioteca de la Universidad Libre de Colombia, datos de cita y referencia en http://hdl.handle.net/10901/6147.

II.

DERECHO COMPARADO

DEL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO5. En la Constitucin Poltica de Colombia, norma fundamento del ordenamiento, aparece el principio de progresividad, ms sin embargo sta se limita a ser el principio sobre el cual se fundamenta el sistema tributario 6, as mismo, existe una referencia en el artculo 46 de la Carta fundamental respecto al aumento progresivo de la cobertura de la seguridad social. Antes de existir el bloque de Constitucionalidad los tratados internacionales deban elevarse a rango de ley e incorporarse a la legislacin nacional para ser exigibles a nivel interno7. De ah la importancia de este acpite, dado que los artculos 93 y 94 de la Constitucin Poltica de Colombia8, conforman lo que la misma jurisprudencia 9 ha aceptado en denominar el bloque de Constitucionalidad, lo que deriva en la
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Parte del Documento reserva del autor Daniel Carrillo Corzo como posible candidato a documento para optar por el ttulo de especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social en la Universidad Libre de Colombia. 6 Constitucin Poltica de Colombia de 1991, Artculo 363. El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. (negrilla y subraya fuera de texto). 7 Constitucin Poltica de Colombia de 1886. Artculo 120 Corresponde al Presidente de la Repblica: No. 10. Dirigir las relaciones diplomticas y comerciales con las dems Potencias o Soberanos, nombrar libremente y recibir los Agentes respectivos, y celebrar con Potencias extranjeras tratados y convenios. Los tratados se sometern a la aprobacin del Congreso, y los convenios sern aprobados por el Presidente en receso de las Cmaras, previo dictamen favorable de los Ministros y del Consejo de Estado 8 Constitucin Poltica de Colombia de 1991: Artculo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2001, con el siguiente texto: El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional en los trminos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitucin. La admisin de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantas contenidas en la Constitucin tendr efectos exclusivamente dentro del mbito de la materia regulada en l. ARTICULO 94. La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.

aplicacin y aceptacin como fuente de derecho de directa aplicacin, de aquellos tratados internacionales ratificados por Colombia y los no ratificados en materia de derechos humanos. Cronolgicamente hablando10, en 1919 hace su aparicin en el orden internacional, la Organizacin Internacional del Trabajo, derivada del pacto de Versalles y de la cual hace parte Colombia desde su misma creacin 11. En ese mismo ao la organizacin estableci su Constitucin, norma que a travs del discurrir de la historia ha sufrido diversas enmiendas 12. La Constitucin de 1919 de la Organizacin Internacional del Trabajo no hizo referencia directa al principio de progresividad, ni siquiera menciona la palabra; no obstante, en el ao de 1944 se aprob por La Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo, anexo denominado Declaracin relativa a los fines y objetivos de la Organizacin Internacional del Trabajo, documento de extrema importancia pues dicho
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Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995. REF: Expediente No. L.A.T.-040 Revisin constitucional del "Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional (Protocolo II)" hecho en Ginebra el 8 de junio de 1977, y de la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994, por medio de la cual se aprueba dicho Protocolo. Temas: - La naturaleza imperativa de las normas humanitarias y su integracin en el bloque de constitucionalidad. -La aplicabilidad del Protocolo II y la soberana del Estado colombiano. - Humanizacin de la guerra y derecho a la paz. - La proteccin de la poblacin no combatiente y las obligaciones de las partes en conflicto. Bogot, dieciocho (18) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995). Magistrado Ponente: ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO. 10 Sin pretender agotar en este breve espacio la cantidad de convenios internacionales existentes, se esbozan los que se considera ms relevantes, sin embargo .. expone que existen sobre el tema: Proclama, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; Considerando Cuarto de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 2, 26, CADH; art. 2, PIDESC; art. 2.2, PIDCP; arts. 1.4, 2Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial; arts. 2, 2 Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra La Mujer; art. 1, Protocolo de San Salvador. WILDEMER De Boleso Marta y otro. En: LA APLICACION DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS POR LOS TRIBUNALES LOCALES, publicado en J.C. Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Corrientes n 7, febrero de 1999. Documento disponible en internet: http://www.eft.com.ar/doctrina/articulos/boleso_der_hum_constit_nacl.htm, fecha de consulta: 23 de septiembre de 2012, 13:00 horas. 11 Para consulta del dicho dato as como de los convenios de la OIT ratificados por Colombia: documento electrnico disponible en http://webfusion.ilo.org/public/db/standards/normes/appl/appl-byCtry.cfm? CTYCHOICE=0140&lang=ES, fecha de consulta 11 de septiembre de 2012, 17:00 horas. 12 El texto original de la Constitucin, aprobado en 1919, ha sido modificado por la enmienda de 1922, que entr en vigor el 4 de junio de 1934; por el Instrumento de enmienda de 1945. que entr en vigor el 26 de septiembre de 1946; por el Instrumento de enmienda de 1946, que entr en vigor el 20 de abril de 1948; por el Instrumento de enmienda de 1953, que entr en vigor el 20 de mayo de 1954; por el Instrumento de enmienda de 1962, que entr en vigor el 22 de mayo de 1963, y por el Instrumento de enmienda de 1972, que entr en vigor el 1.o de noviembre de 1974. Documento electrnico disponible en http://www.ilo.org/ilolex/spanish/iloconst.htm, fecha de consulta 14 de septiembre de 2012, 18:00 horas.

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documento, como l mismo lo indica, irradia la totalidad de actuaciones de los rganos que de ella hacen parte y son criterio de interpretacin de obligatoria referencia. Dicho anexo establece expresamente en el aparte V que () {l}a Conferencia afirma que los principios enunciados en esta Declaracin son plenamente aplicables a todos los pueblos, y que si bien en las modalidades de su aplicacin hay que tener debidamente en cuenta el grado de desarrollo social y econmico de cada pueblo, su aplicacin progresiva a los pueblos que todava son dependientes y a los que ya han llegado a gobernarse por si mismos interesa a todo el mundo civilizado ()13 (negrilla y subraya fuera de texto). De esta disposicin se desprende un primer enunciado de progresividad, aquel que determina que los convenios y acuerdos de la Organizacin Internacional del Trabajo, no podrn exigirse inmediatamente sino de acuerdo con el grado de desarrollo social y econmico de cada pueblo. Mrese cmo el anexo no indica que la progresividad all enunciada sea un principio, ms sin embargo, es evidente que la aplicacin del contenido enunciado es la constante en los convenios de la OIT, pues incluso la realidad demanda que ello sea as, pues a hoy da, la progresividad as entendida es solicitada por los mismos miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo 14; incluso se ha
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() Declaracin relativa a los fines y objetivos de la Organizacin Internacional del Trabajo: La Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo, congregada en Filadelfia en su vigsima sexta reunin, adopta, el da diez de mayo de 1944, la presente Declaracin de los fines y objetivos de la Organizacin Internacional del Trabajo y de los principios que debieran inspirar la poltica de sus Miembros. (). Documento electrnico disponible en http://www.ilo.org/ilolex/spanish/iloconst.htm, fecha de consulta 14 de septiembre de 2012, 18:30 horas.
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OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Conferencia Internacional del Trabajo, 101. reunin, 2012. Informe IV (2A). Pisos de proteccin social para la justicia social y una globalizacin equitativa. Cuarto punto del orden del da. Primera Impreso por la misma Entidad. Ed. 2012, Ginebra. Pg.30, 33, 90, 100, 115, ver tambin CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Actas Provisionales. 101 reunin, Ginebra, mayo-junio de 2012. Undcima sesin Lunes 11 de junio de 2012, a las 10.05 horas. Presidente: Sr. Alburquerque de Castro DISCUSIN DEL INFORME DEL PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIN Y DE LA MEMORIA DEL DIRECTOR GENERAL (CONT.). Pg.12

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sealado cmo la Organizacin Internacional del Trabajo ha ido progresivamente avanzando en sus convenios por ejemplo, en el tema de la igualdad de gnero 15. En 1947, se suscribe en Ro de Janeiro la AMERICANA DE GARANTAS SOCIALES O CARTA INTERNACIONAL DECLARACIN DE LOS

DERECHOS SOCIALES DEL TRABAJADOR, cuyo contenido no contiene carcter obligatorio; en sta, se indica en el artculo 1 inciso 3 que se () reconoce que la superacin de tales derechos {sociales del trabajador} y el mejoramiento progresivo de los niveles de vida de la comunidad en general, dependen en extensa medida del desarrollo de las actividades econmicas, del incremento de la productividad y de la cooperacin de los trabajadores y los empresarios, expresada en la armona de sus relaciones y en el respeto y cumplimiento recproco de sus derechos y deberes (); as mismo, el artculo 38 del documento reza que el Estado () realizar una accin planificada y sistemtica encaminada a racionalizar la explotacin agropecuaria, a organizar y distribuir el crdito, a mejorar las condiciones de vida del medio rural y a la progresiva emancipacin econmica y social de la poblacin campesina () (subraya y negrilla fuera de texto)16. Podra irse ms all en la concepcin del principio de progresividad? En 1950 el Convenio Europeo de Derechos Humanos 17 desafortunadamente no estableci el principio de progresividad en sus textos; sin embargo, en el ao de 1961 se
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ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Legislacin y Jurisprudencia Comparadas sobre Derechos Laborales de las Mujeres: Centroamrica y Repblica Dominicana. Primera Parte: La progresividad de la igualdad de gnero en los instrumentos de la OIT. Ed. Organizacin Internacional del Trabajo 2011 Primera edicin 2011, San Jos. Pg.4. La progresividad tambin se encuentra enunciada en el convenio 169 de la OIT, sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes arts. 22, 24, 27. 16 Documento electrnico disponible en internet: http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/OTROS%2001.pdf, 23 de septiembre de 2012, 12:00hs. 17 Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, suscrito en Roma el 4 de septiembre de 1950. Modificado por los Protocolos nos 11 y 14 completado por el Protocolo adicional y los Protocolos nos 4, 6, 7, 12 y 13. El texto del Convenio se presenta tal y como ha sido modificado por las disposiciones del Protocolo n 14 (STCE n 194) a partir de su entrada en vigor el 1 de Junio de 2010. Documento electrnico disponible en http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/1101E77A-C8E1-493F-809D800CBD20E595/0/CONVENTION_ESP_WEB.pdf.

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engendr en Europa la que se denomin la Carta Social Europea 18 - de la que no hace parte Colombia, no sobra indicar- , en el seno del Consejo de Europa, documento del orden comunitario, en los comienzos de lo que hoy es la Unin Europea de Naciones, que trajo a colacin la progresividad nuevamente y que se observa en su artculo 2 No.1, segn el cual, las partes contratantes, para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a unas condiciones de trabajo equitativas, se comprometan a () fijar una razonable duracin diaria y semanal de las horas de trabajo, reduciendo progresivamente la semana laboral en la medida en que lo permitan el aumento de la productividad y otros factores pertinentes ()19 (negrilla y subraya fuera de texto); la progresividad aparece nuevamente en el artculo 12 No.3 de la carta en comento indicando que los contratantes para garantizar el efectivo derecho a la seguridad social, se comprometen a () esforzarse por elevar progresivamente el nivel del rgimen de Seguridad Social ()20 (negrilla y subraya fuera de texto). El artculo de la Carta en comento no slo comporta aquel compromiso para ir mejorando en el tiempo, una situacin determinada, de acuerdo con unas condiciones existentes en la nacin en donde fuera a aplicarse una disposicin aceptada en tal sentido; el artculo que se viene comentando en su No.1 expresa, sobre el derecho a la seguridad social, que los contratantes se comprometen a () establecer o mantener un rgimen de Seguridad Social () (negrilla y cursiva fuera de texto)21; en la misma va se pronuncia el No. 2 de ese mismo artculo, cuando dispone que los contratantes se comprometen a () mantener el rgimen de Seguridad Social en un nivel satisfactorio, equivalente, por lo menos, al exigido para la ratificacin del Convenio Internacional del Trabajo (nmero 102)

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Documento electrnico disponible en: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php? file=biblioteca/pdf/1934, fecha de consulta 23 de septiembre de 2012, 16:12hs. 19 Ibd.
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sobre normas mnimas de Seguridad Social () (negrilla y subraya fuera de texto)22. La palabra mantener, es de anotar, se convierte en una contencin, que permite que lo avanzado en la progresividad no sea efecto de voluntades intempestivas o temporales y se mantenga al menos en unos mnimos, que se sujetan a aquel reconocimiento de orden internacional contenido en un convenio de la Organizacin internacional del trabajo, gran avance y complementacin de la progresividad, en Europa. Lo que parece ser dos documentos que se refieren a dos clases diferentes de derechos (humanos econmicos sociales y culturales), donde solamente se habla de progresividad en los ltimos, no ha sido entendido de as de manera exegtica por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), pues ha manifestado que "() El Tribunal no ignora que la progresiva realizacin de los derechos sociales y econmicos depende de la situacin de cada Estado, y sobre todo de su situacin econmica. Por otro lado, el Convenio {Europeo de Derechos Humanos} debe interpretarse a la luz de las condiciones de vida de cada momento y dentro de su campo de aplicacin tiende a lograr una proteccin real y efectiva del individuo. Porque, si bien el Convenio recoge derechos esencialmente civiles y polticos, gran parte de ellos tienen implicaciones de naturaleza econmica y social. Por eso el Tribunal estima, como lo hace la Comisin, que el hecho de que una interpretacin del Convenio pueda extenderse a la esfera de los derechos sociales y econmicos no es factor decisivo en contra de dicha interpretacin, ya que no existe una separacin tajante entre esa estera y el campo cubierto por el Convenio ()"23.
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ABRAMOVICH Cosarin Vctor E. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN LA DENUNCIA ANTE LA COMISIN INTERAMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS. Documento disponible en internet: http://190.41.250.173/guia/mat6.HTM, fecha de consulta, 23 de septiembre de 2012, 16:00hs. Al referirse en este punto indica () Caso Airey del 9/10/1979 (Pub. TEDH, Serie A, N 32), que puede consultarse en castellano en Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 25 aos de jurisprudencia /9591983, Boletn de Jurisprudencia Constitucional, Cortes Generales, Madrid, pgs. 563-577().

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Aparece entonces la progresividad, que poda haberse entendido circunscrita como una caracterstica de los derechos Sociales econmicos y culturales, como un aspecto que puede presentarse en los derechos humanos y ms all, se enuncia que hay interrelacin entre los primeros y los ltimos, por lo que dicha caracterstica no es un factor decisivo en la separacin de unos y otros. En 1976 la Organizacin de las Naciones Unidas, proclam el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales 24 (PIDESC), que en su artculo 2 expres que () {c}ada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos () (negrilla y cursiva fuera de texto). De anotar entonces que aquel inters para el mundo civilizado que enunci en 1944 la Declaracin relativa a los fines y objetivos de la Organizacin Internacional del Trabajo, citado en prrafos anteriores, se materializa en 1976 en la posibilidad y aceptacin, para los pases, de la posibilidad de recibir asistencia y cooperacin internacionales, para el logro de los principios enunciados en tal declaracin, reiterando que no se trata de un esfuerzo estatal individual sino estatal colectivo que, entre lneas, interesa a los miembros de la ONU (cambio del concepto del mundo civilizado). En Amrica, pese a que desde 1948 se encuentra Constituida la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), es en el pacto de San Jos de Costa Rica de 1969, donde se proclama la convencin Americana de Derechos Humanos, la cual
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Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrada en vigor: 3 de enero de 1976, de conformidad con el artculo 27. Documento electrnico disponible en http://www2.ohchr.org/spanish/law/cescr.htm, fecha de consulta: 19 de septiembre de 2012, 19:00 horas.

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establece en el artculo 26, respecto de los derechos econmicos sociales y culturales, que los () Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados ()25 (Negrilla y cursiva fuera de texto). Ntese cmo el texto de la disposicin trata de cooperacin internacional, pero no slo habla de la posibilidad de lograr la progresin de los derechos en el contexto normativo a travs del legislativo como parece sugerirse de las disposiciones hasta ahora bajo estudio, sino que entra a incluir expresamente el tema de providencias, tema de corte judicial, yendo ms all de la va legislativa como medio para lograr a travs de la normatividad la efectividad de los derechos. Dicha convencin tiene protocolos adicionales, particularmente se enuncia la progresividad, es en el de el Salvador de 1988 () PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES "PROTOCOLO DE SAN SALVADOR ()26. En su artculo 1 indica el protocolo, reiterando la convencin, que los () Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperacin entre los Estados, especialmente econmica y tcnica, hasta el mximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr
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http://www.desaparecidos.org/nuncamas/web/document/internac/costrica/index.htm#Indice

Documento disponible en internet: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-52.html, fecha de consulta 23 de septiembre de 2012, 14:00hs. Ratificado por Colombia el 22 de octubre de 1997: Documento disponible en internet: http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/a-52.html, fecha de consulta 23 de septiembre de 2012, 14:30hs.

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progresivamente, y de conformidad con la legislacin interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo () subraya fuera de texto). Llama la atencin la redaccin de la disposicin, que llama al desarrollo progresivo para la efectividad de los derechos reconocidos en el protocolo, de conformidad con la legislacin interna, lo cual se observa con un contrasentido, como una traba a la aplicacin de los derechos sociales econmicos sociales y culturales, pues somete el desarrollo de stos en cada pas a un previo desarrollo legal, o lo deja a merced del existente que puede tener menor evolucin del existente en el mbito de los tratados internacionales. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en documento de 1999 denominado, TERCER INFORME SOBRE LA SITUACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN COLOMBIA27, define que la progresividad y las consecuencias de ello e indic que () {e}n diciembre de 1997, Colombia adhiri al Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (la Convencin) en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, el llamado Protocolo de San Salvador. La Ley 319 del 20 de septiembre de 1996 aprob dicho Protocolo luego de que tanto el Senado de la Repblica como la Cmara de Representantes consideraron dicho instrumento. Posteriormente, la Corte Constitucional de Colombia, en un meduloso y extenso estudio, declar exequible tal Protocolo por ser perfectamente compatible con la letra y espritu de la Constitucin de Colombia. La Comisin valora altamente la adhesin por parte de Colombia a este instrumento, hecho que trae al sistema interamericano muy cerca al momento en que incorporar en plena
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(negrilla y

Organizacin de los Estados Americanos. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. TERCER INFORME SOBRE LA SITUACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN COLOMBIA. Documento disponible en internet, http://www.cidh.org/countryrep/colom99sp/Capitulo-3.htm, fecha de consulta: 23 de septiembre de 2012, 16:23hs.

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vigencia a este tratado que detalla especficamente los derechos econmicos, sociales y culturales de los pueblos latinoamericanos. Con la ratificacin de un solo pas adicional, entrar en vigencia el Protocolo de San Salvador. 4. El hecho de que todava no haya entrado en vigencia este Protocolo, sin embargo en modo alguno significa que en el mbito del sistema interamericano se carezca de normas que tutelan de manera directa a los derechos econmicos, sociales y culturales y que generan obligaciones internacionales para el Estado colombiano. El artculo 26 de la Convencin Americana requiere que los Estados Partes adopten "providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional para lograr progresivamente, por va legislativa u otros medios apropiados, la plena efectividad" de tales derechos. Como ya ha dicho anteriormente la Comisin, "si bien el artculo 26 no enumera medidas especficas de ejecucin, dejando que el Estado determine las medidas administrativas, sociales, legislativas o de otro tipo que resulten ms apropiadas, expresa la obligacin jurdica por parte del Estado de encarar dicho proceso de determinacin y de adoptar medidas progresivas en ese campo. El principio del desarrollo progresivo establece que tales medidas se adopten de manera que constante y consistentemente promuevan la plena efectividad de esos derechos". Por otra parte, la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos ("OEA") en la reforma efectuada a travs del Protocolo de Buenos Aires, en diferentes artculos, entre los que se destacan el 33, 44 y 48, consagra diferentes derechos econmicos, sociales y culturales. Finalmente la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en sus artculos XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI y XXII enumera mucho de estos derechos. Como ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Declaracin Americana tiene plenos efectos jurdicos y los Estados miembros de la OEA estn obligados por ella ()() 6. El carcter progresivo del deber de realizacin de algunos de estos derechos, segn lo reconocen las propias normas citadas, no implica que Colombia pueda 18

demorar la toma de todas aquellas medidas que sean necesarias para hacerlos efectivos. Por el contrario, Colombia tiene la obligacin de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realizacin de los derechos contenidos en dichas normas. Bajo ningn motivo, el carcter progresivo de los derechos significa que Colombia puede diferir indefinidamente los esfuerzos desplegados para su completa realizacin (). A 1998, en voto concurrente, el Juez GARCA RAMREZ, miembro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, indic que la progresividad de los derechos sociales econmicos y culturales era muy reciente al exponer que el () tema resulta novedoso, todava, para la jurisdiccin interamericana. En diversos casos, la Corte ha examinado derechos civiles que lindan con cuestiones econmicas, sociales y culturales, pero an no ha tenido la oportunidad de entrar de lleno en esta ltima materia, por si misma, y tampoco ha podido pronunciarse acerca del sentido que posee la denominada progresividad de los derechos econmicos, sociales y culturales que contempla el artculo 26 de la Convencin y recoge el Protocolo de San Salvador ()() la Corte dej dicho en la sentencia a la que corresponde este voto que la progresividad de los derechos de referencia --un tema ampliamente debatido-se debe medir en funcin de la creciente cobertura de los derechos econmicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensin, en particular, sobre el conjunto de la poblacin, teniendo presentes los imperativos de la equidad social ()28. A 2005, en sede de Corte Interamericana de Derechos Humanos y cita directa a tal Corporacin se indic que sta ha dado forma a la progresividad 29 trayendo en
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Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cinco Pensionistas Vs. Per. Sentencia de 28 de febrero de 2003 (Fondo, Reparaciones y Costas). VOTO CONCURRENTE RAZONADO DEL JUEZ SERGIO GARCA RAMREZ. 29 ABRAMOVICH Cosarin Vctor y otro. PRESENTA AMICUS CURIAE Ref.: CASO 12.189 DILCIA YEAN Y VIOLETA BOSICA REPBLICA DOMINICANA Buenos Aires, Abril de 2005. Documento electrnico en internet: https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:Q7g3lmKo_MQJ:www.escrnet.org/sites/default/files/Amicus_Curiae_CELS_0.doc+Sobre+la+noci %C3%B3n+de+progresividad+y+no+regresividad+Opini%C3%B3n+Consultiva,+OC-4/84,+en+especial+p %C3%A1rrafos+6+y+31.&hl=es-

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sus palabras que para aquella () {l}a expresin "progresiva efectividad" se usa con frecuencia para describir la intencin de esta frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos econmicos, sociales y culturales en general no podr lograrse en un breve perodo de tiempo. (...) Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relacin con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligacin de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada pas el asegurar la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razn de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone as una obligacin de proceder lo ms expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Adems, todas las medidas de carcter deliberadamente regresivo en este aspecto requerirn la consideracin ms cuidadosa y debern justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que se disponga () As las cosas, la progresividad comporta un compromiso para ir mejorando en el tiempo una situacin determinada, que debe comenzar a producirse inmediatamente despus de que se asume tal compromiso, que no puede diferirse en el tiempo, ni desmejorar lo existente y mantenerse o tender al mnimo establecido internacionalmente, conforme con las realidad que vive en un momento determinado un Estado o territorio destinatario de la obligacin.

419&gl=co&pid=bl&srcid=ADGEESh8ZDFlpSpKl7bJY7LWCQpWp1KgL7bqhUktdVy6NfWqAzpO8QJEiG6qL1 uhsNDNSsyZ-mdAqemZgeWW2CQaleUVant3kSN28wWSwXXm42XqO8aNnLstLa8ibyFfhMH52zA7pAL&sig=AHIEtbQqiHyfAS03uG X6kXQwLtByUHsKLg, fecha de consulta 23 de septiembre de 2012, 15:00hs.

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Por qu hablar de derecho internacional en el derecho comparado? Pues bien, es innegable que el comercio, la economa, la interdependencia entre los estados, as como las guerras denominadas mundiales han dado lugar a pactos multilaterales y a organizaciones de Derecho internacional que se han preocupado por materializar efectivamente lo que se pacta entre los estados, de all que se haya pasado la etapa de los tratados, convenios y reconocimientos a aquella de materializacin de los mismos, es decir, el seguimiento al trabajo de los estados en el cumplimiento de aquellos mnimos a los que se aspira y a los que se comprometi cada uno de los obligados, que es vigilado e incluso juzgado por ello, por entes internacionales independientes. La legislacin interna de los pases miembros de la OIT, as como signatarios de los convenios internacionales que se ha tratado, entre otros, necesariamente se ha visto vinculada por los convenios de sta, razn por la que no puede hablarse de un derecho comparado sin tener en cuenta que muy probablemente la fuente del concepto que se ha expuesto, es comn para la gran parte de los pases que reconocen los derechos econmicos sociales y polticos y entre ellos los laborales. Desde ese punto de vista, se facilita la comprensin de las posiciones de los pases en su legislacin, normatividad en casos concretos. En la Repblica Bolivariana de Venezuela, el Tribunal Superior seala que () Con respecto al principio de progresividad de los derechos laborales de los trabajadores, se puede recordar que el proceso de constitucionalizacin de los Derechos labores ha sido desde hace algn tiempo, una caracterstica del derecho del trabajo latinoamericano; desde la Constitucin de 1917 en Quertaro, Mxico hasta llegar a la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1.999, donde consagra el mencionado principio en el artculo 89.1. ha habido una interiorizacin en el plano jurdico fundamental de los elementos esenciales relativos a la proteccin y correcta retribucin por el trabajo. 21

El principio de progresividad y el Principio de intangibilidad han sido definidos, segn sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casacin Social de fecha veintiuno (21) de septiembre de 2009. Caso: Macarena del Rosario Nieto Mallea contra Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Vargas adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, donde se estableci: Sentado lo anterior, observa la Sala que los vocablos intangibilidad y progresividad comprenden dos acepciones apartes. La intangibilidad puede entenderse adjetivamente en el sentido que no debe ni puede tocarse; la progresividad se entiende como cualidad de progresivo que significa que avanza, favorece el avance o lo procura o que progresa o aumenta en cantidad o perfeccin. De all que, los derechos de los trabajadores en cuanto intangibles no pueden alterarse o modificarse luego de haberse establecidos; y que de modificarse se debe favorecer su avance o progreso. De este modo, dentro de los fundamentos esenciales de los derechos de los trabajadores hay que resaltar la irregresividad y su correlativa progresividad. La legislacin laboral debe desarrollar el beneficio en caso de haber alteracin en las normas protectoras de los trabajadores. La intangibilidad y progresividad en el orden constitucional se relaciona ntimamente con el principio interpretativo in dubio pro operario, por lo que el significado y alcance dado debe efectuarse de la manera ms favorable para el trabajador. As las cosas, esta Sala, en consideracin de lo expuesto, observa que, garantizar y facilitar el acceso de los trabajadores a la justicia, ha sido considerado como un elemento esencial del Derecho Procesal del Trabajo como Derecho Social () 30.
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REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Tribunal Supremo de Justicia. PODER JUDICIAL. Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del Estado Trujillo. Trece de abril de dos mil once 200 y 152 ASUNTO: TP11-R-2010-000047. Texto disponible en internet: http://trujillo.tsj.gov.ve/decisiones/2011/abril/1682-13-TP11-R-2010-000047-.html, 23 de septiembre de 2012, 22:00hs.

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La constitucin Poltica de Per establece la Progresividad en el artculo 10 de su normatividad donde expone que el Estado () reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su proteccin frente a las contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad de vida () 31 (negrilla y cursiva fuera de texto); adems se encuentra la progresividad en el art. 188 (en cuanto a descentralizacin administrativa) y en sus disposiciones transitorias. El Tribunal Supremo del Per es citado para exponer su posicin de que la progresividad comporta igualmente la no regresividad al argumentar que () debemos recordar que cuando en el artculo 2.1 del Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), establece que (c)ada uno de los estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos, establece una obligacin de progresividad de la que se desprende la prohibicin de regresividad de los mismos( FUND. 17 STC. N. 03477-2007-PA/TC, Lima 14 de setiembre de 2009) ()32. En Argentina, se ha indicado que el fallo Aquino particularmente tiene especial relevancia, y es que en este fallo la Corte hace referencia directa al reconocimiento del principio de regresividad y desarrollo en diferentes latitudes as33:
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Documento electrnico disponible en internet: http://www.tc.gob.pe/legconperu/constitucion.html, 23 de septiembre de 2012, 21:00hs 32 TORIBIO Toledo Omar. EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y NO REGRESIVIDAD EN MATERIA LABORAL. Documento electrnico disponible en: http://www.derechoycambiosocial.com/revista023/progresividad_y_regresividad_laboral.pdf, 23 de septiembre de 2012, 23:00hs. 33 Corte Suprema de Justicia de la Nacin. A. 2652. XXXVIII.RECURSO DE HECHO. Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688. Argentina, 21 de septiembre de 2004. Documento disponible en internet: http://www.legislaw.com.ar/juris/csjn%20aquino.htm, 23 de septiembre de 2012,

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() El mentado principio de progresividad, que tambin enuncia la Convencin Americana sobre Derechos Humanos precisamente respecto de los derechos econmicos y sociales (art. 26), a su vez, ha sido recogido por tribunales constitucionales de diversos pases. As, vgr., la Corte de Arbitraje belga, si bien sostuvo que el art. 13.2.c del PIDESC no tena efecto directo en el orden interno, expres: "esta disposicin, sin embargo, se opone a que Blgica, despus de la entrada en vigor del Pacto a su respecto [...], adopte medidas que fueran en contra del objetivo de una instauracin progresiva de la igualdad de acceso a la enseanza superior..." (Arrt n 33792, 7-5-1992, IV, B.4.3; en igual sentido: Arrt n 40/94, 19-5-1994, IV, B.2.3). Este lineamiento, por cierto, es el seguido por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales al censurar, por ejemplo, el aumento de las tasas universitarias, dado que el art. 13 del PIDESC pide por lo contrario, esto es, la introduccin progresiva de la enseanza superior gratuita (Observaciones finales al tercer informe peridico de Alemania, 2-12-1998, E/C.12/1/Add.29, prr. 22).En un orden de ideas anlogo, el Tribunal Constitucional de Portugal ha juzgado que "a partir del momento en que el Estado cumple (total o parcialmente) los deberes constitucionalmente impuestos para realizar un derecho social, el respeto de la Constitucin por parte de ste deja de consistir (o deja slo de consistir) en una obligacin positiva, para transformarse (o pasar a ser tambin) una obligacin negativa. El Estado, que estaba obligado a actuar para dar satisfaccin al derecho social, pasa a estar obligado a abstenerse de atentar contra la realizacin dada al derecho social" (Acrdo N 39/84, 11-4-1984, la itlica es del original; asimismo: Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Direito Constitucional e Teoria da Constituo, Coimbra, Almedina, 4. ed., pg. 469 y la doctrina all citada, a propsito del

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"principio de prohibicin de retroceso social" o de "prohibicin de evolucin reaccionaria").De su lado, el Consejo Constitucional francs, con referencia a los objetivos de valor constitucional, tiene juzgado que, aun cuando corresponde al legislador o al Gobierno determinar, segn sus competencias respectivas, las modalidades de realizacin de dichos objetivos y que el primero puede, a este fin, modificar, completar o derogar las disposiciones legislativas proclamadas con anterioridad, esto es as en la medida en que no se vean privadas las garantas legales de los principios de valor constitucional que dichas disposiciones tenan por objeto realizar (Dcision n 94-359 DC del 19-1-1995, Recueil des dcisions du Conseil Constitutionnel 1995, Pars, Dalloz, pgs. 177/178, prr. 8). Es esta una muestra de la jurisprudencia llamada du cliquet (calza que impide el deslizamiento de una cosa hacia atrs), que prohbe la regresin, mas no la progresin.Cabe memorar, en este contexto, las palabras del ya mencionado miembro informante de la Comisin Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957, sobre el destino que se le deparaba al proyectado art. 14 bis, a la postre sancionado. Sostuvo el convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, que "'un gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas sociales ira contra la Constitucin, que es garanta no solamente de que no se volver atrs, sino que se ir adelante'", aun cuando ello "'podr desagradar a alguno que querra permanecer firme'" (Diario de sesiones..., cit., t. II, pg. 1060) () Enuncia en tal fallo y sustentado entre otros en lo que se ha expuesto, fundamentado en el principio de progresividad y no regresividad () el art. 39, inc. 1, de la LRT, a juicio de esta Corte, deviene inconstitucional en el sub examine en cuanto exime al empleador de responsabilidad civil. Esta conclusin torna inoficioso que el Tribunal se pronuncie a la luz de otros principios, valores y preceptos de la Constitucin Nacional. 25

Sin perjuicio de ello, se imponen dos advertencias. En primer lugar, el desenlace de este litigio no implica -como es obvio- la censura de todo rgimen legal limitativo de reparacin por daos, lo cual incluye el propio de la LRT. Lo que sostiene la presente sentencia radica en que, por ms ancho que fuese el margen que consienta la Constitucin Nacional en orden a dichas limitaciones, resulta poco menos que impensable que stas puedan obrar vlidamente para impedir que el trabajador pueda verse privado, en todos los casos, de reclamar a su empleador la justa indemnizacin por los daos derivados de un accidente o enfermedad laborales ()34 No puede haberse dejado mejor materializado el concepto. El Derecho internacional y el Derecho comparado se han nutrido para formar un principio que en un comienzo se enunci escuetamente por la imposibilidad de exigir a los pases el cumplimiento inmediato de unos derechos mnimos reconocidos en funcin a una sociedad en bsqueda de la paz y de la igualdad social por sobre las fronteras, complementado por la cooperacin internacional. Aquel principio del que en un principio pudieron aprovechar algunos estados para escudar el poco o nulo avance, se ha convertido en el tiempo en un impulsor de cohesin internacional que ha devenido en mejores condiciones para la existencia del ser humano. No obstante, queda abierta la discusin en cuanto a su ponderacin o enfrentamiento con el tema de la flexibilizacin laboral.

III.

FUNDAMENTOS LEGALES

El acpite se limita a una enunciacin de las normas existentes en el ordenamiento, ms sin embargo, no debe dejarse de lado la referencia realizada
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Ibd.

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en cuanto al bloque de Constitucionalidad y el valor de los convenios y tratados internacionales, sin norma que les incorpore en el ordenamiento interno e incluso, en algunos casos, sin que medie ratificacin del Estado Colombiano. Puede observarse desde dos puntos de vista el sustento legal del Principio de Progresividad en el ordenamiento jurdico interno; uno particular o especfico y otro amplio o general, a saber: Desde el punto de vista particular o especfico, es decir, en el cuerpo de los ordenamientos vigentes, se encuentra que en la elaboracin de normas jurdicas no ha habido un avance en la incorporacin y tipificacin expresa del principio de progresividad. No obstante, es de anotar que el artculo 13 del Cdigo Sustantivo del Trabajo previ que las disposiciones que incorpora, () contienen el mnimo de derechos y garantas consagradas en favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquier estipulacin que afecte o desconozca este mnimo () . En cuanto se tome al complemento del principio de progresividad, es decir, la no regresividad, es patente, que el cdigo, en este tenor literal que se cit, es la expresin de un emergente de no regresividad. En el mbito general o amplio, es decir, en cuanto a ordenamientos dictados que muestran el progreso en el reconocimiento y garanta de los derechos sociales econmicos y culturales, especialmente en el aspecto laboral, con la aprobacin de los decretos 2663 y 2743 de 1950, adoptados por la Ley 141 de 1961 con el cual se expidi el Cdigo Sustantivo del Trabajo y la Ley 100 de 1993, norma esta ltima que incluye (punto de vista particular o especfico) como una de sus finalidades el aumento progresivo de la cobertura, en desarrollo del artculo 46 de la Constitucin Poltica de Colombia.

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IV.

JURISPRUDENCIA

A partir de 1991, el pas empieza un proceso de cambio con relacin a la proteccin y reconocimiento de los derechos fundamentales, que hasta la fecha no contaba precedente; adicionalmente la nueva Constitucin reconoce importancia y rango dentro de la legislacin interna que tienen los convenios y tratados firmados y ratificados por Colombia, pues estos harn parte del bloque de Constitucionalidad en casos tales como cuando aludan a derechos fundamentales, entre otros eventos, o del bloque de legalidad segn sea el caso. No pocos han sido los momentos en los cuales la Corte Constitucional se ha pronunciado con el fin de establecer el alcance del principio de progresividad, que incluso se ha venido citando en algunos apartes de este documento. Sin embargo, respecto del tema en concreto, uno de ellos fue en la Sentencia C-896 de 2006, en la que se estudi el principio de progresividad a partir de la demanda de constitucionalidad del literal e del artculo 47 de la ley 100 de 1993, en el cual se consagran los beneficiarios de la pensin de sobrevivientes, caso en el cual esgrimi la Corporacin que () {l}a Corte ha precisado que el mandato de progresividad de los derechos econmicos, sociales y culturales, no puede entenderse como una justificacin para la inactividad del Estado, sino que implica lo obligacin de ste de actuar lo ms expedita y eficazmente posible a fin de ampliar la satisfaccin de los mismos ()35. As mismo, en la sentencia C-228 del 30 de marzo de 2011, proferida por la Honorable Corte Constitucional con Ponencia del Magistrado Dr. Juan Carlos Henao Prez, mediante la cual, se revis la demanda de inconstitucionalidad parcial del articulo 6 del Decreto Ley 1282 de 1994 y parcial de los artculos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003 y en la cual la Corte debi resolver sobre () si la
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Corte Constitucional. Sentencia C-896 de 2006

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modificacin del rgimen especial transitorio para los aviadores civiles, como consecuencia de la reforma del Sistema General Pensional generada por la ley 797 de 2003, vulnera los principios de progresividad y de favorabilidad laboral contenidos en los artculos 48 y 53 de la Constitucin Poltica en torno al nmero de semanas cotizadas y monto de la pensin ()36. En la sentencia en comento, en el numeral 2 de las consideraciones de la Corte, se trata () El principio de progresividad y prohibicin de regresividad en materia de derechos pensionales y expectativas legtimas ante eventuales reformas laborales ()37 y se hace el siguiente anlisis: () El principio de progresividad de los derechos sociales, econmicos y culturales (DESC) y la prohibicin concomitante de la regresividad de estos derechos se encuentra consagrado en el art. 48 de la Constitucin Poltica que establece El Estado, con la participacin de los particulares, ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social () 38. () Igualmente se debe tener en cuenta que el principio de progresividad y la prohibicin de regresividad de los DESC se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, ya que especficamente se encuentran estipulados en el artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) que establece que cada uno de los Estados partes en el presente pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga para lograr progresivamente por todos los medios apropiados, inclusive en particular

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Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 2011 Ibd. 38 Ibd.

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la adopcin de medidas legislativas la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos ()39. En el texto de este fallo se hace alusin a otras sentencias, entre ellas la SU-225 de 1997, que establece que la progresividad de los derechos sociales hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores de cada uno de estos derechos e implica que una vez alcanzado un determinado nivel de proteccin, no se puede retroceder frente al nivel de proteccin al que se ha llegado o conseguido (recurdese el complemento de la progresividad, la no regresividad). Igualmente la sentencia C-038 de 2004 con la cual empez la Corte a sentar las bases de un test de no regresividad para que el control de constitucionalidad sea mas estricto. En dicha sentencia la Corte estableci que cuando se constata la regresividad de un derecho de pensiones a travs de una reforma, se debe estudiar, primero, si con la reforma no se desconocieron derechos adquiridos, segundo, si se respetaron con la reforma los principios constitucionales del trabajo y tercero, si las reformas se encuentran justificadas conforme al principio de proporcionalidad y razonabilidad. En la sentencia C-372 del 12 de mayo de 2011, con ponencia del Magistrado Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, la Corte Constitucional trata tambin el tema argumentando que () {t}odos los derechos fundamentales tienen contenidos prestaciones cuyo desarrollo est sujeto al principio de progresividad y no regresin, argumentando que los derechos fundamentales tienen unos contenidos mnimos negativos y positivos de contenido inmediato y otros de contenido abierto y sujetos a la configuracin legislativa. Sin embargo la libertad de configuracin del legislador de dichos contenidos abiertos e indeterminados no es absoluta, el legislador est sujeto a los principios de no discriminacin
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Ibd.

30

progresividad y no regresividad cuando se trata de contenidos prestacionalesentre otros ()40. El mismo fallo explica que () {o}tras de las obligaciones de carcter prestacional derivadas de un derecho fundamental son de cumplimiento progresivo, por la complejidad de las acciones y los recursos que se requieren para garantizar efectivamente el goce efectivo de estas facetas de proteccin de un derecho. Tanto la decisin democrtica acerca del grado de proteccin que se brindar a un derecho fundamental en sus facetas prestacionales, como la adopcin e implementacin de las formas especficas de garantizar su efectivo respeto, proteccin y cumplimiento, suponen que el cumplimiento de este tipo de obligaciones se logre progresivamente. Tambin el principio de progresividad y no regresin, conlleva primero, la obligacin del Estado de ampliar la realizacin de todos los derechos fundamentales y segundo, la proscripcin de reducir los niveles de satisfaccin actuales. Por tanto este principio constituye una limitacin de la libertad de configuracin del legislador. En definitiva, en lo relacionado con el principio de progresividad, este ha sido reconocido en diversos tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad y se traduce en la obligacin del Estado de adoptar medidas especialmente econmicas y tcnicas, para lograr gradual, sucesiva, paulatina y crecientemente la plena efectividad de los DESC reconocidos por los Estados. Esa progresividad en la satisfaccin de los derechos implica para el Estado tanto apropiar el mximo de sus recursos como adoptar las medidas legislativas y de otro tipo para lograr su efectivo disfrute () 41.

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Corte Constitucional. Sentencia C-372 de 2011 Ibd.

31

Y en la sentencia T-453 del 26 de mayo de 2011, con ponencia del Magistrado Dr. Nilson Pinilla Pinilla, se dijo: () Recurdese tambin que en muchas ocasiones se aplic la excepcin de inconstitucionalidad al requisito de fidelidad al sistema precisamente por transgredir el artculo 48 superior que consagra el principio de progresividad. Uno de los mltiples que se puede citar es la sentencia T-221 de marzo 23 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil, donde la Corte seal: Se pone de manifiesto entonces que la norma puede lesionar en forma significativa las personas mayores, porque les exige un tiempo mas alto de fidelidad al sistemaen el caso concreto se tiene que la regulacin ms estricta s es directamente vulneradora del principio de progresividad, toda vez que al tornar mas pedregoso el camino para acceder a la pensin de invalidez deja a los grupos discapacitados en estado de abandono, adems de repercutir de manera mas lesiva respecto de los grupos poblacionales de mayor edad ()42.

42

Corte Constitucional. Sentencia T-453 de 2011

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CONCLUSIONES Histricamente el Derecho Laboral ha estado sujeto a cambios constantes desde su concepcin, estos cambios se han dado con relacin a los diferentes modelos polticos en el tiempo y en esa medida ha sido una herramienta de proteccin para los trabajadores. El Derecho Laboral Colombiano no ha sido ajeno a las normas y recomendaciones internacionales y es a partir de la Constitucin Poltica de 1991, donde introduce respecto a los derechos econmicos y sociales el criterio de progresividad, el cual atribuye al estado que estos derechos cobijen de una manera progresiva a un mayor numero de personas y generen a estas un nivel de satisfaccin. Sin embargo, la Corte Constitucional en sus diferentes sentencias ha contemplado la idea de la regresividad, tanto de los derechos econmicos como de los sociales, explicando que esta se encuentra sujeta a tres situaciones bsicas sin las cuales carecera de validez, como son: El legislador no puede desconocer derechos adquiridos, el respeto por los principios constitucionales y las medidas deben estar justificadas de acuerdo al principio de progresividad. En derecho Internacional el principio de progresividad fue establecido en principio bajo los parmetros de que a no todos los pases se les poda exigir el cumplimiento inmediato de la materializacin de los derechos, sin embargo los mismos sustentaron su inaccin en ello y esto ha estado siendo corregido por los tribunales internacionales, que indican que la progresividad no significa inaccin, sino continuidad y avance constantes.

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Efectivamente el derecho internacional ha influido en la legislacin interna de los pases pero no slo en ella, ha influido en las decisiones de los rganos judiciales, con lo que se ha logrado una mayor rapidez en el reconocimiento de los derechos. As mismo, se ha expuesto la manera como los tribunales de cada pas no solo han basado sus decisiones en el derecho internacional sino en el derecho comparado para argumentar y dar peso a sus decisiones El principio de progresividad recin comienza a tener aplicabilidad en un orden ms amplio que el regional, sin embargo, ello depende en gran medida de la voluntad poltica de los pases. El principio de progresividad, complementado con la no regresividad, es un punto que debe ser de necesaria discusin cuando se habla de reformas laborales, de flexibilizacin laboral y de crisis econmica.

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BIBLIOGRAFA

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