ESQUEMAS DEL DELITO

Apuntes de clase (2007)

Profesor: Dr. CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU

I. LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL
El presente texto pretende exponer los temas estudiados dentro del curso de esquemas del delito. El enfoque va a estar dirigido principalmente hacía la Dogmática Penal. Debe dejarse claro que si hablamos de esquemas del delito, estamos utilizando un término que va más allá de la dogmática penal, porque también se refiere a la escuela clásica con CARRARA a la cabeza y a la escuela positivista a partir del escrito de FERRI (Principios de derecho criminal). Sin embargo, no nos vamos a ocupar de estos temas, porque los mismos son tratados fundamentalmente en la materia que agota el doctor Nódier AGUDELO BETANCUR, que se denomina Pensamiento Penal. Frente a la evolución de la dogmática penal, el cual es el tema que más nos preocupa, existen algunos textos de diferentes autores. El primero es un artículo del profesor Bernd SCHÜNEMANN, uno de los más importantes doctrinantes de la actualidad en Alemania, que se llama Introducción al razonamiento sistemático en derecho penal . Ahí van a encontrar ustedes cómo el profesor SCHÜNEMANN, realiza un importante recorrido por lo que ha sido la dogmática penal a través de su historia, señalando paso por paso y atreviéndose un poco a ubicar cronológicamente las diferentes épocas dogmáticas. Porque en nuestro medio ya
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es lugar común que hablemos de una dogmática clásica, neoclásica y finalista; y en todas estas épocas donde el delito se define como una conducta típica, antijurídica y culpable , la definición siempre es la misma. En la dogmática clásica, neoclásica, finalista y postfinalista. Sin embargo, si nosotros nos adentramos a

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ver en cada una de ellas cuál es el significado y cuál es el contenido de los conceptos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, nos encontramos con importantísimas diferencias. La tipicidad en la dogmática clásica y neoclásica tiene, aunque en principio similar contenido, significativas diferencias. La tipicidad en la dogmática finalista frente a las antes mencionadas sí que difieren en la medida en que unos trabajan con tipo objetivo y los otros trabajan con un tipo objetivo-subjetivo. Lo mismo la antijuridicidad. La antijuridicidad en una dogmática causalista, que comprende la dogmática clásica y neoclásica, trabaja sobre la idea del desvalor de resultado como el núcleo del injusto, como el núcleo de la antijuridicidad; mientras que en la dogmática finalista se trabaja sobre el desvalor de acción como el núcleo del injusto de la antijuridicidad. En la dogmática finalista dolo y culpa se encuentran en la tipicidad, mientras que en la dogmática de corte causalista -clásica y neoclásicadolo y culpa hacen parte de la culpabilidad. Entonces existen significativas diferencias, muy a pesar de que todas ellas son coincidentes en definir al delito como la acción o como la conducta típica, antijurídica y culpable. Principalmente en estos esquemas del delito nos referimos a una dogmática construida a partir del concepto de acción, esto es, el concepto de acción es la base o el sustento a partir del cual -llamado por algunos “piedra angular”- se construye el edificio de la teoría del delito. Entonces en este tipo de razonamiento dogmático las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, van a depender del concepto de acción que se asuma. Si asumimos a, b, c, concepto de acción vamos a tener a, b, c, respuestas dogmáticas, es decir, las diferencias se marcarán ya desde el concepto de acción mismo que manejemos. No sucede ello con respecto a lo que se ha denominado la dogmática postfinalista, donde si bien existen semejanzas con la dogmática anterior, en la dogmática postfinalista se produce una renormativización del
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derecho penal, y ya la construcción de la teoría del delito no se hace tanto, a pesar de que no se prescinde y se sigue hablando de acción, a partir del concepto de acción, sino de la determinación de cuál es el modelo de Estado que rige y cuál es la misión del derecho penal en ese determinado modelo de Estado. Esto es, se define primero cuál es la función de la norma penal, y a partir de la función de la norma penal, se redefinen los conceptos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Esto es lo que se conoce como la renormativización del derecho penal. Por tanto, entonces, este artículo del profesor SCHÜNEMANN nos da una importante idea de lo que ha sido toda esta evolución. Esa renormativización de la que se ha hablado es lo que en el artículo se denomina la teleología del derecho penal. Otro escrito igualmente importante es el del profesor Tomas VIVES ANTÓN el cual trata el concepto jurídico-penal de acción y cómo el mismo fue evolucionando en las diferentes corrientes dogmáticas. Finalmente tenemos un artículo del profesor Moisés MORENO HERNÁNDEZ, un profesor mexicano que ha trabajado también mucho el tema de la evolución de la dogmática y los diferentes conceptos de acción. Con estos artículos, más el del profesor EMILIANO BORJA JIMÉNEZ, vamos a tener una visión muy clara de lo que es la dogmática penal y su evolución. Estos textos hacen un recorrido de lo que han sido las diferentes posiciones dogmáticas, pero lo más interesante es que nos centra en cuál es la discusión actual sobre la dogmática penal, pero muy especialmente hace un planteamiento de que la dogmática actual es casi una vuelta a la dogmática neoclásica, casi que dice que lo que se conoce como el funcionalismo, como tiene una orientación teleológica, no es más que una nueva forma de construir los conceptos bajo la idea de que el fin condiciona a los medios.

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5 DOGMÁTICA PENAL Teoría del derecho por medio de la cual se afirma que la ciencia del derecho puede ser construida solo por la ley positiva del Estado. Claux Roxin a partir de los años 60. emprendió su obra científica teniendo como base el desarrollo del derecho penal perteneciente a un modelo de Estado. valores. es decir qué es lo que expresa la Constitución en materia penal. el Código Penal de 2000. Es por esta razón que se puede decir que el derecho penal se encuentra constitucionalizado y al respecto la Corte ha dicho que el derecho penal no se finca solamente en la norma sino que por el contrario debe atender al modelo de Estado. instituciones e institutos que gobiernan el derecho penal general. Roxin habló de modelo de Estado en vez de modelo _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . ya no solo es aquella Teoría que afirma que la ciencia puede ser construida a través de la norma. por lo tanto Derecho penal y poder político van de la mano. A través de la interpretación del derecho penal se extraen los principios.2007 . es decir el modelo de Estado configura el derecho penal (nuestro Código penal está constituido sobre la base del modelo constitucional moderno). En efecto. la evolución de la dogmática ha tomado diversos rumbos. el derecho penal está íntimamente vinculado con el concepto de poder político. Adicionalmente. las notas constitucionales inciden de forma significativa en el derecho penal. A partir de los años 60. De esta forma el derecho penal debe ser construido teniendo en cuenta los derechos humanos. de manera categórica. se ocupa de desarrollar la teoría constitucional del derecho penal. el cual se inserta dentro de las corrientes más novedosas.

En este modelo además de los límites al Estado existe el deber del ciudadano de participar en las decisiones. es decir límites a la actividad del derecho penal. como ejemplo podemos nombrar la figura del jurado de conciencia. Lo importante en un Estado liberal es la imposición de límites o barreras de protección para el ciudadano.y aquél fue el que originó el modelo de derecho penal liberal o derecho penal tradicional (primer derecho penal que se vincula con la idea de los bienes jurídicos tradicionales como la vida. pero fue Roxin. El primero de ellos no es necesariamente equivalente al Estado democrático – el modelo liberal impone límites a la actividad del Estado y el democrático establece la necesaria intervención de los ciudadanos en las decisiones que a ello concierne. el honor etc). Relación íntima derecho penal entre poder político y El derecho penal nace cuando nace el Estado.2007 . en los años 60 quien puso esto en evidencia. ya que no todos los modelos de Estados pueden ser considerados constitucionales.6 constitucional. el poder político es el género y el derecho penal la especie que quizá más represente el género. El Estado democrático hace alusión al derecho penal democrático. esta rama del derecho siempre ha estado vinculada al modelo de Estado. A lo largo de todos los años el derecho penal ha sido la sombra del poder político. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . En un primer momento existió el Estado liberal. posteriormente el Estado intervencionista.

y esto constituye el ámbito de los delitos de omisión. • Los derechos del Estado social de prestación se comportan así: No basta no hacerle daño a los demás sino que hay que hacerle el bien. • Con los derechos de prestación el individuo puede exigir del Estado y de los demás las prestaciones. como veremos a continuación: • Los derechos de autonomía tienen relación con la prohibición de que las personas interfieran en los derechos de otros. ya que los derechos por especificación del contenido son aquellos que dan origen a una serie de derechos que originan a su vez unos bienes jurídicos denominados de intereses difusos pero que envuelven una pretensión _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . interferencia dada con la acción. pero en un Estado social de Derecho hablamos de igualdad material como la posibilidad de discriminar positivamente de conformidad con el sujeto. Esto es lo que origina los delitos de omisión.2007 . Estos son vulnerados cuando el otro interfiere en mí derecho.7 Relación modelo de Estado y derechos fundamentales A cada modelo de Estado corresponde un modelo particular de derechos fundamentales. 2. • Los derechos fundamentales por especificación se dividen en: 1. Derechos fundamentales por especificación al contenido: Esto nos empuja hacía la superación del derecho liberal. Derechos fundamentales por especificación al sujeto: El principio general según el cual todos somos iguales equivale a la igualdad formal.

Relación derechos derecho penal fundamentales y Todo el bloque de constitucionalidad debe ser estudiado con relación al derecho penal. como sucede en los delitos contra el orden económico y social e incluso sujetos que no son actualmente personas. donde los titulares de los mismos son las generaciones futuras. como mucho se iba a la idea del concebido. también hay relación entre los derechos fundamentales y el derecho penal. estos derechos por especificación del contenido solucionan el problema de la titularidad de los derechos. Veamos: 1. hoy son titulares de derechos sujetos inidentificables o indeterminables. En efecto.2007 . empero. y el modelo de Estado con los derechos fundamentales. como en los derechos ecológicos. pues la tradición romanogermánica de los titulares de los derechos enseñaba que sólo lo eran quienes fueran personas.Derechos de autonomía _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Modelo de Estado Así como el poder político tiene relación con el derecho penal.8 ineludible de interés general. Estado liberal ---------.

teoría de las normas) y el funcionalismo radical ( Jakobs. en la dogmática clásica. es construir la ciencia del derecho a través de la ley. antijuridicidad y culpabilidad. la función del derecho penal. El destinatario primario de la ley es el juez o el administrador de justicia. Estado democrático ---. Derechos por especificación ---. dentro de la cual hay dos versiones: el funcionalismo moderado (Roxin. puesto que se comienza estudiando la pena y su sentido.2007 . la antijuridicidad y la culpabilidad. La dogmática es el dogma de la ley. En la dogmática postfinalista. la tipicidad. ¿QUÉ ES LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL? _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . se construye la teoría del delito de derecha a izquierda. así como también la teoría del bien jurídico. No se puede identificar derecho con ley. Una vez establecido lo anterior.9 2. se define y estudiamos la acción.del sujeto ---. pues en la dogmática partimos de la ley para ver como la aplicamos. neoclásica y finalista la teoría del delito se constituía de izquierda a derecha.Derechos de participación 3. Estado social -----------.del contenido Lo anterior implica que estudiemos la dogmática como ciencia y no como dogmática penal. Ahora bien. y una vez establecida la acción se hablaba de tipicidad. es decir para hablar de dogmática tiene que existir previamente una ley positiva. pues se partía de la discusión de la acción. es decir siempre primero se hablaba de acción. Modelo social).Derechos de prestación 4.

Lo anterior tiene unas importantes razones históricas y filosóficas. Aquí entonces ya van a encontrar una gran diferencia con otras teorías penales. a partir del razonamiento sistemático. El fundamento de la dogmática es el iusnaturalismo racional. el cual se basa en la construcción de institutos a través de axiomas. el delito. puesto que su nacimiento y evolución se hace con base en pretensiones científicas como lo vamos a ver. y hablan de que es una metodología a partir de la cual se sientan los presupuestos de la responsabilidad penal. mediante el método deductivo por medio del cual yendo de lo particular a lo general se explican todas las instituciones jurídicas. es decir. es por esta razón que se habla del dogma de la ley positiva. Esa construcción científica de la teoría del delito. pero principalmente a través de las tres formas de imputación: imputación moral. Así entonces. Por medio de las fuerzas objetivas y subjetivas. se puede decir que la dogmática está referida. por ejemplo con la teoría carrariana. Para la construcción de la ciencia jurídica es imprescindible la idea según la cual es suficiente y basta con la ley. sobre todo en sus inicios. a la ley positiva del Estado.10 La dogmática es un movimiento que nace y se inscribe principalmente en el ámbito del positivismo jurídico. Otros no son tan escépticos pero tampoco tan optimistas. fue estudiado por Carrara desde las perspectivas de las diferentes fuerzas del delito. para otros es una ciencia. La palabra dogmática viene de dogma y ese dogma estaba referido al dogma de la ley. descendiendo de lo particular a lo _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . a la norma penal. tiene que hacerse teniendo como base la norma penal vigente en el Estado. el cual era considerado como un ente jurídico. que a pesar de que también hizo sistemática. La dogmática penal para algunos es una técnica. a través de una interpretación racional de la ley que permita la construcción sistemática de la teoría del delito.2007 . imputación física e imputación legal.

a pesar de que CARRARA hace una especie de sistemática del derecho penal. porque en realidad FERRI. cuando publicó los llamados Principios de derecho criminal alrededor de 1928 o 1930.11 general se explican los institutos sin necesidad de acudir a la ley. Igualmente podríamos decir que en principio tampoco FERRI hace dogmática. en la medida en que en que se basa en las fuentes filosóficas demoliberales de BECCARIA. y éste autor solamente se ocupó de la legislación. Si vemos el Programa de Derecho Criminal. aún cuando últimamente. Pero no todo pensamiento sistemático significa que nos estemos _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . porque la dogmática implica que la construcción de la teoría del delito debe hacerse a partir de la norma penal vigente en el Estado. ya que construye todas sus ideas a partir del iusnaturalismo teológico. Por eso entonces tiene que quedar claro: el pensamiento dogmático siempre implica un pensamiento sistemático . si bien menciona códigos allí. al final de su vida científica. sino sobre conceptos sociológicos. de esbozar una teoría a partir de la ley. Por eso la primera gran obra de FERRI se llama Sociología criminal. construía toda su teoría sobre -si se pudiera hablar allí de derecho penal. sin abandonar el pensamiento sistemático. al menos en sus principios. al igual que del aristotélicotomismo. Precisamente CARRARA decía que él no se ocupaba de interpretar códigos. ya a finales de su vida.no sobre las normas del Estado. Pero siempre que hablamos de dogmática estamos hablando de pensamientos sistemáticos. no se funda para su postulación en un código determinado. del cual no puede desprenderse. también se atiende el pensamiento problemático. ya que también edifica dichas ideas a través del iusnaturalismo racionalista. por virtud de movimientos como los impulsados por ROXIN. no hace dogmática. Entonces.2007 . CARRARA.

Estos presupuestos jurídicos implican una serie de institutos jurídicos que se traducen en los siguientes principios: 1. el Derecho penal moderno reacciona. Aporte del iusnaturalismo racionalista al derecho penal El ius naturalismo racionalista. la construcción sistemática a partir de la norma positiva del Estado. 2. no estaba consagrado el principio de legalidad. Protección del derecho (no se habla de bien jurídico tutelado) 4. Así las cosas.12 ubicando en la dogmática penal. pues establece que el derecho debe tener contenido y el poder debe estar sujeto a limitaciones que se encuentran en el principio de legalidad y de lesividad vinculado con los Derechos naturales (Feuerbach) y con los Derechos Humanos (Carrara). Legalidad (no se habla de tipicidad) Lesividad (no se habla de antijuridicidad) 3. mediante los cuales se desarrolla el principio de dignidad humana.2007 . el cual basa sus opiniones en los conceptos de los padres de la iglesia. que implica que las autoridades parten de la abstracción. Culpabilidad _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . ya que por ejemplo no se estudiaba el homicidio si no quién era homicida. reacciona contra los procedimientos de la Edad Media. Entonces eso es la dogmática. y lo casuístico. es decir que van de lo general a lo particular. como el enciclopedismo.

lo cual ocurre en 1814. participación. antijuridicidad y culpabilidad) ni las subcategorías (elementos de imputabilidad. Así bien. posteriormente el Código Francés. Alemania. culpa.2007 . Los efectos de dicha expansión se reflejan en el Código Civil de Colombia. inexigibilidad de otra conducta. Esta discusión se daba en los países más importantes de Europa de ese entonces. error de tipo).13 Es importante establecer que los principios son diferentes a las categorías dogmáticas. primer cuarto del siglo XIX. eximentes de responsabilidad. NACIMIENTO DE LA DOGMÁTICA PENAL La dogmática nace en un ambiente de discusión sobre qué tiene carácter científico y qué no. se produce en primer orden lo que se conoció como la codificación. que a su vez fue tomado del Código Civil de Napoleón. Italia. autoría. Es así como en los primeros años del siglo XIX se extendía en Europa el Código Civil francés de 1804. Feuerbach y Carrara desarrollaron principios más no categorías dogmáticas (tipicidad. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . En este momento se produjo la expansión político territorial de Napoleón. el cual proviene del Código Civil Chileno. Portugal y España. pero tiene nacimiento en Alemania con la discusión entorno a si se lleva a cabo o no la reforma del Código Civil Alemán. Francia. complicidad. Al hablar de culpabilidad debe tenerse en cuenta que existe una diferencia entre lo que es la culpabilidad como principio político criminal y como categoría dogmática. dolo. Una vez desaparece el Antiguo Régimen y se implantan las convicciones del llamado Estado liberal. por ejemplo el Código de Napoleón de 1804.

un derecho que partía por medio de la deducción de los axiomas más importantes que configuraban las preceptivas jurídicas y a través de dos posiciones. a partir de la interpretación de lo que era la ley eterna.14 En Francia había un movimiento de reforma. se construía los preceptos del derecho natural. principios y valores de un pueblo. Algunos eran partidarios de la reforma. se impulsó de una manera muy decisiva la discusión sobre el derecho natural. Esto era una mezcla del iusnaturalismo y el positivismo. pero los alemanes se oponen a la adopción del Derecho Francés. pues la reforma no se hace importando textos. para saber cuál era éste. particularmente en vigencia del Antiguo Régimen. es decir. pero el carácter de los juristas alemanes no permitía que ello fuera así. la primera. es decir. Esto es. Antes de la codificación y. Es por esto que la ley no podía ser importada como un objeto cualquiera. en una legislación se condensaba todo lo que hacía parte de la tradición histórica de un pueblo.2007 . de lo general a lo _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . el iusnaturalismo de corte teológico. esto es la oposición a la importación de la legislación extranjera. por lo tanto fueron reacios a adoptar las tradiciones de otros pueblos. los Códigos Germanos estaban influidos por los romano-germánicos y esto implicaba como tal dejar a un lado sus tradiciones. La escuela histórica del Derecho decía que la ley positiva del Estado era la expresión y decantación del espíritu. Si bien el Derecho era la expresión del espíritu de un pueblo. razón por la cual se decía que las reformas se deben hacer teniendo en cuenta las legislaciones anteriores propias de un país. se debía recurrir a la ley. pues ésta debe implicar una revisión de lo que son históricamente las leyes propias del país. que casi como gráficamente desgranándose a partir de los axiomas iría decantando. Surge un movimiento de adopción de las teorías francesas al Derecho Alemán. la ley universal.

y los jueces sólo debían aplicar la ley. a crear la dogmática penal. Como ejemplo de esa forma de pensar.2007 . los diferentes conceptos que gobernaban el derecho. sin duda alguna. la necesidad de un desarrollo científico del derecho depende de dos fenómenos: i. por que el juez no logra atrapar la realidad _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . algunas deficiencias de la legislación contribuyeron.” El juez investiga hechos y los subsume en la ley. En este sentido. es ir más allá de la letra de la ley. Esta necesidad dogmática surge a pesar del postulado según el cual el juez no es más que la boca de la ley.15 específico. Los vacíos legislativos. la dogmática es la interpretación. todo lo que necesitaba el juez para administrar justicia estaba en la ley. a través de las normas se compilaba todo el iusnaturalismo. Cuando se expiden los grandes Códigos. éste postulado informó a la dogmática por muchos años. fue el derecho penal construido por el profesor CARRARA. que no es dogmática. por esto se decía: “ El juez no es más que la boca de la ley. ¿Por qué la necesidad de una dogmática? Con el surgimiento de las codificaciones se dijo que la ley no podía ser interpretada porque todo estaba escrito en la ley y que no había que recurrir a los preceptos del derecho natural porque precisamente la codificación lo que había hecho era aprehender dentro de sus reglas los axiomas del derecho natural y las reglas básicas que se derivaban del mismo. Sin embargo. Acá florece la interpretación exegética y literal de los textos legales. En este sentido. porque no parte de los comentarios a una ley positiva del Estado. Las contradicciones al interior de la ley y ii.

Y segundo. muy pronto la práctica fue revelando que las cosas no eran así. porque una codificación como toda obra humana está sujeta. el tránsito y la evolución de la vida social cada día más compleja. obviamente. sin duda alguna. por la realidad que quiso aprehender en un momento determinado en la cual muchas de las regulaciones que debió hacer se le quedarían por fuera. Entonces. segundo. a las limitaciones propias de la naturaleza misma del hombre y. se hace a partir de lo que se conoce como la sistemática. ya que esta es cambiante. los códigos después de diez años no se acomodan a la realidad social y además surgen contradicciones. y. pero que se construye. también la rica vida social nos iba enseñando que todo lo que tuviera en mente el codificador en una época. podía verse. desbordado. también implicaba que aparecieran nuevas _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . pero además. esa naturaleza misma significa que en cuanto a los conocimientos el hombre no es perfecto.2007 . la interpretación teleológica y la interpretación sistemática que es lo principal de la dogmática. primero. sin duda alguna. En la práctica lo que más empujaba a la creación de una dogmática eran algunas deficiencias de la legislación que estribaban. interpretación exegética. primero. en las contradicciones que surgían entre las disposiciones de un cuerpo normativo. los vacíos que existían en la legislación. el devenir. lo que se conoce como la dogmática penal. aunque construida a partir de la misma. las grandes transformaciones son rápidas. Claro. se configura casi que en una nueva fuente del derecho-. En un principio el codificador creyó que su obra era tan perfecta que no podían existir contradicciones entre sus disposiciones. la dogmática es considerada como ciencia que contempla los pasos que van desde la interpretación gramatical. y que sin sistemática no puede existir dogmática -Precisamente el sentido de ciencia del derecho como algo diferente a la ley.16 social. Casi que podríamos decir que la sistemática es la base fundamental sobre la cual se soporta la dogmática.

se puede decir que la fuente material que da origen a la dogmática es la problemática ante las situaciones de contradicción al interior de una misma legislación y los vacíos que se presenten en ella. el sentido de la misma. extractar del entramado jurídico los hilos conductores que unen las instituciones. las contradicciones que podían existir en las disposiciones de los cuerpos normativos.. Frente a estas contradicciones y vacíos legislativos surgió la necesidad de solucionar esos problemas por medio de la expedición de ciertas disposiciones. ante las contradicciones de texto y vacíos que se presenten. la prohibición de enriquecimiento sin justa causa etc. sin duda alguna. una voluntad muy importante de los cultores del derecho de construir una ciencia jurídica. En efecto. tales como el principio según el cual la ley posterior rige sobre la anterior. Entonces a pesar de que existía. Primero. de ir más allá del mero empirismo de la aplicación de la ley. descubrir. Teniendo en cuenta lo anterior. para efectos de la creación de la dogmática penal. para fijar el texto de interpretación. porque precisamente para la época en que se construye la normatividad no existían. el juez no puede hablar o si lo hace va a decir incoherencias. pero muy importante. estos debiesen ser solucionadas por medio de los principios. sí fue muy. si se llegasen a presentar contradicciones o vacíos. y segundo. para darle solución a los vacíos. los vacíos legislativos que se iban constatando a medida que se aplicaban a la realidad social esas leyes. es decir. lo cual será analizado a fondo con posterioridad Es así como se puede decir que la tarea del científico del Derecho es aprehender. entendida como sistemática de la interpretación de la ley . el principio de buena fe.2007 . la analogía. Ya el _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Es claro entonces que si decimos que el juez es la boca de la ley.17 formas de conflictos que en un primer momento no habían sido tenidos en cuenta. las deficiencias que hemos apuntado.

Existieron importantísimas corrientes que propugnaban de una u otra manera por construir dicha ciencia. un procurador prusiano quien escribió un pequeño libro El carácter acientífico de la jurisprudencia como ciencia . _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Esta corriente dice que una ciencia para ser considerada como tal. Así entonces. se encontraba en boga la corriente del positivismo jurídico. la agricultura y la astronomía se podía apreciar que tenían un objeto fijo. Pero también existían otras que vapuleaban a las anteriores y señalaban de una manera muy determinante que el derecho no podía ser considerado como ciencia. y uno de los cultores más importantes fue VON KIRCHMANN. implicar que siempre se trabaje sobre el mismo objeto y que nos de certeza sobre lo que estamos trabajando. por el contrario debe ser un cerebro jurídico el cual crea reglas jurídicas aplicables a cada caso. podría alcanzar la noción de ciencia. no podría existir una tal ciencia del derecho. porque decía que el objeto del derecho era un objeto totalmente mudable.18 juez no es boca de la ley. por ejemplo. la cual se centra en la discusión acerca de lo que se entiende por ciencia. en el cual lanzó una frase lapidaria que decía “tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papel de desecho”. debe tener objeto y metodología propia.2007 . Positivismo jurídico Por otro lado. El objeto debe ser aprehensible. Si tres palabras del legislador convertían todo lo que se había escrito en basura. sólo lo que implicara la viabilidad de ser repetido como prueba en el laboratorio. no podría existir una tal ciencia. Fue entonces el siglo XIX un siglo muy rico para efectos de lo que posteriormente se conocería como la ciencia del derecho. es decir.

Ciencia era la astronomía pues tiene un objeto invariable. de una pura voluntad del legislador. por que los libros se convierten en basura y no puede tenerse como ciencia algo que tiene un objeto tan variable. cosa que no sucedía con el derecho. propugnador de la escuela histórica del derecho. en algunos casos. pues solo esto podría ser perceptible a través de los sentidos. y con esa voluntad expresada en tres palabras. y otros a partir de lo que se conoce como el iusnaturalismo racionalista. porque el derecho prácticamente dependía. y es allí donde todos esos autores se agrupaban para crear una concepción del Estado fundada en los derechos naturales _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . bibliotecas enteras se convertían en basura. De esta forma. lo demás es metafísico.19 porque las rosas eran del color que son hacía siglos y los astros giraban alrededor del Sol de igual forma hace millones de años como lo hacen hoy. Al respecto puede hacerse referencia al libro Sociedad y Estado en la filosofía moderna del profesor Norberto BOBBIO. por lo tanto se puede decir que lo científico es lo que puede ser sometido a la verificación en el laboratorio a partir de las leyes de causa – efecto. y es en virtud de esto que surge el dogma de la ley: objeto a través del cual el Derecho construye la ciencia. En efecto el derecho no puede ser considerado como ciencia.2007 . y eso no podía tener jamás el carácter de ciencia. Se atribuye principalmente al profesor SAVIGNY. sí hubo unos importantes profesores que propugnaron por la construcción de una ciencia. dar los primeros pasos para la construcción de una ciencia del derecho. Sin embargo. bien en su corte teológico como lo hacía CARRARA a partir de la concepción aristotélico-tomista y agustiniana. decían ellos. lo único que podría ser propio de ciencia era la ley positiva. Es así como existía una importante corriente que propugnaba que la construcción del derecho tenía que hacerse a partir del llamado iusnaturalismo. tan impredecible.

somos ius naturalistas. teológico como CARRARA o racionalista como fundamentalmente fueron las propuestas de BECARIA. y ese estudio de la legislación tenía que hacerse desde dos puntos de vista. desde el punto de vista penal. bien de corte teológico o bien de corte puramente racionalista. Entonces se discutía por parte de los autores si la construcción de la ciencia del derecho debía hacerse a partir de los ius naturalistas. con lo cual se oponía precisamente a las corrientes ius naturalistas. el profesor SAVIGNY.2007 . Y obviamente la dogmática. el dogma de la ley. entendida como la construcción de la ciencia del derecho a partir de la norma. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . El primer punto de vista fue llamado histórico. para él se denominaba la “ciencia de la legislación”. precursor de lo que se llama la escuela histórica del derecho. señaló que lo que hoy entendemos como ciencia del derecho o la ciencia jurídica. sea del corte que sea. se inscribió también en el positivismo jurídico. y por eso toma el nombre de dogmática jurídica. aprovechó esa idea y postuló todo lo que se conoce como el contenido del primer programa de política criminal.20 como previos y anteriores a la idea del Estado mismo. de la ley positiva del Estado . y cómo la necesidad fue la que hizo surgir el concepto de Estado a través del llamado contrato social. aprehendido en su obra De los delitos y de las penas. entonces somos positivistas jurídicos. Cuando nosotros hablamos que la construcción de la ciencia del derecho tiene que hacerse a partir del ius naturalismo. bien de corte teológico o racionalista. el estudio de la legislación. ¿Por qué? Porque recuerden ustedes cómo el ius naturalismo. Y si nos dicen que la ciencia del derecho tiene que construirse a partir de la ley positiva del Estado. lo cual nos enmarca ya en el positivismo jurídico. somos partidarios de una concepción del derecho natural. Pero para darle fuerza a esta visión. o los que decían que debía hacerse a partir de la ley. a partir de la norma. y cómo BECCARIA.

Entonces. sino que el derecho es manifestación de la historia. pero que nosotros conocemos como ciencia jurídica o ciencia del derecho. reapareciendo el ius naturalismo solamente después de la Segunda Guerra Mundial. no era entender la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . que el derecho no es intemporal. porque la filosofía para la época estaba vinculada por lo general con el derecho natural. sin duda alguna. uno de los precursores del abandono que se hizo finalmente en materia de lo que él llamaba ciencia de la legislación. el ingrediente filosófico que decía que. con lo metafísico. porque ésta era la expresión de la historia y allí se aprehendía de una u otra manera la conciencia. esto es. como está mencionado con anterioridad. es decir. ley y derecho. sin duda alguna. pero el menos importante dentro del desarrollo de su concepción. y como la historia va cambiando.21 siempre tiende a tener unas características básicas: la universalidad. que era el más importante para luchar contra el iusnaturalismo. la inmutabilidad. identificar justicia. vemos entonces cómo SAVIGNY fue. la ciencia de la legislación tiene que estudiarse por sus características propias que son lo histórico y lo filosófico. sin duda alguna. con lo abstracto. para imbuirnos ya. del derecho natural. resultaba absolutamente peligroso para la esencia misma de los derechos del hombre. y cuando a eso opongo lo histórico. sino que el término filosofía o filosófico en SAVIGNY. Pero contraponía ese aspecto.2007 . la intemporalidad y la inespacialidad. esto es. de una u otra manera. se impuso la idea de que la ciencia jurídica tenía que construirse a partir de la legislación vigente. los valores y. a partir del siglo XIX. pero lo filosófico no era entendido tal vez en el sentido en que se entendía la filosofía para la época. también los intereses que regían en un momento dado en la sociedad. en el estudio de lo que se conoce como el positivismo jurídico. luego de la catástrofe que nos enseñó que contemplar como omnipotente al legislador y sólo como derecho a la ley. apuntaba a lo sistemático.

Fíjense ustedes. la norma por la norma. simplemente encuentran ustedes una cantidad de disposiciones o artículos que van definiendo una que otra cosa del derecho. la interpretación lógica. Y decía entonces que las reglas jurídicas no surgían. tenemos normas que incluyen la tipicidad. ni que se hable de imputabilidad ni de causales de inimputabilidad. ya aquí se quedaban los institutos como tal y a partir de los institutos era que surgían las reglas jurídicas que eran las que aplicaban los jueces. lógica y tal vez hasta teleológica. sin más. antijuridicidad y culpabilidad.2007 . sino que cuando mirábamos todo eso dentro de un contexto y surgía la sistemática del derecho. Entonces. la interpretación exegética que va mucho más allá que la interpretación gramatical. lo antijurídico y lo culpable. algo de eso sucedió en vigencia del Código Penal de 1936. Es decir. sino que las reglas jurídicas surgían de los institutos jurídicos que se definían una vez se estableciera la sistematicidad de la legislación. Entonces fíjense ustedes cómo ya aquí aparece la base fundamental de la dogmática. en conexión. dentro de un contexto. normas _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . la aplicación del derecho se iba independizando como tal de la ley. exegética. sino necesariamente mirar las normas dentro de un sistema. ya no solamente sería fuente del derecho la ley como tal. Ustedes cogen el Código Penal de 1936 y no encuentran en ninguna parte que se hable de tipicidad. Pero cuando todo eso se mira en conjunto. la sistematicidad. por obra del profesor ALFONSO REYES ECHANDÍA.22 legislación a partir del mero empirismo de interpretar la ley por la ley. ni que se hable de causales de atipicidad y causales de justificación. de la ley. obviamente comenzando por la interpretación gramatical. surge algo diferente. y a partir de la creación de estos institutos es que tenemos las reglas de aplicación. ni de causales de inculpabilidad. a través de la interpretación gramatical. Entonces surge la teoría del delito y se habla de lo típico. la interpretación teleológica y el enlace de las normas todas entre sí.

coautores materiales propios o impropios. la ciencia del derecho se va independizando de la ley misma y va conformando una _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . y la utilizamos siempre. culpabilidad. por ejemplo. por ejemplo. de la coautoría. de la acción. por ejemplo. ¿cierto?. de la clasificación de los tipos penales. que en cierta forma las ha ido reconociendo la jurisprudencia y la doctrina. de la autoría. de la complicidad. pero ¿de dónde surge la coautoría material impropia? De la interpretación conjunta y sistemática de todo el ordenamiento jurídico. Por ejemplo. El derecho es algo más que la ley. Y si nosotros miramos cómo es eso en la práctica. antijuridicidad. miradas las normas como tal en conexión de sentido se creaba una nueva fuente del derecho. no son más que expresión de eso. lo cual no sería posible reconocer. imputabilidad. como lo decían literalmente los autores de la época. Bueno la coautoría material propia surge del mismo tipo penal. tenemos que aceptar que eso era de verdad una realidad. surgen no como consecuencias sin más de la ley. no es de dejar de hablar que en cierta forma la ciencia del derecho se va convirtiendo en una nueva fuente de aplicación del derecho. sino de esa visión de conexión de ese sentido de cada una. pero también las llamadas subcategorías que pertenecen a cada una. en nuestro medio las causales supralegales de justificación. si nosotros manejáramos un concepto puramente legal de la aplicación del derecho. Por eso entonces. el derecho es.2007 . Fíjense ustedes cómo todo esto. dónde está en nuestro Código Penal contemplada la coautoría impropia. en la tipicidad la teoría de la conducta. las llamadas categorías del delito. una regla como la coautoría impropia de dónde surge. se va independizando de la ley. siempre decimos fulano de tal. del sujeto activo. del sujeto pasivo.23 que incluyen la antijuridicidad y normas que incluyen la culpabilidad. de la determinación. Es una regla jurídica. casi esa ciencia que surgía de ese manejo de la ley. Figuras tan importantes como. conceptos de tipicidad.

Con eso entonces atrae hacia sí. fíjense ustedes cómo los dos aspectos que señala allí el profesor SAVIGNY. aún no encontrándose demostrado. eso no surge de la ley. Y así no se reconozca esto explícitamente en las decisiones judiciales. y una vez dentro de esa razón material de la norma. como objeto de estudio de la ciencia del derecho. Por eso. con ponencia del maestro GÁLVEZ ARGOTE. fíjense ustedes. Fíjense. sino como lo que dicen los cultores del derecho-. si la persona razonadamente creyó que había sido ofendida gravemente y de allí surgió el estado de ira e intenso dolor.2007 . sin duda alguna. Por eso. resultaban importantísimos. pero además. en la práctica judicial. a la legislación. con el llamado positivismo jurídico. sin más ni más.24 nueva fuente de aplicación del derecho. Por eso entonces. entonces. hay que reconocerlo. le da el toque de importancia para que el derecho como tal se independice de la ley. ven ustedes cómo se señala que las reglas _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . el cual vamos a aplicar también en la vida práctica. Eso. nos identifica. como otros la llaman. reconoció que aún no encontrándose demostrada en la realidad el presupuesto objetivo de la causal de atenuación punitiva específica de estado de ira o intenso dolor. no surge del texto. debe construirse a partir del elemento histórico. no como lo que dicen los tribunales. llamado por algunos también el espíritu de la norma. sino que surge de la ciencia del derecho. cómo cada vez que se hace un razonamiento de este tipo lo que se busca es mirar qué está detrás de la norma. por demás por el nombre mismo ya lo estaba haciendo. la lógica impone tener que aceptar que esto es así. de la construcción del sentido y la razón de la ley. entonces. a partir del método sistemático. que no es otra que la ciencia del derecho penal o la ciencia jurídica o también. la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Es así como en alguna oportunidad. creamos un instituto más grande. el aspecto histórico para la construcción de la ciencia de la legislación. la ciencia de la jurisprudencia -la jurisprudencia también debe ser entendida aquí.

Y se dijo entonces que una vez se lograra la conexión orgánica de las normas jurídicas. es muy válida esa pretensión que desde un principio tuvo la ciencia del derecho: independizarse de la ley como tal. Posteriormente se señalaría que lo importante del derecho es encontrar la conexión orgánica de las normas jurídicas. para imbuirnos en lo sistemático. entonces. con la creación de los conceptos. en esa expresión se está materializando la independencia de la ciencia del derecho de la ley. que la responsabilidad del participe es accesoria.2007 . Obviamente. determinación y complicidad. hablamos de accesoriedad máxima. surgiría o ello desembocaría en la conexión lógica de los conceptos. la contradicción interna entre las disposiciones. sino que surgen de los institutos jurídicos. estamos mirando a la legislación como un todo. esto resultaba importantísimo para efectos de solucionar las deficiencias que se han puesto de presente. Aquí ya vemos nosotros cómo. Primera deficiencia. ¿sí o no?. Sólo cuando nosotros logremos la conexión lógica de las normas. por ejemplo. y no identificar ley y derecho. hablamos de accesoriedad mínima. hablamos de accesoriedad limitada. Por eso. Pensemos nosotros en muchas figuras que manejamos constantemente. de la interpretación exegética. y a partir de esa conexión lógica de las normas. ¿en alguna parte del Código aparece eso?. es que nosotros podemos perfectamente solventar los problemas de contradicciones entre los textos _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .25 jurídicas no surgen. de la ley. en materia de participación. de la interpretación teleológica. y nada de eso lo encontramos en el Código. sin más. Hablamos nosotros de la accesoriedad. Ya está más allá de la interpretación gramatical. claramente. obtengamos nosotros la conexión de sentido de los conceptos. porque si nosotros hablamos de conexidad orgánica. de la interpretación lógica.

y la lógica y el manejo de los mismos. porque precisamente la consideración de las normas individuales no aprehende esos supuestos fácticos. cuando nosotros pretendemos solucionar los problemas de vacío legislativo. en nuestro medio. por mucho tiempo se construyeron algunas ideas más generales que no subyacen. que por medio de la abstracción haya que mirar cuáles son las conexiones internas entre las normas que permiten precisamente la creación de los conceptos. sino que se van formando como son. Acordémonos de algunos supuestos de principios generales del derecho que no _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Pero además. cómo pueden surgir instituciones que permitan precisar. Por ejemplo. Pero además porque. Porque además. principios generales del derecho que tienen que ver con toda esta forma de pensar. aplicar allí donde no existe ley.26 de una misma ley. una solución jurídica a los casos controvertidos.2007 . en una disposición jurídica o una ley. cuando señalaban que el juez no se podrá abstener de administrar justicia so pretexto de insuficiencia o falta de ley. en derecho civil. nos está obligando a nosotros a hacer una interpretación que va mucho más allá de la mera consideración de las normas individuales. entonces. los que se denominan los “ principios generales del derecho”. sin duda alguna. en la ley. porque allí entonces sí estamos casi que manejando criterios puramente gráficos. sin más ni más. De ahí. Sin acudir. así sin más ni más. esto es. cuando lo que se impone es manejar criterios que doten del sentido a la solución de los problemas. las legislaciones nos imponían de una manera categórica. sin más ni más. cuando la realidad nos muestra supuestos fácticos que no se subsumen así. a la operatividad del facilismo de que la norma posterior cuando es contradictoria con una anterior prevalece sobre ésta. también para la solución de los vacíos legislativos se fue incluyendo la analogía. en la medida en que la analogía aprehende de una u otra manera los conceptos sistemáticos.

entonces. señalaron muy claramente que la interpretación tiene como misión la de poner de manifiesto las verdaderas ideas que están detrás del sentido que el legislador ha querido expresar en las normas. también el sentido de la norma. en la doctrina o en la jurisprudencia. porque a partir de ese momento se va desentrañando. no aparecía en la legislación. Y señala entonces que tal conexión _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . esa voluntad que en un momento dado tiene el legislador lo que implica la creación del derecho. fueron decantando. 153. para ver qué es lo que se encuentra detrás del entramado jurídico en general. no es. pero que los intérpretes de la ley. la norma del artículo 152. lo que implica necesariamente la sistematicidad. de la interpretación lógica e. sin duda alguna. Hoy aparece en la Constitución Nacional. más que una suma de normas como tal. El enriquecimiento ilícito. en la medida en que señalaba que el derecho es una conexión objetiva de sentidos. el principio de la buena fe. 154. pero en la legislación no aparece como tal.27 aparecen allí contemplados en la ley. esto es. sin más ni más. Otros autores importantísimos. Por eso. Porque decía que el derecho es más que una suma de imperativos. si no que lo que hay que entender es cuál es la voluntad racional del legislador.2007 . mucho más allá de la interpretación teleológica. pero fue decantado de algunas disposiciones del Código Civil por virtud de una interpretación en conjunto y sistemática. como tal. a pesar de que es válido recurrir al argumento muy socorrido en nuestro medio de qué fue lo que quiso decir el legislador. incluso.. para imbuirnos en un pensamiento sistemático. algo que va más allá de la pura gramaticalidad o de la exégesis. y señalaba que la voluntad auténtica del legislador no es lo que quiso el legislador del momento decir. etc. pero principalmente encabezados por el profesor Rudolf VON IHERING. y cuando nosotros hablamos de racional. ir mucho más allá de la interpretación gramatical. estamos hablando de algo que va más allá del mero empirismo. Por ejemplo. de la interpretación exegética.

El intérprete tiene que colocarse en el momento en que interpreta la ley. que surgen de la mera interpretación. y el _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . incluso. que es la idea de justicia. surge de lo quiso el legislador en ese momento decir. Recuerden ustedes a Napoleón. que no puede ser entendido solamente desde el punto de vista formal. entonces. que los jueces y los cultores del derecho no se podían dedicar a interpretar la ley. sino una voluntad racional. porque no es la voluntad del legislador como tal la que se debe imponer. especialmente recién presentado el movimiento codificador. sino como una idea que subyace detrás de éste. no con el pensamiento del legislador de la época. sino de la voluntad racionalmente entendida de éste. sino con el pensamiento que ese legislador tendría en la nueva época frente a esos nuevos fenómenos sociales. diferente de la misma ley. lo que debe hacer el científico del derecho. y que entonces va agrupando todo lo que es la conexión de sentido de las normas en orden a la creación de la sistematicidad. a veces. Tampoco. cuando salieron las primeras interpretaciones. ni de la mera interpretación exegética. Por eso. porque la interpretación como tal va creando una visión. el sentido. porque la ley como tal dice cosas. sin más ni más. como tal. el sentido no emana de la gramaticalidad. Por eso en una época se pregonaba. es hacer ostensible la razón más o menos oculta de la ley. y ya esto significa una posición también histórica de cómo el legislador solucionaría esos problemas. de la ley. Por eso dice que lo que debe hacer el cultor del derecho. dijo: “Mi código esta perdido”. sin más. y la voluntad racionalmente entendida es resolver los problemas conforme a unas ideas básicas que subyacen al ordenamiento jurídico como un imperativo. se decía que la voluntad racional del legislador es la razón jurídica contenida en la ley. La norma no es un acto aislado.28 de sentido está dada por todo aquello que signifique una conexión de tal tipo entre las diferentes normas.2007 . qué es lo que subyace en la ley.

29 significado de ella no es el tenido en cuenta por el legislador. y por algo tienen razón quienes señalan que eso se convertía en un nueva fuente del derecho. ¿Qué significa? Que la ley es como el hijo que se va de la familia. Seguridad jurídica que también se _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . pero también la interpretación una vez se ha hecho en términos racionales. la dogmática jurídico-penal cumple una importantísima misión en orden a garantizar la seguridad jurídica. la misma. en ese sentido pues. es algo diferente a la ley misma. de quien la crea. la familia quiso algo para él en un momento dado. porque se dice que la ley es más racional que sus autores. sino plasmar lo que quiere que se plasme en la ley. Fíjense entonces. pensaba en ese tópico el profesor RADBRUCH. Y todo esto ¿por qué?. decisiones uniformes. por ejemplo. ¿Que se busca con la dogmática jurídico penal? Se busca con la dogmática que las decisiones judiciales no sean azarosas. Entonces. Así también. hacer dogmática jurídica no significa plasmar lo que quiso decir o lo que quiere decir el legislador. sino el objetivo inmanente a ella. al contrario de lo que sucede con la casuística. sea. como tal. Y hacer ciencia del derecho. por ejemplo. que las decisiones judiciales que tienen que ver con un sistema sean predecibles y que la decisión sobre un caso que tome un juez de la Guajira. mediante la creación de los conceptos lógicos que forman los institutos penales.2007 . y un juez del Amazonas. guardada las proposiciones. dos fenómenos bien importantes: independencia de la ley. de sentido. Porque el pensamiento sistemático propicia eso. en conexión orgánica. que propicia decisiones desigualitarias. pero lo que es el hijo es lo que haga después de que se desprendió de la familia.

Vamos a desarrollar. cómo surge la separación entre tipicidad y antijuridicidad. y el juez sabe qué es lo que va a demostrar. el trato igualitario desde la perspectiva judicial. Eso tiene que ver mucho. qué es lo que plantea el postfinalismo. cómo nace la dogmática. Vamos a hacer una introducción a la imputación objetiva y obviamente a lo largo de todo el curso nos vamos a referir al Código Penal vigente y al Código Penal recientemente aprobado. lo mismo que la antijuridicidad. porque a través de un pensamiento sistemático. la imputabilidad y la culpabilidad. las diferentes corrientes o etapas que ha recorrido la evolución de la teoría del delito. Pero además. cuáles son los presupuestos filosóficos. Siempre es importante que hablemos un poco de cómo nace la dogmática. finalista. políticos e históricos que dan origen a la dogmática. entonces. como los esquemas del delito. Y además la dogmática garantiza la igualdad. la función que la dogmática misma cumple o al menos pretende cumplir.2007 . donde estén fijadas las reglas sobre los presupuestos de la imposición de una sanción previa la constatación de la responsabilidad penal. Por ejemplo. qué significa la tipicidad en la dogmática clásica. con la pertinencia y conducencia de la prueba. los diferentes esquemas dogmáticos. Entonces.30 manifiesta en la calculabilidad de los efectos. Yo como litigante sé qué es lo que voy a pedir en el proceso. neoclásica. por ejemplo. Y garantiza además la libertad. y qué se conoce como tal. neoclásico y finalista. esa es la misión principal que cumple la regla de la tipicidad. cómo surge la separación entre antijuridicidad y culpabilidad. sobre todo. también es importante antes de que comencemos a desarrollar los esquemas del delito clásico. vamos a desarrollar el curso sobre estas ideas de lo que es la dogmática. cómo evoluciona la dogmática. qué es la dogmática y. que nosotros veamos cómo nacen esas _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . la persona sabe a qué atenerse. esto es.

es decir. antijurídica y culpable. Es así como el Derecho impone límites al poder del estado y a las _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Reglas para la reforma y expedición de un código según Savigny. cómo nace la antijuridicidad. Un derecho no dudoso: La exigencia de un derecho no dudoso y seguro contra la arbitrariedad (características de la dogmática). En este punto debe destacarse que la ciencia del derecho obliga a que sea estudiada la propia historia del país.31 categorías dogmáticas. cómo nace la tipicidad.2007 . Ahí entonces tenemos más o menos perfilado lo que significa la dogmática jurídico-penal. planteó ciertas reglas que se deben tener en cuenta con el fin reformar y expedir un código. pues para hacer reformas es necesario que previamente se logre una organización progresiva de la ciencia del Derecho. Savigny. las cuales se señalan a continuación: 1. es decir un derecho construido sobre reglas y no con base en intuiciones o el sentido común. para qué esa dogmática. y cómo finalmente se llega a la definición del delito como la conducta típica. lo cual permite que las decisiones jurídicas no provengan del azar ni del subjetivismo. pues la ley es el objeto sobre el cual se construye el derecho. cómo nace la culpabilidad. y ésta es diferente de la ley. y específicamente en el ámbito del derecho penal. Ahora bien. es el paso siguiente. La razón de ser de lo anterior es que el derecho debe ser un instrumento para hacer justicia. Este autor está de acuerdo con que no es posible importar legislaciones. Cómo se construye esa dogmática.

3. lo cual conlleva a la arbitrariedad. 2. Carácter comunicativo: Importar la legislación es tanto como perder el espíritu del pueblo Alemán. con lo cual se da el paso de la exégesis a la sistemática. sino como un sistema de normas. Un código no es una suma de normas : El código es algo que debe ir más allá de la simple suma de las normas y para la realización de aquél se requiere una unidad orgánica. como en un ordenamiento jurídico existen varios jueces. Con el fin de evitar dicha arbitrariedad surge la necesidad de la interpretación científica de la ley. 5. Sin embargo. es decir a partir de una interpretación sistemática. lo cual constituye el pensamiento sistemático. Sin embargo. la unidad de todos los artículos. 4. Presupuesto orgánico: Este presupuesto hace referencia a que el derecho no puede ser construido por normas aisladas. lo que implica que la interpretación es lícita. El Código debería ser la respuesta para todas las situaciones: El ideal sería que un Código regulara todas las situaciones y que aplicando la ley se encontraran las respuestas. pues es imposible que un Código pudiera resolver todo. Por tanto. esto es tan solo una utopía. La dogmática nace de la discusión entre dos grandes sistemas jurídicos: entre la filosofía del iusnaturalismo racionalista y los positivistas en sentido jurídico.2007 . _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . implicaría que hay tantas interpretaciones como jueces. La letra de la ley no es suficiente para la administración de justicia: El juez no puede limitarse a lo que diga la ley. La ciencia debe desprenderse de los códigos y esto es llamado dogmática: Dogma de la ley. lo cual se expresa en las reglas de la dogmática jurídico penal. 6. pues debe ir más allá de lo que diga la letra de la ley.32 autoridades.

pero ¿si aplicamos la idea del espíritu del legislador en un proceso social que cambia constantemente si se darán una respuesta lógica? Frente a este interrogante debe dejarse claro que el espíritu del legislador da soluciones a muy corto plazo. Es por esta razón que se dice que la dogmática es más que la ley. La dogmática no es instrumento para solazarse. La dogmática es en últimas la construcción de la teoría a través de la ley. no es más que conocer las similitudes de algo conocido y algo por conocer. la ciencia del derecho dice que el jurista o dogmático debiera hacer el papel del legislador de la época actual. los estudiosos de la lógica establecen que la dogmática no es más que un proceso de similitudes.33 ante los vacíos se debe procurar un subsidio que esté más allá de la letra de la ley. es por el contrario un instrumento para la administración de justicia y para facilitarle al juez la aplicación de la ley. Para ver las normas rectoras se acude al espíritu del legislador. Ahora bien. pues la ley está anclada en el tiempo mientras que la dogmática es dinámica frente a los procesos sociales. la solución de las contradicciones y vacíos tiene que darlos la ciencia del derecho. se puede decir que la dogmática es un plus frente a la ley tanto desde el punto de vista cualitativo como cuantitativo. es posible que quienes lo apliquen lleguen a la misma conclusión. 8. no sirve el legislador histórico para solucionar problemas. En efecto. Enlace orgánico de los diferentes principios del Derecho: Si se adopta el método científico para la construcción del Derecho. En este sentido. 7.2007 . y lo que está más allá es la ciencia del derecho. se necesita algo totalmente disímil. esto con el fin de evitar un derecho desigualitario. lo cual demanda un nuevo tipo de soluciones. la dogmática. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .

Para hacer dogmática. REGLAS DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL De su propio nombre. un instrumento abstracto. que la ley decía que la fuerza mayor y caso fortuito eran causales de inculpabilidad.34 Adicionalmente. Esto es muy importante. porque dogmática no es. sino que la dogmática tiene un papel muy importante y crucial: servir para que en la praxis judicial la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . alumnos y profesores nos vamos a deleitar aquí en las clases haciendo doctrina de laboratorio. la justicia del caso. tenemos que concluir que la primera regla es la sujeción a la ley. sin más ni más. La segunda regla.2007 . Según lo mencionado hasta el momento se pueden plantear las siguientes conclusiones: • LA DOGMÁTICA NO ES LEY • LA DOGMÁTICA NO ES TAREA DEL LEGISLADOR • EL OBJETO DE LA DOGMÁTICA ES LA LEY • LA DOGMÁTICA ES EL PRODUCTO DE METODOLOGÍA APLICADA AL ESTUDIO DE LA LEY. sin duda alguna. la dogmática dice una cosa y la ley otra. sin duda alguna. es decir a cualquier rama del Derecho. mientras que la dogmática dice que estos se analizan desde la acción. la dogmática busca. puramente teórico. hay que mencionar que hay reglas de dogmática predicables a la dogmática penal y otras que son aplicadas a la dogmática general. con el cual. tan es así. dogmática. UNA Así las cosas. tenemos que partir de la ley. por ejemplo. y por tanto no se entra a analizar la antijuridicidad.

La sistematicidad evita el tratamiento casuístico por parte de los jueces. posteriormente. Si las reglas de la dogmática son trabajadas por todos. pues si cada juez tiene su propia teoría va a existir arbitrariedad. ni la Ley 13 de 1984. evita que prospere el criterio o particular visión del juez en determinados casos. Y como tercera regla.2007 . haciendo un gran esfuerzo por sistematizar las ideas fundamentales que subyacen en lo que se conoce _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . la dogmática implica la sistematicidad del derecho. obviamente. a partir de que ni el Decreto 196 de 1971. Es por esta razón que la Corte cumple una función importante a partir de la unificación de la jurisprudencia. antes de la Ley 200 de 1995 o Código Único Disciplinario. a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. ya esas categorías dogmáticas no dependen tanto de la construcción de la sistematicidad. a la Corte Suprema de Justicia.35 justicia aplique esos institutos vertidos posteriormente en reglas. todos llegamos a la misma conclusión. las ha llevado. al Tribunal Disciplinario y. de garantizar los derechos individuales de las personas de alguna u otra manera. hoy todavía vigente. Pero qué hacer nosotros. nosotros veíamos de una u otra manera a las altas Cortes. incorporaban en su contenido lo que se conoce como las categorías dogmáticas. sin duda alguna. Las interpretaciones exegéticas no tienen aplicación. lo que estamos diciendo es que una cosa es la ley y otra cosa es lo que surja de la ley por medio del ejercicio dogmático que de la misma se haga. por ejemplo. para poder aplicar el derecho disciplinario tratando de hacer justicia. en orden a obtener decisiones judiciales. las ha aprehendido en normas jurídicas. Sin embargo. Cuando hablamos de la sistematicidad del derecho. ni el Decreto 1889 de 1989. sino que la misma ley ha sistematizado las mismas. Es por eso que. nosotros con el Código de 1980 reconocimos las categorías dogmáticas. por ejemplo.

simplemente basta transportar acríticamente y sin ningún juicio que diferencie los contenidos de uno y otro derecho. Lo que hay que constatar es si es que se infringe funcionalmente un deber. Obviamente el derecho disciplinario. más _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . y eso sí es más complicado. tratan de dotar al derecho disciplinario de cierto contenido y sentido sistemático en orden a que la aplicación del derecho no sea un mero juego de azar. principalmente. lo cual no resulta acertado.2007 . ni resulta posible para la obtención de la justicia en los casos concretos. que así se ha entendido esto hoy como una ciencia en pañales. sin más. ¿Cómo se hace esto? Recurriendo a la experiencia del derecho penal. no se sancionaría porque las faltas en el derecho disciplinario son faltas de mera conducta. y para salir de ello tiene que echar mano de las categorías dogmáticas propias del derecho penal. qué sucedería. también esta experiencia no ha sido del todo positiva.36 como el derecho disciplinario. y se transportan las reglas del derecho penal al derecho disciplinario. como muy bien lo dijo GARCÍA DE ENTERRÍA hace mucho tiempo. Entonces el derecho disciplinario es una ciencia que apenas está empezando. es una rama del derecho que se encuentra todavía en un estado prebeccariano. coger el derecho penal y transportarlo al derecho disciplinario. Sin embargo. porque a veces pensamos que para lograr esto. así lo ha señalado el constitucionalismo moderno y. Ustedes se imaginan la errática política criminal que emana de esta posición. es decir. se encuentra precisamente en el estado de limbo jurídico en que se encontró el derecho penal en esa época. Es un trabajo muy complicado y complejo. cualquier día el legislador podría decir: toda falta disciplinaria conviértase en delito. que hay que construirla y dotarla de autonomía propia y de sentidos y criterios propios. No podemos. Si derecho penal y derecho disciplinario son una misma cosa. Imagínense ustedes si nosotros manejáramos en derecho disciplinario el criterio de la antijuridicidad material. los cultores.

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complejo que decir simplemente que ahí no opera la antijuridicidad material. En el derecho disciplinario no se infringen bienes jurídicos, en el sentido del derecho penal, sino deberes. Entonces como reglas dogmáticas tenemos la sujeción a la ley, la justicia del caso y la sistematicidad del derecho.

REGLAS DE DERECHO PENAL

LA

DOGMÁTICA

DESDE

EL

La dogmática penal en nivel teórico busca o propicia lo siguiente: 1. La dogmática propicia la Libertad: Busca libertad por que por medio de la dogmática, es decir la tipicidad, podríamos saber que está prohibido y que por tanto lo demás está permitido. En este sentido cuando quebrante las normas sé cuál va a ser la sanción. 2. La dogmática propicia igualdad: Esto no significa que la dogmática asegure un trato igualitario, pero sí propicia que se erradique el tratamiento intuitivo que conlleva a la desigualdad. A manera de ejemplo se puede decir que si sigo reglas dogmáticas en la Guajira y en Pasto, se debe llegar a conclusiones similares. 3. La dogmática propicia seguridad jurídica: Se debe librar a la administración de justicia del azar. 4. La dogmática propicia la consecución de justicia: Aún cuando hasta 1960 se propiciaba justicia formal, debido a que la aplicación de las reglas se lograba a través de la lógica formal. Ahora el cometido es hacer justicia material.
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¿QUÉ BUSCA LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL? FUNCIONES DE PLANO TEÓRICO LA DOGMÁTICA DESDE UN

Desde el punto de vista teórico la dogmática busca asegurar -obviamente la dogmática hoy y también la anterior- desde la perspectiva del Estado social y democrático de derecho, asegurar la libertad. Recuerden ustedes cómo en el modelo del Estado liberal, principalmente, que reconoce los derechos inalienables del individuo, aquel Estado que tiene como miramientos principales el de que los poderes públicos y el de cualquiera de sus manifestaciones, entre ellos, el poder penal, tienen que ser limitados, tienen que ser controlados en orden a evitar la arbitrariedad, lo que ustedes conocen ya como prohibición de exceso y prohibición de arbitrariedad; se ha postulado que en un Estado de derecho los particulares pueden hacer todo aquello que no les está prohibido y los servidores públicos pueden hacer solamente lo que les está mandado o les está permitido; de manera pues que los límites de la libertad son una excepción y el espacio de libertad contempla la mayor parte del círculo de posibles comportamientos humanos. Siendo así, entonces, ese postulado trata de ser una realidad a través del derecho penal, para que en el catálogo de los delitos y su respectiva asignación de pena, de manera muy clara y tajante, se delimite de una vez por todas lo que está prohibido, para que el ciudadano sepa cómo conducirse en sociedad, esto es, para que el ciudadano tenga claridad de cómo debe orientar su comportamiento social. Su comportamiento social, porque bien sabemos ya que el comportamiento meramente individual, meramente subjetivo, en contraposición al comportamiento social que es intersubjetivo, un
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comportamiento social que tiene que ver con la interferencia entre los sujetos y sus derechos, que es la ocupación del derecho penal; el comportamiento privado, que no trasciende a los demás, queda resguardado como parte inalienable del fuero interno del individuo. ¿Por qué? Porque lo que busca regular el derecho penal es el comportamiento externo, interferido y que tiene que ver con la intersubjetividad, en orden a garantizar la libertad, que la persona tenga la libertad de hacer todo aquello que no está prohibido, especialmente por la ley penal. No se trata tanto de garantizar la libertad como tal, de que yo me encuentro preso o no, sino de la libertad de hacer o no hacer, sin que se me asigne como tal una consecuencia gravosa si no está consagrada la prohibición de una manera expresa en la ley penal. Pero además se busca con la dogmática, especialmente por virtud de la característica principal que hemos anotado, la sistematicidad, que, como quiera que existen unos preceptos que surgen de ella por virtud de la conexión orgánica entre las normas, preceptos obviamente de carácter lógico, conceptual, una vez se hayan obtenido estos, la aplicación del derecho resulte igual para todos; lo cual precisamente no propicia la interpretación meramente casuística. La interpretación casuística, caso por caso, sin un referente sistemático, sin más ni más, puede conducir a la arbitrariedad, y por eso podría propiciar la aplicación desigualitaria de la ley. Con la dogmática se busca, precisamente, a través de la sistematicidad, que la aplicación del derecho resulte igualitaria para todos, es decir, que el sistema jurídico sea el sistema jurídico que comprenden los que viven en la Guajira, en el Amazonas, Antioquia, etc. La interpretación de la ley tiene que ser igual . Sin embargo, esto a veces en la práctica no resulta así, y lo vamos a ver más adelante, porque a pesar de que todas estas aspiraciones como tal eran claras en el inicio de la
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dogmática, con el tiempo se fueron olvidando con la operatividad y la dinámica de la dogmática, y por mucho tiempo se hizo, incluso, dogmática fundada en la pura lógica de las normas, en la pura lógica formal. Y a pesar que, desde un punto de vista, las soluciones podían ser correctas para la generalidad, había casos concretos en que la solución chocaba con la justicia material; la justicia formal no se compaginaba con la justicia material. En ese sentido, entonces, también por esa vía se podían estar desconociendo los orígenes y el sentido de la dogmática jurídico-penal. Por eso entonces, por ejemplo, el movimiento liderado por el profesor ROXIN, a pesar de que propugna por la lógica en la solución de los casos, no es menos cierto que el profesor ROXIN, propugna también por el mantenimiento de la sistematicidad del derecho penal. Obviamente se obtendrá con ello una seguridad jurídica, que la persona tenga certeza de qué es lo que puede hacer y qué es lo que no puede hacer; pero además la certeza de que si lo hace, cuál será la consecuencia, y si no lo hace, cuál será también su consecuencia. Seguridad jurídica que a pesar de que tiene el término jurídico, sin duda alguna, también fue un importante derecho natural, y lo constituye hoy, sin duda alguna, en los términos del iusnaturalismo racionalista. Nadie negaría hoy, por ejemplo, el carácter trascendente de la libertad y la igualdad de las personas. El concepto de dignidad como tal desborda cualquier ordenamiento jurídico, está antes y por fuera y más allá del ordenamiento jurídico, es decir, el concepto de dignidad, cuando se inserta en una constitución, nos está diciendo que esa es una constitución que no puede ser entendida en términos meramente del positivismo jurídico. Y eso es absolutamente claro en nuestra Constitución Nacional, cuando se contempla como principio fundante del Estado el principio de la dignidad del ser humano. El artículo 5° señala de una manera muy clara que también allí se involucran los derechos inalienables e intransferibles del hombre. Y cuando se remata con el
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sin duda alguna. si nosotros utilizamos la expresión como tal libre de la palabra seguridad nos damos cuenta que también el principio de la seguridad como tal puede ser considerado como un derecho inalienable. expresión que también utiliza el preámbulo mismo de la Constitución. íntimamente vinculado con el principio de la seguridad jurídica. Pero el principio de la seguridad jurídica como tal no está expresamente contemplado y puede surgir implícitamente de la Constitución. sí se inspiran en el mismo. basta ver muchos artículos de la misma para percatarnos de ello. o como por ejemplo el artículo 29. Por ejemplo. cuando señala el principio de legalidad. vinculado de una manera muy íntima con su visión antropológica. Autores importantísimos han calificado a la seguridad jurídica como una necesidad _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . a pesar de que hay expresiones de las cuales puede derivarse el mismo o ciertas instituciones que si bien no hablan del principio de seguridad jurídica. Fíjense debe haber el reconocimiento a través del ordenamiento jurídico.2007 . Por eso entonces igualdad y libertad están claramente señaladas y contempladas en la Constitución. porque la seguridad como tal es un estado del hombre. lo único cierto es que sí está contemplando. Pero sea una u otra cosa lo que pensemos sobre tal principio. cuando el artículo 2° dice claramente asegurar las libertades y los derechos.41 artículo 94. señalando que el reconocimiento de los derechos fundamentales contemplados en las constituciones o los tratados o las leyes. Las normas jurídicas claramente en una constitución. a pesar de que hablar de seguridad jurídica casi nos coloca en el mundo del deber ser. no será óbice para reconocer otros que están por fuera del positivismo jurídico. Pero no encontramos un solo artículo que hable de seguridad jurídica. ese sí por encima del positivismo jurídico. porque el artículo 94 habla de derechos inherentes al ser humano que no se encuentran positivizados y. pero también penetrada hondamente por el iusnaturalismo racionalista. obviamente marcada por el positivismo jurídico.

2007 . porque si ustedes ven la fórmula de la Constitución transciende de lo meramente formal. que la razón de ser de la Constitución es la protección de determinados derechos con _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .42 antropológica de los hombres. con la dogmática se busca asegurar la justicia. liquidación. es una necesidad antropológica del hombre. Por eso yo creo que es cierta literalmente hablando la expresión del autor que ha señalado que la seguridad jurídica es un derecho natural. y téngalo por seguro que si tienen esa sospecha nada les sale bien. y yo creo que si nosotros miramos lo que sucede en la vida práctica. es decir. sino que tenemos que trascender en lo que se conoce como justicia material. Y hablamos de justicia material en la Constitución Nacional. Finalmente. En un principio la justicia formal. porque en el sentimiento de incertidumbre en que vive la persona no puede hacer vida. por ejemplo. Pero ya en una Constitución Política como la de 1991. en el preámbulo. cuando la Constitución dice qué es. Imagínense cómo estarán esos funcionarios cuando el Gobierno Nacional ya anunció que habrá recorte presupuestal. fusión de empresas y que se van a despedir aproximadamente cien mil empleados públicos. Esto oscurece el panorama y sin duda alguna esa necesidad de estabilización del sentimiento del hombre se pone en peligro. que sospechan de infidelidad. porque. Si ustedes se matriculan en esta universidad y no tienen ni la más remota idea de. eso es absolutamente cierto. y no solamente podemos embelesarnos en la llamada justicia formal. es decir. las cosas tienen que ir mucho más allá. ustedes estarán en constante inseguridad. cómo se van a obtener las calificaciones. desde una perspectiva más cercana a la equidad. sin duda alguna. que las decisiones judiciales se tomen en la aplicación de los hechos conforme el legislador lo ha estipulado. El novio con la novia. el esposo con la esposa. no podrán vivir con seguridad. la justicia en el caso concreto que logra que las cosas se hagan tal como deben ser.

cuando dice que en las decisiones judiciales prevalecerá el derecho sustancial. es más o menos el mismo método dogmático del cual venimos hablando. asegura: Primero. Allí no se está contemplando el derecho sustancial como tal en oposición al derecho adjetivo como muchos lo han entendido. no. más práctico. y si ustedes leen este libro. ¿Por qué? Porque en Italia se disputaban la primacía las dos escuelas: era la doctrina carrariana o escuela clásica. Recuerden ustedes. como instrumento de la aplicación de la ley y el derecho. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Claro.43 el fin de obtener un orden justo desde una perspectiva social. fundada en el derecho natural. está excluyendo cualquier posibilidad de entender en nuestro medio la justicia meramente en términos formales. muy parecido o es el equivalente a lo que fue o es la dogmática penal en Alemania. Así se aclara. FUNCIONES DE LA DOGMÁTICA DESDE UN PLANO PRÁCTICO Desde un punto de vista más aterrizado. Una u otra son instrumentos útiles para la aplicación del derecho. el libro El problema y el método de la ciencia del derecho penal. Cuando él propuso un método.2007 . se está entendiendo el derecho sustancial por encima de lo que es el derecho meramente formal. si nosotros miramos el artículo 228. Es útil a la labor de los fiscales y jueces. Esto desde el punto de vista más teórico. utilidad. y algún día lo habrán leído con el profesor Nódier. encuentran que coincide mucho con lo que aquí hemos hablado -sólo que aquí hemos tratado el tema desde la perspectiva alemana. sin duda alguna. podemos decir que la dogmática. que tiene que ver con lo que es la labor diaria de los jueces y de los fiscales. más terrenal. y la escuela positiva liderada por el profesor FERRI.donde precisamente Arturo ROCCO postuló lo que se conoce como el movimiento técnicojurídico. de Arturo ROCCO.

porque estaba presentando rasgos de animalidad. donde se ubica una glándula cerebral. para la práxis judicial. médico de guerra. el concepto de delincuente nato. es una herramienta para los jueces. tuvo mucho auge en esa época. por qué surgen las fuerzas. que como ese fenómeno sólo aparece en los mamíferos mayores. pero de qué le servía eso al juez. Qué no decir también de la concepción ferriana del delito. al fiscal. de la contradicción con la normatividad y de la contradicción con la libertad. de qué servía al juez. antes que cualquier disquisición teórica sobre el mismo. Eso aparece en los mamíferos mayores y de allí que concluyó entonces. Entonces. del delito entendido como un ente jurídico y de la libertad entendida como libertad moral. Pues bien. Por eso entonces la dogmática es un instrumento que. Y para extremar trabajemos más bien con la concepción lombrosiana del delito y el concepto del delincuente nato. pero para la aplicación práctica ello estaba un poco lejos de ser un instrumento. y la construcción de la teoría del delito a partir del ente físico. al juez que le ponen una persona y para saber si era delincuente nato o no. desde el punto de vista científico muy bonito. entonces este tipo de individuo no era más que una especie de semihombre que se había rezagado en la escala zoológica. la tenía prolongada. sin duda alguna. de pronto para la construcción de la teoría muy importante. lo primero que tenía que hacer era la autopsia. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . tenía que rajarlo y observar su cráneo. Recuerden ustedes cómo el concepto de delincuente nato provenía del profesor LOMBROSO. el desarrollo de los axiomas. desde el punto de la teoría muy importante.2007 . importante médico. causalidad. tuvo muchos contactos con criminales y a un criminal le encontró una anormalidad ósea en la fosita occipital media. Pero qué tanto servía al juez en la aplicación de la ley la explicación del delito en razones físicas y fuerzas morales.44 muy bonita la tesis carrariana de cómo surge el delito. pero poco útiles para la praxis judicial.

y qué es lo que resulta reprochable o no reprochable desde un punto de vista ético-jurídico. caso por caso. como ciencia que busca la interrelación orgánica de las normas. no de la perspectiva meramente casuística.2007 . sin duda alguna. Por eso. Más o menos la idea aquí forma lo que se conoce como la imputación objetiva en la línea de ROXIN. sino que de una u otra forma la dogmática obliga a que de manera irrefutable el juez tenga que justificar sus decisiones de una manera muy clara. consistente. también las soluciones tópicas son necesarias. porque va definiendo de una manera muy clara qué es lo que resulta relevante para el derecho penal. a las decisiones “ secundum marranus”. la justicia meramente casuística. La dogmática evita decisiones contradictorias. Entonces ya no es cada quien resuelve su caso por su lado. entonces. qué es lo que resulta contrario o no a derecho. La dogmática. como modernamente se ha entendido y para aspectos ya de justicia material. la sistematicidad de los conceptos a partir de la lógica formal. lo que conduce. no opera solamente la sistematicidad. sin duda alguna. que propicia una teoría de la arbitrariedad. sino que también existe una constelación de casos que nos dicen cómo se solucionan los problemas. “según el marrano”. Efectivamente. si nosotros lo que _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . sino de perspectivas que introduzcan racionalidad a la decisión judicial. Y la mayor racionalidad se introduce a través del sistema. aún cuando. Significa que los fallos judiciales y la definición de los conflictos se enmarcan dentro de los criterios racionales y razonables y no dependientes de la intuición. como tal. la justicia caso por caso. logra la ausencia de contradicción. resulta un instrumento.45 Permite la dogmática la consistencia. lo que me parece que no se propicia con la justicia del caso. pero también a partir de la lógica material como modernamente debe ser entendida. por medio de la intuición. de alguna manera u otra tiene que verse menguada por la dogmática jurídico-penal. la nebulosa propia surgida de la justicia caso por caso.

sino que con los instrumentos de la dogmática el juez sabe claramente hacia dónde orientarse. en el entramado jurídico. que a pesar de que no se encuentran en la ley. con eso evitamos nosotros decisiones contradictorias. que no sabe para dónde va. Las leyes que se desarrollan caso por caso. sí pueden surgir cuando nosotros lo miramos en su conjunto. Recuerden ustedes. pues si una de las partes solicita muchas pruebas impertinentes el juez las negara. Mientras que la dogmática. entonces. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . fue ese. La dogmática proporciona eficacia. sino que el juez tiene un instrumento con el cual de manera clara se orienta en la aplicación de la ley. facilita el trabajo práctico del operador jurídico. el Juez puede garantizar la economía procesal. precisamente una de las deficiencias de la ley que originó el movimiento reconocido al principio como ciencia de la legislación de SAVIGNY. esa es la idea. como sistema jurídico que implica la adopción de unos determinados postulados que van de lo general a lo particular. suministra sencillez en la aplicación de la ley. Ello por demás. Ya no es. un juez que da palos de ciego.2007 . y al negarlas está conduciendo el proceso por la vía correcta. y por tanto. permite una aplicación sencilla de la ley. cuáles son esos principios básicos que la informan. ya no va a ser. cómo solucionar las contradicciones. que la aplicación de la ley penal no sea una suerte de azar.46 buscamos es la conexión orgánica entre las normas y como tal el sentido que en últimas se encuentra detrás de la ley y del ordenamiento jurídico como tal. son farragosas. los comentarios que se fundan exclusivamente en las interpretaciones exegéticas o meramente gramaticales. son supremamente densas. En efecto. no conectan lo esencial de los institutos jurídicos y como tal el intérprete se pierde en un maremagnum. otro en mi criterio.

porque si la dogmática nos enseña por qué está constituida la tipicidad y cuáles son las causales de atipicidad. que para poder hablar de culpabilidad previamente tenemos que haber constatado la tipicidad y la antijuridicidad. y tratar de darle los supuestos fácticos al juez que acrediten ellos. y por qué está constituida la antijuridicidad y cuáles son las causales de exclusión de la antijuridicidad. y el que es litigante. porque ya sabemos nosotros que en los _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . y por qué está constituida la culpabilidad y cuáles son las causales de inculpabilidad. porque si yo tengo que la conducta es atípica no me tengo que meter ni poner hablar de que hay dolo o no hay dolo y de que hay causal de justificación o de que no hay causal de justificación.2007 . El juez. cuando va a verificar si una prueba es conducente o pertinente. pues yo como juez o como fiscal. por ejemplo. entonces. Pero también. pues el juez lo único que tiene que hacer es inmediatamente negarle la prueba. de lo punible. yo sin duda alguna manejo una cuestión absolutamente importante. como criterios prácticos que suministra también la dogmática.47 Finalmente. sabe a qué atenerse en el manejo del proceso judicial. el Ministerio Público. Si yo enrumbo mi defensa sobre la base de la existencia de una causal de justificación. sino que voy al grano. y cómo operan cada una de estas categorías dogmáticas.. tenemos la calculabilidad de las decisiones judiciales. se nos hace más sencillo. para que simplemente se produzca la aplicación de una norma. como la dogmática señala cuáles son los presupuestos de la responsabilidad penal. con eso nos facilita el trabajo. que es la conducencia y pertinencia de las pruebas. si la prueba apunta a demostrar que no se produjo un resultado materialmente entendible en un tipo penal de peligro presunto o abstracto. Con eso. sabe qué es lo que tiene que probar. por ejemplo. pues yo lo que tengo que acudir es a cuáles son los presupuestos que la dogmática ha señalado para el reconocimiento de una causal de justificación. o cualquier operador jurídico. etc. lo que tiene que ver es a qué apunta esa prueba.

no lo utilizó. Y así. el resultado materialmente entendible no hace parte del tipo penal. el profesor MERKEL postula una sistemática del delito. Esto es. esto resulta impertinente. principalmente. se puede hacer a partir del año 1865. entonces. entonces esa es una prueba inconducente. donde lo principal en tal forma de ver las cosas era que existía una identidad entre el injusto y la culpabilidad . por demás. o. cuando se presenta una importantísima discusión entre unos autores de derecho penal y otros de derecho civil. porque el resultado a que apunta el ingrediente subjetivo del tipo no hace parte de la estructura típica. es decir. concepto del que.48 tipos de peligro abstracto o peligro presunto. se servía tanto el derecho civil como el derecho penal. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . entonces. antijurídica y culpable. identidad entre injusto y culpabilidad. el abogado pide que se decreten determinadas pruebas para demostrar que si bien hubo apoderamiento del dinero. NACIMIENTO Y EVOLUCIÓN DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL ¿Cómo nace la dogmática jurídico-penal? Dicen los autores que han trabajado el tema que hablar de dogmática como tal. injusto y culpabilidad hacían parte de un mismo concepto. los criterios básicos que nos suministra la dogmática penal. En 1867. si en el delito de hurto. por ejemplo.2007 . cada quien sabiendo lo que tiene que demostrar se produce lo que se denomina la calculabilidad de los efectos. Hoy por hoy nadie duda que la dogmática da la definición de la conducta penal como conducta típica. Estos son. El concepto antes mencionado.

contradiciendo de esta forma Rudolf Von Ihering a Merkel. Merkel. que toda acción es acción moral. porque en esa identidad se encontraban además mezclados de una manera muy compleja tanto elementos objetivos como elementos subjetivos. que en materia tan esencial seguían el concepto de acción de HEGEL. Ello era así.que tenían como destinatarios al hombre en sociedad.49 identidad entre antijuridicidad y culpabilidad. Por primera vez en 1867 se dice que la conducta sólo es punible si previamente está definida como tal y causa daño. porque para esa época imperaban los criterios de los penalistas hegelianos. esto es. Como eran inescindibles los conceptos de acción y voluntad. definía el Derecho como poder espiritual. y para que este pudiera ser quebrantado se requería de otro poder espiritual.2007 . por lo tanto lo ético estaba determinado por lo subjetivo y lo objetivo. implicaba una visión unitaria de la teoría del delito . lo que contradijera el Derecho como poder espiritual tenía que tener también inserto en su _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . si el comportamiento es antijurídico lo es a la vez culpable y viceversa. El gran aporte de la dogmática al derecho penal liberal es la concepción de un injusto objetivo. y como acción tenía que involucrar necesariamente la voluntad y era imposible determinar una acción independientemente de componentes subjetivos. Por lo tanto. a menos que éste haya abusado o violado el fuero externo. por eso entonces injusto y culpabilidad se encontraban mezclados en una fórmula unida. como acción moral. Y decía el profesor HEGEL. que el ordenamiento jurídico no es más que un conjunto de imperativos -mandatos y prohibiciones. o la definición de lo contrario a Derecho (antijurídico) aparte de elementos subjetivos. se materializa desde en punto de visto técnico jurídico la idea de que el Estado no puede intervenir el fuero interno del individuo.

el profesor IHERING logró demostrar que sí era posible separar un acto como tal antijurídico de los aspectos _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . En el libro del doctrinante civilista Arturo VALENCIA ZEA encontrábamos que este autor era un gran seguidor del profesor IHERING. el cual fue un importante profesor de derecho civil. podríamos llamar a los anteriores subjetivistas. En el año 1867.50 composición un conjunto de elementos subjetivos y objetivos. escribió una importante obra el profesor Rudolf VON IHERING. entonces. como segunda consecuencia. de saberse y de pensarse responsable. y eso sólo se podía encontrar en personas que entendían el mandato de la norma. también tenía que ser quebrantado por una persona con la misma capacidad. implica que es algo que serviría también a alguien que tuviera capacidad espiritual. que el ordenamiento jurídicopenal sólo tenía como sujetos pasivos al imputable y quedaba por fuera del derecho el inimputable. no podía entenderse como antijurídico o contrario a derecho lo que lesionara físicamente al objeto del derecho. Lo que significa. se tiene que no podía entenderse como contrario a derecho la mera lesión al objeto del derecho. porque decía que la conducta de un loco no puede ser comparada con la conducta de una persona que realice el acto de una manera libre y consciente. supiera y se sintiera responsable de la comisión de sus actos. capacidad espiritual de contradicción. que ya de antemano tenemos dos cosas muy importantes: primero. esa capacidad espiritual sólo podía tenerla una persona que sintiera. esto es. como tal. porque como tal el loco no tiene capacidad de quebrantar el poder espiritual.2007 . también. Muy bien. y. El hecho de decir que el ordenamiento jurídico es un poder espiritual. no tiene aptitud suficiente para orientarse conforme se lo demandan las normas. desde el ámbito del derecho civil. por tanto tampoco la capacidad de sentirse. Por eso entonces. sino que como el derecho era un poder espiritual.

y que el Derecho se contradecía cuando el estado valioso que se quería mantener era perturbado. sin más ni más. si esto es así. y resulta que en él tengo sembrado hortalizas. ejerzo actos de posesión y el día menos pensado lo encuentro lleno de personas. lo demuestran con documentos. por lo tanto lo que va acorde al derecho es lo que respeta el estado valioso. IHERING decía que el Derecho busca preservar el estado valioso. llegamos nosotros a realizar el lanzamiento y se oponen los invasores diciendo que ellos son compradores de buena fe. Decía que era posible desde el ordenamiento jurídico. porque lo que quiere _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . y este mismo podía ser constatado desde perspectivas exclusivamente objetivas sin atender aspectos de tipo subjetivo. ¿pero ser invasores de buena fe invalida el acto del lanzamiento? No. En efecto. podemos determinar si una conducta es o no contraria a derecho. Un ejemplo para que aterricemos. invadido. en la medida en que el derecho con las normas como tal se proponía el mantenimiento de situaciones valiosas. Muy bien. Yo tengo aquí un lote de terreno.2007 . funda lo antijurídico en aspectos objetivos independientemente de los subjetivos. ya que con el mero comportamiento externo y sus efectos.51 meramente subjetivos del mismo. por tanto se da la separación entre lo antijurídico y culpable. sin más ni más. ¿Son ellos o no invasores de buena fe?. la posesión. En efecto. y en el ámbito en que trabajó el profesor IHERING. ¿Qué requiere el inspector de policía para decretar el lanzamiento? Que se demuestre que ese es un acto antijurídico ¿cierto? Y ¿qué se requiere para demostrar que es un acto antijurídico? Simplemente que yo haya ejercido una posesión pacífica sobre el bien y otro me la usurpo. Así mismo decía que para que un acto sea considerado antijurídico no juegan ni se involucran aspectos subjetivos. identificar aquellos comportamientos que podían ser considerados como contrarios al derecho. etc.

lo que aclara de una vez que el resultado como tal no es lo definitivo. lo valioso y lo disvalioso. Ser poseedor de buena o mala fe no interfiere para lo antijurídico. Muy bien. que se ubica en esta línea. Entonces. tal vez tenga incidencia en el reconocimiento de los mejoras. tengo que salir del terreno.2007 . sea o no sea poseedor de buena fe. los que entendían principalmente a derecho común la manifestación de la voluntad contraria a lo que persigue la norma. precisaría que hay que señalar muy claramente quiénes son los destinatarios del derecho penal. creado o propiciado por la naturaleza o por las personas enfermas mentales. Los destinatarios del derecho penal son los imputables . sea yo o no sea poseedor de buena fe. las personas con capacidad de orientarse y motivarse por las normas. el que sea poseedor de buena fe. esto es. porque de todos modos. sería tanto como permitir el entendimiento de que también la naturaleza puede obrar antijurídicamente. KOHLRAUSCH. por cuanto si solamente se tuviera en cuenta el resultado para efectos del esclarecimiento de lo que es jurídico y antijurídico. si es de mala fe. salvo que esas mejoras impliquen un enriquecimiento sin causa para el tenedor del lote. El que sea poseedor de buena fe tal vez tenga alguna incidencia en el reconocimiento de las mejoras. si es de buena fe se reconocen las mejoras. para poder distinguir así los actos que pusieron en peligro o lesionaron las situaciones valiosas que el legislador quería preservar. fíjense ustedes cómo en IHERING se logra separar lo antijurídico de aspectos subjetivos que no inciden en él. estaban cuidándose del “fantasma de la naturaleza que obra antijurídicamente”. de los que realizaban aquellos que sí eran _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . ¿por qué no interfiere para lo antijurídico? Porque de todos modos. Esto causó posteriormente un prejuicio en esta discusión porque se llegó a decir que quienes pregonaban las vertientes subjetivistas. en principio no se reconocen. tengo que salir del lote.52 preservar el legislador es el acto de la posesión.

pero imperativos no solamente subjetivos. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Entonces. Así el profesor THON. Pero decía que el imperativo no podía entenderse quebrantado. y surge entonces el juicio de reproche o juicio de culpabilidad. Recuerden ustedes que también esta forma de pensar estuvo imbuida en la doctrina carrariana. pero equivocadamente. cuando el mismo era desconocido. los imputables. sin más ni más. pues se ubica dentro de los que concibe un injusto objetivo. sino que se requería también la antijuridicidad material. hubiese sido lesionado como tal.2007 . Sin embargo. para CARRARA los inimputables estaban por fuera del derecho penal. como subjetivista. esto es. en la medida en que se requiere la lesión del objeto protegido por el derecho penal. Los inimputables serían entonces sujetos no pasivos del derecho penal. Es así que tratándose de la afectación de un derecho. sino que también se requería que el objeto de protección de la norma. como meta que se había propuesto proteger el ordenamiento jurídico. sino que el tratamiento para ellos sería de tipo administrativo. Transportándonos al día de hoy podríamos decir que para el profesor THON. se castiga a quien no se ajusta a los imperativos. esto es desde el punto de vista objetivo. que tienen como fin conseguir metas deseadas compatibles con el mantenimiento de situaciones valiosas para el ordenamiento jurídico. no era suficiente para considerar una conducta como antijurídica la sola presencia de la antijuridicidad formal. señalaba que ciertamente el derecho penal es un complejo de imperativos. pues solo después se mira si también hubo aspectos subjetivos.53 verdaderos destinatarios del derecho penal. que para algunos se califica como un imperativista. maneja un concepto de imperativos. formado por mandatos y prohibiciones. ante esto el profesor Augusto THON. sino imperativos objetivos. que no era suficiente para el entendimiento de lo antijurídico el mero desconocimiento de la norma.

se establece que los inimputables no podrían quebrantar el Derecho. que el resultado no ocupaba ningún papel importante en la consideración de lo ilícito. Lo salvaguarda por que hace parte del fuero interno del hombre y solo se indaga por el juzgador cuando se haya constatado en el fuero externo que hubo una vulneración del Derecho ajeno. que los resultados por lo general dependen es del azar. y que en verdad lo que debe prohibir el ordenamiento jurídico y de lo cual se debe ocupar como tal. entre las teorías de la norma. que el derecho no podía prohibir resultados. más bien. Por lo tanto el resultado no ocupa ningún papel y para entender entonces como quebrantado el imperativo. al fuero externo remitimos la antijuridicidad y al interno la culpabilidad. siguiendo a KOHLRAUSCH. Adicionalmente. En efecto. la concepción de lo ilícito. y se da entre objetivistas y subjetivistas. puesto que para delimitar quienes son los destinatarios del Derecho penal hay que tener en cuenta si la persona puede quebrantar los deberes que se le imponen. o. Viene el más subjetivista de los subjetivistas. sin que ello requiera para nada en su configuración la lesión al objeto del derecho. Y de pronto haciendo eco a algo que muy modernamente se dice.54 THON. el profesor Von FERNECK. basta la manifestación de la voluntad contraría a la norma. Casi podría decirse que en la discusión que se vislumbra entre estos autores. pensamiento y creencia. y efectivamente los inimputables no tendrían esta capacidad. se encuentra el germen de lo que es la discusión actual del derecho penal. materializa la idea del Estado liberal de salvaguardar la libertad de conciencia.2007 . es de las acciones. la teoría objetiva– _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . la concepción de lo injusto. la cual se conoce como el postfinalismo. Posición puramente imperativista que conduce a un derecho penal extremadamente subjetivista. quien postuló. parangonando.

encontramos perfectamente perfilado el contenido de lo antijurídico y de lo culpable. Finalmente. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . aquí con THON. no si son causalistas clásicos. Por un lado los subjetivistas.55 monista. GOLDSCHMIDT. para IHERING y THON. matizándolo por la lesión a la situación valiosa que se quiere proteger. con alguna antigüedad. teniendo en cuenta tanto la teoría objetiva como la teoría subjetiva. esa discusión actual. quien dice que lo antijurídico está dado por la contradicción a la norma de derecho y lo que genera lo antijurídico es la lesión al objeto del derecho. pero la combinan dándole prevalencia a uno o a otro concepto. Muy bien. sino a cuál es la concepción de la norma que hace un determinado derecho penal y cómo se desarrolla el derecho. y recuerda cómo THON. neoclásicos o finalistas. y hablaba que la lesión se reprochaba por cuanto la persona no se había comportado conforme el deber se lo imponía. al objeto o situación valiosa que se quiere preservar. Lo anterior es aprovechado por GOLDSCHMIDT. aprovecha lo esbozado por IHERING y THON. lo importante para ellos es la voluntad. la teoría subjetiva–monista y los que adoptan una teoría dualista de la norma. Mientras que para los anteriores autores no es importante que no se hayan alcanzado las metas propuestas por el ordenamiento jurídico. concebía lo contrario a derecho. en cuanto al mantenimiento de las situaciones valiosas objetivamente en peligro. no se conducen conforme a la norma. de lo cual dependerá que nos encontremos dentro de un derecho penal cuyo injusto sea más objetivo o más subjetivo. Aquí entonces encontramos. La discusión central se orienta a discutir. la manifestación de la realización de una voluntad exteriorizada que contradice o se muestra contraria a la norma.2007 . definitivamente si es de suma importancia.

culpable y punible. culpable y punible. entonces. Aquí se encuentran injusto y culpabilidad entremezclados. motivándose conforme a la norma. sino implícita. entendiendo esto como lo que es contrario a la situación valiosa que se quiere preservar. más no pueden ser culpables. mientras que. Si la reacción estatal es sólo una indemnización. la norma de deber. y al no hacerlo entonces. y que siempre se encuentra al lado de la misma. Fíjense la diferencia de los injustos. se le declara culpable. Entonces allí surge la antijuridicidad como el juicio que perfila lo injusto. implica que la persona no se motivó. se comienza a definir el delito como una conducta antijurídica. estamos ante un injusto penal. como aquí se separa lo objetivo y lo subjetivo. estamos frente a un injusto civil. podía actuar de una manera diferente y no lo hizo. y con toda razón el derecho no puede ser contrariado por los inimputables. Entonces. es decir. entendida en términos objetivos. Por otro lado. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . pudiendo conducirse conforme a la norma.56 La culpabilidad está dada por la contradicción a una norma que no es expresa como la norma de derecho. y surge la culpabilidad como lo subjetivo. no hay diferenciación sino cuando nosotros hacemos el juicio en torno a cuál es la reacción estatal imponible. Pero todavía se mantiene un concepto de injusto que sirve tanto al derecho civil como al derecho penal. sólo aparecen sus diferencias cuando nosotros establecemos cuál es la reacción estatal contra el injusto. pudiendo y debiendo hacerlo conforme se lo exigía la norma. A partir de este momento. como la parte que nos indica que la persona. por eso la definición conducta antijurídica.2007 . porque el injusto del derecho civil es exactamente el injusto del derecho penal. pero si la reacción estatal es una pena. los inimputables sí pueden cometer injusto.

antijurídica y culpable. diría que obviamente el derecho penal debe establecer lo que resulta relevante para él y lo que no. así lo hizo también la dogmática neoclásica. La dogmática clásica definió al delito como una conducta típica. Pero siempre que hablemos de dogmática. y se requiere un juicio posterior de culpabilidad. y del contenido de cada una de ellas es que depende que nosotros hablemos de las diferentes corrientes dogmáticas.57 En 1906.civil y el delito propiamente tal. Otra cosa es que el contenido de la tipicidad. tenga que hacerse no al final sino al principio. tendremos que hablar de una teoría que se ha construido. Pero el contenido de cada una de ellas varía. y así también lo hace el finalismo. que son apenas una anticipación provisional de lo antijurídico. esa es una situación irreversible a la cual ha llegado el derecho penal moderno. y eso es un punto de no retorno. Entonces se requiere una nueva categoría que se introduce que es la tipicidad. de la antijuridicidad y de la culpabilidad. tenga que definir si ella es o no relevante para el derecho penal. además con un buen criterio. por obra de Ernesto VON BELING. sin tener que agotar todos los pasos que quedan en nada. implican entonces que a partir de 1906 comencemos a definir el delito como una conducta típica. Definición que se ha mantenido hasta ahora. antijurídica y culpable . cualquiera que sea la corriente dogmática que se quiera explicar. se descubre o se funda la teoría de la tipicidad. la economía jurídica impone que la diferencia entre el delito -si pudiésemos llamarlo así. que desde un primer momento. VON BELING. varíen o sean diferentes o se entiendan de manera distinta.2007 . como lo acabamos de _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . ya desde el momento mismo en que se ocupa de estudiar la materia. desde un primer momento. en las diferentes etapas en la evolución de la teoría del delito. y eso se establece a través de las descripciones abstractas que de lo punible hace el legislador. Esas descripciones abstractas de lo punible. Siempre ha sido definido el delito como una conducta típica. Y como algunos han dicho. antijurídica y culpable.

antijurídica y culpable. y luego determinar cómo cumple esa misión a través de la pena. concepto que dependerá obviamente de la misión del derecho penal en un Estado social y democrático de derecho. esto es. es decir. al partir de un concepto de acción. establecer cuál es la misión del derecho penal en el Estado social y democrático de derecho. antijurídica y culpable. para llegar a la definición de que el delito es una conducta típica. Una vez que se ha determinado esto. En la primera. Tanto en la dogmática clásica. esto es. Ya en 1906 se comienza a hablar del delito como una acción típica. primero. neoclásica y finalista. neoclásica y finalista.2007 . Las diferencias entre una y otra forma de pensar son palmarias. antijuridicidad y culpabilidad. que el contenido y significado de las categorías del delito _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . se iban condicionando las diferentes categorías del delito. por lo general ontológico. es cuando se va a definir el contenido de la acción. Aquellas que construyen la teoría del delito a partir del concepto de acción. en la cual se engloban la dogmática clásica. de la tipicidad. Dentro de esta evolución de lo que ha sido la teoría del delito. por lo que entonces cobran una importancia significativa los fines y/o funciones de la pena .58 señalar. porque resulta decisivo en la construcción de la teoría del delito el concepto de norma que se adopte. Por otro lado en el postfinalismo se construyen la teoría del delito a partir del entendimiento de qué es y para qué es el derecho penal en un Estado social y democrático de derecho . Por eso esta última presentación se ha denominado como la renormativización del derecho penal. de la antijuridicidad y de la culpabilidad. podemos señalar que existen varias perspectivas. se ocupan de mirar la relación existente entre el modelo de Estado y el derecho penal. lo primordial es el concepto de acción y construyen la teoría del delito de izquierda a derecha. y si ello era así. primero se preocupan por el concepto de acción y después de la tipicidad.

en rigor puro. y como los monistas subjetivos. Entonces se habla de los que construyen el injusto penal a partir del concepto de norma entendida como norma objetiva de valoración. caso en el cual nos encontraremos ante un injusto prevalentemente subjetivo (concepción del injusto personal aceptada en Europa) o nos _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . se detecta que no existe como tal.2007 . esto es. de la dogmática que se construye a partir del concepto de acción. una concepción monista. y los que entienden que el injusto se debe construir a partir de la norma entendida como norma subjetiva de determinación. Por eso entonces. Sin embargo. Hoy en día la discusión dogmática en torno a si somos causalistas o si somos finalistas ha pasado a un segundo plano. neoclásicas y finalistas . los primeros. aún cuando resulta claro que ya los primeros pasos para ello se dieron bajo la figura de la dogmática neoclásica. La discusión central es si en ese dualismo prevalece la norma subjetiva de determinación. y que involucra obviamente lo que se conoce como las corrientes o sistemáticas clásicas.59 dependía del concepto de acción y éste en gran parte era de naturaleza ontológica. los segundos. Entonces nos vamos a ocupar del primer gran sector. cómo la otra fase se denomina renormativización del derecho penal. obviamente el derecho penal arrancaba en sus bases mismas de presupuestos naturalistas. más bien las construcciones modernas sobre la teoría del delito descansan sobre una visión dualista de la norma. Allí aparecen los monistas objetivos. toman en cuenta ambos tipos de norma. por eso. y la discusión se centra hoy en torno a la construcción de la teoría del delito a partir de una construcción normativa que arranca de la teoría de la norma. sino que las construcciones de la teoría del delito toman en cuenta ambas concepciones: la norma penal entendida como norma objetiva de valoración y la norma penal entendida como norma subjetiva de determinación.

se reduce la discusión finalismo–causalismo en América Latina. que aparece en esa publicación de Editorial Temis que se llama Causalismo y Finalismo en Derecho Penal. porque eso ya no se discute en ninguna parte. una respuesta de ZAFFARONI. A eso. donde puede ubicarse el Código Penal colombiano recientemente sancionado. que ustedes conocen. para nada se toca el problema de si somos casualistas o si somos finalistas. una nueva respuesta de NOVOA MONREAL y. Allí encuentran el escrito del profesor NOVOA atacando la respuesta del profesor ZAFFARONI. si construimos un derecho penal desde una perspectiva de la norma entendida como norma objetiva de valoración o como norma subjetiva de determinación. que es. El único que ha discutido eso es el doctor Eduardo MONTEALEGRE en el libro Las reformas del sistema penal .60 movemos frente a una construcción también dualista. Pero si uno revisa todos los textos modernos de los últimos diez y quince años sobre dogmática penal en Alemania y en España. casi podríamos decir. salvo la discusión. entre el profesor Eugenio Raúl ZAFFARONI y el profesor Eduardo NOVOA MONREAL. lo que vemos hoy en Alemania y principalmente en España es una discusión desde las perspectivas de la teoría de la norma. Para abordar la discusión dogmática del nuevo Código Penal. Ese es un tema que se entendió agotado en Europa en los años sesenta y en nuestro medio ni siquiera tuvo especial connotación. Por el contrario. finalmente. estudio crítico que hizo la Procuraduría.2007 . no tenemos que centrarnos en si somos finalistas ni en si somos causalistas. caso en el cual el injusto será prevalentemente objetivo y nos moveremos entonces en lo que se conoce como una antijuridicidad de un injusto general. donde lo que prevalezca sea la norma objetiva de valoración . obviamente hemos dicho que no existen posiciones radicales en torno a una u otra sino que la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .

arranca por la pena y no como el actual que termina con la pena. Sin embargo. en efecto. Lo anterior es también muestra de la forma de abordar la dogmática desde una perspectiva como la que señalada en este texto. Eso ya da una idea de que el Código Penal fue construido sobre la base del Estado social y democrático de derecho. Por eso entonces vamos hacer todo este recorrido.2007 . y posteriormente entonces. en forma general podríamos decir que acogen una teoría dualista con prevalencia de la norma subjetiva de determinación y con la aceptación de lo que se llama el injusto personal. la aceptación del injusto personal. Ahí entonces es donde creemos radica la discusión en torno a la orientación dogmática del recientemente sancionado Código Penal. es decir. vamos a mirar con cierta amplitud toda esta nueva problemática de lo que se conoce como el postfinalismo. sino a partir del concepto del Estado social y democrático de derecho. a pesar de que existen muchos matices. 4° y 5° se ocupan de la pena. principalmente. a continuación de esos artículos. los artículos 3°. Sí hay que reconocer que la mayoría de los autores. el tratamiento del dolo y la culpa en el tipo penal y. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . de lo cual se desprende claramente que lo que se busca es preservar los derechos fundamentales. hacemos un enjuiciamiento de cuáles son los postulados que nos permitan señalar que evidentemente nos encontramos frente a una dogmática que no se construye a partir del concepto de acción. El Código Penal empieza con dos artículos muy importantes: dignidad del ser humano y el principio de integración en el sistema internacional de los derechos fundamentales. como consecuencia. no de la imposición del finalismo en Europa. sino de las consecuencias que impuso el finalismo.61 manifestación global de la doctrina tiende a utilizar los dos conceptos para manifestarse en una teoría dualista de la norma.

Obviamente. Entonces es claro que ya en cuanto a lo anterior existe una diferencia de estructura en el nuevo Código Penal. es que se va a ocupar de la teoría del delito. la pena es una mera consecuencia jurídica. dependiente del modelo de Estado social y democrático de derecho que en nuestra Constitución se ha adoptado. neoclásica y finalista. es decir. que puedan surgir de la concepción de un particular modelo de derecho penal. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Creemos que la discusión debe centrarse allí. Y una vez que se ha establecido cuál es la misión del derecho penal y cómo la ejerce. y en una segunda parte. se repite.2007 . Por eso. de ese movimiento que se conoce como el postfinalismo o la renormativización del derecho penal. a través de la pena y la función de la pena. incluimos también el movimiento del profesor JAKOBS. porque esto ya no lo discute nadie. la discusión dogmática en el nuevo Código Penal no puede minimizarse en torno a que si somos causalistas o si somos finalistas. pues se ve claramente que lo último que se estudia es la pena. aunque este movimiento es una normativización a ultranza del derecho penal. Sin embargo. hoy por hoy. una normativización radical del derecho penal. los modernos manuales de derecho penal arrancan estableciendo cuál es el derecho penal que corresponde a un Estado social y democrático de derecho. Esto se evidencia al leer cualquier texto de derecho penal. neoclásica y finalista.62 Si se mira la dogmática clásica. y a ésta se le da muy poca importancia. aquel Estado que particularmente se caracteriza por la defensa de la dignidad del ser humano y por la defensa de los derechos fundamentales. obviamente. Es por eso que todos esos autores que bajo una u otra perspectiva han escrito. en lo que es la renormativización del derecho penal a partir de la discusión sobre las teorías de la norma. de lo último que se ocupan es de la pena. Entonces este texto se va a ocupar en una primera parte de lo que es la dogmática clásica.

en la medida en que pone de presente que el objeto principal del cual se ocupa el derecho penal tiene que ver con la manifestación del fuero externo del individuo. y por ello. por sus diferentes manifestaciones. porque si lo primero que hay que definir es qué es acción. podríamos decir. la acción es lo primero de lo cual tenemos que ocuparnos. antijurídica y culpable. entonces. estamos hablando de la base misma del _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . típica. de delitos de acción y delitos de omisión. La primera de las mencionadas. Sin embargo.2007 . como aquella dogmática que se construye de izquierda a derecha. que la acción se constituye en la piedra angular para la construcción de la teoría del delito. señalando que la acción se convertía en la “piedra angular” sobre la cual se construía la teoría del delito. podríamos decir. entonces. Otros le asignan una función clasificatoria señalando que la acción permite hablar. recuerden ustedes cómo se magnificaba la importancia del concepto de acción. Otros señalaban a la acción también unas muy importantes funciones. pues sólo lo que puede concebirse en tales términos puede ser objeto del derecho penal.63 La primera parte será dedicada a esa dogmática que. y obviamente eso gráficamente se representa. para el primer amplio espectro de la dogmática penal se podría decir que resultan significativamente de mayor importancia todas las funciones antes señaladas. como las que a través de tal concepto penetra al derecho penal lo que resulta esencial para la consideración de un derecho penal de acto. se ha construido a partir del concepto de acción. claro. esto es. porque cuando nosotros hablamos de piedra angular. Otros afirman también que la acción tiene un importante papel limitador de lo punible.

a la dogmática jurídico-penal. la base que se tome en cuenta para ello. la culpabilidad y la imputabilidad. lo mismo sucede respecto del concepto de acción en este primer amplio espectro. Ya aquí no se está teniendo en cuenta el concepto de punibilidad.64 concepto de la teoría del delito. siempre el delito ha sido hasta hoy definido como una conducta típica. culpable y punible . modelará. Cualquiera que sea la corriente dogmática que en un momento dado estemos practicando. por obra de BELING. Del concepto de acción que manejemos dependerá el contenido de las categorías tipicidad. tal forma de ver las cosas adquiere relevancia y se convierte en algo consustancial a la teoría moderna del delito. y es que éste sea una conducta antijurídica. esto es. a partir de ese momento. marcará definitivamente. Por eso entonces. antijuridicidad y culpabilidad. Así como nosotros para construir un edificio tenemos que adoptar una determinada base y de esa base dependerá también cómo será el edificio. porque como habíamos dicho la tipicidad es ya la categoría que muestra desde un principio qué es lo que resulta penalmente relevante.2007 . y bien saben ustedes que para la construcción de algo. porque precisamente la acción es la piedra angular. la definición del delito como una conducta típica. se descubre el elemento tipicidad. y solamente fue _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . En 1906. Por eso entonces. surgen tres elementos para considerar penalmente relevante un comportamiento. como se mencionó con anterioridad. antijurídica y culpable. antijurídica y culpable. el concepto de pena perdió importancia. antijurídica y culpable. lo que se construya con base en ello. Sabemos nosotros cómo una vez se descubre la separación entre antijuridicidad y culpabilidad. esto es. la antijuridicidad. Las diferencias entre una y otra corriente dogmática estriban en el contenido y en el significado de la tipicidad. para este primer amplio espectro de la dogmática jurídico-penal. y se dice que el delito es una conducta típica. aquella que construye la teoría del delito a partir del concepto de acción.

II. antijurídico y culpable.2007 . Todo lo que se diga de ahora en adelante lo vamos a pregonar de la dogmática clásica. FUNDAMENTOS _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . entonces ocupémonos de la dogmática clásica.65 entendida como una mera consecuencia de la constatación de lo típico. Muy bien. LA DOGMÁTICA CLÁSICA A.

Y en ese sentido.2007 . teniendo en cuenta la naturaleza del derecho. que entendía que solamente podría adquirir rango de científico aquello que fuera verificable por los sentidos. Elementos objetivos. de la religión y lo metafísico. la ley escrita. antijurídica y culpable . entonces los elementos que constituyen el delito son: i. el positivismo jurídico se conecta con lo que pretendió ser una filosofía del positivismo en general . No puede desconocerse que también el iusnaturalismo naturalista dejó herencia que consistía en la limitación al poder. según el cual la acción era fisicalista. La dogmática clásica también definió al delito como una acción típica. Sólo puede ser científico lo que puede ser sometido a la verificación en el laboratorio. decía que ya el hombre ha adquirido la mayoría de edad por que ha superado las etapas del mito. la misma idea también se pregonaba mutatis mutandis. aquello que puede ser sometido al examen de las leyes de la naturaleza: causa y efecto. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Pero se decía que solamente podía tener rango de científico aquella teoría que se construyera a partir de la ley positiva vigente en el Estado en un momento dado. Al hablar de dogmática. y aquí lo positivo se predica de lo escrito.66 Surge en época de discusión entre el Derecho natural y el Derecho positivo. La forma en que el Derecho adquiere prestigio fue adquiriendo el concepto de acción. es lo único que podía ser verificado por los sentidos. estamos hablando de positivismo jurídico. del tabú. Para el positivismo jurídico. elementos subjetivos y ii. Época en la cual la noción de ciencia tiene gran prestigio. la cual se centró en torno a si el Derecho penal tenía carácter científico. además Augusto Comte.

lo hacían desde el ámbito del derecho civil. quien negaba el carácter científico del derecho. como lo era el derecho y las leyes. específicamente. esto es. Por eso entonces. aquello que tenía un objeto mudable totalmente. obviamente SAVIGNY y KOHLRAUSCH. Mientras que había otros que impugnaban la posibilidad de hablar de ciencia del derecho y. tal y como se estableció con anterioridad. de un concepto de acción regido por las leyes de causa y efecto que pertenecen al mundo de la naturaleza. como tenía que ser puesto que era dogmática. De allí entonces su expresión cuando afirmó que “tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se vuelven basura”. por lo que se adoptó un concepto de acción tal cual como era entendida ésta en el mundo de la naturaleza. se afirmó que la dogmática clásica.67 Sin embargo. Fue entonces que surgió el afán de buscar algún referente por parte de los cultores de la dogmática que permitiera afirmar cierta permanencia del objeto de estudio del derecho penal. sus cultores eran quienes defendían la posibilidad de construir una ciencia del derecho. Y de allí surge lo que se conoce como la falacia naturalista. en la evolución de las ideas dogmáticas.2007 . señalando que no podía ser científico aquello que estaba sometido a la voluntad del legislador. lo cierto es que tuvo una gran influencia en ella el positivismo naturalista. Para ello recordemos entonces lo que decía el procurador prusiano VON KIRCHMANN. si bien se vio penetrada por lo jurídico. pretender que el rango científico de la dogmática penal se adquiriría a partir de la adopción de un concepto causal mecánico de acción . del mundo del ser. Obviamente este concepto se encontraría en la base de la teoría del delito y como tal iría matizando también los _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . en el ámbito del derecho penal. y eso se encontró en el concepto de acción. Y esa cierta permanencia del objeto se la daba un concepto de acción propio del mundo de lo ontológico.

Entre 1924 y 1945 rigió la escuela de Kiel (Derecho nacional socialista _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . LA ACCIÓN Algunos autores consideran que no es posible separar por etapas la dogmática clásica. sin duda alguna. tiene pretensiones universales. Por eso entonces. cómo también trabajaron los españoles su Código Penal y cómo incluso en nuestra patria. de si variaba o no variaba la ley. no sólo que se explique la legislación de un país determinado. cuyo desenvolvimiento se haría a partir de la lógica formal. B. sino también que se aplicara a otros países. con lo cual entonces. neoclásica. Y por eso. Se pretende con ella. la construcción de una dogmática jurídico-penal. entonces.2007 . CATEGORÍAS DOGMÁTICAS 1. por ejemplo en ese momento Alemania. que hacían que éste no pudiera ser considerado como ciencia. sin embargo otros autores dicen sí se es posible realizar esta división pues consideran que la dogmática clásica rigió hasta el año 1900. la neoclásica de 1900 a 1925. y por esa vía. el gran maestro Alfonso REYES ECHANDÍA hizo dogmática sobre un Código de corte positivista ferriano. época en el cual comenzó a sufrir perversiones originadas por las influencias políticas de la época (se impone el pensamiento fascista). sobre la construcción dogmática que hicieron los alemanes.68 restantes elementos. la dogmática no dependía como tal de un objeto mudable. se pretendía tener un objeto que no tuviera las características de mutabilidad que le pregonaba al derecho el profesor KIRCHMANN. sino que como ciencia era un concepto superior a la ley misma. con lo cual también entonces se buscaba darle precisión a las diferentes categorías y subcategorías del delito.

mientras que la culpabilidad corresponde a la parte subjetiva.se podía delinquir. Ahora bien. y en adelante impera el postfinalismo. Vemos con esto. sólo con el pensamiento –aspecto subjetivo. puede hacer lo _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . y es por esto que se confundía pecado con delito. Es claro entonces que el elemento objetivo no era esencial para la construcción del delito. con lo cual se violaban derechos como la libertad de pensamiento. de conciencia etc. separación que se da estudiando por un lado lo subjetivo y por otro lo objetivo. En la dogmática clásica. en el cual se manifiesta la libertad.69 Alemán). para lo cual se valía de medios como la tortura. Tanto el Estado liberal de Derecho como el Derecho penal buscaron poner límites imponiendo la separación entre moral y derecho. Es así. es importante mencionar que a pesar de estar el positivismo jurídico penetrado por el positivismo naturalista. puesto que el Estado con el fin de determinar si el hombre estaba cometiendo un delito podía injerir en la mente de éste. cómo hay una total injerencia del Estado en el individuo. Es importante establecer que el individuo tiene un fuero externo. y por tanto la punición era admisible hasta cierto punto. como el Estado liberal trató de imponer límites al poder punitivo del Estado (esto lo hizo el iusnaturalismo racionalista). la tipicidad y la antijuridicidad corresponden a la parte objetiva. Cabe entonces preguntarnos cómo se daba esta limitación. Para esta época el solo desear a la mujer del prójimo era delito. En la edad media el componente subjetivo era suficiente para construir el delito. La dogmática finalista rigió de 1945 a 1960. no podemos desconocer la influencia del ius naturalismo racionalista principalmente con la idea de limitación al poder. pues bastaba con el elemento subjetivo. de creencias.2007 . constituyendo esta estructura la limitación al poder.

pues el Estado no puede intervenir en el fuero externo de los individuos. lo cual se conoce como la incorrección externa del acto. se encuentra un límite en el actuar que son los Derechos de los otros. constituyendo entonces el fuero externo en un límite cualitativo. Se abusa de este fuero cuando el individuo a inferido en los Derechos de los demás. conciencia. una intervención en el fuero externo sin haberse constatado la incorrección externa es ilegítima. Si el acto es correcto. Así entonces. si el individuo tiene un comportamiento de manera externa. es irrelevante el por qué se hace. y lo subjetivo es la culpabilidad que es la expresión _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . ésta prohibición tiene cierto límite. se dividen el fuero de los individuos en externo e interno. En este sentido. sólo es legítima cuando el sujeto ha trasuntado al mundo exterior su voluntad. pues se le permite al Estado la injerencia en el fuero externo para verificar que el individuo sí ha llevado a cabo conducta en contra de la ley y que ha vulnerado el Derecho de los demás. Así. pero internamente el individuo creía que actuaba de manera correcta) o en la corrección externa (el acto es prohibido y además causa lesión a los demás – principio de alteridad -) En cuanto al fuero interno. pero dicha averiguación es limitada por los conceptos de dolo y culpa.70 que no está prohibido. El fuero interno nos ubica en el límite cuantitativo por que permite averiguar la subjetividad. entre otras. se puede decir que es por medio de este que se averigua si el individuo actuó mal internamente. cuando estamos frente a lo objetivo nos encontramos frente a lo injusto. Solo cuando se haya constatado la corrección externa podemos traspasar el límite cualitativo de investigación para adentrarnos en la corrección interna del acto (acto externamente incorrecto. se cifra en el dolo y la culpa y no más allá. Es así como para asegurar la libertad de pensamiento.2007 . Sin embargo.

de izquierda a derecha. y el concepto de acción obviamente. si ésta es la piedra angular sobre la cual se construye la teoría del delito. la culpabilidad y la imputabilidad. porque el concepto de acción era un _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Es por esto que cuando se sabe con qué concepto de acción se va a trabajar. Es claro entonces que la acción es lo que soporta la tipicidad. la antijuridicidad. En la dogmática clásica se constituye la teoría del delito. o causal naturalista de acción. El concepto. Así entonces. pues existe un fuerte vínculo entre la psicología y la formación de las diferentes estructuras del delito.2007 . es lo que demarca el todo. se sabe el contenido de la tipicidad. es decir del elemento objetivo. iría a matizar y a determinar las categorías que se le superponen que no son otras que la tipicidad.71 de un abuso en el fuero interno del individuo. la acción es la base sobre la cual se construye algo. lo corpóreo hace parte de la tipicidad y la antijuridicidad. ( Tipicidad y antijuridicidad objetiva y culpabilidad subjetiva ) La división a la que hemos hecho alusión. La ciencia decía que el hombre era entendido como un sistema corpóreo psíquico. o sea el elemento subjetivo. entre lo objetivo y subjetivo. antijuridicidad y culpabilidad. la dogmática clásica trabajó con un concepto causal mecánico de acción. y lo psíquico hace parte de la culpabilidad y la imputabilidad. básico para la construcción de la teoría del delito es el concepto de acción. antijuridicidad y la culpabilidad. como se ha mencionado con anterioridad. es expresión del conocimiento que se tiene en ese momento de las ciencias. debido a que la acción es la piedra angular sobre la cual se construye la teoría del delito. No se puede dejar de mencionar que las estructuras del delito fueron cambiando con la evolución de la psicología. En efecto. entonces. Debe aclararse que a partir de los años sesenta ya la acción no responde al concepto de piedra angular. dicen unos autores.

porque la dogmática finalista también trabajó con un concepto de acción propio del mundo del ser. aunque sin duda alguna. que la dogmática clásica también se puede referir como el sistema Liszt–Beling. como algunos dicen. Aquí precisemos que se maneja un concepto del mundo en general y obviamente. pero no propio del mundo en general. Lo ontológico es aquello que pertenece al mundo del ser. esto es. contrario al mundo del valor. porque el concepto que manejó de acción era un concepto propio del mundo de la naturaleza. un concepto de acción ontológico. El concepto más difundido que se dio de acción era que acción es el movimiento muscular que _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . aquello que plantea cómo son las cosas y no cómo deben ser las cosas. para ver si se cumplen o no. las leyes de la naturaleza para confrontar esa apreciación. los precursores de la dogmática fueron los profesores Franz VON LISZT. es decir. Se afirma que los precursores de este tipo de forma de pensar la teoría del delito. fue uno de los más importantes autores de la filosofía neokantiana que informó a la dogmática neoclásica. una vez tengamos la definición de lo que era el concepto de acción para la dogmática clásica. estamos hablando de un concepto de acción propio del mundo en general. si ello es así. y algunos ubican también a Gustav RADBRUCH.2007 . fue por obra de RADBRUCH y sus críticas como se abrió el paso hacia una dogmática neoclásica y. causal naturalista de acción. Ernst VON BELING.72 concepto de acción propio del mundo de la naturaleza . Este sistema trabajó con un concepto causal mecánico de acción. y cuando estamos hablando de esto. Por eso más bien dejémoslo allí como el punto intermedio y más bien afirmemos. que es la gran diferencia con el finalismo. sin duda alguna. esto es. tenemos que aceptar también que la dogmática clásica trabajó con un concepto ontológico de acción. tendríamos que aplicarle. sino propio del ser humano en especial.

y por eso entonces. así mismo. y éstas nos enseñan que todo fenómeno natural está explicado a través de ellas. El movimiento muscular es la causa. Movimiento muscular. y el efecto es la transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos. en la teoría del delito. Observemos. Y nos faltaría el nexo causal. lo cual constituye el nexo causal.2007 . _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . por lo tanto es lo único que puede tener el rango de científico según el pensamiento del siglo XVIII y del siglo XIX. ni más ni menos. se comenzó a hablar de que el movimiento muscular era la acción propiamente dicha. Esto es lo que puede ser sometido a experimentación. sería lo que nosotros conocemos como la relación de causalidad. Las leyes de causa y efecto son las leyes de la naturaleza . Entonces esa explicación del concepto de acción es una explicación que coincide de una manera exacta con lo que enseñaba el positivismo naturalista. el efecto. sólo puede ser considerado como cierto. ¿qué es?. que es el concepto de acción. sería el resultado y la conexión entre éste y la acción. aquello que puede ser perceptible por los sentidos. la correspondencia. como verdadero. lo cual está demostrando claramente el procedimiento del positivismo naturalista. Por eso entonces. quiere significar. en todo fenómeno natural se produce una causa y se produce un efecto. Muy bien. esto es lo que puede ser verificado en el laboratorio. si ello es así. que la definición de la piedra angular sobre la cual se construye la teoría del delito. pues apliquémosle eso a la definición de acción para ver si ésta es correcta o no desde el punto de vista de las leyes de la naturaleza. era una definición puramente naturalista.73 produce una transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos. que estaría dado por la expresión “produce”. y entre la causa y el efecto se encuentra lo que se conoce como el nexo causal.

Cuando hablamos de acción. pero la definición de acción de la dogmática involucraba tanto a ésta. ni transformaba.74 Por eso. sin más ni más. si una acción había producido como efecto ese resultado? Pues a través de la conexión denominada relación de causalidad. simple y llanamente todas. En términos más exactos. ni desde el punto de vista cualitativo ni desde el punto cuantitativo. tienen el mismo valor. sino que simplemente aprehendía el concepto de acción del mundo de la naturaleza. como al resultado y a la relación de causalidad. todo aquello que aparezca como condición para que se produzca un efecto. lo estamos haciendo en términos recortados de lo que es la acción propiamente dicha. Y obviamente el resultado _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .2007 . el derecho no tenía un concepto propio de acción para sí. tenga cada una de las condiciones. El derecho no tenía un concepto propio de acción. ni modificaba al objeto del conocimiento que era la acción. ¿Cómo sabíamos si una acción era la causa de un resultado. que estaba dada por lo que se conoce como la teoría de la equivalencia de las condiciones . que cada uno de los aportes físicos que se producen tienen el mismo valor. sino que el concepto de acción lo tomaba del mundo del ser. absolutamente todas las condiciones que hayan servido para la producción de un resultado. es decir. entonces. El derecho no creaba. se trabajó con una metodología ontológica. No importa qué tanta importancia o qué tan poca importancia. por eso se llama equivalencia de las condiciones. Y cuando estamos señalando que nos encontramos frente a una teoría de la equivalencia de las condiciones. única teoría que tiene el carácter de naturalista de todas aquellas que explican el fenómeno de la relación causal. Aquí estamos con la definición de acción en términos generales. tiene el mismo valor. lo que estamos significando es. sino que simplemente lo regulaba tal cual como él era en el mundo de la naturaleza.

no importan los aportes ni desde el punto de vista cuantitativo ni desde el punto de vista cualitativo. la causa era la que había producido el resultado. todas. Fíjense ustedes. sin duda alguna.75 se imputa a todo aquel que haya tenido que ver con la puesta de una de esas condiciones. antijuridicidad. aunque en una versión muy recortada. sino en las críticas. imputabilidad y culpabilidad. la causa no era la que había producido el resultado. éste sí se tuvo en cuenta para efectos de la consideración de la acción. pero sí se tuvo en cuenta un concepto de voluntad que se encuentra referido en los autores como la voluntariedad. Muy a pesar que no hemos expresado para nada el concepto de voluntad. No lo vamos a explicar aquí. Según esta teoría. como a aquél que una vez estando la represa en su borde máximo le echaba un vaso de agua para que se desbordara. pero si suprimimos dicha causa y no se mantiene el resultado. Esto tendrá. pues estas corresponden a la dogmática neoclásica. Sobre esa base surgirían los conceptos de tipicidad. Por eso se llama teoría de la equivalencia de las condiciones. absolutamente todas las condiciones tienen el mismo valor. La metodología empleada para saber si existía un nexo de causalidad es la Teoría conditio sine qua non. próxima etc) no serán estudiadas dentro del acápite de la dogmática clásica. Las demás teoría referentes a la causalidad (eficiente. Por eso en una muy radical crítica se decía que el desbordamiento de la represa es tan imputable a aquél que abrió la compuerta para que el río penetrara por cinco días para llenarla.2007 . condición sin la cual no se hubiera producido el resultado. que _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . si suprimimos la causa desde el punto mental y a pesar de ello se mantenía el resultado. unas importantísimas repercusiones en las diferentes categorías y subcategorías del delito.

biológicos y psicológicos. para inmiscuirnos en el mundo del hombre. como más adelante se verá. y ello ya había sido logrado de antaño por la escuela clásica de CARRARA.76 significa un mínimo de referente psíquico. porque recuerden ustedes que los escritos de CARRARA se producen hacia la mitad del siglo XIX. entendidos estos conceptos. Esto significa entonces que. de todos modos estamos involucrando ya aspectos que tienen que ver con el comportamiento humano.2007 . la parte general. Fíjense ustedes. como conceptos puramente descriptivos. diferencia espacial. Lo que nos importa resaltar es que ese concepto de acción involucraba lo físico. porque la escuela clásica es una teoría del delito de raigambre italiana. Recuerden ustedes la famosa teoría de PAVLOV sobre los reflejos condicionados. lo que quiere decir que el concepto como tal naturalista de acción provenía del mundo de la naturaleza. diferencia en autores porque el precursor máximo -si se puede hablar de escuela. de todos modos. pero daba algún margen también para explicarlo desde el punto de vista humano. que es la técnica a través de la cual se produce la domesticación de los animales. a pesar de que hemos dicho que el concepto de acción era propio del mundo en general. aunque un margen muy estrecho o muy limitado. como es el psicológico. significa que. porque obviamente se trataba de una acción humana. estamos yendo un poco mas allá del mundo craso de la naturaleza. porque _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Miren que diferencia temporal entre la escuela clásica y la dogmática clásica. de la mano también de las ciencias de la naturaleza. aunque resulta absolutamente cierto que también el concepto psicológico se predica de los animales. al hablar de voluntariedad. son dos cosas totalmente diferentes. año 1850. lo psicológico. que es un mundo diferente. la dogmática clásica es alemana. que son el Tomo I y el Tomo II del Programa de Derecho Criminal. y cuando hablamos de conceptos descriptivos estamos descartando lo valorativo. lo biológico. ya considerar aspectos físicos.

y el mundo espiritual. y se dijera que para este lado. porque también el hombre es biología. que era la imputación desde la perspectiva de la causalidad. que es que además de compartir con los animales el mundo. las piedras. Esto permitió entonces que se hiciera un corte vertical de las categorías del delito. simplemente la referencia es para señalar aquí cómo ya más o menos estos conceptos de lo físico. Entonces decía el hombre comparte con los animales el mundo biológico. ¿Qué significa _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . imputabilidad y culpabilidad. pero tiene otra característica diferente a los animales. mientras que la dogmática se caracteriza es por ser una herramienta dirigida a los jueces para la aplicación de la ley. el mundo de lo físico y lo biológico. lo que hizo fue decirle a los legisladores cómo debían ser los códigos. de los animales. tipicidad y antijuridicidad. tener en cuenta al individuo también como un sujeto dotado de conciencia y voluntad. Por eso no se puede confundir dogmática clásica con escuela clásica. CARRARA decía que existían tres mundos: el mundo desde el punto de vista ontológico. y además porque a pesar de que la escuela clásica esbozó una teoría del delito.77 algunos cuestionaban el concepto de escuela clásica. que es lo que lo distingue como tal. y recuerden a CARRARA cómo señalaba que para poderle imputar un delito a una persona. eso nos daba la noción de físico. y para el otro lado. tenía que establecerse primero lo que se llamaba la imputación física. comparte con Dios el mundo espiritual. aunque FERRI denominaba clásicos a todos los que no pensaban igual a él. es decir. y eso entonces introduce la nota de subjetividad en la teoría del delito. lo biológico y lo psicológico. estaba lo objetivo. no hizo dogmática jurídica. estaba lo subjetivo. el mundo de lo psicológico.2007 . el mundo biológico. más bien. el mundo puramente de la naturaleza física. CARRARA nunca comentó un código y. una persona en una consideración biológica.fue CARRARA. los manejaba CARRARA. pero además tenía que darse la imputación moral.

el objeto material. sólo describe lo que es la acción. antijuridicidad y culpabilidad. aprehende la acción y así el tipo lo refleja. LA TIPICIDAD Y es así. no se puede hablar de culpabilidad hasta que no haya hablado de tipicidad y antijuridicidad. es decir. Se dice que es descriptiva por que aprehende el concepto de acción.2007 .78 esto? Que para este lado. y entre tipicidad. el sujeto pasivo. es decir. ya que no tiene ningún carácter valorativo. LA ANTIJURIDICIDAD _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . En efecto. la acción. En ese sentido se puede decir entonces que la tipicidad es esencialmente descriptiva y objetiva y sus elementos son el sujeto activo. la tipicidad se compone de elementos puramente objetivos y descriptivos. y para este otro lado. imputabilidad y culpabilidad. antijuridicidad y culpabilidad como elementos del delito que como categorías dogmáticas. 2. estaba el mundo físico y biológico. tipicidad y antijuridicidad. el resultado y la relación de casualidad 3. es decir. la tipicidad es antecedente de la antijuridicidad y ésta lo es de la culpabilidad. entonces. estaba el mundo psicológico. El tipo penal debe ser lo más neutro y objetivo posible. la relación es que una es antecedente de la otra. En la dogmática clásica es más exacto hablar de tipicidad. La neutralidad se da a partir de la adscripción del deber ser al mundo del ser. (Tema que será abarcado con mayor profundidad en el momento de analizar la antijuridicidad). como se dice que la tipicidad se caracteriza por ser esencialmente objetiva y esencialmente descriptiva.

es decir. Es decir. que esa agresión sea injusta. como algunos otros autores dicen. Eso y no otra cosa se requiere para el reconocimiento de una causal de justificación. porque para su reconocimiento simplemente se requiere constatar la no presencia de una causal de justificación.2007 . no puede ser parte de la dogmática clásica. afirma eso en el libro Esquemas del Delito. Sin embargo creemos que eso no es del todo acertado. entonces. que esa agresión sea actual o inminente. que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad. y precisamente este profesor fue un cultor de lo que se conoce como la dogmática neoclásica. Objetiva. predicándose lo primero de la tipicidad. Algunos autores sostienen que entre tipicidad y antijuridicidad hay una relación más compleja que aquella que indica que solamente existe una relación de antecedente o precedente y posteriormente la antijuridicidad. miremos que los elementos objetivos de la legitima defensa son: la presencia de una agresión. por ejemplo el profesor Nódier AGUDELO BETANCUR. y si se va a reconocer una causal de justificación. que esa agresión sea grave. que exista la necesidad de reaccionar por parte del sujeto titular de la defensa y que además esa reacción sea proporcional a la agresión. Pensamos que si eso fue un aporte de un autor neoclásico. simplemente se atenderán sus aspectos puramente objetivos. y esto se predica de todas y cada una de las causales de justificación.79 Mientras que la antijuridicidad será objetiva-valorativa. señalando que entre tipicidad y antijuridicidad existe una relación que se puede denominar de ratio cognoscendi. porque tales aportaciones fueron efectuadas principalmente por el profesor Max Ernesto MAYER. si se trata de la legítima defensa. que conociendo la tipicidad conozco la antijuridicidad o. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Eso afirman algunos autores.

Esto de entenderlo como indicio de la antijuridicidad significa que cada vez que existiera tipicidad se indiciaba la antijuridicidad. como lo vamos a ver más adelante. que se le hicieron a la dogmática clásica que un autor muy importante. dijo que la dogmática clásica había sido “flor de un día”. porque se impusieron las vertientes autoritarias del derecho penal. fíjense allí. Entonces precisemos eso. es decir. como también a la dogmática neoclásica. que ciertamente algunos autores dicen que en la dogmática clásica existió entre tipicidad y antijuridicidad una relación de ratio cognoscendi. que es bastante equívoco precisar si rigió o no una tal dogmática clásica. el profesor Mariano JIMÉNEZ HUERTA. Sin embargo. a través de la escuela de Kiel. y señalan que desde 1945 a 1960 se impuso el finalismo welzeliano. algunos autores dicen que la dogmática clásica desde el punto cronológico. parece ser que nunca podemos encontrar ni hallar nosotros una distinción clara entre la verdadera existencia de una dogmática clásica y una dogmática neoclásica. Fueron tan protuberantes los cuestionamientos. Por eso uno ve a WELZEL.80 En unidad de conceptos. pero no dicen cuándo comenzó a implementarse. Aunque de verdad. y la dogmática neoclásica de 1900 a 1920. hasta 1945. Como se mencionó con anterioridad.2007 . que se refiere al causalismo indistintamente como a la dogmática clásica. y ahí hubo un receso en lo que se conoce como la teoría del delito. lo que significaría prácticamente que la dogmática clásica nunca rigió. en la dogmática clásica la relación entre tipicidad y antijuridicidad que podríamos encontrar es que la tipicidad es simplemente el antecedente de la antijuridicidad. no hace una tal diferencia. pero podemos ir a constatar y de pronto nos encontramos con que no existía _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Y decían los autores que eso funciona tanto como cuando nosotros vemos humo e inmediatamente decimos fuego. rigió hasta el año de 1900. salvo que se demostrara lo contrario con la constatación de las causales de justificación. que la tipicidad se entendía como indicio de la antijuridicidad.

Entonces es más preciso tal vez señalar allí a la tipicidad. antijuridicidad y culpabilidad. con una concepción naturalista de la acción. no las llamamos categorías. como elementos del delito y no como categorías del delito. sino elementos del delito. que es menos amplia porque pueden quedar conductas típicas excluidas. Prácticamente podríamos entender mejor los cosas si nosotros miramos ese jueguito que es como un cono. como un carro. pienso que esto no pertenece en rigor lógico a la dogmática clásica. el bomper. y así más o menos funcionan en la dogmática clásica la tipicidad.2007 . y eso quizás funciona mejor si nosotros a la tipicidad. sino que es un primer momento de la dogmática neoclásica. a la antijuridicidad y a la culpabilidad. y después va la culpabilidad. Entonces. se mete una primera rueda que es la más amplia. la antijuridicidad y la culpabilidad. como en una época la denominó NOVOA MONREAL. Los elementos son aquellos que agrupados forman un objeto mayor. sin duda alguna. Vemos cómo se mencionan los elementos del delito para referirse a la tipicidad. la carrocería. son diferentes componentes. Lo más amplio es la tipicidad. Por ahora lo que más nos interesa señalar es que entre los elementos tipicidad. antijuridicidad y culpabilidad. el chasis. entonces se le van metiendo rueditas y se va formando un payaso. el motor. después la antijuridicidad. la antijuridicidad y la culpabilidad. como en un proceso de filtro de lo que es la conducta punible.81 fuego. como más adelante vamos a ver. Sin embargo. se mete otra rueda que es menos amplia y así sucesivamente. así también esos elementos agrupados forman el delito y entre ellos no existe sino una relación de conexión de ser uno antecedente de otro. porque pueden quedar conductas típicas y antijurídicas también excluidas. en este primer estadio de la dogmática neoclásica o en la dogmática clásica. La expresión elementos del delito tiene que ver. los cuales forman el carro. fíjense. solamente existía una relación de ser uno antecedente de otro. porque la expresión elementos no implica una _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .

por ser una valoración demasiado precaria. El juez valora y le asigna el valor de jurídica o el valor de antijurídica. y la antijuridicidad no tiene relación con la culpabilidad diferente de ser su antecedente y punto. mientras que para nosotros entender lo que es categoría tenemos que recurrir a lo que es una valoración. no tiene la más mínima posibilidad de salirse de la ley. una valoración que se hace sobre la acción típica. ¿Por qué demasiado tenue o precaria? En primer lugar por que el legislador previamente ha hecho un juicio de valoración y al juez lo único que le compete es subsumir hechos en normas. él constata los hechos y los subsume en las normas. El elemento subjetivo está dado por la culpabilidad. sin duda alguna. no habría causales de justificación. podemos decir que la acción típica es antijurídica o es justificada. se caracteriza esa valoración por ser demasiado tenue. Prácticamente el juicio de valor viene ya prefigurado por el legislador y al juez lo único que le compete es constatarlo subsumiendo los hechos en las normas. LA CULPABILIDAD Pasamos entonces al elemento subjetivo. comporta una valoración. Si los hechos no se subsumen en las normas. porque funcionan como elementos. Por esto es que decimos que es una valoración tenue. y no más. mirar lo que son las causales de justificación en la ley y ver si los hechos se subsumen o no en ellas.2007 . y eso. Valorativa porque a través de la constatación de la existencia o no de una causal de justificación. una valoración precaria. 4. La imputabilidad es _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Explicado por qué es objetiva la antijuridicidad. Entonces la tipicidad no tiene relación diferente con la antijuridicidad de ser su antecedente. Sin embargo.82 especial valoración. vamos a explicar por qué es valorativa.

Fíjense. por ejemplo el profesor Nódier. que lo que yo quiero se materialice en la realidad.83 un presupuesto de la culpabilidad . el que crea problemas es la inimputabilidad. La culpabilidad se desarrolló sobre bases subjetivasdescriptivas. También la explicación desde esta perspectiva proviene de las ciencias de la naturaleza. que se llama fisiología. ¿qué es la culpabilidad? Es la manifestación psicológica del comportamiento. el lado subjetivo. para nosotros poder llegar a la culpabilidad tenemos que haber establecido la imputabilidad. pero ya no físico sino psicológico. La imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad. yo pienso que es más preciso hablar de querer. primero expliquemos qué es la culpabilidad y después la inimputabilidad. Es el nexo psicológico entre el querer y el resultado. Allá el nexo podríamos decir que es un nexo fisicalista.y el resultado. principalmente.2007 . Entonces si el nexo de casualidad ente la acción y el resultado lo explica una ciencia de la naturaleza que es la física. es decir psíquico o psicológico entre el querer y el resultado. Para que haya culpabilidad debe existir correspondencia entre lo que se pensó y lo que se hizo. por el momento conformémonos con eso. aquí también el nexo entre el _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . si quiero dañar bien ajeno estoy dañando bien ajeno. entre lo que se pensó y se hizo. Aquí el nexo es fisiológico. Entonces. Dejemos ahí la imputabilidad y expliquemos primero la culpabilidad y después que expliquemos la culpabilidad explicaremos la imputabilidad. Pero como el fenómeno es al contrario. es el mismo plano. en el resultado. porque eso solamente lo comprendemos cuando nosotros trabajamos la rama de la medicina que da cuenta del funcionamiento de los órganos del cuerpo humano. y por eso se llama también nexo fisicalista. si yo quiero matar a una persona estoy matando a una persona. el nexo entre acción y resultado es nexo fisicalista. y ella se dio como el nexo que existe entre el querer -algunos hablan del autor.

pero conocimiento de los hechos. pero esto lo vamos a ver más adelante. para diferenciarlo del conocimiento de la antijuridicidad o de la conciencia de antijuridicidad. La culpabilidad es de naturaleza subjetiva. Podemos concluir entonces que hay culpabilidad cuando se da el nexo entre el querer y el resultado . que explica en este caso el funcionamiento del órgano cerebral. Cuando decimos que son formas de culpabilidad. Ese nexo puede ser también denominado como un nexo fisiológico o con explicaciones a través de la fisiología. y dolo y culpa son formas de culpabilidad. es que decimos que la culpabilidad se manifiesta en el dolo o la culpa. que es lo que se conoce como conciencia de antijuridicidad. Las manifestaciones de la culpabilidad son el dolo y la culpa. Lo anterior. donde ya no se habla de que el dolo y la culpa son formas de culpabilidad.2007 .84 querer y el resultado es un nexo psíquico que solamente puede ser explicado a través de una ciencia de la naturaleza que se llama la fisiología. Lo externo queda reflejado por lo interno. Acá el dolo está representado por la voluntad y el conocimiento. es lo que implica el nexo psíquico. como vamos a ver más adelante. en la dogmática neoclásica se exige conocimiento de los hechos y de la antijuridicidad. es necesario que el individuo haya tenido en su mente la relación de causalidad. Esta noción de culpabilidad pura y propia de la dogmática clásica obliga a pensar que la culpabilidad estaba desprovista de cualquier valoración. por eso ese nexo es psíquico. descriptiva. sino que el dolo y la culpa son elementos de la culpabilidad. es decir. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . En efecto. pero no tienen elementos comunes el dolo y la culpa diferentes a ser formas de culpabilidad.

como implica que no existe correspondencia entre el querer y el resultado. Por eso el error de hecho. Y ¿qué es la inimputabilidad? La inimputabilidad también está demarcada por criterios subjetivos-descriptivos. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . si no hay imputabilidad no puede haber culpabilidad. la inimputabilidad impide hablar de culpabilidad. LA IMPUTABILIDAD Entonces si en eso consiste la culpabilidad.2007 . entonces todo lo que rompa este nexo. lo que significa entonces que el nexo psíquico de los inmaduros psicológicos y de los insanos mentales no es apto para verificar la imputabilidad y resultan ser inimputables. todo lo que destruya este nexo. y esa calidad se determina cuando ese nexo psíquico es proveniente de una persona madura psicológicamente y sana mentalmente. el nexo psicológico. Lo que significa entonces que existirá inimputabilidad cuando el nexo no adquiera la calidad de provenir de una persona madura psicológicamente y sana mentalmente. fíjense cómo aquí también se está reeditando un poco lo que sucede en el ámbito de la acción. implica entonces que no exista culpabilidad.85 Causa – relación de causalidad – efecto Querer – nexo psicológico resultado 5. y solamente se puede hablar de imputabilidad cuando está dada la calidad del nexo psíquico. El nexo psíquico es entre el querer y el resultado. La imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad. elimina el nexo psíquico. lo que significa entonces que la persona será inimputable cuando el nexo psíquico no tenga la calidad de provenir de una persona sana mentalmente. de una persona madura psicológicamente.

estamos involucrando no solamente todas aquellas que conocemos que ha hecho la doctrina. CRÍTICAS A LA DOGMÁTICA CLÁSICA Nos ocuparemos ahora de evacuar las críticas que se le formularon a los diferentes elementos de la dogmática clásica. Recuerden ustedes cómo hemos mirado que la dogmática clásica definía la acción como el movimiento muscular que produce una _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . porque la verdad es que parece que no hay posibilidad alguna en los escritos de entender un autor que haya postulado una dogmática clásica pura. ni todas las críticas que se van a hacer. claro no todos los autores presentan las cosas así. CRÍTICAS AL CONCEPTO DE ACCIÓN 1) La dogmática clásica manejó un concepto sobredimensionado de acción. 1. Pero recuerden. De manera tal que podríamos señalar que la mayoría de las críticas que aquí se hacen no se encuentran en los libros. Hay que ser muy claro que cuando hablamos de críticas. que algunos autores sostienen que una tal posición nunca existió. sino que son producto de una reflexión sobre el tema después de tantos años de venir trabajando la materia. sino que en rigor lógico pensamos que así debió ser. C. por los rasgos generales que dan los autores. que la dogmática clásica fue “flor de un día”. si existió.2007 . Creemos que así debió ser la dogmática clásica. sino también otras que pensamos nosotros particularmente que se podrían hacer.86 Esto es la presentación de lo que en rigor lógico sería la dogmática clásica. se repite.

tendríamos dos grandes inconvenientes en la consideración de algunos delitos en los cuales el resultado se produce con un significativo espacio de tiempo entre la acción y el resultado. puesto que se da una condición sin la cual no se hubiere presentado el _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Obviamente. sino también al resultado y a la relación de causalidad. terminarían convirtiéndose en delitos de conducta permanente. si aplicamos la supresión mental de la acción. nos encontramos con que si no se hubiere sufrido la lesión. como consecuencia directa de la herida que se le ocasionó y de las secuelas que le quedaron. evacuar la vejiga.87 trasformación en el mundo exterior perceptible por los sentidos. En efecto. por virtud del concepto de acción. no se hubiere afectado la presión y por tanto no se hubiere presentado el resultado muerte. lo que significa entonces que la definición del concepto de acción está involucrando no solamente el concepto de acción mismo. un disparo de arma de fuego que lesiona vértebras cervicales y deja al individuo paralizado del cuello hacia abajo.2007 . caso conocido. como por ejemplo. si ello es así. Se detecta precisamente que el individuo muere por eso. que sería el movimiento muscular. En primer lugar los delitos de conducta instantánea. baja la tensión. la vejiga se recarga y constantemente sufren de graves problemas de presión arterial. Piensen ustedes en una tentativa de homicidio donde la persona por las heridas y en razón de ellas muere mucho tiempo después. es claro que allí se encuentra un vínculo de relación de causalidad entre la acción propiamente dicha y el resultado . Para dar respuesta a este interrogante. Cabe preguntarse entonces si existe o no relación de causalidad entre la acción propiamente dicha y el resultado. Estas personas obviamente como pierden toda sensibilidad del cuello hacia abajo. Ustedes bien saben que la función renal tiene que ver muy estrechamente con la presión arterial. por eso los primeros tratamientos a los que se somete una persona cuando sufre de presión arterial es a través del diurético. porque descargar la vejiga.

así hasta el infinito hacia delante y hacia atrás. y esa causa origina otro efecto. Otros sostienen que se presentaría una nulidad y finalmente otros consideran que se debería condenar por tentativa de homicidio. Es claro entonces que problemas como los mencionados se presentan por el hecho de sobredimensionar el concepto de acción. y una vez agotada la práctica de pruebas y el juicio. del cálculo de la prescripción. desde la perspectiva de la equivalencia de las condiciones no delimita adecuadamente la responsabilidad . la persona lesionada muere. algunos acudirían a la variación de la calificación jurídica si existiere oportunidad procesal para ello. El segundo problema se presenta en el evento en el cual una persona fue sindicada por tentativa de homicidio.2007 . por ejemplo. lo que es un delito de conducta instantánea. y como todas las aportaciones tienen _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . sino que también dentro del concepto de acción se está involucrando el resultado y la relación de causalidad. 2) La teoría de la imputación naturalística. la acción propiamente tal. se estaría prácticamente convirtiendo en un delito de conducta permanente. o desde el día de la muerte? Entonces es claro que se está manejando un concepto sobredimensionado de acción. pero ese efecto es a la vez otra causa. en esos casos como es un concepto sobredimensionado de acción . que vendría a ser el movimiento muscular. Pero fíjense ustedes.88 resultado. En este caso. y esa causa origina otro efecto y ese efecto es otra causa. en los términos vistos. porque involucra no solamente la definición de la acción misma. pues existe duda sobre cuándo se empieza a contar el término de prescripción. ¿debe ser desde el día de la lesión. con graves consecuencias para efectos. Porque recuerden ustedes que las leyes de la naturaleza funcionan de la siguiente manera: una causa origina un efecto. por cuanto ésta se extiende hacia atrás y hacia delante de manera infinita.

todas tienen el mismo valor en la producción del resultado. son teorías que tratan de limitarla. las cuales son la teoría de la causalidad adecuada.89 el mismo valor.2007 . el carpintero. y también la mamá del carpintero. y en últimas Dios. bien entendida desde una perspectiva del dolo. entonces todos los que intervengan en esa cadena causal hacia atrás y hacia delante son autores. diciendo que los responsables de todos los delitos del mundo serían Adán y Eva. o bien desde una perspectiva de la imputación objetiva. no importa el factor cuantitativo ni cualitativo. ya desde la perspectiva normativa-valorativa. en una forma tan particular de ver las cosas. pero también es autor el sujeto que construyó la cama. la persona que le presta la llave a su amigo para que vaya con su novia a su apartamento y en el apartamento la accede carnalmente. por eso las demás teorías han sido denominadas como teorías individualizadoras. Ese ha sido el gran mal. de la teoría de la equivalencia de las condiciones que es la única teoría verdaderamente ontológica que existe sobre la causalidad. hasta llegar a ridiculizar la teoría. la teoría de la relevancia típica de MEZGER. equivalen. que es lo que se llama la prohibición de regreso. obviamente la atribución se vuelve un problema de encadenamiento causal infinito hacia delante y hacia atrás. la teoría de la causalidad eficiente. Las demás teorías. se excluía el dolo. Un autor llegó a afirmar que si eso es así. en donde todas las condiciones tienen el mismo valor. según la teoría de la equivalencia de las condiciones. también el amigo es autor. como se fundan en _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . que excluirían ese regreso hacia el infinito. sin duda alguna. Entonces. No en vano desde hace mucho tiempo se ha intentado delimitar esto a través de otras figuras. Estas son teorías de la causalidad que se fundan en parámetros y en valoraciones jurídicas tratando de limitar la teoría de la equivalencia de las condiciones. porque si la mamá no pare al carpintero éste no hubiera construido la cama. y así hasta el infinito. pero obviamente.

también desaparece la muerte de C. tener repercusiones nefastas en cuanto a la imposibilidad de realizar la imputación. dejando impunes ciertos comportamientos claramente delictivos.90 parámetros jurídicos y valorativos no hacen parte de la dogmática clásica. Esto sucede en aquellos eventos de cursos causales paralelos. en ésta se presenta un defecto en la imputación. y si le quitamos abstractamente el comportamiento de B.7 gramos. no importa ni lo cualitativo ni lo cuantitativo de su aporte a los demás intervinientes. Vemos como por el contrario de lo que pasa en la crítica anterior. La dosis mortal es un gramo y cada uno le suministra digamos que 0.7 gramos. en la cual hay un exceso en la imputación. Si nosotros sometemos eso a una operación mental de abstracción y quitamos el comportamiento de A. pero también puede en casos límites. que sin concertarse entre ellos. en los cuales no existe un acuerdo previo. Son teorías individualizadoras porque dentro de las múltiples condiciones que producen un resultado. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .2007 . sin conocimiento de lo que están realizando. buscan aquella que pueda tener una importancia significativa para poder atribuir a ésta el resultado. desaparece la muerte de C. sino de la dogmática neoclásica. porque solamente le estaría suministrando una cantidad de 0. en casos excepcionales como éste. el resultado. Desde el punto de vista lógico. Mientras que aquí no se produce individualización de ningún tipo. a todo aquel que pone una condición para la producción de un resultado éste le resulta imputable con el mismo significado de valor. le suministran un veneno a C. ninguno de los dos son autores. Obviamente se muere. Es el ejemplo de A y B. Entonces los criterios naturalísticos pueden expandir de manera absolutamente sin límite y desconfigurada la responsabilidad penal. 3) Como tercera crítica podemos decir que en algunos casos límites o casos excepcionales la teoría de la imputación a través de la equivalencia de las condiciones fracasa y produce el efecto totalmente adverso.

Entonces. lo único importante es el impulso psíquico que el sujeto le imprime a los músculos. claro. porque lo único que quiere el individuo es oprimir el gatillo. pues es necesario constatar que el individuo quiso ese querer. como una muy buena salida dijeron estos autores para la época que en el concepto de acción manejado no se desconoce la racionalidad humana ni la naturaleza del ser humano. Así. entendido como el impulso psíquico. el impulso psíquico. por cuanto se maneja un concepto de acción puramente mecánica. Sin embargo. sin saber hacia dónde apuntaba ese querer. y ese impulso psíquico es el que desencadena la relación causal. Así. Obviamente un impulso psíquico vacío de contenido. ya que penetra el concepto de subjetividad. ¿para qué?. claro está que ese querer es sin contenido. que es lo que se llama la voluntariedad. sí existe un querer. la voluntad permanecía en la culpabilidad. ¿por qué?. sólo que ese querer es un querer sin contenido. recuerden ustedes cómo en esa escisión entre lo objetivo para un lado y lo subjetivo para el otro. el percutor enciende la pólvora.91 4) Otros dicen que la forma como conciben los clásicos la acción desconoce la naturaleza humana . puramente causal.2007 . la pólvora _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . al oprimir el gatillo cae el martillo sobre el percutor. porque era un mero querer. sino que es un problema de la culpabilidad. el impulso psíquico que se tiene en cuenta es oprimir el gatillo. la voluntad quedó en la culpabilidad. por otros denominado como voluntariedad. pensar que la acción es simplemente es un movimiento muscular es tanto como decir que las acciones humanas pueden equipararse a las acciones animales. no es un problema de la acción. Ejemplo: Estos autores que trataban de decir sí es diferente a lo causal mecánico porque aquí se involucra un mínimo psíquico. sólo que aquí en la acción se tenía un mínimo de voluntad. dejando de lado lo esencial del comportamiento humano que es la voluntad.

Entonces por vía negativa se establecieron las situaciones que excluyen el referente psíquico. Entonces esa fue la respuesta a la crítica de que el concepto de acción no era adecuado para el entendimiento del comportamiento humano. Ya esto mirado hacia acá ya no es un problema de la acción. nada más.2007 . por qué realizo yo la acción. por lo tanto. el querer que se tiene en cuenta aquí no es el querer matar. entonces es de presuponerse que no hay necesidad en todos los casos en que hay acción de demostrar ese mínimo referente psíquico. más bien definamos cuáles son aquellas situaciones donde no existe ese referente psíquico. siempre se va a involucrar. ésta sí llena de contenido. donde ni siquiera hay voluntad. que es el mero impulso psíquico sin contenido. Extrañamente en nuestro Código era causal que excluye la culpabilidad. Entonces de esa forma positiva. El caso fortuito y la fuerza mayor .92 se quema y el sólido al convertirse en gas se expande y por el calor impulsa la ojiva y la ojiva va y mata al otro. Entonces fíjense ustedes. y eso es suficiente para considerar a la acción como acción humana. es un mero impulso psíquico. Para salvar ese problema entonces se dijo: por lo general en todos los casos donde exista acción humana hay voluntariedad y existe ese mero referente psíquico. que de todos modos va involucrar quiérase o no quiérase la voluntad. sino que establecieron unos casos donde por vía negativa se destruye el referente psíquico. Por eso entonces se distingue entre voluntariedad. entonces. Esto más adelante se tradujo en que como por lo general cada vez que el hombre actúa lo hace con el mínimo de voluntariedad requerido. Allá lo único que nos importa es que realizo la acción con un mínimo de contenido psíquico. es decir. y la voluntad que está en la culpabilidad. eso es el contenido de la acción. sin _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . sino simplemente el querer oprimir el gatillo. sino que es un problema de la culpabilidad. ¿Cuáles fueron esas? A.

porque el procesamiento de esa información no se da a nivel del cerebro sino a nivel de los centros nerviosos inferiores. razón por la cual se rompe cualquier posibilidad de atribución de la conducta. Entonces el caso fortuito y la mayor excluyen ese mínimo de referente psíquico. pues no se involucra el sistema nervioso central. cuando hablamos de caso fortuito nos encontramos frente a un caso de imprevisibilidad objetiva. Mientras no se rompa la voluntariedad. B. El Código Civil colombiano distingue entre caso fortuito y fuerza mayor. el concepto del caso fortuito y la fuerza mayor ni siquiera existe. la fuerza mayor implica que el suceso puede ser previsto más no prevenido. Sin embargo hoy en día en nuestro Código actual el caso fortuito y la fuerza mayor son causas de inacción.93 embargo. porque se presupone que cuando se habla del mismo no estamos hablando de una acción como tal. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . es esa una información que no es procesada por el cerebro como tal. Ustedes saben que el ejemplo más claro de este fenómeno es el del médico que le golpea en la rodilla al paciente y éste le lesiona las partes bajas como consecuencia de ese acto reflejo. el problema del caso fortuito y la fuerza mayor es un problema que excluye la acción. pues en estos no intervienen la conciencia. Y si ustedes miran incluso en otro código del mundo. Es claro entonces que no existe acción en los movimientos reflejos. si ustedes ven los manuales extranjeros. éste es un movimiento reflejo que no está percibido en la voluntad. Por su parte.2007 . Es así como se presenta el caso fortuito cuando el resultado no hubiese sido previsible por el término medio de las personas. por medio de la cual se produce el movimiento psíquico que produce la inervación muscular. por cuanto. Los actos reflejos. no se rompe como tal el aspecto relacionado con las facultades mínimas que se exigen para la imputación.

Por ejemplo en el caso de un sujeto que va por una carretera llena de insectos. porque como decía CARRARA. pero ésta puede ser imputado a un acto anterior representado por el hecho de manejar descuidado y con la ventana abierta. En esto caso se podría imputar el resultado al hecho de decidir manejar sabiendo que le podía dar el ataque. Por ejemplo los movimientos musculares que produce un ataque de epilepsia. No hay acción en movimiento de los involuntables.2007 . Tanto en los actos reflejos como en los movimientos involuntarios se podría llegar a hablar de acción cuando se remite el movimiento a un acto anterior al acto reflejo o involuntario. por tanto no puede hablarse de conciencia en el movimiento que se produce. Como consecuencia al reaccionar para sacarlo pierde el control del carro causando un accidente que genera la muerte del copiloto.94 sino que sólo opera el movimiento en virtud de la acción que se produce en el Sistema Nervioso Periférico. es decir en los sujetos que padecen una patología en la fisiología del cerebro que les genera movimientos en los cuales el gobierno del sistema nervioso central se encuentra comprometido. y por tanto se hace la imputación a título de culpa. Lo mismo sucedería en el caso del epiléptico que aún sabiendo que le puede sobrevenir un ataque. C. en el momento de ese ataque la persona es un involuntario porque no está manifestando su voluntad. D. que _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . lo cual es un acto anterior al accidente. Un insecto entra al interior del carro y se el introduce en un ojo al conductor. Los movimientos involuntarios . y él va conduciendo con la ventana abajo. la cual fue producto del reflejo. La vis absoluta o fuerza física absoluta: La vis absoluta excluye la acción. decide continuar conduciendo. En este caso vemos que existe una acción en concreto.

porque se produce lo que se llama la amnesia anterógrada. que sí se admiten también como actos voluntarios donde cabe la acción. incluso sin pensarlos. sólo que no lo retiene.95 quizá es el que mejor ha definido el punto. Esa persona no ha actuado. porque aquí lo _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .. Aquí también hay que determinar la imposibilidad de detectar ese mero referente psíquico. Por ejemplo. lo han actuado. parece que la doctrina general ha ido diciendo que no. acá es un estado más profundo de embriaguez. Fíjense que nosotros vamos en el vehículo y a veces metemos tercera. en las lagunas lo que surge es un problema de fijación de memoria. lo balancean y lo tiran a la piscina. No son las meras lagunas de que uno habla. es un evento casi de inconciencia absoluta. Sin embargo. Ejemplo: el individuo que está frente a una vitrina y llega una muchedumbre y lo empuja contra el vidrio y éste lo rompe. el ejemplo del individuo que es agarrado de pies y manos. Sin embargo a continuación se expondrán algunos casos en los cuales es discutible si son o no excluyentes de acción: A. cuarta. Los estados de inconciencia absoluta . Sin embargo. por necesidad de aumentar la potencia o la velocidad. la persona embriagada que se enlaguna sabe lo que hace enlagunado. una embriaguez extrema donde se haya perdido del todo la conciencia. mecánicos o adquiridos: La vida diaria nos va a nosotros maquinizando también y nosotros memorizamos muchos actos. etc. en la vis absoluta la persona no actúa si no que es actuada. y allí cae sobre un niño y lo desnuca. porque en las lagunas uno sabe lo que hace. Estos son casos donde resulta absolutamente incuestionable la imposibilidad de encontrar acción. y lo hacemos y después nos preguntamos: ¿hice o no hice el cambio? Entonces algunos dicen que esos actos también son actos donde existe ausencia de voluntad.2007 . Los actos automáticos. B.

por lo general la conducta humana está precedida de la intervención de la psiquis. También es discutible. Sin embargo. pero su defensor alegó que se trataba de un acto instintivo. por tanto no había acción. hay algunos autores que dicen que esto no es cierto. que de todos modos las personas encontrándose en un estado de hipnosis no harían lo que resulta absolutamente contrario a sus condiciones morales y éticas. y la persona como tal también es actuada. En otras ocasiones se dice que la acción estriba en un acto anterior y el reproche también en un acto anterior. es el caso de un modisto europeo que tomándole las medidas a una modelo. que de todas maneras el sonámbulo no podría ir en contra de lo que son sus convicciones morales o éticas. cuando tenía el control. simplemente lo que están diciendo los autores es: miren. Sin embargo. haber llegado a esa situación. Por eso se dice que son casos discutibles. También se afirma que aquí no existe voluntad. E. de la voluntad. y algunos dicen que en la hipnosis hay una perdida total de la conciencia y. en el momento que se quita el brasier se le abalanza sobre los senos. Algunos dicen que sí. Este señor fue acusado de acto sexual abusivo. Actos instintivos: Algunos autores dicen que estos actos también puede ser excluyentes de acción. Cuando ustedes ven todas estas situaciones tratadas en los libros. en haber permitido la persona. C. sino por el manejo de su propia conciencia. D. Un ejemplo de esto. no por fuerza irresistible. voluntariedad. por lo tanto no hay que cada _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .2007 . hay otros autores que piensan que lo que caracteriza a un hombre es la capacidad de controlar sus instintos. La hipnosis. El sonambulismo. lo mismo que en la inconciencia absoluta.96 que existe es una previa preparación para eso. obviamente.

Se puede concluir entonces que fue muy ingenuo determinar el concepto de acción por vía negativa. la misma física se ha encargado de desvirtuar el dogma determinista . cuál es la velocidad de un protón. Nosotros podemos saber dónde esta la Luna hoy y cuál es la velocidad del Sol. al menos de la cuarta hacia arriba son absolutamente claras que excluyen la voluntariedad. es decir que si no actuó bajo ninguno de los eventos excluyentes de acción.97 vez que se estudia una acción humana. dado lo exacto del objeto. a través de lo que sucede en la microfísica o física cuántica. por esa vía pretendió. Sabemos que los cuantum son las partículas más pequeñas del átomo.2007 . Hoy en día esta es la forma como se procede. o _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . y si no estamos en presencia de ninguna de estas queda probada la existencia de la acción. 5) Recuerden ustedes cómo habíamos dicho que al adoptar la teoría del delito la concepción causal de la acción. nosotros podemos saber la velocidad pero no sabemos la ubicación. Recuerden ustedes que los cálculos de la velocidad se hacen teniendo en cuenta el espacio y el tiempo y aquí es imposible hacerlo. es la física. darle rango científico al derecho penal. es decir. por ejemplo. producto de que un concepto mirado en esos términos implicaba. Esto. Pues bien. en las siguientes resulta discutible. sino lo que hay que entrar a demostrar es que no se encuentra presente ninguna de estas causales. entonces habría que afirmar la existencia de la acción. tener en cuenta que se regía por la física y si hay una ciencia exacta. entrar a determinar el mero impulso psíquico o la mera voluntariedad. pero no podemos saber. una ciencia permanente. porque se ha determinado que podemos saber dónde se encuentra un electrón. tanto que nosotros decimos a tal día y a tal hora habrá un eclipse de Sol o un eclipse de Luna. Esto no sucede en la microfísica. el cual significa que dado A siempre será B. esto es la física de los cuantum. obviamente. se analizan si esta presente alguna de las cuatro causales excluyentes de acción.

y una y otra solamente las podemos determinar por cálculos probabilísticos. se publicó un artículo donde más o menos se ocupaba de los criterios que habían permitido obtener los Premios Nobel en física y daban la razón de esto. el principio del determinismo nos conlleva a nosotros a la plena certidumbre. y estos se metían indistintamente por una esfera o por otra. Y precisamente la microfísica y los descubrimientos más importantes que sobre este tema se hicieron en el siglo pasado. imagínense ustedes. Y esto se ha comprobado con algunos experimentos. También sucede algo parecido donde no existe ninguna explicación desde las perspectivas de las leyes de causa y efecto. Hace un tiempo. Entonces ya la base filosófica del positivismo naturalista se encuentra desvirtuada . Por esto entonces el dogma de la causalidad o del determinismo. y ya esto entonces significa que las cosas no son exactas sino valorativas. no vale. y allí los científicos hablaban de algo que parece absolutamente descabellado.2007 .98 podemos saber la velocidad de estas mínimas partes del átomo. que eso era lo que permitía un objeto preciso. sin ninguna explicación. Los Premios Nobel más importantes del siglo pasado fueron precisamente a propósito de estos descubrimientos. por eso el derecho penal. sino el principio de la incertidumbre. Observen. se ponían dos esferas en un punto y en otro punto un lanzador de protones y se disparaban protones. en una de las revistas dominicales de uno de los periódicos capitalinos. decían que todo esto en microfísica conduce y permite hablar del “libre albedrío del electrón”. en las mutaciones de los microorganismos. por ejemplo. Los microorganismos mutan de un momento a otro sin saber por qué. Por eso _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . acogido el concepto de acción causal regido por las leyes de la naturaleza y el determinismo. lo que han demostrado es que en microfísica no rige el principio de la certidumbre. ha sido desvirtuado por la misma física en los estudios sobre microfísica.

se dice que la gripe jamás podrá ser desterrada porque el microorganismo no se sabe científicamente por qué muta. precisamente la base filosófica misma del derecho penal. porque el día que se sepa por qué muta y cómo muta podrá encontrase solución definitiva o controlarla. la cual desvirtúa totalmente las leyes de la física. la piedra angular sobre la cual se construía la teoría del delito. por esto se dice que si el derecho penal lo que pretendía era adquirir rango científico a través de la adopción de criterios físicos. Entonces. como es el concepto de acción causal. Por ejemplo. que era eso. Parece que sí está determinado que el mundo o el Universo surgió de una explosión. Incluso en un sector diferente a la microfísica y ya más bien en la macrofísica. hacia el pasado.99 muchas enfermedades son hasta ahora incontrolables. 6) Como sexta crítica podríamos decir que concebir la acción como un movimiento muscular que produce una transformación en el mundo exterior perceptible por los sentidos. se deshacía totalmente y se caía todo el edificio. pero también científicamente existe una teoría muy aceptada de cómo se va a terminar el Universo. La explosión es hacia el futuro y la implosión es todo lo contrario a las leyes de la física. Debe recordarse que la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . produce resultados nefastos. y cada vez miren que esa explosión es evidente porque paulatinamente se van alejando los componentes del Universo.2007 . también existen ideas parecidas. porque mutan los microorganismos sin saber la razón para ello. Recuerden ustedes la teoría del big bang o la teoría de la implosión. en los cuales el segundo evento que se presenta se imputaba con la simple constatación de la causalidad. regida por leyes de causa y efecto. porque precisamente lo que se ha demostrado últimamente es que no existe como tal el dogma del determinismo. ya que agudiza los problemas al patrocinar el criterio objetivo en aquellos delitos agravados por el resultado. la gripe.

o se produce otro que no coincide con la acción realizada. ésta no era apta para explicar la tentativa puesto que en ella o no hay resultado. que en los mismos no jugaba para el segundo resultado la responsabilidad subjetiva. esto es. ¿Recuerdan esa discusión de los delitos agravados por los resultados? Esto era favorecido precisamente por esa forma de pensar. cuando quedó proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. produce un resultado. con el artículo 5°. Muy bien. De hecho. se facilitaba de una manera muy clara que se efectuara la imputación de ese segundo resultado exclusivamente a partir de criterios naturalistas.100 discusión que se dio alrededor de estos delitos en la medida en que se decía. se exige que el segundo resultado se impute como mínimo a título de culpa. 2. en los delitos tentados no hay un resultado perceptible en el mundo _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Todavía en nuestro medio se discute mucho sobre los delitos agravados por el resultado. si la acción es el movimiento muscular que produce una transformación en el mundo exterior perceptible por los sentidos. Pero en una teoría donde se manejen todos estos conceptos se facilita mucho la existencia de los delitos agravados por el resultado. estas son las críticas que se pueden formular por el momento al concepto de acción. CRÍTICAS AL CONCEPTO DE TIPICIDAD 1) No explica los delitos tentados . Tal como fue discutida la tipicidad en la dogmática clásica.2007 . Al no requerirse culpabilidad. Afortunadamente se ha dicho que a partir de 1980. hasta no hace muy poco tiempo. y obviamente lo anterior perjudicó por mucho tiempo al principio de culpabilidad y su reconocimiento total.

el resultado tiene que ser el mismo. no se admiten los elementos subjetivos del tipo. pero ese resultado es entendido y explicado en términos jurídicos como la puesta en peligro. el ánimo libidinoso no se encuentra escrito. ni los explícitos ni los implícitos. los implícitos son los elementos que se pueden deducir de consideraciones atinentes al bien jurídico. los dos tienen los mismos elementos objetivos.2007 . el cual es la obtención de provecho ilícito patrimonial. B. no explicaría a los delitos de mera conducta. 4) No explica los elementos subjetivos del tipo.101 exterior. 3) No explicaría tampoco a los delitos de mero peligro (ni a los de peligro abstracto ni a los de peligro demostrado) por las mismas razones en los delitos de mera conducta. En los delitos de mera conducta se ha aceptado que existe un resultado desde el punto de vista jurídico. Por ejemplo. Sirven para distinguir lo relevante de lo no relevante penalmente. pero como aquí estamos trabajando con criterios naturalísticos. por ejemplo. pero en la extorsión hay un elemento subjetivo que lo diferencia del constreñimiento ilegal. entendiendo que en estos casos. Sirven para distinguir si la conducta es relevante penalmente o no para adecuar diferentes tipicidades. Los elementos subjetivos explícitos son los que se encuentran en la redacción del tipo. Como la tipicidad en la dogmática clásica era esencialmente descriptiva-objetiva. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . en el tipo penal de extorsión y en el constreñimiento ilegal. 2) No explica los delitos de mera conducta . en los delitos sexuales especialmente. la puesta en peligro la constituye la lesión del bien jurídico. es decir. Los elementos subjetivos cumplen dos funciones : A. Así bien. la transformación del mundo puramente exterior perceptible por los sentidos. ni explícitos ni implícitos. si se presenta la acción de matar.

no tenían explicación los elementos subjetivos ni explícitos ni implícitos. el animus terrorista no se encuentra escrito. pues en éste se disminuye la exigencia del conocimiento. pero se viene deduciendo del contexto de la producción de la norma y del ámbito de protección del bien jurídico dado. Ahora. por ejemplo la expresión obtener provecho ilícito está referida a la voluntad. no es explícito. Ahora bien. es decir. los dogmáticos clásicos se inventaron los dolos específicos que estaban en la parte especial del Código. en los delitos de amenaza del Decreto 180 de 1988. esto resulta absurdo por que una cosa es el dolo y otra distinta son los elementos subjetivos del tipo. en la injuria el animus injuriandi no se encuentra escrito. La importancia de estos es que los tipos penales que tengan los elementos subjetivos referidos a la voluntad no admiten la modalidad culposa. Entonces en la dogmática clásica no se explicaban. respecto al tratamiento de los elementos subjetivos. en cuanto a los referidos al conocimiento. Otra cosa aún más ilógica resulta el hecho de que en la dogmática clásica el dolo y la culpa son formas de culpabilidad. Sin embargo.102 pero la doctrina y la jurisprudencia lo han venido decantando desde la perspectiva del bien jurídico.2007 . sin embargo. hay tipos que se refieren a la potenciación del conocimiento y por tanto no es posible hablar de dolo eventual. En cuanto a los referidos a la voluntad. pero la doctrina desde la perspectiva del bien jurídico lo viene decantando. los tipos no tienen que traer establecido que la persona debe actuar con conocimiento. los subjetivo lo constituye lo volitivo y cognoscitivo. la culpabilidad es agota en el dolo y la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Los elementos subjetivos se clasifican en elementos referidos a la voluntad y referidos al conocimiento . puesto que para esto está la norma referente al dolo. En nuestro medio algo muy importante.

pues para saber la noción de este concepto debemos referirnos al Código Civil. Además.2007 .103 culpabilidad. pero entonces dónde se meterían los elementos subjetivos del tipo y el dolo especial. el tipo no es una pura descripción. si algo podía tener el carácter de descriptivo en un código sería el concepto de muerte.. Los elementos normativos del tipo pueden ser de naturaleza jurídica o cultural. El concepto de muerte se entendió por mucho tiempo como la cesación de las funciones cardio_______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . estos se dividen en: A. Como ejemplo de los elementos normativos de naturaleza cultural podríamos traer a colación la palabra arrecha. entonces no tenían cabida allí los elementos normativos del tipo. lo normativo es totalmente contrario a lo descriptivo. civil etc. sin efectuar ninguna valoración. Penales. Recuerden ustedes como ha ido evolucionando el concepto de muerte. 5) Tampoco explica los elementos normativos del tipo . por ejemplo para saber qué es servidor público debo remitirme al Código penal y B. sin embargo eso no es así hoy. porque se pretendía simplemente aprehender a la acción tal como era. un tipo neutro no puede explicar los elementos normativos del tipo. Extrapenales. En realidad incluso en los tipos penales que no tienen elementos normativos. el derecho laboral. como ejemplo podemos mencionar la noción de título traslaticio de dominio. por ejemplo el concepto de imputación deshonrosa está definido dependiendo del contexto donde se haya realizado la conducta. Lo dicho hasta acá es la crítica a que la dogmática clásica es meramente subjetiva. En cuanto a los de naturaleza jurídica. pues esta en Santander tiene una connotación diferente a la de otras regiones del país. Si la tipicidad era esencialmente descriptiva-objetiva. administrativo. los cuales son definidos por el Código Penal. por ser la tipicidad descriptiva.

104 respiratorias. a partir del momento en que el óvulo se une con el espermatozoide. Por ejemplo. como lo ha dicho equivocadamente la Corte Constitucional. ustedes ven en los estatutos que existen en nuestro medio desde el año 1979. ¿Cuándo comienza la vida independiente? ¿A partir del momento en que se expulsa del claustro materno al hijo?. tendremos unas consecuencias injustas e inocuas. regulados en el año de 1982 o 1983. porque si nosotros decimos que comienza la vida. ¿Cuándo comienza la protección de la vida dependiente para empezar a hablar de aborto? ¿En el momento en que se une el esperma con el óvulo o en el momento en que el óvulo fecundado se implanta en el útero? Así. encuentra allí una situación química incompatible y muere.2007 . y el perito médico firma el acta de defunción encontrándose la persona literalmente viva. algo que es absolutamente descriptivo. ¿a partir del momento en que _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . estaría cometiendo aborto si los echa por el lavamanos del laboratorio. se convierte para el derecho en un problema valorativo. ¿a partir del momento en que respira?. el óvulo se fecunda en las trompas de falopio y después de unos días baja al útero. y posteriormente modificados en el año de 1989. y los otros cuatro los tiene que decantar. ¿a partir del momento en que se le corta el cordón umbilical?. porque esa forma de control del embarazo actúa sobre el óvulo fecundado. o todas las mujeres que utilizan la T o el diafragma en Colombia estarían cometiendo abortos todos los meses. Sin embargo. no antes. aborto. que tienen que ver con los transplantes de órganos. cree el médico ginecobstetra que va a realizar un proceso de fertilización y fertiliza ocho óvulos. nos encontraríamos frente al fenómeno del aborto. Entonces ven ustedes como ni siquiera los conceptos que pueden ser entendidos como absolutamente descriptivos lo son hoy. Entonces en estos casos si nosotros decimos que existe protección de la vida dependiente a partir del momento en que se une el esperma con el óvulo. Fíjense cómo entonces necesariamente hay que realizar una valoración. pero nada más introduce tres o cuatro a la mujer al útero.

no se conocen los cómplices ni los instigadores. ¿qué sucede entonces cuando el médico extrae al bebe del claustro materno y se cae y muere? No hay nada. es la afirmación de Erik WOLF. 7) Aún si el tipo penal no tiene elementos normativos de todas formas es claro que el tipo no es absolutamente neutro. cuando penetra la valoración al derecho penal.2007 . nos encontrábamos en problemas en los casos complejos por determinar si hay o no tipicidad. de hecho se confirma que incluso en los delitos en los cuales para su redacción se usaban expresiones del mundo naturalístico. muerte clínica y manipulación genética mencionados en el punto anterior. Entonces por muy descriptivas que sean las figuras. porque no existe el aborto culposo. hay una teoría que dice que solamente existirá vida independiente cuando se corta el cordón umbilical. 6) Se maneja un concepto extensivo de autor . todos serán medidos con el mismo rasero. porque todo aquel que pone una condición. Todos son autores.105 asoma la cabeza?. El concepto de tipicidad para la dogmática clásica conlleva un concepto extensivo y unitario de autor. ¿a partir del momento en que comienza el trabajo de parto. Por eso un buen ejemplo de lo que es la dogmática neoclásica. 8) La crítica más contundente es que la dogmática clásica no explica la omisión. por lo tanto no existen elementos descriptivos del tipo. pero que en la práctica no lo son y que necesitan una valoración. todos son autores. como estamos frente a una teoría de la equivalencia de las condiciones. no importa ni cualitativa ni cuantitativa su significado. la cesárea?. siempre con el tiempo van a necesitar valoración. es decir. quien decía que todo lo que regule el derecho se convierte en valorativo. Por ejemplo. porque en la omisión no hay movimiento _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Maneja un concepto unitario de autor. Esta situación se presenta por ejemplo en los casos de aborto. son cosas que parecen tan obvias.

y en la omisión propia no hay resultado ni mucho menos habrá relación de causalidad. en los delitos de mera conducta. la injuria. porque también puede ser por escrito o con un ademán. VON LISZT. en ese afán de explicar las cosas desde un punto de vista naturalístico. se quisieron solventar algunos problemas con unas propuestas muy simpáticas. También una explicación un poco casi risible se dio sobre la omisión. todo un proceso de causa y efecto. la lengua. eso no es lo que distingue a la injuria de meras expresiones de descortesía u otras. y ustedes saben que la injuria se caracteriza por una especial valoración que realiza el juez del elemento normativo deshonroso. ahí hay un resultado. sino que puede existir injuria de hecho. que tiene que ser interpretado desde un contexto determinado.106 muscular. y sale la voz y viaja el sonido por el espacio.2007 . Sin embargo. Sin embargo. y cuando hablamos de inervación muscular hay una intervención de la voluntad en los _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . como cuando le dicen que es bonito. esa vibración la capta el tímpano. Pero además la injuria no consiste sólo en eso. una cachetada o un escupitajo a otro. por ejemplo. porque en la injuria se expresa algo y eso se expresa en razón de la vibración de los músculos que son regulados por el aire. u otra conducta que ni siquiera toque el cuerpo. pero no podíamos hablar de una acción o de una relación de causalidad. se le mete por el oído a la persona. se decía que un típico ejemplo sería el de los delitos de expresión. allí no es el rojo que se le pone el rostro el significado de lo antijurídico. porque esto se produce tanto cuando a la persona la insultan. sino el mensaje de vejamen que comporta una cachetada o un escupitajo. En la omisión impropia hay resultado. Por ejemplo. diciéndose que en la omisión también existe una inervación muscular. el tímpano la lee o procesa y la lleva al cerebro. trató de explicar la causalidad en materia de la injuria diciendo que también allí existe causalidad. uno de los grandes dogmáticos.

Precisamente RADBRUCH. Si el tipo es puramente descriptivo. 10) La dogmática clásica no es apta para explicar el concurso ideal. entonces no explica los tipos penales en blanco. de la nada no puede surgir absolutamente nada. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . razón por la cual los clásicos no pueden explicar el concurso idea. señalando que si la acción es A y la omisión es no A. fracasaría sobre todo en este punto de la omisión estruendosamente la dogmática clásica. y si no puede surgir nada no podemos hablar de relación de causalidad ni de resultado en los delitos de omisión propia. 9) La no explicación de los tipos penales en blanco . y el brazo espontáneamente quiere sacarlo y nosotros le estamos dando la orden al brazo de que no se mueva. no poder explicar los delitos de omisión. entonces. de un no A no puede surgir nada. Ejemplo: estamos en la piscina y se ve que el hijo se está ahogando y nosotros estamos viendo que se está ahogando. quien criticó más duramente esta forma de pensar. El concurso ideal solo puede ser explicado a través de conceptos normativos.107 músculos. porque si el tipo es descriptivo entonces tiene que consagrar toda la descripción y en los tipos penales en blanco parte de la descripción está en otras normas. los cuales no están de la mano de la dogmática clásica. No puede explicar el concurso ideal ya que en el concurso ideal con una conducta se pueden afectar varios bienes jurídicos.2007 . y estaba dada por el impulso psíquico que inhibía la tendencia a obrar en la omisión. Por lo tanto. Este fue quizá el golpe más duro que recibió la dogmática clásica. Esto resulta también absolutamente ridículo. pero el concurso ideal depende de una valoración.

entonces. la justicia material es solamente la que viene prefigurada por el legislador en las fórmulas jurídicas. el juez no es capaz de hacer justicia material. Entonces en un positivismo subsuncionista. de poca profundidad. El Código actual es un Código mezquino en el reconocimiento de causales que eximen de responsabilidad y de causales que atenúen la responsabilidad. Fíjense.108 3. CRÍTICAS ANTIJURIDICIDAD AL CONCEPTO DE 1) Como vimos la antijuridicidad es objetiva-valorativa. tan desigual. desconfía en el legislador. porque hay una gran desconfianza hacia el juez. recientemente sancionado. este es el gran vuelco del nuevo Código Penal. el margen de valoración del juez es muy poco. es un Código en el cual se desconfía del juez. pero habíamos dicho que es una valoración tenue. porque simplemente ya venía ella configurada por el legislador al establecer las causales de justificación. tan violenta como la que vive actualmente Colombia. sino que tiene que hacerlo a través de la subsunción de los hechos en las normas previamente dadas por el legislador. El nuevo Código hace todo lo contrario. la riqueza y variedad de la vida social. donde se subsumen hechos en normas. pero una gran confianza en el legislador de que es capaz de aprehender en los textos normativos todos los casos de justicia material. tan compleja.2007 . en una situación tan caótica. ya de entrada. permite pensar que el legislador en su mente no es capaz de atrapar todas las situaciones de justicia que se les puede someter a los jueces a su consideración. y que simplemente le competía al juez subsumir hechos en normas. Por esto. y una gran desconfianza en el juez de que él no es capaz de hacer justicia material. uno de los grandes vuelcos que da el Código Penal en esto es otorgarle una inmensa confianza al juez penal y al fiscal en su capacidad de _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .

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hacer justicia material. Es que en una situación tan aberrante de violencia como la que vivimos hoy, no se explica cómo no exista en nuestro medio el miedo insuperable como causal que exima de responsabilidad. Por eso entonces encuentran ustedes en el Código Penal que las causales de justificación, de inculpabilidad y de atipicidad, se encuentran refundidas sin definir una ni otra, son apenas indicativos de lo que es la justicia material; pero le corresponde al juez también la posibilidad de reconocer otras causales que no se encuentran expresamente consagradas como tales, a través de la llamada analogía in bonam partem en materia permisiva, que se ha consagrado de una manera plena y no como existe hoy, apenas restringida para el reconocimiento de atenuantes genéricos, como existe en el artículo 64 a 65. Entonces la confianza depositada en el juez le permite echar mano, por ejemplo, a la igualdad material, que rompe la formalidad, a los casos de analogía in bonam partem y a las causales supralegales que eximen de responsabilidad. Este es un cambio, sin duda, significativo de filosofía en el Código Penal. Pues bien, esto es lo criticable en la dogmática clásica. Dentro de este pensamiento el juez no tenía ninguna posibilidad de hacer justicia material, el juez simplemente era un subsumidor de hechos en normas. Recordemos cómo es claro ROXIN, cuando dice que quizá uno de los elementos más importantes de la teoría del delito es la antijuridicidad, porque allí es donde se definen los conflictos sociales. 2) Es una teoría jurídica donde predomina la antijuridicidad formal. Que tenga mayor relevancia la antijuridicidad formal no implica que no hubiera antijuridicidad material. El concepto de antijuridicidad que se maneja es formal, es decir que frente a una conducta típica si no hay causales de justificación se debe afirmar la antijuridicidad.

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En los delitos de infracción de deber lo naturalístico pasa a un segundo plano, pues lo más importante es el deber que se infringe. Por ejemplo, en los delitos contra la administración pública, ¿desde el punto de vista naturalístico cuál es la diferencia entre un hurto de un carro y el robo del carro de la presidencia? Desde el punto de vista naturalístico no hay ninguna diferencia, sin embargo uno es hurto y otro es peculado. 3) Maneja un concepto primitivo de antijuridicidad material , porque como antijuridicidad material solamente se entendería aquello que implica la transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos. Prácticamente se está confundiendo el concepto de antijuridicidad material con el concepto del daño que recae sobre el objeto material del delito. 4) Si la antijuridicidad es meramente formal, es decir, se es o no se es contraria a derecho, eso implica entonces que estamos frente a un injusto que no es graduable, porque lo que es contrario o no a la norma, es simplemente eso, o lo uno o lo otro, pero no podemos hablar de un mayor o un menor injusto. Y esto implica entonces que la antijuridicidad no tenga mayor significado para la tasación de la pena; al menos la pena en concreto por parte del juez. Y si ello es así, entonces, por tanto no es posible reconocer el principio de insignificancia, porque en los delitos de bagatela hay contradicción con la norma y hay antijuridicidad formal; y como tal, entonces, la antijuridicidad no ocupa ningún papel en la graduación en concreto de la pena. 5) En la dogmática clásica no sería posible plantear teoría diferenciadora del estado de necesidad, ya que ésta significa que el estado de necesidad puede obrar como causal de justificación (el bien salvado es de mayor entidad que el sacrificado). En efecto, si el bien salvado es de la misma entidad que el sacrificado no sería entonces causal de
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justificación, sino causal de inculpabilidad. (Cuando hay causal de inculpabilidad la conducta es típica, antijurídica, peor no culpable. En Colombia no manejamos la teoría diferenciadora del estado de necesidad sino la unificadora) Un ejemplo de lo anterior, es el caso en el que están dentro del mar la suegra y el yerno sostenidos por una tabla. Sin embargo, Pedro al darse cuenta que la tabla no podría soportar ambos cuerpos, decidió, para proteger su propia vida, empujar al mar a la suegra, con lo cual le causó la muerte. En este caso, la conducta es antijurídica por que el bien sacrificado es de la misma entidad que el bien salvado, por tanto está presente una causal de inculpabilidad. Sin embargo, para hacer esta diferenciación era necesaria la valoración, la cual no existe en la dogmática clásica, tal y como se expuso en la primera crítica.

CRÍTICAS AL CONCEPTO DE CULPABILIDAD
a) Si la culpabilidad consiste en el nexo psíquico que existe entre el querer y el resultado, en la dogmática clásica no se explica la insuperable coacción ajena ni el estado de necesidad exculpante, como causales que excluyen la culpabilidad, porque precisamente en la insuperable coacción ajena y en el estado de necesidad exculpante hay nexo psíquico entre el querer y el resultado. La insuperable coacción ajena, por ejemplo, un individuo le coloca un revólver o amenaza a una persona, para que realice un daño en bien ajeno, ¿existe o no nexo psíquico entre el querer y el resultado?: Claro que existe; sin embargo, no hay culpabilidad, entonces, no es cierto que la culpabilidad consiste en el nexo psíquico, porque allí hay nexo psíquico y sin embargo, no hay culpabilidad.
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Estado de necesidad exculpante. En Alemania y España en materia del estado de necesidad se maneja una teoría diferenciadora, que significa que el estado de necesidad tiene un doble tratamiento: como causal de justificación y como causal de inculpabilidad, será causal de justificación cuando el bien sacrificado sea de menor entidad que el bien salvado; ejemplo: se sacrifica el bien patrimonio económico para salvar la vida, entonces, se maneja como un estado de necesidad que excluye la antijuridicidad, pero cuando el bien sacrificado es de la misma entidad que el bien salvado; ejemplo: cuando se sacrifica una vida para salvar otra vida, eso no se maneja como un estado de necesidad justificante, sino como un estado de necesidad exculpante, que opera a nivel de la culpabilidad. Pues bien, el famoso caso de la tabla de Carneades, los náufragos que se apegan a una tabla, pero la tabla solamente puede con uno y uno desplaza al otro de la tabla y se ahoga; o el conocido como caso de los “exploradores de cavernas”: ¿ahí no hay un vínculo psicológico entre el querer y el resultado?: Claro y sin embargo, no hay culpabilidad. Lo anterior, entonces nos está indicando que no es cierto que la culpabilidad estribe en el nexo psicológico entre el querer y el resultado. b) Se le dificulta explicar la culpa consciente y no explica la culpa inconsciente, pues bien, en el dolo directo hay una clara vinculación psicológica entre el querer y el resultado y en el dolo eventual es más difícil establecerlo, porque en el dolo eventual se prevé el resultado, no se quiere el resultado, pero como tal se conforma con asumirlo, de todos modos allí el vínculo no es tan directo, pero se puede encontrar al menos el vínculo, en la culpa consciente sí que es más difícil, porque en la culpa consiente, si existe un vinculo directo entre el querer y el resultado, existirá dolo eventual como
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es decir. resulta que la culpabilidad no es graduable. como la persona prevé el resultado. la graduación en concreto de la pena. la culpabilidad es subjetiva-descriptiva. porque en la culpa inconsciente ni siquiera se prevé el resultado. no ya cuando se inmiscuye la valoración. porque siempre se estará frente al nexo y el nexo será siempre igual para todo.2007 . por ello sólo puede explicar los errores de hecho. entonces. entonces. en la culpa inconsciente hay culpabilidad y sin embargo no hay nexo psicológico. muy difícilmente. el vínculo.113 mínimo. porque la culpabilidad es puramente descriptiva. lo cual dificulta el reconocimiento de atenuantes y no tiene consecuencias la culpabilidad tampoco en la graduación de la pena para la concreción a cargo del juez. en cambio en la culpa inconsciente sí no se puede encontrar en lo más mínimo un vínculo psicológico entre el querer y el resultado. c) Sólo explica el error de hecho y no el error de derecho. lo que significa entonces que la teoría psicologista de la culpabilidad se encontraba absolutamente errada. porque si en estos no existe un resultado (entendido como la modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos) que pueda ser conectado psicológicamente con el querer. entonces se explica a regañadientes. d) No explica la culpabilidad de los delitos tentados de mera conducta y de mero peligro. encontrado el _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . lo que existe es una conexión directa entre el querer y la conducta imprudente que se realiza. Ahora bien. en la culpa consciente. no existirá entonces el llamado nexo psíquico. no se puede decir que exista mayor o menor culpabilidad. la violación al deber objetivo de cuidado directo y de ahí indirecto por el resultado. e) Si la culpabilidad es el nexo psicológico entre el querer y el resultado.

2007 . por ejemplo. sin duda alguna. lo cual resulta absurdo. una gran confianza en el legislador como capaz de aprehender en todas sus fórmulas _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . es decir. para obtener un provecho ilícito. no se admiten elementos subjetivos. como dice WELZEL. WELZEL. ¿Ven? Primero está el dolo y después está el ingrediente subjetivo. con lo cual se vuelve al reconocimiento de la desconfianza en el juez para hacer justicia material y por el contrario. sin que se presente una diferenciación de uno y otro. fíjense que el fin está más allá del dolo y resulta que el dolo esta en la culpabilidad y el elemento subjetivo está en el tipo. definía los elementos subjetivos del tipo como aquellos momentos anímicos que están más allá del dolo y esa es sin duda una definición exacta del elemento subjetivo del tipo. con dolo. sino siempre existirá culpabilidad y como tal no hay posibilidad de decir mayor o menor culpabilidad. f) Existe otra crítica. porque. se quiere sustraer un objeto ajeno con el fin de realizar algo. si se trata de un hurto. los elementos subjetivos son. no se admiten causales de inculpabilidad por fuera de las legalmente consagradas. g) El catálogo de causales de inculpabilidad es cerrado. pero no podemos hablar de que sea mayor o menormente culpable. momentos anímicos que van más allá del dolo. una inconsecuencia en el manejo del dolo y los elementos subjetivos. El ingrediente subjetivo va más allá del dolo y sin embargo el dolo está en la culpabilidad y el elemento subjetivo está en la tipicidad. yo me apodero de una cosa mueble ajena queriendo hacerlo y sabiendo que lo estoy haciendo. cualquiera que sea la teoría que manejemos. porque. en este caso.114 nexo siempre será culpable. en la culpabilidad. el dolo y los elementos subjetivos tendrían que estar en el mismo lugar.

por lo tanto no es un problema de antijuridicidad sino de culpabilidad. es que si el error se maneja en la culpabilidad y por ejemplo. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . si el error es vencible. queda en tentativa y ¿hay tentativa culposa? No. si el error es vencible se castiga por homicidio culposo. práctica.2007 . que significa que no es real. si el error es invencible. una crítica más lógica que real. la conducta se castiga como culposa. la legítima defensa putativa. la conducta queda impune. pero si no la mato. material. entonces ese problema es también atribuido al manejo de la culpabilidad. si la persona que creo que me ataca y reacciono y la mato.115 jurídicas las situaciones de justicia material que se puedan presentar. h) Finalmente. sino que la persona se alcanza a salvar. pues bien. tal vez fue la realizada por ZAFFARONI. se reconoce un error sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación. si existe remanente culposo.

por lo cual CARRARA. Evidentemente el producto de una tal forma de pensar fue el derecho que era construido por CARRARA.116 III. para oponerlo al iusnaturalismo y como su nombre de positivismo jurídico se ajustaba a ese gran movimiento en general.2007 . imposibles de demostrar. en términos generales se opone al ius naturalismo. la norma positiva del Estado y CARRARA. a pesar de que creó un sistema de derecho penal no hizo dogmática penal. por cuanto construían el derecho a partir de abstracciones. FUNDAMENTOS La dogmática jurídico-penal es una obra del llamado positivismo jurídico. porque lo único _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . El positivismo jurídico también se adscribe dentro de ese gran movimiento que fue el positivismo en general. en la medida en que los ius naturalistas fueron calificados de metafísicos. el cual comos se había enunciado. si se quiere el positivismo filosófico. según sus críticos. porque la dogmática penal es evidentemente la construcción de la teoría del delito a partir de la norma. no hizo derecho penal para los jueces sino para los legisladores. LA DOGMÁTICA NEOCLÁSICA A.

de la norma vigente en el Estado. En alguna ocasión. un sonido no se ve pero es verificable porque se escucha.2007 . se define al delito como una conducta típica. el dogma de la norma. puede ser verificada empíricamente. la construcción de la teoría del delito a partir del dogma de la norma. Entonces el positivismo jurídico pretende construir la ciencia del derecho a partir de la norma positiva del Estado. pero especialmente hoy. eso es lo que significa dogmática. El positivismo en general pregonaba que solamente podía tener carácter científico. se planteo que todo ese movimiento dogmático existe entre las diferentes formas de ver las cosas. como ocurre en la dogmática clásica o puede ser un elemento de la culpabilidad. que podía ser percibida por los sujetos. culpabilidad y posteriormente el de tipicidad. la cual evidentemente. aquello que podía ser verificable empíricamente por cualquiera de los sentidos. por ejemplo. para una corriente que ha ido tomando mucha fuerza. ya se dijo también. por ser escrita. la inimputabilidad puede jugar un papel de presupuesto de la culpabilidad. delimitando los tres elementos: tipicidad. Esa expresión “típicamente antijurídica” tiene un significado bien importante para la teoría del delito. como se fueron construyendo unos y otros. etc. antijurídica y culpable. como desde 1906. también veremos porque precisamente en lo que hoy nos corresponde desarrollar. Esa es la característica en general de la dogmática. el delito fue definido como una conducta típicamente antijurídica y culpable. para efectos de solucionar los _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . antijuridicidad y culpabilidad. con anterioridad se analizó como nacieron los conceptos de antijuridicidad. Igualmente. como ocurre con la dogmática neoclásica y la dogmática finalista. plasmada en un texto.117 verificable era la ley positiva del Estado.

fisicalista de acción. lo que precisamente encontrábamos en la definición de acción. resultado y relación de causalidad.2007 . de tal manera que siempre encontramos una relación de causa y efecto. es decir.118 problemas del error de prohibición indirecto que se conoce como la teoría de los elementos negativos del tipo. lo que es verificable por los sentidos y la expresión “produce” denota la presencia allí. porque era tomado del mundo de la naturaleza. Se debe recordar que la acción era el movimiento muscular que produce una transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos y si nosotros desglosamos ese concepto y lo comparamos con las leyes que rigen la naturaleza: causa y efecto. lo anterior se constataba fácilmente desglosando la definición del concepto de acción con que trabajó la dogmática clásica. el resultado era la transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos. con el cual se había incorporado la noción del concepto de acción y con el que trabajó la dogmática clásica. Por eso en el derecho penal se habla de acción. Ontológico significa que era un concepto que hacia parte del mundo del ser en general y no específicamente para el ser humano. La acción propiamente dicha era el movimiento muscular. necesariamente. Las leyes que rigen la naturaleza: causa y efecto. el cual se caracterizo pro ser un concepto causal mecánico. De igual manera se observa como la dogmática clásica fue penetrada por el positivismo naturalista a partir del concepto de acción. implican que todo fenómeno se origina en algo y tiene una conexión de causalidad con ello. recálquese perceptible. Se discutió como contra el derecho se produjeron importantes debates tratando de afirmar que el derecho no podía tener nunca el carácter de científico. ya que se decía que sólo podía ser entendido como ciencia aquello que podía tener un objeto propio de estudio y que ese objeto no fuera _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . era un concepto ontológico de acción. de la relación de causalidad. plenamente coincidían.

entonces. que lo que podía ser considerado hoy como derecho. obviamente. se quiso con el objeto de salvar esa crítica otorgarle rango de científico al derecho penal trabajando con un concepto de acción que respondiera a algo que mantuvieran la inalterabilidad a través del tiempo y eso se encontró en el concepto de acción propio del mundo de la naturaleza. Además. Lo que significa.2007 . como se vio. no podía tener el carácter de científica una pretendida ciencia donde el objeto podía ser mutado por la voluntad simple y llana del legislador. y otros _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Y obviamente. la antijuridicidad. como bien lo dijo WELZEL. si se adoptó un concepto de acción propio del mundo de la naturaleza. Por lo anterior. los demás pisos del edificio que se construyesen sobre ella. este concepto de acción implicaba también tener que aceptar que la acción era la piedra angular sobre la cual se construía el edificio de la teoría del delito y si la acción era la base sobre la cual se construía el edificio. y el derecho no lo era así. es decir. que fuera un objeto fijo. cuando nace la dogmática jurídico-penal. con la astronomía. Por esto. Se creyó entonces que adoptando el concepto de acción propio del mundo de la naturaleza el derecho adquiriría rango científico. como las flores mantenían las mismas características por el largo de los años. en esa discusión que se produce a finales del siglo XVIII y el siglo XIX. Para ese ejercicio se tomó por ejemplo: la famosa expresión de un procurador prusiano que señaló que “ tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se vuelven basura”. la culpabilidad y evidentemente a la inimputabilidad. eso afectaría necesariamente. mañana por virtud del legislador no era así. que es el ámbito en el cual nace el positivismo jurídico y especialmente a finales de la segunda parte del siglo XIX. por ejemplo. porque la misma constataba que los astros danzaban en forma igual que hace cinco mil años o por ejemplo. No sucedía así.119 mudable. tenían que estar penetrados por la misma. las categorías de la tipicidad.

necesaria e indefectiblemente. se refieren a esta forma de pensar como el naturalismo. pero no hay acción. donde lo posterior era condicionado por lo anterior. antijuridicidad e inimputabilidad condicionan a la culpabilidad. como el concepto de acción condiciona a la tipicidad. Obsérvese. obviamente las instituciones en el ámbito de la dogmática clásica estaban ordenadas conforme a causa y efecto. De manera tal que. al menos en la omisión propia. acción. los conceptos propios de las categorías y subcategorías penales en este ámbito. crítica claramente al causalismo. Así funciona la causalidad. condicionan la acción y la tipicidad a la antijuridicidad. tipicidad y antijuridicidad condicionan a la inimputabilidad y acción. donde existiera evidentemente la transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos como un concepto de acción propio del mundo de la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Por eso. tipicidad. la relación de causalidad. porque en la omisión no hay.2007 . ni acción ni resultado y mucho menos puede haber lo que los conecta a ambos si no existen ellos o en los delitos de omisión impropia hay un resultado. Sería absolutamente una herramienta que quedaría limitada para explicar el concepto de omisión. por ejemplo. refiriéndose a él como el naturalismo y en los escritos de JAKOBS y en todos los seguidores de JAKOBS. ni mucho menos. prácticamente se hacían inoperantes para las necesidades del derecho penal. si eso era así. afirmando que no se perdió ni siquiera con el advenimiento de la dogmática neoclásica y ni siquiera aunque otra forma de ver el naturalismo a través de la dogmática finalista.120 autores. en el concepto de acción. Igualmente estudiábamos como solamente explicaría delitos de resultado material. como ya se analizó. que la dogmática clásica fue impactada honda y profundamente por el llamado positivismo naturalista. lo posterior es condicionado por lo anterior. por ello es que WELZEL. si se manejaran con una lógica rigurosa.

obviamente como transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos. sólo que el valor lo fija de antemano el legislador. porque lo uno condicionaba a lo otro. la inimputabilidad por razones de tipo cultural. la inimputabilidad estaba dada por la calidad del nexo psíquico. De igual manera con la inimputabilidad ocurriría lo mismo. aunque en algunos eventos se encontrara la antijuridicidad material.121 naturaleza en general. porque la ocupación del juez es subsumir hechos en normas que ya ha diseñado el legislador y como se trabajará con un concepto puramente de antijuridicidad formal. lo cual origina que resulta imposible aceptar causales de justificación por fuera de las legalmente consagradas. se manifestaban en la culpabilidad. siguiendo muy de cerca las leyes de causa y efecto. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Pero como también esas repercusiones vinculantes. mas no puede explicar.2007 . pero entendida en términos muy primitivos. de otros casos diferentes. Originarían en el ámbito de la antijuridicidad. Se debe recordar que sólo era imputable quien gozara de normalidad física y sanidad mental. cuando señala que todas las culturas tienen igual dignidad. como por ejemplo. es que absurdamente nuestro actual Código Penal tenga que establecer en el artículo 96. el juez es simplemente un subsuncionista de hechos en normas. ni siquiera aproximarse a una explicación. no solamente del principio de la dignidad del ser humano que implica entender al hombre como individualidad. que los indígenas son inimputables por inmadurez psicológica. desconociendo lo que regula el inciso 2° del artículo 70 de la Constitución Nacional. Por lo anterior. es decir. sino también entenderlo inmerso en una cultura. por demás desconocedora. Evidentemente explica muy bien unos casos de inimputabilidad. donde ciertamente hay valor pero muy escaso y hay valor porque estamos en el ámbito del positivismo jurídico.

2007 . entonces. propia del movimiento idealista alemán que había que admitir la existencia de dos tipos de ciencias: ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu. todas seguían las mismas reglas. querer trabajar el derecho con conceptos propios del mundo de la naturaleza. en los casos de insuperable coacción ajena o en el caso del estado de necesidad exculpante. como era la culpa inconsciente. Todo eso era producto de un punto de partida erróneo. por ejemplo. se manejaría una nueva teoría del conocimiento en la medida en que cuestionaría el que la dogmática anterior se imbuía en un concepto de ciencia en el cual no existía la posibilidad de distinguir entre ellas. que había de encontrar un punto de partida metodológico diferente. Por ello. Ese fue el gran error de la dogmática clásica.122 El entendimiento de la culpabilidad como nexo psíquico. por ejemplo. las ciencias físicas) y que había que distinguir. La dogmática neoclásica percibió claramente el citado error y habría de afirmar. obviamente. con lo que se hacía necesario pregonar que el derecho no podía estar imbuido en un concepto de ciencia en donde no hubiera distinción alguna entre las diferentes ciencias. una filosofía idealista. que se comenzó a postular que el mundo del derecho no podía construirse sobre las mismas bases con que se construían. culturales o sociales. que una cosa eran las _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . o no explicara porque se excluía la culpabilidad cuando existían nexos. que no se entendieran instituciones que fundaban la culpabilidad. obviamente por una revisión de la filosofía del kantismo. Es por lo anterior. entonces. como prefieren otros. se deberá entender porque advino la dogmática neoclásica. las ciencias biológicas o las ciencias médicas o como paradigma representativo y portador de la esencialidad causa-efecto (relación de causalidad. entonces. donde no existía ningún nexo psíquico entre el querer y el resultado o entre el sujeto y el resultado. según la denominación que fueron dando unos u otros autores. implicaba.

los objetos del mundo del ser son como son. la cultura o sociales. fisicalista. el hombre no las inventa porque ellas están simplemente dadas. bonito o feo. Obviamente una filosofía idealista. estaba antes que la tipicidad. obviamente. pero también ciencias del espíritu producto de la idea. en el mundo de los valores no. se describen. el porque la dogmática clásica trabajó con un concepto de acción causal naturalista. pregonaría que todo se explicaría a partir de la idea y una revisión del kantismo. la tipicidad lo único que hacía era aprehenderlo. mientras en la nueva clasificación de ciencias. simplemente las descubre y las toma como tal. propio del mundo del ser. los valores simplemente valen y valen en referencia a algo. precisa reconocer que existen ciencias de la naturaleza. El neokantismo. en las cuales el hombre no aporta absolutamente nada.123 ciencias de la naturaleza y otra cosa eran las ciencias del espíritu. Esto lo postuló un movimiento filosófico que se conoció como el neokantismo. En cambio las cosas del mundo del ser son así como son. mientras las cosas del mundo del ser son simplemente así. porque ellas se rigen por las leyes de causa y efecto. mientras que los valores no. no puede desconocerlas. sobre algo y es por lo que viene la contraposición bueno o malo. las cosas no son en el mundo de la filosofía de los valores. los valores simplemente valen. Es así. se encontraba impulsado por lo que se conoce como la filosofía de los valores. la cual pregonaría que las cosas como tal son y a eso se refiere cuando apunta a los objetos de mundo del ser. como la de KANT. porque las cosas son. En la dogmática clásica la acción era un concepto pretípico.2007 . en el mundo de los valores los juicios son referenciales. Y los valores implican siempre tener en cuenta un punto de vista referencial sobre el cual recae. yo valoro sobre algo. sino que simplemente las descubre. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .

modificar. Siendo la expresión fines la que dota a esta forma de pensar. se descubren simplemente y al descubrirlas. porque la acción es entendida en términos ontológicos. Lo anterior tiene su fundamento no sólo filosófico. esto es. ni crear al objeto del conocimiento. no puede transformar al objeto del conocimiento.2007 . porque el concepto de acción responde a las leyes de causa y efecto. simplemente se aprehendo y eso significa metodológicamente que el sujeto del conocimiento no puede modificarse. obviamente si se trabaja con un concepto de acción naturalista no se puede _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . ni crear. transformar. implicaría eso. el objeto del conocimiento. que lo que se descubre de la ciencia de la naturaleza. sino que se ordenarán conforme a medios y fines. es decir. En eso es muy claro el método con el cual se trabaja. calificada por muchos autores como la dogmática teleológica. por ello este método del conocimiento que informaría a las ciencias de la naturaleza. En estos tipos de ciencias a las cuales pertenecen la química. la epistemología. Si el sujeto del conocimiento es el jurista y el objeto del conocimiento es la acción. sino también en la forma nueva de ver la teoría del conocimiento. el sujeto del conocimiento no puede variar. Las leyes de la naturaleza no se inventan. La acción en la dogmática clásica es pretípica. simplemente se toman. modificar transformar. el método del conocimiento no puede variar. se aprehenden y con ellas se trabaja.124 Ese concepto de valor penetraría fuertemente en la teoría del delito y se ordenaría conforme a la nueva visión de las cosas y a que las instituciones y los fenómenos jurídicos no se ordenarán conforme a causa-efecto (donde la causa condiciona al efecto). conforme al mundo del ser y el derecho lo único que hace es aprehenderla. la astrología. la biología. la física. a las cosas y las cosas son simplemente como son y no pueden ser modificados ni transformadas. que en mayor medida influiría sobre la dogmática clásica. dogmática de fines.

culturales o sociales. donde el objeto del conocimiento sí puede ser modificado. el naturalismo no fue dejado de un todo de lado. especialmente al movimiento neokantiano. Esta forma nueva de ver las cosas implicaría.125 transformarlo. Nótese como se van abandonando los conceptos naturalistas. De allí. y ciencias del espíritu. entonces. frente a una nueva epistemología. crearlo. frente a una nueva teoría del conocimiento. obviamente había de cambiarse de método y la pauta la daría. un nuevo método en la construcción de las instituciones jurídicas. Al señalar que esta forma de ver las cosas no resulta compatible con lo que se propone el derecho. Aquí nos encontramos. sino que simplemente se debe aprehender. aunque como resulta evidente si se hace una revisión de todas estas doctrinas penales que se desprendían de aquí. transformar o crear al objeto del conocimiento y por lo tanto a allí no pertenece el derecho. sin más ni más. cuando en su crítica a la dogmática causalista en general. con la verdadera naturaleza del derecho. con los fines. modificar o crear al objeto del conocimiento. obviamente. culturales o sociales. por eso. que es cuando comienza a intervenir el legislador y simplemente el legislador lo toma como tal. en la cual se distingue claramente entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu.2007 . donde no se puede modificar. la obra de los neokantianos. existía antes de la tipicidad. que en la dogmática clásica el concepto de acción se entendería como un concepto pretípico. modificarlo. transformado o creado por el sujeto del conocimiento. señala que simplemente el movimiento neokantiano superpuso sus nuevos conceptos a _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . un nuevo método donde el sujeto del conocimiento sí puede transformar. Por eso se dividen las ciencias en ciencias de la naturaleza. que signifique. Tiene mucha razón el profesor WELZEL.

En la nueva forma de ver las cosas. que son los fines. Por eso. por muy grande o pequeño que sea el aporte. entonces se buscan unos determinados medios y eso es lo que hace que el objeto del conocimiento pueda ser creado.2007 . en la nueva metodología no. La acción con la cual trabajó la dogmática clásica. era un concepto causal-naturalista. Lo que ocurría en la dogmática clásica. modifica o crea al objeto del conocimiento y lo hace conforme a la nueva metodología que se organiza conforme a los medios y fines donde los medios no condicionan a los fines. resultaba absolutamente imposible diferenciar entre autores y cómplices. es que como se trabajaba con un concepto de acción pretípico. otros han dicho fisicalista. trataría vanamente de explicar las categorías dogmáticas.126 los viejos conceptos y así queda muy bien representado con la expresión “neoclásica”. expresiones todas propias del mundo de la naturaleza. otros causal-mecánico. transformado o modificado por el sujeto del conocimiento. si se puede admitir esta expresión. porque lo neoclásico no deja atrás lo clásico. obviamente las cosas tenían que ser tomadas tal cual como eran en el mundo del ser y con esa estrechura. es decir siempre lo posterior estará condicionado por lo anterior. En la primera metodología la causa condiciona al efecto. porque en una teoría de la equivalencia de las condiciones todas las condiciones tienen el mismo valor y si todas tienen el mismo valor. sino que le hace una revisión. condicionan a los medios. ya el sujeto del conocimiento transforma. porque todas las condiciones tienen el mismo valor o importancia. Se proponen determinados fines y para lograrlos. imbuido además ese concepto y todo su desarrollo por el naturalismo propio de las ciencias de la naturaleza. en la nueva metodología lo posterior. sino que los fines son los que condicionan a los medios. el concepto de acción _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . han dicho algunos. el mismo tiene igual significado.

Ahora bien. ni relación de causalidad y en la omisión impropia. Sin embargo. ¿Cuál es el fin del derecho penal?: La protección de bienes jurídicos. entonces. jurista. sin duda alguna. tiene que ver. están instituidas para la protección de bienes jurídicos. se da cuando la dogmática neoclásica señala muy claramente que el derecho penal tenía como fin la protección de bienes jurídicos.2007 .127 era pretípico. obviamente que las instituciones del derecho penal. La dogmática clásica señaló que acción era el movimiento muscular que producía una transformación en el mundo exterior perceptible por los sentidos. un ejemplo de como las cosas se organizan conforme a los fines. que es cuando interviene el derecho y el sujeto del conocimiento (legislador. puede que encontrará un resultado pero no una acción ni una relación de causalidad. si el fin del derecho penal es la protección de bienes jurídicos. causa y efecto. y cuando se requería aplicar esto al concepto de omisión se fracasaba inmediatamente. dogmático) podía aprehenderlo. Por eso entonces la definición que se dio sobre acción y la justificación de la misma como piedra angular para la construcción de la teoría del delito. El inciso 2° del artículo 21 del actual Código Penal. de esta manera se tenía representadas leyes de la naturaleza. para la dogmática neoclásica no existe ninguna dificultad en explicar el concepto de acción. tomarlo como es y tal como lo tomaba tenía que reflejarse en las instituciones jurídicas. se da en aplicación por ejemplo a cuando la madre deja morir de inanición a su hijo o el padre que está en la piscina y ve que su hijo se está ahogando y no _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . porque lo explica conforme a medios y fines. con los fines de protección de bienes jurídicos. teórico. el imponer a otro deberes de salvamento. ese es el fin del derecho penal. la expresión “equivale”. luego. que son los medios. estaba antes de la tipicidad. porque en la omisión propia no se encontraba ni causa ni efecto.

no puede surgir nada” y es así como la omisión era absolutamente inexplicable desde la óptica naturalista. obviamente le impone deberes de salvamento como una institución medio que sirve para el fin. lo está dejando ahogar pero no lo está matando. habría sostenido que la acción y la omisión se comportaban como A y no A. en la medida en que la expresión conducta o comportamiento. porque se estaría equiparando una cosa con la otra. porque ya allí había operado la mano interventora del legislador. desde el punto de vista ontológico no lo está matando. jurista o dogmático. Por lo anterior RADBRUCH. no existiendo causa. ¿está realizando una acción?. ya desde el punto de vista jurídico.2007 . englobaba tanto a la acción como a la omisión. Acción fue el término menos utilizado. acción ya transformada o modificada por el sujeto del conocimiento. en una famosa expresión: “de la nada. entonces el sujeto del conocimiento transforma al objeto del conocimiento. equivale a producirlo. Cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado. pero sí fue preferiblemente utilizado una conducta o un comportamiento típico. es decir. no es que lo produzca. no hacerlo pudiendo hacerlo. transformando. modificando o _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . pero acción en un sentido jurídico. sino que “equivale”. ¿lo está matando?. ya no una acción como tal (aunque algunos hablarán de acción). perfectamente entonces los neoclásicos afirmaban que el delito era una conducta. sin embargo para el derecho que se organiza conforme a fines y medios y que se ha propuesto la protección de bienes jurídicos. estaríamos en el ámbito ontológico. porque se esta en el mundo del valor. es decir.128 lo salva. y si el resultado dependía de una causa. no podía existir ningún resultado con el cual vincularla. Por el contrario cuando el sujeto del conocimiento puede transformar al objeto del conocimiento. porque para hablar de “producir”. antijurídico y culpable. una cosa era la acción y otra cosa era la omisión.

llamarían algunos. utilizaría a través del desarrollo de su teoría jurídica del delito. pero considero (en derecho) que puedo transformar. Sin embargo. Por ejemplo. ahí sí existiría la mano del dogmático modificando. no implicó que todo fuera manejado así. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . al explicar la acción no se tenía que hacer ninguna operación metodológica porque el concepto de acción del mundo de la naturaleza servía perfectamente para explicarla. como el movimiento muscular que produce una transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos.129 creando el objeto del conocimiento. donde sí se producía la influencia del nuevo giro metodológico. Por ejemplo.2007 . a pesar de que influyo significativamente en el derecho penal. modificar o crear el objeto del conocimiento. El concepto de relación de causalidad. el profesor Edmundo MEZGER. es como si existiera conforme a una ordenación de medios y fines. un par de conceptos: conceptos en sentido estricto y conceptos en sentido amplio. transformando o creando al objeto del conocimiento. El “equivale a producirlo”. eran cuando simplemente de acuerdo al concepto de acción común y corriente que utilizó la dogmática clásica las instituciones penales podían ser explicadas. jurídica o de equivalencia jurídica. quiere decir que no hay relación de causalidad entre la omisión propiamente dicha y el resultado. el concepto de acción en sentido amplio sería aquel que también abarcaría a la omisión. en sentido estricto sería aquel propio del mundo de la naturaleza. En sentido amplio. sino que su principal exponente. el concepto de acción en sentido estricto. en sentido amplio sería reemplazado por un concepto de causalidad. En sentido estricto. la relación de causalidad tal como la entiende el mundo de la naturaleza.

De esta manera se irían solucionando las diferencias que se presentaron en la dogmática clásica.130 El concepto de resultado en sentido estricto sería el efecto. por eso esta dogmática se le denominaría “neoclásica”. ya sería la puesta en peligro o la lesión del bien jurídico tutelado. aparecen los profesores Rudolf STAMMLER. cuando ya interviene el legislador. sino una superposición de conceptos nuevos sobre ellos. es más una expresión clara de la independencia de las ciencias de la naturaleza. o sea la transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos. en sentido amplio. pero que no deja atrás a la clásica y no la deja atrás porque se maneja los conceptos en sentido estricto y sólo cuando tenían problemas manejaban los conceptos en sentido amplio. el jurista. WELZEL. que sin duda alguna fue uno de los filósofos del derecho que contribuyó enormemente a esta nueva forma de ver las cosas.2007 . es el profesor LARENZ. Esto es palpable en la teoría jurídica de MEZGER. dijo que el neokantismo y su expresión dogmática neoclásica no significó una superación del causalismo naturalista. claro. porque se seguía trabajando con conceptos en sentido estricto. con razón. Parte General. propios de un mundo organizado conforme a medios y fines. de las ciencias de la cultura. al menos la semilla. y conceptos en sentido amplio. en lo más alto de la filosofía del derecho en general. cuyo mayor representante es su Tratado de Derecho Penal y el libro denominado Derecho Penal. es lo que se conoce hoy como la imputación objetiva. el dogmático. es decir. El profesor Karl LARENZ. De lo que se conoce como el neokantismo o escuela sudoccidental alemana. al lograr separar el derecho de la naturaleza. nueva clásica. precisamente a uno de los autores que se le atribuye los inicios de la imputación objetiva. propios del mundo de la naturaleza. revisión de la clásica. quien expresaría frases como esta: “ El giro _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .

131 decisivo con el que él cree asegurar la independencia metódica de la ciencia del derecho ”. que dio origen precisamente a la llamada escuela de Kiel. el “querer”. determinan lo anterior temporalmente que son los medios ” y dice: “eso origina. que STAMMLER. del espíritu. sería precisamente. organiza los fenómenos según la metodología de fines y medios y sostiene: “mientras que en el enlace de causa y efecto. desde el punto de vista filosófico. el efecto. con el pensamiento de los fascistas que habían llegado al poder ya a través de Hitler. claro es el precursor. organiza los fenómenos según la forma de pensar causa y efecto. La dogmática neoclásica no fracasó desde el punto de vista de la dogmática misma. sino de la filosofía del derecho que subyacía a ella. simplemente se aprehende. “ tiene lugar mediante la distinción de dos modos de pensar fundamentalmente diferentes uno del otro” . El segundo. que fue aquella que sí se tomó en serio lo que todos estos autores decían para efectos de poner a tono el derecho penal con el pensamiento del Tercer Reich. El primer modo ordena los fenómenos según la forma de pensar de causa y efecto. Cuando se percibe no se valora. “percibir”. lo posterior temporalmente. se observa la materia y sus rasgos y sus formas.2007 . son los primeros que hablan sobre el punto. la independencia del método de las ciencias de la naturaleza. sobre todo el “querer”. es decir. una transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos. Por eso se sostiene que el primer modo. “percibir”. en el enlace de fin y medio. percibir allí. ciertamente denomina equívocamente. aparece condicionado por lo anterior. se ven las cosas como tal. es decir los fines. perdiendo el objetivismo propio de la naturaleza y ese “percibir y querer”. lo que produciría el derrumbamiento de la dogmática neoclásica. el percibir y el querer. La definición de acción. es decir. dos ciencias completamente independientes: el percibir la ciencia de la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . es el propio del mundo de la cultura. “ percibir y querer”. ya le está introduciendo ahí cierto subjetivismo.

Por ello sus conceptos los forma de manera plenamente autónoma el derecho. conforme a eso organiza los fenómenos jurídicos. por eso la otra se rige por causa y efecto y ésta por medios y fines. los conceptos en sentido estricto son dependientes del mundo de la naturaleza. “al lado de la lógica formal y de la lógica que rige para el conocimiento científico natural. el querer la ciencia de los fines.132 naturaleza o ciencia causal. donde ha operado la nueva metodología.2007 . como lograr la protección de los bienes jurídicos. es decir. se ha de exigir y construir una ciencia de los fines humanos”. modificado o creado el objeto del conocimiento. son los conceptos en sentido amplio. especialmente a los cuales se refiere LASK. conforme a esos fines condiciona a los medios. el sujeto del conocimiento ha transformado. un modo del querer. es una ciencia de fines. independiente de ella. culturales o sociales. según STAMMLER. pero también se logra a través de los delitos de omisión que materializan los mandatos de salvamento de bienes jurídicos. del otro lado ”. se afirma: “ Al lado de la ciencia de la naturaleza. por tanto. Por ello siempre que se habla de conceptos específicos para el derecho. la separación ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu. en la obra denominada Filosofía del Derecho. de un lado. El derecho es. la ciencia del derecho. se refiere constantemente a los conceptos específicos para el derecho. como se produce por obra de este neokantista. mientras los conceptos en sentido amplio los forma de manera autónoma conforme a medios y fines. El profesor Max Ernesto MAYER. se ha de exigir una lógica de la ciencia de los fines ”. habla de ciencias sociales y es por ello su libro de filosofía del derecho se denomino _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . La protección de los bienes jurídicos se logra a través de los delitos de acción que materializan las prohibiciones. no es el percibir. Los fines del derecho penal en la dogmática neoclásica fueron la protección de bienes jurídicos.

Dice: “La peculiaridad lógica de las consideraciones jurídicas”. cada vez mayores.133 “Filosofía del Derecho y Ciencias Sociales ”. “Un determinado modo de establecer fines y medios”. fue un importante filósofo del derecho. se ha de ordenar de modo que conduzca el seguro ascenso al concepto central del derecho ” ¿Cuál es el concepto central _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . ¿Esa peculiaridad lógica en qué consiste?: Consiste en un enlace específico. muy particular para una cosa. ciencia del espíritu. Establecer fines significa un determinado modo del pensar. claro si los fines del derecho penal son la protección de bienes jurídicos. denominándolo como los conceptos específicos para el derecho.2007 . eso explicará un especial modo de pensar también del derecho penal. eso es lo que los otros autores desarrollarán más adelante. conceptos genéricos y específicos. MAYER. lo peculiar es lo que es propio. “la peculiaridad lógica de las consideraciones jurídicas”. ésta construye su propia lógica que origina una peculiaridad de las consideraciones jurídicas de la cual nacen los conceptos específicos para el derecho. aclarando que nos encontramos en la dogmática. “ Toda materia condicionada de establecimiento humano define. Los conceptos jurídicos fundamentales puros son aquellos que son totalmente independientes del mundo de la naturaleza. también obviamente de fines y medios. Y ahí es donde se encuentra la génesis de la construcción del derecho. siendo indicada la dirección exacta de la abstracción por el concepto de derecho y por los conceptos jurídicos fundamentales puros”. Ahí tiene su génesis el derecho. Se estudia de una ciencia del derecho a partir de la producción dada de un derecho positivo determinado. necesariamente tendría que originar los conceptos específicos para el derecho. en el positivismo jurídico. ahí nace el derecho de la independencia ciencia de la naturaleza. “ Forma mediante abstracciones. series de conceptos jurídicos superiores e inferiores. pero fue también un muy importante cultor de la dogmática neoclásica.

las ciencias que hacen parte de la cultura se ven penetradas por el concepto del valor. o sea la ciencias naturales. era un concepto de acción que estaba antes del derecho y el derecho lo único que hacía era aprehenderlo. eso era lo que hacía con respecto al concepto de acción la dogmática clásica. “tiene sentido y significado para el hombre que reconoce estos valores como tal ”. teleológica viene de telos o fin. Esta formación de conceptos referida a valores es lo que denomina otro precursor de esta escuela filosófica. donde el fin es la protección de bienes jurídicos y la omisión es el medio para lograr esa protección a través de la imposición de deberes de salvamento.2007 . Anteriormente se estudio como el concepto de omisión responde a una formación teleológica. Para el derecho penal de la dogmática neoclásica el valor fundamental son los bienes jurídicos. modifica y crea el objeto del _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .134 del derecho penal?: Protección de bienes jurídicos. se dejan atrás los conceptos ontológicos. “Cultura” -señala en el sentido más amplio RICKERT. porque el concepto de acción era pretípico. se forman conceptos conforme a fines. “es todo aquello que por su referencia a valores”. era un concepto de acción propio del mundo del ser. tomaba un concepto de acción libre de sentido y libre de valor. “Señala una división objetiva. los conceptos se forman teleológicamente. Entonces todas las instituciones deben tender a la protección de bienes jurídicos. pero ya más concretamente aplicándola al derecho. cuando se basa en una división de ciencia de la naturaleza y ciencia de la cultura. libre de valor y libre de significado. “O referido a valores y por ello con sentido”. el profesor RICKERT. si lo aprehendía tenía que hacerlo tal cual como era. tal como lo hace la ciencia de la cultura. por eso transforma. “formación teleológica del concepto”. libre de sentido. conforme a fines. es decir. individualizadora. según considere su objeto libre de valor y de sentido”.

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conocimiento. “Los valores, el sentido y el significado no se pueden percibir, señalaría”, los valores, el sentido y el significado no podemos percibirlos. Ya se había afirmado que el concepto “percibir” es propio del mundo de la naturaleza; recordemos el concepto de acción clásico: “ perceptible por los sentidos”. “No se puede percibir, sino comprender” . Se debe observar aquí en RICKERT, como se va produciendo un mejoramiento de la posición teórica-filosófica, porque en STAMMLER, como se anoto, la contraposición era “percibir y querer”, mientras que en RICKERT, la contraposición está entre “percibir y comprender”. Tengamos aquí en suspenso el concepto “ querer”, que va a ser el que va a originar los grandes problemas en la ciencia del derecho en general, que terminaría con el aval que la filosofía del derecho le daría al derecho en general y, especialmente, al derecho penal del nacional-socialismo alemán; porque si nosotros hablamos de una ciencia que se funda en el “percibir” y de una ciencia que se funda en el “querer”, quiere significar esto entonces que la omnipotencia del legislador se vuelve incontrolable cuando trata de organizar las cuestiones jurídicas. “Los valores, el sentido y el significado, no se pueden percibir, sino sólo comprender, al interpretar los objetos percibidos”. Según esto, la naturaleza es el ser libre de significado, sólo perceptible, no comprensible; en cambio cultura es el ser pleno de significado, comprensible y continua RICKERT: “En la jurisprudencia dogmática se trata de dar una conexión sistemática al contenido”, eso es lo anotamos, la formación del sistema y todo esto continúa con el mismo pensamiento, “pero adecuado a la idea”, adecuado a la idea, ya no adecuado al mundo del ser, “ de las normas que son reconocidas como derecho en virtud de un juicio teórico social”, ¿ven la interpretación?. “El contenido adecuado a la idea de las normas resulta de su referencia a valores y fines socialmente reconocidos ”, como nos hemos
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apartado ya del mundo de la naturaleza. “Todo lo que incide en el ámbito del derecho pierde su carácter naturalista, libre de referencia a valor”. Porque el sujeto del conocimiento transforma, modifica, crea el objeto del conocimiento, a través de la idea del valor y de la ordenación de las instituciones conforme a fines y medios. Lo señalado, posteriormente iría a ser reconducido, esta expresión, por Erik WOLF, un neokantiano que señaló que “todo aquello que toque el derecho se convierte en valorativo” y es allí donde se encuentran explicaciones a esas críticas que se le habían hecho a la dogmática clásica, por ejemplo, del concepto muerte, se afirmo que el concepto muerte siempre se entendió que era la cesación de las funciones cardio-respiratorias; eso es muerte en sentido natural, físico, pero para el derecho, cuando regula el fenómeno incide en el fenómeno, inmediatamente lo transforma. Por eso se sostiene que todo lo que incide en el ámbito del derecho pierde su carácter naturalista libre de referencias a valores, porque comienza a matizarlo, a darle valores, o como decía Erik WOLF, todo lo que toca el derecho se convierte en valorativo. Entonces el concepto de muerte, que es un concepto puramente descriptivo en la dogmática clásica, irá tomando unas nuevas referencias de entendimiento. Es por lo anterior, por ejemplo, que para los fines de los transplantes de órganos, la persona que se encuentra descerebrada, pero que tiene en pleno funcionamiento su sistema cardio-respiratorio, a pesar de que no está muerta es como si estuviera muerta. Es más, la persona se encuentra allí latiéndole el corazón, conectada, respirando y sin embargo los médicos firman el acta de defunción; se denota la incidencia de estos conceptos en el mundo de la naturaleza.

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Esa es entonces la nueva metodología, ya el derecho no aprehende, como tal, el concepto de acción, sino que el derecho trabaja con su propio concepto de acción; aún cuando, obviamente, hay que reconocer que hubo una superposición entre neokantismo y naturalismo, porque a pesar de que se manejó los conceptos en sentido amplio que responden a ello, de todos modos también se hablaba de conceptos en sentido estricto. Pero esto es lo que significa la nueva metodología.

B. CATEGORÍAS DOGMÁTICAS
1. LA ACCIÓN Para el derecho y para la dogmática, la repercusión es inmediata, el concepto de acción no es un concepto pretípico, sino que es un concepto típico. El derecho crea su propio concepto de acción. El derecho tiene que trabajar con conceptos específicos para el derecho, organizados conforme a medios y fines; entonces el concepto de acción no puede ser un concepto pretípico, sino que tiene que ser un concepto típico. En cuanto a los criterios, se analizó en sentido estricto y en sentido amplio, pero de todos modos ya había de manejarse un concepto típico de la acción y no un concepto pretípico de acción. Aquellos cuestionamientos que se hicieron entorno a la causalidad de la equivalencia de las condiciones tienden a desaparecer, ya para la imputación no es decisiva efectivamente la causalidad natural, sino que entran los criterios del orden jurídico, es así como se habla, por ejemplo, de la teoría de la causalidad adecuada; la teoría de la equivalencia de las condiciones es remplazada por la teoría de la causalidad adecuada, según la cual solamente
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son causas de un resultado aquellas condiciones que estadísticamente demuestren ser aptas para ello. Entonces, cuando se introduce el elemento estadísticamente, estamos inmediatamente introduciendo el valor, porque lo que surge de las estadísticas es un estimativo, es un juicio de valor. Entonces solamente serán causas aquellas condiciones que sean adecuadas estadísticamente para la producción del resultado, de manera tal que aquellos actos que estadísticamente no estén demostrados que normalmente producen un determinado resultado, no serán causas adecuadas para la producción del mismo. Recuérdese, el famoso caso de la persona que le pega una cachetada a otro sujeto y le produce un pequeño rasguño y esa persona sufre de problemas de coagulación de la sangre y se desangra, según la teoría de la equivalencia de las condiciones se tendría que asegurar que esa pequeña causa, esa pequeña herida, causó ese efecto, porque todas las condiciones son equivalentes. Pero para la nueva teoría no, porque eso no será adecuado desde el punto de vista estadístico; desde el punto de vista estadístico no es normal que aquello se produzca, por lo cual allí se introduce un valor. De igual manera se cuenta con la teoría de la causalidad eficiente, solamente serán causales aquellas condiciones que como tal, estadísticamente sean normales, sino que sean eficientes para la producción de un resultado. Ahora bien, quizá la teoría más importante de todas fue la de la relevancia típica: El problema no es ya de causalidad, sino lo que está comprendido en el sentido del tipo penal. Teoría que también ha sido señalada como antecedente importante de lo que es la imputación objetiva. Si los resultados no se imputan con fundamento en la pura causalidad, sino que también hay que tener en cuenta el sentido de la prohibición,
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juicio de valor que fija de una manera más concreta. sin duda alguna. si ha penetrado al mundo del derecho penal el valor. sino también implica un cierto juicio de valoración en aquellos eventos en que los tipos penales consagren elementos normativos del tipo y esto porque. es decir. obviamente. más específica. ingredientes normativos. estamos naturalismo al normativismo. que sería el autor y aquél que apenas contribuye a la producción del resultado. seguirá siendo objeto de lo que se percibe. el documento es cualquier escrito desde el punto de vista descriptivo. la tipicidad sigue siendo descriptiva en términos generales. en cambio en sentido jurídico documento es una declaración de voluntad que modifica o da origen a una relación jurídica con capacidad probatoria. si hay algo que caracteriza la nueva metodología es tener en cuenta el valor y los elementos normativos del tipo. porque el juicio de valor permite.139 obviamente. pero admitirá. dando un paso del Igualmente. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . como por ejemplo. hacer tal distinción. es decir.2007 . en algunas ocasiones. Así las cosas el término capacidad probatoria significa o implica un juicio de valor que delimita de mejor forma. que no son más que juicios de valor que le corresponde hacer al juez al momento que realiza el proceso de adecuación típica. la afectación al bien jurídico tutelado. es posible distinguir entre aquél que causa el resultado. 2. entonces. de una manera más específica. que no es una mera descripción de hechos. LA TIPICIDAD En esta categoría dogmática se producen importantes transformaciones en el tipo penal. que sería el cómplice. el objeto de protección jurídica. Por ejemplo. pero también podrá ser objeto de lo que se comprende.

pero no esencialmente objetiva. porque sin duda alguna también se reconoce la admisión de los elementos subjetivos del tipo. pero prevalentemente descriptiva.2007 . como distinguir entre el acto del médico ginecólogo que explora los genitales de una niña y el mismo acto de un pervertido sexual. podemos decir que la tipicidad sigue siendo descriptiva. Con antelación. .Delimitar lo punible de lo que no es punible.Distinguir unos tipos penales de otros. en la medida en que los elementos subjetivos del tipo también precisan en mejor forma el ataque al bien jurídico tutelado. evento en que sí se produce un ataque al bien jurídico por el ánimo libidinoso. por ejemplo.140 que son los documentos como instrumentos con capacidad para demostrar. entonces. recuérdese que los elementos subjetivos del tipo sirven para: . porque admitirá excepciones. delimitando. entonces una forma de ataque más grave al bien jurídico porque ataca a la propiedad y ataca al bien jurídico de la voluntad. por eso allí el documento entendido jurídicamente como elemento normativo. se había estudiado que la tipicidad era objetiva en la dogmática clásica. el constreñimiento ilegal es un sólo ataque a la voluntad. conforme al ataque del bien jurídico. de igual manera seguirá siendo aquí objetiva. precisa de mejor forma el atentado al bien jurídico tutelado. se distingue de la extorsión por el elemento subjetivo “ con el ánimo de obtener un provecho ilícito ”. se admite la presencia de los elementos subjetivos del tipo. por ejemplo. entonces los elementos subjetivos del tipo sirven para delimitar de mejor forma lo punible. como un instrumento con capacidad probatoria. sino prevalentemente objetiva. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . cuando hay un ataque más complejo al bien jurídico. Es así como todas las instituciones se van explicando a partir del concepto del bien jurídico.

creado por el derecho y obviamente como es un concepto creado por el derecho. sino de lo comprensible. La conducta es tanto la positiva como la negativa. sin embargo eso no es así. por ejemplo lo que señalaba Erik WOLF. ninguna dificultad existe para que aceptemos los elementos normativos y los elementos subjetivos del tipo que se establecen a partir de una ordenación de las instituciones conforme a medios y fines. no es muy propio o no se puede afirmar con mucha propiedad de elementos del delito. porque también son valorativos los conceptos puramente descriptivos. que la tipicidad se convertiría en valorativa. en la medida en que apuntaba que todo aquello que tocaba o de lo que se ocupaba el derecho se convertiría en valorativo.141 Aunque la mayoría de los autores señalaron que la tipicidad sigue siendo descriptiva. Así como poco a poco se fueron solucionando todos los problemas y el concepto de acción ya no solamente será entendido en sentido estricto. El concepto de acción no es un concepto pretípico. sino que se pasa a hablar de categorías o _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . sino un concepto típico. antijuridicidad y culpabilidad. un concepto de muerte que podríamos decir es el prototipo de lo descriptivo. sino también en sentido amplio.2007 . lo que hoy es la muerte declarada clínicamente y aceptada ya por un conjunto de personas que forman un equipo interdisciplinario y determinan la declaratoria de la muerte de la persona a través de la firma del acta de defunción. desde un punto de vista no de lo perceptible. Ambos conceptos sirven para precisar en mejor forma la afectación al bien jurídico tutelado. hubo otros autores que dijeron que no. mientras que hay instituciones que muestran la importancia de tal acierto. por ejemplo. En este estado de las cosas a pesar de que se habla de tipicidad.

etc. obviamente lo que excluye a la acción está determinado por todos aquellos eventos que se señalaron para la dogmática clásica. porque se siguió trabajando por una vía negativa: es acción todo aquello que no signifique un caso fortuito. los delitos de peligro y de mera conducta. ese resultado está dado por la puesta en peligro o la lesión del bien jurídico tutelado. en principio _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . ningún problema hay para explicar la tentativa. un acto reflejo. una vis absoluta. una fuerza mayor. Por eso entonces el concepto de resultado en sentido estricto sería el resultado material.2007 . y en sentido jurídico el resultado es la puesta en peligro y la lesión del bien jurídico tutelado. de mera conducta o de peligro. Es así. como también se superan las críticas que se le habían formulado al concepto de acción en la dogmática clásica. que responde a los fines del derecho. Es importante observar como ya en el tipo penal se han solventado las críticas que se habían formulado a la dogmática clásica. porque allí se están ordenando los conceptos conforme a los fines del derecho penal que no son otros que la protección de bienes jurídicos. Como se aseguraba que la dogmática clásica era insuficiente para explicar los delitos tentados. resultado naturalístico.142 características del delito. como se van solventando todas las críticas que se habían formulado a la dogmática clásica. pues bien como aquí el resultado no es desde el punto de vista jurídico la transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos. En sentido amplio el concepto resultado es el resultado en sentido jurídico. Aquí el concepto de acción es un concepto de acción jurídico. entonces las categorías o características del delito se dice que son la tipicidad. también en ellos existe un resultado. sino la puesta en peligro o la lesión del bien jurídico tutelado. es decir la transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos. la antijuridicidad y la culpabilidad.

nosotros creemos que no. para poder diferenciar los casos de consumación de los casos de tentativa o para poder diferenciar la tentativa de homicidio de la tentativa de lesiones personales o de simplemente el disparo de arma de fuego injustificado. sostuve que simple y llanamente la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Recuérdese eso en la escuela neoclásica. aquí las cosas cambian y las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad empiezan a ser más visibles. porque tal idea se presenta a partir obviamente de las consideraciones valorativas en el tipo penal y las consideraciones valorativas en el tipo penal se hacen es a partir de la incursión del valor en el derecho penal que se produce como obra de la filosofía neokantiana y en el ámbito de la dogmática neoclásica y las relaciones no son simplemente un antecedente de la otra. 3. lo cual está dado por lo siguiente: a) Por el concepto de tipicidad como ratio cognoscendi de la antijuridicidad. sino que se vinculan de una manera muy estrecha para finalmente convertirse en una sola unidad.2007 . quien no fue un naturalista sino un filósofo neokantiano y un dogmático neoclásico. LA ANTIJURIDICIDAD Se había señalado que la tipicidad y la antijuridicidad en materia de la dogmática clásica eran entendidas como elementos y que entre ellas no existía relación alguna diferente a la de ser uno antecedente del otro. el dolo en la tentativa se constituye en un elemento subjetivo del tipo. algunos autores han dicho que. esto se va a plantear pertenece al ámbito de la dogmática clásica. obviamente esto causaría profundas críticas. aporte realizado por Max Ernesto MAYER. incluso se llegó a aceptar por la dogmática neoclásica que en la tentativa el dolo era un elemento subjetivo.143 parecen superarse todos los problemas.

como fue la que informó a la dogmática clásica. no puede ser así porque en una teoría causal naturalista.144 tipicidad se comporta respecto de la antijuridicidad como el humo respecto del fuego. no pueden caber estos conceptos que son de tipo valorativo. Un primer momento en la determinación de las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad. Algunos ubican la anterior forma de ver las cosas en la dogmática clásica. siempre que se observa el humo por lo general hay fuego. pero es posible que demostremos lo contrario. que ya es un avance hacia lo nuevo. o salvo que aparezca. b) Por la presencia de elementos normativos del tipo que anticipan el concepto de lo antijurídico.2007 . pero es posible que demostremos lo contrario. Cuando nosotros verificamos que la conducta es típica queda indiciada la antijuridicidad. salvo que se demuestre el contrario. no lo hace materialmente por falta de antijuridicidad material. siempre que hay tipicidad por lo general hay antijuridicidad. también. que aparezcan las causales de justificación. Por eso entonces se dice en este primer momento que la tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad o el indicio de la antijuridicidad. que fue un filósofo neokantiano. que está dado por la presencia _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Entonces la tipicidad como ratio cognoscendi de la antijuridicidad significa simplemente que la tipicidad es un indicio de la antijuridicidad. eso no puede ubicarse en la dogmática clásica sino en la dogmática neoclásica. pero además. es el de encontrar el concepto de tipicidad como ratio cognoscendi de la antijuridicidad. que a pesar de que la conducta lesiona formalmente al bien jurídico. aportaría otro avance. el mismo profesor MAYER. particularmente afirmaría que eso no es lógico. es decir. que hizo importantísimos aportes al concepto de cultura. de la tipicidad como indicio de la antijuridicidad. si quien formuló esta teoría fue el profesor Max Ernesto MAYER.

el profesor MEZGER. “indebidamente”. pero todavía se puede hablar de tipicidad y antijuridicidad. definiría a la tipicidad como la descripción de la antijuridicidad material como ya el tipo penal no puede entenderse que indicia a la antijuridicidad material. entonces. lo señalaba diciendo que esas figuras. c) La formulación de la teoría de los elementos negativos del tipo. la utilización de estas expresiones comporta. esos elementos normativos que implican una valoración anticipada de lo antijurídico. también debe pregonarse la unión a través de la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Por eso decimos figurativamente que la presencia de ciertos elementos normativos del tipo cierra el espacio entre la tipicidad y la antijuridicidad porque las une. sí la tipicidad es la descripción de la antijuridicidad material. se cierra el espacio entre tipicidad y antijuridicidad. permite el tercer paso. que ya lo dan autores como MEZGER. entonces. principalmente y los postuladores de la teoría de los elementos negativos del tipo. Ya en el ámbito de la tipicidad se están utilizando elementos que determinan lo justo o lo injusto del comportamiento y por lo tanto. sino que da cuenta de la antijuridicidad material misma. El mismo Max Ernesto MAYER. podríamos decir. etc. una valoración anticipada de las causales de justificación.145 de algunos elementos normativos que cierran el espacio entre tipicidad y antijuridicidad. como por ejemplo la utilización de expresiones en el tipo penal como “ilegalmente”. se va estrechando mucho más. se va fusionando tipicidad con antijuridicidad.2007 .. Si se define la tipicidad como la descripción de la antijuridicidad material. operan como una grapa que hunde una punta en la tipicidad y la otra punta en la antijuridicidad. se daría el paso lógico posterior. sino que el tipo penal da cuenta de la antijuridicidad material. podría decirse. pero todavía se pueden diferenciar. el tipo penal ya no solamente va a indiciar la antijuridicidad material. Posteriormente.

excluyen. que las causales de justificación no solamente excluyen a la antijuridicidad. no solamente material. sino como elementos perfectamente conectados y además. que la tipicidad es la descripción de la antijuridicidad material y formalmente al señalar. no como una conducta típica. también originaría la idea de que la culpabilidad igualmente queda indiciada. aquí no. se consagra que una causal de justificación como la legítima defensa excluye la antijuridicidad. destruyen. de manera tal. sino que también excluyen a la tipicidad. porque al señalar que la conducta es “típicamente antijurídica”. eso es lo que se conoce como la teoría de los elementos negativos del tipo. De esta manera. como decían los críticos. materialmente porque define MEZGER. se están uniendo tipicidad y antijuridicidad. que la muerte de un mosquito tiene el mismo significado que la muerte de un hombre en legítima defensa. porque ambas significan la inexistencia de la tipicidad. ya no se manejan como un elemento encima de otro. posteriormente se afirmaría que la verificación de una conducta típicamente antijurídica. las causales de justificación son elementos negativos del tipo. tipicidad y antijuridicidad quedan unidas. no solamente a la antijuridicidad. sino como una conducta típicamente antijurídica y culpable. sino que excluyen la tipicidad misma. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . entonces. antijurídica y culpable. entonces ya no estamos ante una división tripartita del delito. De tal manera que. sino también a la tipicidad. sino también formalmente. salvo que aparezca alguna causal que excluya la culpabilidad. sino ante una división bipartita del delito. WELZEL especialmente.2007 . aquí una causal de justificación excluye tanto la antijuridicidad como la tipicidad. los cultores de la teoría de los elementos negativos.146 consideración de que las causales de justificación no solamente excluyen la antijuridicidad. pero sigue habiendo tipicidad de homicidio. entonces ahora se podrá comprender por qué en esta fase se definió el delito.

quien fue el que acuño el término antijuridicidad material y lo pregonó como la puesta en peligro o la lesión de un bien jurídico tutelado. no puede existir antijuridicidad. donde haya formalmente hablando tipicidad.147 Sin embargo el anterior concepto fue muy poco manejado. en este tipo de dogmática el juez no es meramente un subsumidor de hechos en normas. por eso es que se hablaba que la antijuridicidad en la dogmática clásica era antijuridicidad formal. La antijuridicidad ya no solamente va a ser antijuridicidad formal. obviamente si lo fines son la protección de bienes jurídicos. si nos ubicamos en una ciencia que se construye conforme a medios y fines y donde los fines condicionan los medios. pero la inexistencia de la antijuridicidad material. sino que también es un sujeto con capacidad de valoración y la antijuridicidad material surge del entendimiento. pero no afectación al bien jurídico por puesta en peligro o lesión. cosa que no ocurría en Franz VON LISZT. sostenía que en todo caso prevalecía la antijuridicidad formal. sino que también el juez está dotado de capacidad de valorar. aquí sí prevalece la antijuridicidad material sobre la antijuridicidad formal. cuando a VON LISZT. la antijuridicidad material desestructura también al delito. Por lo señalado. se le planteaba el problema entre la presencia de la antijuridicidad formal. que evita la afectación o la lesión del bien jurídico y _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . tal vez lo encontramos referenciado en FERNÁNDEZ CARRASQUILLA. sino principalmente antijuridicidad material. obviamente. porque prevalecen los valores sobre lo meramente formal. de las funciones del derecho penal como protector de bienes jurídicos. Sin embargo. se diría que entra a plenitud en sus efectos dogmáticos pertinentes en la teoría del delito el concepto de la antijuridicidad material. porque ya entonces.2007 . la antijuridicidad no es solamente el juicio previo que hace el legislador. claro.

a partir de la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . como principalmente ligada a los fines del derecho. entonces se admiten las causales supralegales de justificación a partir de la posibilidad que tiene el juez de valorar. se acepta entonces que las causales de justificación no son solamente las consagradas legalmente. Lo anterior significaba que ya la antijuridicidad material no va a ser la primitivamente entendida como la transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos. ese resultado en sentido jurídico. porque prevalecerá la salvación del bien jurídico más importante. sino como la puesta en peligro o la lesión del bien jurídico tutelado. porque materialmente el juez. es decir. pero en los cuales existe colisión de bienes jurídicos. donde habrá de reconocerse la falta de antijuridicidad. de la capacidad que tiene el juez para valorar. Es así.2007 . pero como se sostiene que entra el valor al derecho penal. sino que existen otras de carácter supralegal. de la capacidad que tiene el juez para mirar qué es lo que subyace a las instituciones jurídicas y derivar de allí el contenido material para hacerlo producir efectos. entendida como antijuridicidad material. que no están contemplados por el legislador. esto es lo que configura modernamente la teoría del desvalor del resultado. el dogmático. esto es. que existirán casos también. es decir. no puede existir antijuridicidad. sino que también puede hacerlo el juez. como de la mano de la antijuridicidad material. las causales de justificación no conforman un catálogo cerrado. determina que en las causales de justificación lo que subyace es un conflicto entre bienes jurídicos en el cual se le da prevalencia al de mayor jerarquía y cuando en su puesta en peligro no ha existido una acción contraria a derecho como en la legítima defensa.148 si evidentemente no se da esa afectación por puesta en peligro o lesión del bien jurídico. entonces también se asegura que lo valioso o disvalioso no solamente está fijado de antemano por el legislador. al valorar. sino un catálogo abierto.

desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo. el contenido material de las causales de justificación es la colisión de bienes jurídicos donde se le da mayor importancia a uno y eso implica entonces reconocer que esa actividad salvadora de un bien jurídico por parte de una persona. en la posibilidad de diferenciar entre puesta en peligro y lesión y esto tiene un gran significado para la punibilidad. la afectación al bien jurídico. es posible diferenciar entre mayor o menor injusto y si es posible diferenciar entre mayor o menor injusto. tiene que tener menor significado que la lesión que se dé en la consumación. Importante para este segmento es que entra a regir con todo su rigor la antijuridicidad material. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . con capacidad. Desde el punto de vista cualitativo. incluso.149 posibilidad que tiene el dogmático de encontrar el contenido material de las instituciones jurídicas. es posible diferenciar. sino amplia. profunda en valor. ya no es tenue en valor. la antijuridicidad sigue siendo una característica valorativa. Ahora bien. entonces. la puesta en peligro. si ya entra con todo su vigor el valor. sino de eminente valor y significado. que se daría en la tentativa. la posibilidad de admitir causales supralegales de justificación. pero ya no de escaso valor como en la dogmática clásica. la defensa de bienes jurídicos. pero además.2007 . para desestructurar por su ausencia la configuración del delito. se encuentra compatible con los fines del derecho penal. De igual manera. al descubrirse lo que materialmente subyace en las causales de justificación. muy a pesar de que se lesionó otro bien jurídico. entonces se van organizando las instituciones jurídicas conforme a fines y medios. se produce.

cuando contempla que es causal de agravación punitiva el valor del bien jurídico. entonces estamos ante una grave afectación a su patrimonio. pero es también causal de agravación punitiva los perjuicios que se pueden causar atendiendo a las condiciones de la víctima. se puede hablar de delitos insignificantes. entonces no es lo mismo hurtar una manzana al dueño de la plantación de manzanas que hurtársela al vendedor de la carretilla. es como se van solventando todas las críticas a la anterior posición. como hay posibilidad de valorar entre más y menos. habría que tenerse en cuenta también a la víctima. pero si se plantea esto mirado desde un punto de vista más profundo. De igual manera. por esta vía podemos obtener la existencia de un delito. tiene cabida también aquí el principio de la insignificancia como expresión de la antijuridicidad material. porque de hecho así lo hace el Código. desde el punto de vista de la antijuridicidad material hay mayor lesión del bien jurídico. simplemente habría que mirar el objeto sobre el cual recae. en sí. es así como no es lo mismo un hurto por un millón de pesos que un hurto por cien millones de pesos. no solo es posible tener en cuenta como categoría del juicio la calidad.2007 .150 Igualmente cuantitativamente. la cantidad citada. el hurto de una manzana en una plantación de manzanas sería un delito de bagatela y se desestructuraría el ilícito por falta de antijuridicidad material. sino también la relación. En el análisis de la antijuridicidad material. pero también aquí se produce cierta _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . el valor del bien patrimonial hurtado. una persona de esas que se gane tres mil o cuatro mil pesos en su venta ambulante y la manzana le significa mil o mil quinientos pesos. puede haber una afectación importante al bien jurídico o menos importante o muy importante. en cuanto a la lesión del bien jurídico. De allí. como ha sido formulado el delito de bagatela.

¿Por qué psicológico-normativa?: porque no se abandona del todo al naturalismo. sigue habiendo conceptos en sentido estricto y conceptos en sentido amplio. en la mayoría de los casos es prevalentemente valorativa-objetiva. pero no en esencia. porque ya para esta corriente dogmática la imputabilidad no es presupuesto de la culpabilidad. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . como en la dogmática clásica. del dolo y la culpa. ya impactó lo subjetivo en la tipicidad. según el caso y de la inexigibilidad de otra conducta. sino que es elemento de la culpabilidad. en las demás no. entonces la culpabilidad se compone de la capacidad de culpabilidad. será una culpabilidad psicológico-normativa o psico-normativa. entonces. en la dogmática neoclásica. no basta la presencia de las exigencias objetivas. la penetración de lo subjetivo se admite. pero de una manera excepcional. aquí también habría de entrar como una progresiva subjetivización del injusto y es así como se dice que por exigencias legales en las causales de justificación legitima defensa y estricto cumplimiento de un deber legal. sino que se requiere un cierto ánimo en esas dos causales de justificación. La culpabilidad. sino que también se requiere que la persona actúe con el ánimo de legitima defensa o con el ánimo de cumplir el deber legal. Para el reconocimiento de una causal de justificación no basta lo puramente objetivo. por eso. por lo cual se sostiene que es objetiva-valorativa. sino prevalentemente. puesto que la antijuridicidad no va a ser puramente valorativa-objetiva. pero existirán casos donde también impacte lo subjetivo.2007 . LA CULPABILIDAD No vamos a analizar la imputabilidad como un concepto previo a la culpabilidad.151 transformación. 4. entonces.

152 La capacidad de culpabilidad. la capacidad de culpabilidad es la imputabilidad. sino que tienen que ser catálogos abiertos. porque él puede que no pueda conducirse conforme a su comprensión y a su voluntad en causar incendios. en este punto no se podría sostener lo dicho. por eso en el nuevo Código Penal establece “o estados similares”. pero no lo afecta para que pueda o no dirigir su conducta conforme a las relaciones sexuales y libertades y de esa manera.2007 . Por esa vía. factores biológicos. fácilmente podemos explicar la inimputabilidad por razones de tipo cultural. por ejemplo. incluso. para efectos de la violación no es inimputable. claro estamos en una ciencia de la cultura. Antes se afirmaba enfermo mental igual inimputable. entonces. factores culturales. ya hoy con esta nueva forma de ver las cosas. pero si ese pirómano violó. porque hay una gran característica en el Código Penal actual que significa un cambio de paradigma. pero siempre y cuando la enfermedad mental afecte la capacidad de comprender la antijuridicidad del acto. por lo tanto. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . una cosa es la causa de la inimputabilidad y otra es la inimputabilidad. decir imputable es decir capaz de culpabilidad. enfermo mental. aquí no se confunde la causa de la inimputabilidad con la inimputabilidad misma. factores psiquiátricos. no equiparando la imputabilidad con la causa. no es otra cosa que la imputabilidad. como lo que subyace materialmente a la causal de inimputabilidad es la incapacidad de comprender lo antijurídico de su acto. las causales de inimputabilidad no pueden ser catálogos cerrados. dándole desarrollo a los contenidos materiales de las instituciones. como también penetra el valor. será imputable quien tenga la capacidad de comprender lo antijurídico de su acto. Las causas de la inimputabilidad pueden ser factores psicológicos. ahora se afirmaría enfermo mental es inimputable. pirómano.

significa también un cambio y una transformación radical en la forma de administrar justicia en búsqueda de la justicia material y esto implica poner a tono al derecho penal. desde el preámbulo mismo se está pregonando la justicia social y esta es la justicia material y como el primer artículo contempla que es fundamento del orden jurídico la dignidad. diciéndoles: sí. ¿No vemos la tutela?. usted puede comportarse en sociedad sin peligro alguno para los bienes jurídicos de los demás. por eso.2007 . de los principios y de los valores constitucionales. que la analogía se aplicará en materias permisivas. Sin duda alguna se va a exigir un juez más preparado. de la Constitución Nacional. esa palabra “permisiva” significa un cambio radical en la función judicial y cuando el artículo 7° estableció la igualdad material. Y esa valoración es lo que implica en el nuevo Código Penal un cambio radical y una transformación radical. de la mano del artículo 13. porque esta no exige justicia formal. ¿como es el juicio de tutela frente al proceso penal? Como vivimos por años y por años diciéndole a unas personas que estaban desde el año de 1969 y 1970 en unos frenocomios de La Picota y en el Hospital San Camilo de Bucaramanga. Cuando el Código Penal consagro en el artículo 6°. lo anterior formalmente puede ser justicia. pero jamás puede ser justicia en los términos que exige la Constitución Nacional. tiene una profunda desconfianza en el legislador como hacedor de justicia material y una gran confianza en el juez como hacedor de justicia material. es el desarrollo de una Constitución donde son los jueces los encargados de hacer justicia.153 El nuevo Código Penal. esto significa un importante cambio de paradigma. inciso final. que implica un cambio radical en la administración _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . el nuevo Código Penal tiene que estudiarse con la Constitución en la mano y sabiendo derecho constitucional y comprendiendo a cabalidad la teoría de los derechos fundamentales. pero como usted todavía está enfermo mentalmente no puede salir de la cárcel.

que es la representación objetiva de la acción. porque responde a una ciencia de la naturaleza como es la fisiología. entonces. en el cual. la acción se constituía por un movimiento muscular que produce una transformación en el mundo exterior perceptible por los sentidos. que determina como funcionan los órganos del cuerpo humano. obviamente. también los pisos superiores se verían influidos por el mismo y así entonces como. también parte de un criterio naturalista. sino también. como ya se había señalado. que el Código no significa ningún cambio. El concepto de culpabilidad en la dogmática clásica era psicológico y esto por virtud de que.2007 . obviamente. la dogmática clásica estuvo profundamente penetrada por el naturalismo y como tal. en este caso el cerebro. en el ámbito subjetivo la acción también demarcaría el concepto de culpabilidad como la relación psicológica entre el sujeto o el querer y el resultado. era absolutamente desvirtuado por algunas situaciones donde. Ese concepto de culpabilidad no era apto para explicar la totalidad de las figuras que en este ámbito requerían justificación y legitimación. es decir. como quiera que esa acción era la piedra angular sobre la cual se construía el edificio de la teoría del delito. a pesar de existir un nexo _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .154 de justicia. entonces. lo que el sujeto tiene en mente equivale con lo que sucede en el mundo exterior y tal explicación. ese naturalismo no solamente influiría de una manera definitivamente notoria en el concepto de acción. encontramos nosotros un vínculo o nexo psíquico. si en el ámbito de la acción. lo que está en la mente del sujeto está en el mundo exterior. Por lo anterior es que se habla de culpabilidad psicológica. entonces no es cierto lo que algunos han venido metiéndole en la cabeza a la gente. porque en definitiva tal concepto de culpabilidad fundado en el nexo psíquico entre el sujeto o el querer y el resultado.

en ese sentido. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . porque obsérvese que a pesar de que hay nexo psíquico no hay culpabilidad. sin embargo. El ejemplo claro de lo señalado es la tabla de Carneades. en su gran mayoría resuelven tal fenómeno como un estado de necesidad que excluye la culpabilidad. se dice que cuando en el estado de necesidad el bien salvado es de mayor entidad que el bien sacrificado.2007 . cuando el estado de necesidad implica que el bien jurídico salvado es de la misma entidad que el bien jurídico sacrificado. tanto alemana como italiana. en ese sentido. el estado de necesidad se trata como una causal de justificación. quiere la muerte como consecuencia de desalojarlo. y en otros donde a pesar de no existir nexo psíquico. los náufragos que se apegan a una tabla. entonces. sí existía culpabilidad. luego entonces allí hay un claro nexo psíquico entre el querer y el resultado. pero ésta solamente resiste el peso de uno y uno de ellos desaloja de la misma al otro para salvarse. para la ley. el bien sacrificado es de igual entidad que el bien salvado. se representa claramente que ese otro va a morir y efectivamente muere. es explicado a través de una teoría que se conoce como diferenciadora. por el contrario. la doctrina y la jurisprudencia en ese caso no hay culpabilidad. lo cual resulta absurdo. allí nos encontramos frente a un conflicto vida con vida y por tanto. entonces. por lo cual la doctrina y la jurisprudencia.155 psíquico entre el querer y el resultado. el problema se trata como causal de inculpabilidad. no existía culpabilidad. donde se distingue el estado de necesidad como causal de justificación y estado de necesidad como causal de inculpabilidad. En Alemania. podríamos decir que la persona que desaloja al otro de la tabla para salvarse. el estado de necesidad. al igual que en España.

por tanto entonces. si al sujeto no le viene a la mente lo que va a suceder con su acción. por el contrario en el caso de la culpa inconsciente. sino que como tal se superpuso a la misma tratando de solventar los problemas que presentaba _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . entonces. la doctrina. pero no existe reprochabilidad. aquella donde el resultado es previsible pero el sujeto no lo previó. en realidad el concepto que aglutina todos lo fenómenos de culpabilidad y de inculpabilidad es el de reprochabilidad. a pesar de que no existe nexo alguno. resulta su comportamiento también reprochable. esto es. es decir. en efecto. obviamente no podemos hablar de un nexo entre el querer y el resultado. porque a esa persona no le era exigible otra conducta. hay nexo. de todos modos la dogmática neoclásica no hizo tabla rasa con la dogmática clásica. Se concluyó lo siguiente: No es cierto que la culpabilidad estribe exclusivamente en ese nexo psíquico entre el querer y el resultado. como quiera que el resultado era previsible y previsible significa lo que el común de la gente. eso no es cierto. que a pesar de no existir nexo psíquico. sino que todos los caminos necesariamente lo conducían al quebrantamiento de la ley de una manera necesaria e indefectible. sí existía culpabilidad. como ya ha sido objeto de estudio. la jurisprudencia y la ley siempre pregonaron la culpabilidad en materia de culpa inconsciente.2007 . su comportamiento no resulta reprochable. no tenía una posibilidad diferente alternativa a derecho para obrar. sin embargo.156 Así mismo en materia de culpa inconsciente. no le era exigible otra conducta y como no le era exigible otra conducta. culpabilidad como reprochabilidad. no podemos encontrar entonces ese referente psíquico. en el caso de la tabla de Carneades. Sin embargo. así una nueva concepción sobre la culpabilidad. el hombre medio en sociedad puede prever y este sujeto pudiendo preverlo y debiendo preverlo no lo hizo. se funda. lo que se ha venido a denominar como culpabilidad normativa.

solamente había un escaso juicio de valor en el ámbito negativo de la antijuridicidad.2007 . tomará el nombre de concepción psicológico-normativa. porque como se señalo la metodología neokantiana que es la que informa a esta nueva teoría del delito. que no es otra cosa que la imputabilidad. porque ya el valor venía previamente fijado por el legislador. pero entre dolo y culpa no existían elementos comunes como tal. mantiene todavía el ingrediente psicológico aunque prevaleciendo el concepto normativo. implicará mirar unos nuevos elementos que diferenciarán claramente esta posición de la anterior. en la tipicidad prácticamente todo era descriptivo. esto es. por ello se hablaba de dolo y culpa como formas de culpabilidad. que la culpabilidad se agotaba en el dolo y la culpa. como una concepción psicológico-normativa implica que la culpabilidad ya no es un fenómeno puramente descriptivo. sino fundamentalmente valorativo. en la imputabilidad todo era descriptivo.157 la nueva concepción de la culpabilidad. en la medida en que las causales de justificación solamente _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . recuérdese como todos los factores casi se manejaban descriptivamente. del dolo y la culpa como formas de culpabilidad. en la dogmática clásica decíamos simplemente que dolo y culpa eran formas de culpabilidad. implica la penetración de los valores en la teoría del delito. de lo cual era bastante escasa la dogmática clásica. Esa nueva concepción de la culpabilidad fundada en el reproche. por el contrario en esta nueva concepción no se estudiará el dolo y culpa como formas de culpabilidad. cuando se examinaban las causales de justificación y observábamos escaso valor. la culpabilidad también era prácticamente descriptiva. como se hablaba en la dogmática clásica. es entonces como ya no se hablará. sino que se analizaran unos elementos de la culpabilidad y esos elementos de la culpabilidad son: a) La imputabilidad: El primer elemento es la capacidad de culpabilidad.

sino que la inimputabilidad. de manera tal. biológicas y sobre todo ya. como frente a una concepción como la anotada no se puede hacer la sinonimia: enfermedad mentalinimputabilidad. ya no se confundirán las causas de la inimputabilidad con la inimputabilidad misma. modificar al objeto del conocimiento. Las causas de la inimputabilidad pueden ser psicológicas. por la penetración del valor. no queda para nada difícil aceptar también el factor cultural como fenómeno que origina la inimputabilidad y la inimputabilidad. o las facultades de autodeterminación comprendiéndose lo antijurídico. que no basta diagnosticar que el sujeto es anormal psíquicamente. o comprendiendo la antijuridicidad de su comportamiento. obviamente implica valoración. psiquiátricas. no está dada por la calidad del nexo psíquico. no tiene la capacidad de autodirigirse. sino que para que sea inimputable se requiere que esa anormalidad afecte las facultades de comprensión de lo antijurídico. Es así. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . En la escuela neoclásica.158 era posible entenderlas las que taxativamente señalaba la ley. sino que está dada porque la persona no tiene la capacidad de comprender la antijuridicidad de su comportamiento. estado que implicará para el reconocimiento de la inimputabilidad que la persona no pueda comprender la antijuridicidad de su acto o autogobernarse conforme a esa comprensión. así en el ámbito de la imputabilidad se produce ello. como ha incursionado el valor a la teoría de delito. por virtud de lo que se conoce como el neokantismo y por virtud de la metodología utilizada donde el sujeto del conocimiento puede transformar. una cosa son las causas de la inimputabilidad y otra es la inimputabilidad. la culpabilidad.2007 . sin duda alguna. crear. entonces. es el estado aquel en que se encuentra la persona en el momento en que comete el delito. y como esto es producto de considerar al derecho como ciencia de la cultura. al señalarse que es de carácter normativo.

entonces. entonces el criterio material no es que la persona sea normal psicológicamente o mentalmente desadaptada.159 Un ejemplo de lo anterior se da cuando un pirómano comete una violación. cuál es la valoración que está detrás de cada instituto penal. entonces. doblegar la voluntad de una persona en el ámbito sexual es delito. lo que nos da la posibilidad. Por tanto. de pronto le impide autogobernarse conforme a la comprensión de lo antijurídico de que causar incendios es delito. sino que el criterio material que gobierna el nuevo concepto de inimputabilidad es que la persona no pueda comprender la antijuridicidad de su acto o autodeterminarse conforme a esa comprensión. lo que se busca son los criterios materiales que subyacen a las instituciones jurídicas. porque la afectación mental que padece ese sujeto. sin más ni más. si las cosas son así. se afirma que en el nuevo Código Penal señala cuáles son los criterios que generan la inimputabilidad y se deja abierta la posibilidad de reconocer otros que materialmente se correspondan con ese substrato material. Como se viene diciendo y cuando se examinó la tipicidad y la antijuridicidad. Quien no tiene capacidad de culpabilidad no puede ser declarado culpable. eso simple y llanamente significa imputabilidad.2007 . una vez determinado ese substrato material. entonces se separa lo que es causal de la inimputabilidad de la inimputabilidad misma. para extraer de allí un criterio material. de que puedan existir o puedan reconocerse causales de inimputabilidad que no respondan a los conceptos legalmente establecidos. sino que entonces se hace el juicio de inimputabilidad y como consecuencia se determinará la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . no podemos decir. es decir. que es inimputable. cuando se analiza la capacidad de culpabilidad. entonces. pero eso no le afecta para entender que violar a una persona. Por lo señalado.

conocer la relación de causalidad que se produce al disparar y el efecto que se desprende al impactar el proyectil en el cuerpo de la persona produciendo el daño. el elemento intelectivo entonces. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . esto es.2007 . el dolo se decía que tenía un elemento intelectivo. el elemento volitivo significa que. la relación de causalidad. da cuenta de las representaciones del hecho. es decir. la capacidad de culpabilidad se predica tanto de uno como del otro.160 imposición de una medida de seguridad. aquí encontramos que si dolo y culpa son los segundos elementos. sin más ni más. como lo ha venido reconociendo la doctrina paulatinamente. el conocimiento de la situación fáctica que recoge el tipo penal en su descripción. la culpabilidad se agotaba en el dolo y la culpa. incluso ya el Código Penal alemán y el Código Penal español. o no tanto la responsabilidad. conociendo esos aspectos fácticos. el saber que cuando yo mato estoy disparando un proyectil contra una persona y que ese proyectil origina una herida y de esa herida se desprende la muerte. la persona en la mente se representa los aspectos fácticos que el tipo penal recoge en su descripción. que la responsabilidad penal del inimputable se funda en la peligrosidad. yo quiero su realización. el elemento intelectivo obviamente está dado por las representaciones del hecho. recuérdese especialmente por el manual del doctor REYES. es decir. que aquí es una clara muestra de como el mismo se ubica en la dogmática neoclásica. b) El dolo y la culpa: En la dogmática clásica. pero fundan la imposición de la medida de seguridad en la peligrosidad del sujeto. El dolo se entiende aquí tal cual como no lo han enseñado. conocer que estamos frente a otra persona. un elemento volitivo y un elemento valorativo. obviamente reconociendo. entre ellos no habían elementos comunes. porque ellos lo declaran no responsable.

implicaba entonces que las personas no comprendieran adecuadamente ciertas reglas y como tal. ante esa situación no podía surgir el reproche. compatible con el concepto psicológico-normativo. especialmente en lo que tiene que ver con las reglas administrativas. Pues bien. de conformidad con lo señalado. una vez cayó la dictadura hitleriana. porque obviamente. estuvo en manos de los aliados. obligaba efectivamente a ser más flexibles en el tratamiento de esa máxima romana. que los germánicos aplicaron con todo su rigor. entonces. pero además porque tenía que ser así. (sí en la teoría del delito había penetrado la teoría de los valores. que no era posible hacerlo en la dogmática clásica. la situación nueva que se presentaba desde el punto de vista cultural. ¿qué implica esto para la teoría del error?: Que si ya se exige un elemento valorativo en la culpabilidad. entonces. entonces como se abre camino el reconocimiento de la relevancia del error de derecho de carácter extrapenal.161 La pregunta ha realizarse. y como tal. sería ¿Cuál es el elemento valorativo entonces?: Es la conciencia de la antijuridicidad y ¿Qué significa conciencia de la antijuridicidad?: Significa que la persona en el momento que obra conoce que lo hace en contra del derecho. Lo anotado. principalmente tiene ocurrencia a partir de 1945. por obra de la administración de Alemania. obviamente todos los institutos del derecho penal también tienen que explicarse desde la óptica de los valores) y como tal entonces se abre camino el reconocimiento de los errores de derecho. entonces. de que el error de derecho no excusa o la ignorancia de la ley no sirve de excusa. Es así. frente a unas disposiciones nuevas introducidas por una fuerza militar culturalmente diferente a la vida cultural alemana. en la medida en que obviamente ello resultaba un acto de justicia material frente a esa nueva situación política y cultural que vivió la Alemania de la post_______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .2007 .

lo que se le entrega es apenas el usufructo y el goce. porque esos se explican claramente a partir del nexo psicológico entre el querer y el resultado. pero se flexibilizó en el sentido de señalar que cuando ese error recayera sobre valoraciones de carácter extrapenal. pero como el elemento título no traslaticio de dominio que trae el tipo penal de abuso de confianza es un elemento normativo del tipo de carácter extrapenal.162 guerra y fíjense. es decir.2007 . en Villavicencio mataron unos indígenas y argumentaron que ellos no sabían que matar indígenas era un homicidio. especialmente esto era predicable de los tipos penales con elementos normativos. sí quisiéramos referirnos. porque lo que está en la mente de la persona no se _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . por ejemplo. no tendría relevancia por ser de carácter penal. por ejemplo. sino el derecho civil. las reglas sobre el error para admitir el error de derecho extrapenal. de que la ignorancia de la ley no sirve de excusa. seguía imponiéndose la máxima de que el error de derecho no sirve de excusa. Ahora bien. Se flexibilizaron. un pacto de venta con reserva de dominio. si se argumentara que la persona no sabía que matar indígenas es delito. la señora que compra una tejedora a plazos y la empresa que se la vende se reserva el dominio de la misma. claro que no había ningún problema con el error sobre presupuestos fácticos. ese es un error de carácter penal que resulta inexcusable de acuerdo a la posición que aquí se ha venido esbozando sobre la prohibición del error de derecho de carácter penal. recuerden ustedes unos colonos que por el año de 1970. en ese evento en que la señora vende la tejedora incurre en el delito de abuso de confianza. cuando hay un error de presupuestos fácticos lo que pasa es que se rompe el nexo. porque no es el derecho penal el que lo define. sí podía reconocerse la relevancia como excusa. entonces. en este caso el error en que incurre la persona tendría relevancia. a la legislación colombiana.

comienza a hablarse de error de tipo y de error de prohibición. los cuales son relevantes para excusar y errores de derecho penal. pues a nadie se le ocurre que por ahí vaya a andar un hombre disfrazado de venado. entonces. pero hay tipicidad y antijuridicidad. no excusa. pero es un error fáctico porque yo no tengo conciencia que estoy disparando sobre una persona. cometo un error. en este caso la conducta es típica. por el contrario si el error es vencible y se comienza a cazar venados en el Parque Nacional y veo un movimiento y mato a una persona que se encuentra circunstancialmente allí. ese es un error vencible y como tal. bien lejanas del tránsito de las personas. A finales de la vigencia de la doctrina neoclásica. Con el ejemplo anterior. es un error excusable. es decir. es antijurídica. pero no es culpable. porque creo que allí está un venado. se observa que se inicia a hacer la diferencia entre errores de hecho y errores de derecho.163 corresponde con lo fácticamente externo. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . no puedo argumentar que ese es un error invencible. porque si se está cazando en zonas rurales. pero sólo se castigará si existe el remanente culposo. pues entonces lo que no hay es culpabilidad. todos los errores se solucionan en el ámbito de la culpabilidad. pero se sabe que el tipo tiene elementos fácticos pero también tiene elementos normativos. así se reconocerá. El error de tipo es el que recae sobre los elementos del tipo. pero también a través de las reformulaciones que se introducen luego de la caída de la dictadura nazi. cuando se incurre en error sobre elementos fácticos el error tendrá relevancia y tendrá relevancia en el ámbito de la culpabilidad. entonces. cuando se dispara sobre una persona. los cuales son irrelevantes para excusar. si existe el respectivo tipo penal culposo. invencible. el caso del venado. claramente delimitados y a su vez una subdivisión en estos últimos: errores de derecho extrapenal. entonces si el error es fáctico pero es insuperable o invencible.2007 .

_______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . un ejemplo. excusan. es decir. tenemos que si son invencibles. Un elemento muy importante: conciencia de la antijuridicidad. los errores sobre los presupuestos fácticos de las causales de justificación excusan. incurre en un error global de subsunción.164 Los errores de tipo si son normativos de carácter penal no excusan. o la conciencia es potencial. Igualmente los de prohibición fácticos. claro no hay dolo.2007 . que basta que la persona tuviera la oportunidad de actualizar el conocimiento. los errores de valoración no excusan. que la persona en el momento en que ejecuta el acto. se discute esto en la doctrina. pero si son vencibles. no hay un elemento de la reprochabilidad. se ha dicho que la conciencia de la antijuridicidad tiene que ser actual. es la persona que crea que en nuestro medio el aborto no es delito y que por tanto está autorizado para practicarse un aborto. es decir. si son vencibles. que la persona en el momento en que desarrolla la acción le atraviesa por su mente en ese mismo momento que está actuando en contra del derecho. eso no excusaría. es decir. solamente son castigados a título de culpa si existe el respectivo tipo penal culposo. en este ámbito de la dogmática neoclásica. Lo mismo los errores de prohibición. se castigan si existe el respectivo remanente culposo. porque no hay reprochabilidad. ¿Como se trata?: Si son invencibles excusan. la persona duda que está actuando contra derecho y ya eso basta para hacer un juicio de reproche. es decir. los errores sobre valoración en las causales de justificación no excusan. porque son errores de carácter penal. si son normativos de carácter extrapenal sí excusan. se debate en la doctrina si la conciencia de la antijuridicidad requerida es la actual. por su mente en ese mismo momento hace el juicio de que está contrariando el derecho.

sino no existirá dolo. El caso de grave enemistad con el derecho sería aquel evento donde a la persona por su propia conducción y forma de vida poco le importa el sistema jurídico. esto es.2007 . pero por virtud de la omnipotencia del legislador y por virtud de los fines de protección del derecho penal es como si fuera dolo. por la teoría estricta del dolo: conciencia de la antijuridicidad es conciencia actual de contravenir el derecho. surge entonces. mientras que cuando entra el sujeto del conocimiento a modular. de que la persona en el momento en que ejecuta la acción sabe que procede contra derecho. son sujetos _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . la teoría limitada del dolo. Sin embargo. puede surgirnos un concepto de dolo en sentido amplio. a crear y hasta a modificar el objeto del conocimiento. la voluntad de su realización y la conciencia actual de la antijuridicidad. dolo en sentido estricto es el conocimiento o las representaciones fácticas o del hecho. a transformar.165 Lo anterior se denomino conciencia actual de la antijuridicidad la persona sabe en el momento mismo en que ejecuto la acción que la conducta es contraria a derecho. si los fines de protección del derecho penal estriban en el bien jurídico tutelado. Por lo anotado. esto no es dolo. donde la conciencia de la antijuridicidad solamente puede ser conciencia actual. se podrí sostener que allí se ensaya otra manifestación de la nueva metodología neokantiana. esa fue la posición dominante y eso es lo que se conoce como la teoría estricta del dolo. aunque ahí hay una tensión indudablemente con la presunción de que se actúa conociendo lo antijurídico. donde se dice. se dijo así. porque se iría en contra del sentimiento de justicia. Eso se llama teoría estricta del dolo. cuando no le otorga la ley relevancia al error de derecho penal. absolver a las personas y esos serían los casos de grave enemistad con el derecho y de ceguera jurídica. hay situaciones donde no es posible.

estos casos no pueden quedar impunes. es aquella que exige que para que exista dolo. sí a la persona no le interesa lo normativo. no se puede absolver porque se dejarían inermes los bienes jurídicos tutelados y en consecuencia. pero no para a reflexionar si actúa o no contra derecho. se dice que en estos eventos. ni consideración. esta teoría es aquella en que en ciertos eventos especiales basta con que exista cierta potencialidad _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . entonces.2007 . realiza un comportamiento típico y antijurídico. porque no existiría conciencia actual de la antijuridicidad. pero para los fines del derecho penal. que son la protección de bienes jurídicos. donde la norma para ellos no tiene ninguna importancia. en estos casos de grave enemistad con el derecho. por ejemplo el marido que encuentra a la esposa con otro en su propia alcoba. pero como el derecho penal se propone la protección de bienes jurídicos. a pesar de que no hay dolo. debe existir conciencia actual de la antijuridicidad. especialmente vinculados con los delitos pasionales. a pesar de que no hay dolo. La teoría estricta del dolo. es como si existiera dolo y observemos como el sujeto del conocimiento transforma al objeto del conocimiento. no estaría actuando en el momento en que la realiza teniendo en mente que contraviene el derecho. Podríamos. donde la persona por un choque psicológico. igualmente referirnos a los casos de ceguera jurídica. es un raptus psicológico. un raptus psicológico. si se pone a reflexionar que su conducta es contraria o no a derecho. en estos casos especialísimos de grave enemistad con el derecho y de ceguera jurídica. en esos casos especiales no puede renunciar a la pena. donde la persona no tiene la oportunidad de reflexionar si actúa o no actúa contra derecho.166 prácticamente anómicos. a pesar de que no existe dolo. esos son casos típicos en los delitos pasionales. es como si existiera y es lo que se conoce como la teoría limitada del dolo. en esos casos se dice que no hay conciencia actual. relevancia. a pesar de que no existe dolo.

que se presenta en el ámbito del finalismo y por lo mismo cuando se hable de teoría estricta del dolo o de teoría limitada del dolo. que cumple un papel de límite a la investigación de la culpabilidad. el concepto normativo está integrado allí por la introducción del deber. o si lo previó y confió en poder evitarlo. no hay dolo pero es como si hubiera dolo. si se constata que se cumplió con el deber objetivo de cuidado no se tiene que inmiscuirse en si la persona previo o no previo el resultado. es sin más ni más. pero por virtud de la omnipotencia del legislador y porque el sujeto del conocimiento puede transformar. el reconocimiento de que no existe dolo. se esta haciendo alusión a algo normativo y no puramente psicológico.167 de conocer. Esto es lo que se conoce como teoría limitada del dolo. cuando se hace referencia de “ deber”. se le asigna a esas dos situaciones relevantes la misma equivalencia que el dolo. es decir. modificar o crear el objeto del conocimiento. de los profesores EXNER y ENGISCH. o si no lo previó debiendo y pudiendo preverlo. esencialmente porque se le incluyó el concepto del deber objetivo de cuidado como un elemento que limita la investigación de la culpabilidad. también tendrá su nota normativa. ya se sabrá que se esta hablando de la dogmática neoclásica y cuando se hable de teoría estricta de la culpabilidad o teoría limitada de la culpabilidad se hará referencia al finalismo. la infracción al deber objetivo de cuidado.2007 . no interesa ese aspecto _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . a pesar de que efectivamente no se conoce que se procede contrariamente a derecho. con el propósito de no confundir esta teoría estricta del dolo y teoría limitada del dolo. La culpa hacía finales de la dogmática neoclásica y por obra. Debe recordarse lo antes dicho. con otro fenómeno que se verá adelante que se denomina teoría limitada de la culpabilidad y teoría estricta de la culpabilidad. especialmente. grave enemistad con el derecho y ceguera jurídica equivalen a dolo.

que importan también las condiciones en que obra el sujeto. ¿Qué es lo que esta detrás de la insuperable coacción ajena?. en el miedo insuperable se mantiene el conocimiento de los hechos. como causales de inculpabilidad?. lo que significa. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . aquí se analizará cual es el sustento material que está detrás de algunas causales de inculpabilidad. cuando se obra bajo insuperable coacción ajena se afecta la voluntad. no es exigible otra conducta. Se postuló entonces.2007 . la persona actúa en condiciones anormales de motivación y como tal. entonces. no basta que exista dolo como tal.168 puramente individual siempre y cuando se constate que la persona cumplió el deber objetivo de cuidado. la persona tenía capacidad de culpabilidad. sólo que en el caso específico. la persona actúo con dolo. pues que en esos casos a la persona no le es exigible otra conducta. entonces. sino que también deben examinarse las condiciones en que obra el sujeto. pero se presenta una circunstancia muy especial que afecta la motivación. pero en esa situación específica por actuarse en una condición anormal de motivación. pero no de tal forma que no pueda tomar una determinación contraria. c) La exigibilidad de otra conducta : Como fundamento final del reproche. la persona no actúa en condiciones normales de motivación. no es exigible otra conducta o como ocurre en el miedo insuperable. se mantiene la comprensión de que se actúa contrario a derecho. ¿qué es lo que está detrás del miedo insuperable. De esta manera igualmente. pero con muy poco reconocimiento. que la insuperable coacción ajena o el miedo insuperable mantienen intacto el dolo. la inexigibilidad de otra conducta como una causal supralegal de inculpabilidad. entonces. no puede surgir el reproche. para determinar que las mismas se orientan por el criterio material de la inexigibilidad de otra conducta. se mantiene la voluntad de realización de los mismos.

Sin embargo.169 Lo anterior no ha sido admitido por la doctrina y la jurisprudencia con mucha benevolencia y mucho menos por la legislación. entonces se aplica la analogía. por ejemplo cree en la virginidad. el Estado dispensará un especial trato a las personas que se encuentren en esa situación. para afirmar que debe declararse inconstitucional la expresión “extraordinaria” del parágrafo 1° del articulo 124 del Código Penal. una mujer que ha sido violada por cinco individuos desconocidos de los cuales no sabe de dónde vienen ni quiénes son. pero en forma minoritaria. por eso entonces con ese artículo lo conecta el concepto del Procurador.2007 . El Procurador General. especialmente cuado la norma es clara en la Constitución Nacional: “recibirá un especial trato”. ¿será que habría que declarar la culpabilidad de esa persona?. está en un caso igual al que se encuentra la persona cuando actúa bajo insuperable coacción ajena o por miedo insuperable. anormales de motivación. porque en los casos de situaciones “extraordinarias” anormales de motivación lo que hay es inexigibilidad de otra conducta y no aparece el _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . el caso de la mujer que actúa en condiciones extraordinarias. plasma en toda su dimensión el concepto de inexigibilidad de otra conducta como un criterio material que sirve para el reconocimiento de otras situaciones que no se encuentren consagradas en la ley como causales de inculpabilidad. cuando señala que en los eventos del inciso final del artículo 13 de la Constitución Nacional. de un hogar donde todo es escandaloso. se cree que el nuevo Código Penal. con un criterio moral muy especial. ¿será especial trato condenar a esa persona?. como producto de esas situaciones. por la vía de la analogía y por la vía de la igualdad material contenida en el artículo 7° del Código Penal. sostiene que en estos casos se esta frente a la analogía. que establece el principio rector de la igualdad material. hay autores que han venido trabajando en eso. entonces.

es decir. lo referente a la exigibilidad de otra conducta. que está vinculado con las condiciones anormales de motivación. de igual manera cuentan las influencias que obraron en el sujeto en el momento del comportamiento. en el cual nos encontramos. Esto no fue admitido mayoritariamente por la dogmática neoclásica. la persona no tenía otra alternativa conforme a derecho en el caso concreto. caso por caso y no fórmulas abstractas. porque la culpabilidad es reprochabilidad. pero esa exigibilidad de otra conducta en términos de la doctrina mayoritaria. en un Estado de los jueces. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . creo que eso debe ser así. en un Estado constitucional de derecho.170 reproche. particularmente soy de esta posición. porque el problema de justicia material es un problema de concreción del caso. porque la persona tenía una alternativa conforme a derecho. Se admitió que la exigibilidad de otra conducta era un elemento de la reprochabilidad. de verdad que este tema se clarifica mucho. hubo otros que pregonaban que allí podríamos nosotros manejar una causal supralegal de inculpabilidad. en un Estado de justicia. Eso se aprecia muy bien en el parágrafo del artículo 124 del Código Penal y sobre todo se aprecia su desarrollo muy bien en el concepto del Procurador General de la Nación del 21 de febrero de 2001. cuando se habla de inexigibilidad de otra conducta es porque hay inculpabilidad. Cuando se habla de exigibilidad de otra conducta es porque hay culpabilidad. se excluye el reproche.2007 . por eso creo también muy firmemente en que los modelos de justicia material que trae el legislador no son suficientes. solamente era en los eventos en que el legislador así lo hubiera determinado. debe existir una gran confianza hacia el juez como hacedor de la justicia material y una desconfianza hacia el legislador como hacedor de justicia material.

esto es. como tal. es que la dogmática neoclásica como tal. en ese propio ámbito de la dogmática. En realidad el fracaso no se produce desde la óptica de la dogmática. Algo muy puntual que hay que tener en claro. pero sí se puede a través de la ley definir lo que es legal. la teoría neokantiana del derecho es decisionista y voluntarista. Es así como a través de las críticas que se hacía. no se puede definir lo que es justo porque la idea de justicia tiene diferentes concepciones en los hombres. sino desde la óptica de la filosofía del derecho que informó a la dogmática neoclásica. sino de lo legal.171 IV. FUNDAMENTOS En el estudio de esta escuela. este fracaso viene de las consecuencias de llevar hasta sus últimos efectos la doctrina neokantiana del derecho. como teoría del delito. sin más ni más. por ejemplo.2007 . no fracasó. se asentó una muy ardua crítica al positivismo jurídico como tal. señaló que “tres palabras _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . sobre que el derecho no tiene carácter científico. sino de una decisión. VON KIRCHMANN. LA DOGMÁTICA FINALISTA A. con esto quiero decir que desde el punto de vista dogmático. empezando con la explicación filosófica jurídica. seguiremos el mismo método que hemos seguido. por eso. se afirma que lo justo no es producto como tal de un juicio. KIRCHMANN. como dogmática. de hecho hoy se puede decir que los movimientos mayoritarios en el mundo son movimientos que implican una síntesis del finalismo y el neoclasicismo. no fracasó. sin duda alguna. aquella visión según la cual el problema del derecho no es el establecimiento de lo verdadero o de lo justo como tal.

pero no por su contenido que es la idea del viejo constitucionalismo. la omnipotencia del legislador trasmutada en la manifestación y aplicación del derecho. incluso un contenido contrario a la ética. porque la validez del derecho estaba dada por las formas de producción del derecho y la competencia para producirlo. el mismo KELSEN. esta es la esencia del positivismo. por eso estos autores.2007 . este es un cambio de paradigma. justicia y Ley son para el neokantismo una misma cosa. derecho. no en el que estamos hablando. y evidentemente así lo postularon muchos autores. hoy es la ley la que vale en el ámbito de los derechos fundamentales. sino en cuanto respetan las garantías y materialización de los derechos fundamentales. no se puede hablar de lo justo independientemente de lo justo legal. en el de hoy. Precisamente todo este cambio de paradigma surgió porque el nacional-socialismo alemán sí llevó hasta sus últimas consecuencias la idea de la omnipotencia del legislador. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .172 rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se vuelven basura”. porque el derecho se identifica con la ley”. el legislador es omnipotente. siguiendo a KRUGER. en cambio hay que aplaudir al juez que aplica la ley muy a pesar de la idea de justicia que en su contra tiene. transformar. esto implica un significativo cambio de paradigma. fue partidario de estos tópicos. RADBRUCH decía: “hay que censurar al cura que predica en contra de sus convicciones. modificar o crear al objeto del conocimiento. como decía el profesor BACHOF. en el moderno constitucionalismo. claro si el sujeto del conocimiento puede modelar. porque derecho. Claro. porque en el anterior constitucionalismo los derechos valían en el ámbito de la ley. el nuevo constitucionalismo otorga legitimación y justificación a las normas no a partir solamente de su validez por las formas de producción y competencia para producirlo. ¿Qué significa eso?: la omnipotencia del legislador. justicia y ley son la misma cosa. se decía que el derecho podía tener cualquier contenido.

antijuridicidad material. se debe observar como se produce la irracionalidad del concepto de derecho y obviamente como el Führer es el conductor del pueblo. que el sujeto de conocimiento podía modificar. se llegó a decir en la academia que si el legislador expidiera una ley en la cual se dijera que los niños que no nacieran con los ojos azules. La teoría para predicar sería entonces. mientras que para el derecho basta la corrección externa. transformar o crear al objeto del conocimiento. puesto que los nazis decían que esos conceptos no eran más que prejuicios burgueses que _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . del espíritu alemán. intuitivamente captado. a la raza aria. según los neokantianos el derecho era el mínimo ético exigible en la sociedad. sí se tomó en serio la omnipotencia del legislador y así lo plasmó en su legislación y en su metodología. entonces. bien jurídico y culpabilidad por el acto. la idea del derecho en algo absolutamente irracional. con el sano sentimiento del pueblo. incluso un contenido que fuera contrario a la ética. desaparecen del panorama jurídico. el derecho solamente podía ser aquello que estuviera de acuerdo. en la medida en que lo ético exige que la corrección externa sea paralela a la corrección interna. con la raza aria. Un ejemplo de lo anterior se daría. pero esto sí lo llevó hasta sus últimas consecuencias el nacional-socialismo alemán. convirtiendo. el juez tenía simple y llanamente que aplicar la ley. debían ser condenados a muerte.2007 . en las predicaciones del cura pues estas no pueden ser contrarias a sus propias convicciones porque estaría contrariando a la ética. Por lo anterior los conceptos de tipicidad. por eso. al espíritu del pueblo. sin involucrarse en discusiones sobre lo justo o injusto de esa decisión. era él quien interpretaba al pueblo y definía entonces lo que era contrario al sano sentimiento del pueblo.173 decían que el derecho podía tener cualquier contenido. en gracia de discusión.

para aplicar analógicamente la ley que más adecuadamente correspondiera. a la raza aria o al espíritu del pueblo alemán.2007 . entonces. no fue pura situación fáctica. es decir. de allí que quien no observara esa directiva incurría por analogía en traición a la patria. una vez los nazis se instalaron en el poder. Es así. entonces a esa conducta se le aplicaba la pena de la traición a la patria. Hitler o las directivas señalaban que quien escuchara una emisora extranjera cometía traición al pueblo. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . que era el conductor del pueblo. la traición al pueblo como la idea del delito y la culpabilidad de autor como objeto de reproche a quien ha demostrado ser un traidor al pueblo. estableciendo que aquellas conductas que atenten contra el sano sentimiento del pueblo. se pregonó que escuchar las emisoras extranjeras atentaba contra el sano sentimiento del pueblo alemán y como tal el delito más adecuadamente parecido era el de la traición al pueblo. esto porque a través de las emisoras también se hacen campañas para que las personas hagan resistencia a sus propios ejércitos.174 entorpecían la aplicación del derecho y en su lugar. determinaba cuáles eran aquellas situaciones que atentaban contra el sano sentimiento del pueblo alemán. el deber como fundamento de lo injusto. serán castigadas de la manera más adecuada con aquellas normas que tengan semejanza y por esa vía. sino que esa situación fáctica tuvo ciertos revestimientos de derecho. es decir. el espíritu del pueblo o la raza aria. tomando como puntos de partida el delito de traición a la patria y estigmatizando a todo posible delincuente como traidor a la patria. el Führer. se produce una modificación al Código Penal alemán que definía la legalidad. a través de las directivas y directrices del canciller alemán. como en aras de que fueran los jueces los que pudieran captar intuitivamente el sano sentimiento del pueblo. surgen la analogía. es así como. bajo la idea de que el delincuente es un traidor.

apenas académico de discusión. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . el delincuente es calificado como un traidor del pueblo. de si existiera una ley que contemplara que los niños que no nacieran con los ojos azules debían ser condenados a la pena de muerte.2007 . porque lo que es contrario al sano sentimiento del pueblo o a la raza aria o al espíritu del pueblo alemán. sin necesidad de hacer esas diferencias que fueron calificadas como prejuicios burgueses. entonces. en el libro denominado Filosofía del Derecho. justicia y derecho RADBRUCH. y como tal la idea del querer gobernar al mundo y comenzar a invadir a Europa y a todos los países que fueron en esos momentos sujetos al poder del nacionalsocialismo alemán. y también. fue lo que originó la dictadura nazi. Gustav RADBRUCH. y ya no se distingue. es la infracción a un deber. por ser una traición al pueblo alemán y vemos como ese ejemplo. el delito. como precisamente eso fue lo que sucedió con los judíos y el holocausto que le costo la vida a más de seis millones de judíos. se torna en un concepto unitario. el juez tenía que ejecutarla. sino delito de infracción al deber. entonces. antijuridicidad y culpabilidad. pero debemos aplaudir al juez que aplica la ley. la raza aria y el espíritu del pueblo alemán. muy a pesar de que su idea de justicia se encuentre contraria a ella y toda esa forma de pensar. precisamente a partir de la llamada omnipotencia del legislador. fue uno de los más importantes teóricos del neokantismo. la división entre tipicidad. sino culpabilidad de autor. pregonó precisamente la identidad entre las ideas de legalidad. Por eso el delito no es delito de lesión al bien jurídico. se capta intuitivamente por el juez. afirmaba la omnipotencia del legislador y fue quien trabajó el ejemplo.175 Lo que se protegía. la culpabilidad no es culpabilidad por el acto. que debe censurarse al cura que pregone contra sus propias convicciones. no eran bienes jurídicos sino el sano sentimiento del pueblo alemán. encarnados en los deberes.

reclaman una vuelta al derecho natural. es decir. como producto y como reacción a lo que ocurrió en la época del nacional-socialismo alemán. implica entender las cosas de otra forma ya no son los derechos los que valen en el ámbito de la ley. en esa materia de la filosofía del derecho. En nuestro medio pareciera que las cosas no fueron así. antes los derechos fundamentales valían en el ámbito de la ley. como importantes autores como el mismo RADBRUCH. en cambio. en el constitucionalismo moderno. porque el artículo 230 simple y llanamente establecía que los _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Ahora bien. que en una época pregonó a ultranza ideas consustanciales del positivismo jurídico. el que se encuentra vigente en nuestro ordenamiento jurídico por virtud de lo dispuesto en la Carta Política de 1991. y la segunda. Ese cambio de pensamiento. dos épocas muy claramente definidas: la primera. que el legislador tiene límites y es así. reivindicó la vuelta a un derecho natural que se superpusiera al derecho positivo. la época donde defendió a ultranza el positivismo jurídico y confundió justicia. se dio precisamente por esa idea que anteriormente plasmaron. a la ley vigente del Estado. tiene sin duda alguna.176 Una vez fue derrotado Hitler. por eso mismo RADBRUCH.2007 . sino que es la ley la que vale en el ámbito de los derechos. una vuelta a esos viejos principios y enseñanzas de la antigua Grecia que indicaban que no es cierto que el legislador pueda llegar a legislar con toda libertad y que de todos modos debía existir una idea de justicia que estuviera por encima del concepto de legalidad. ya posterior a la caída del nacional-socialismo alemán. esa diferencia aparece rotundamente clara en el artículo 20 de la Constitución alemana de 1949. en la filosofía del derecho se comienza a discutir nuevamente sobre esos ancestrales conocimientos que partían de la antigua Grecia y que permitían señalar que el legislador no es omnipotente. donde RADBRUCH. ley y derecho.

afirma que “La Constitución es norma de normas” y al contemplar la Constitución y los derechos fundamentales como elementos primarios y determinantes de la interpretación del ordenamiento jurídico.2007 . Desde los griegos antiguos hasta la época medieval donde existió un derecho natural teológico. para concluir que esa discusión por más de veinte siglos sobre el derecho natural. tenía algo materialmente que había que rescatar y era que todos los conocimientos que se enlistan dentro de lo que se llama derecho natural en general dejaban una enseñanza perenne para el hombre y la justicia y es que el legislador no es omnipotente y por muy válida formalmente que sea una disposición legal. es una realidad en nuestro ordenamiento jurídico. siguió otros caminos. a pesar de que era contradictoria. denominado Derecho Natural o Justicia Material. si no responde a la idea de justicia material. por ese camino transitó el constitucionalismo moderno y hoy se está imponiendo también en el derecho penal ese criterio a partir de lo que se conoce como el derecho penal constitucional. en su libro de filosofía del derecho. Situación diferente se presenta con la acción de tutela. Sin embargo WELZEL. la justicia y el derecho no son equivalente. es allí como la tutela se convierte en la muestra paradigmática de como en nuestro medio la ley. realiza un profundo estudio histórico de lo que ha sido el concepto del derecho natural a través de las diferentes épocas. obviamente. los modernos con su derecho natural racionalista. cuando la ley está estableciendo una cosa. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . el juez de tutela afirma otra y la Constitución y los derechos fundamentales configuran otra cosa.177 jueces estarían sometidos a la ley. el precepto de que es la ley la que vale en el ámbito de los derechos fundamentales. que es una regla básica para el entendimiento del Estado. donde la idea de justicia de uno se oponía a la idea de justicia de otro. es un principio fundamental del Estado. pero obviamente el artículo 4° de la Constitución Nacional.

una especie de simbiosis. se mueve en una posición que se ubica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico.2007 . tenemos que aceptar necesariamente que el mundo del ser. precisamente es en un libro publicado en español. entonces. porque si no lo hace entonces puede crear problemas que más adelante se enunciaran. LOCKE. lograr a través de lo que él conoce como las estructuras lógico objetivas.178 no es esa una idea que se corresponda con la idea de justicia en general y eso lo trata de trasuntar en su filosofía del derecho. por el contrario. sobre filosofía del derecho. si partimos de una filosofía fenomenológica. no le es dable al sujeto del conocimiento transformar. cuando es regulado por el derecho. WELZEL. WELZEL. WELZEL. eso es lo que significa una metodología ontológica (onto: es el mundo del ser. como lo fue el iusnaturalismo de los grandes maestros y filósofos de la Iglesia católica. SPINOZA. y de los filósofos del iusnaturalismo moderno o racionalista. ROUSSEAU. HOBBES. donde tal idea queda allí captada. donde se condensan tres escritos de WELZEL. el iusnaturalismo teológico. por que el mundo fenomenológico tiene que ser respetado ya que el derecho no puede desconocer la realidad y como tal. es decir el derecho al regular los fenómenos del mundo del ser tiene que tomarlos tal cual como son allá. rescata esa idea como la idea común de todo el diálogo y la discusión de más de veinte siglos de iusnaturalismo. como lo fue el iusnaturalismo de la antigua Grecia. tiene que aprehenderlos. forme sus conceptos independientemente del mundo fenomenológico. con sus diferentes versiones: iusnaturalismo racional. como KANT. tiene que ser respetado. SANTO TOMAS y SAN AGUSTÍN. etc. sin más ni más. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . lógico: es estudio. modificar o crear a su manera al objeto del conocimiento. cuya compilación se denominó “Más allá del Derecho Natural y del Positivismo Jurídico”. igualmente sostiene que no puede admitirse que el derecho.

sostendría WELZEL.2007 . por el derecho. por muy poderoso que sea. Se dijo anteriormente que WELZEL. el legislador debe tener un freno. pero tiene límites. no encuentra esos límites en el derecho natural. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . porque eso iría en contra del mundo del ser. el legislador puede regular con libertad. en la ideación del derecho las llamadas estructuras lógico objetivas. impone limitaciones a la regulación normativa y es así como a través de varios ejemplos van constatando como el legislador no puede ser omnipotente. por mucho poder que quiera el legislador. los encuentra en el mundo del ser. el ser no puede ser desconocido. había rescatado la idea común a todos los movimientos ius naturalistas. jamás podrá prohibirle al aviador que baje a menos de treinta kilómetros por hora. como WELZEL. que un legislador. porque él sostiene que los postulados ius naturalistas no son más que las ideas propias de justicia que tiene cada cual. Es así. que así se encuentran en el tejido. los principales controles a la actividad del legislador. que le corresponde al jurista descubrir para ponerlas de presente en aras de precisar los límites que el legislador tiene cuando se ocupa de una determinada materia. señala que por ejemplo. Sin embargo WELZEL. por que eso sería ir en contra del mundo del ser. A lo anterior agregaría WELZEL. allí se encuentran. La ontología del ser. sin más ni más. consistente en que el legislador no puede decir cualquier cosa (el legislador tiene límites). ir en contra de la ontología.179 estudio del mundo del ser). los que impone el derecho natural. jamás podrá ordenarle a una mujer que tenga un hijo viable antes de los seis meses o que solamente produzca el parto después de los nueve meses. en el mundo de la ontología. Igualmente ejemplifica con el caso del aviador que se le acaba la gasolina y baja a la velocidad propia de la gravedad determinada por el peso del avión.

es que con los artículos 94 y 96 del Código Penal. por eso. por ser enfermedades mentales permanentes. cuando “permanente”. las personas no ofrecían ningún peligro para la sociedad. como la norma es oscura. es contradictoria. la regulación _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Entonces. y se dijo entonces que los enfermos mentales también están dotados de dignidad. Se hizo inaplicable y solamente se les dio la libertad bajo la vigencia de un nuevo pensamiento. en la medida en que las mismas implican que ciertos conceptos del mundo del ser son así. porque el legislador al regular los fenómenos del mundo del ser tiene que hacerlo tal cual son desde la perspectiva ontológica. entonces. son lógicas. de un nuevo paradigma. es permanente y si es permanente no va a adquirir nunca normalidad psíquica. que a pesar de que en ellos todavía se encontraba presente la enfermedad. las estructuras lógico objetivas son objetivas. estime o crea sobre ello. que no había adaptaciones psíquicas. aquel en el que la ley vale en el ámbito de los derechos fundamentales.180 En nuestro medio lo que ha sucedido.2007 . cuando contemplaban que al inimputable por enajenación mental permanente se le dará la libertad cuando adquiera la normalidad psíquica. al igual que cualquier persona que sea considerada normal y como tal a ellos también se les aplica el principio de la proporcionalidad y la idea de justicia material y a través de una acción de tutela se les otorgó la libertad. aspecto que posteriormente fue confirmado a través de los juicios de inconstitucionalidad de los artículos 94 y 96 del Código Penal. se ven los cambios fundamentales que se producen en materia de inimputabilidad en el nuevo Código Penal. por eso estuvieron bajo privación de la libertad personas que desde el año de 1969 y 1970 se les había diagnosticado. independientemente de lo que subjetivamente cada persona piense. por ejemplo la demencia sifilítica o la demencia senil. no se aplicó. si no lo hace.

WELZEL señaló que esta estructura lógico objetiva no implicaba la nulidad de la ley. como ya se había señalado que los dogmáticos neoclásicos habían aceptado que en la tentativa el dolo es un elemento subjetivo de tipo y por eso Welzel. entonces el dolo se encuentra en la culpabilidad. replicaba que eso es absurdo. como en el ejemplo ya señalado. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . es cuando se desconoce la autonomía ética del individuo. sino que la ley es nula de pleno derecho. el concepto de acción final. Sostiene WELZEL. la autonomía ética del individuo es la capacidad intrínseca que tiene el hombre de comportarse conforme al sentido. porque contradice la esencia del mismo hombre que es la razón de ser del ordenamiento jurídico. si tiene mala puntería nos encontramos frente a tentativa y como tal. a pesar de su vinculación con el concepto de dignidad humana como tal. porque si en la tentativa el dolo es un elemento subjetivo del tipo también tenía que serlo del delito consumado. que cuando se vulnera la dignidad de la persona. al valor y a la verdad. que si no se respetaba la ley se hacia contradictoria y en eso tiene razón WELZEL. dice que el desconocimiento de una estructura lógico objetiva comporta la nulidad de la ley. como es posible que el dolo o la ubicación del dolo vayan a depender de la buena o mala puntería del sujeto. contradictoria y por tanto inaplicable. Afirmaría WELZEL. El único caso en el cual WELZEL. por ejemplo. WELZEL.181 se vuelve oscura. él mismo dice que no es otra cosa que lo que los tratados internacionales de los derechos humanos denominan la dignidad de la persona. trabaja muchas estructuras lógico objetivas. porque antes del delito consumado se encuentra el delito tentado. el dolo está en el tipo y si le disparaba entre ceja y ceja. allí no podemos conformarnos con que la ley es oscura o contradictoria. que se encuentra en un grado de progresión.2007 . aunque implicaba eso.

en el tipo penal. que también la causalidad es una _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .2007 . fue el concepto de acción final. y. para WELZEL. se debe recordar como WELZEL. Sin embargo. la casualidad es ciega. por eso. había señalado que la dignidad del ser humano. resultaría absurdo y contradictorio. la culpabilidad era una imposición de esa estructura lógico objetiva. era la estructura lógico objetiva más importante y ello estaba íntimamente vinculado con el problema de la culpabilidad. ¿por qué?: por no atender la estructura lógico objetiva que indica que toda acción es acción final. se manejaron otras estructuras lógico objetivas. lo que él denomina la autonomía ética del individuo. llegamos a esas contradicciones. la misma no fue la más importante desde el punto de vista del rendimiento dogmático. decía que la acción es un “antes” siempre.182 Lo anterior. que la acción final es vidente y la causalidad es ciega. Igualmente. a pesar de ser la autonomía ética de la persona la estructura lógico objetiva más importante en cuanto tiene que ver con su valor absoluto. si no se reconoce eso. Por eso WELZEL. si se reconoce tendríamos que definitivamente aceptar que el problema de la finalidad no se encuentra en la culpabilidad sino que se encuentra en la acción y como tal. por eso. sobre todo algo muy importante. la estructura lógico objetiva más importante desde el punto de vista del rendimiento dogmático. toda acción es ejercicio de finalidad. entonces. se impone desde la perspectiva de estructura lógica objetivas que el dolo no sea un problema de la culpabilidad sino de la tipicidad. como por ejemplo: el que la participación solamente cabía en los delitos dolosos (la participación entendida como determinación y complicidad) más no en los delitos culposos. porque el dolo es finalidad. la acción final es vidente. que la acción o toda acción es ejercicio de finalidad. Por otra parte. entonces.

/ Supradeterminar la causalidad para Welzel. que pasan de estado líquido a gaseoso. porque a medida que va en avance la civilización cada vez el hombre va dominando más a la naturaleza. el hombre ha ido aprendiendo como gobiernan las leyes de la naturaleza y el hombre hoy por hoy sabe como se producen las lluvias. lo anterior significa que el hombre conoce los procesos causales. cuáles son las causas y cuáles son los efectos. supradeterminar la causalidad implica poner la causalidad al servicio de la consecución de los propósitos del hombre. puesto que la causalidad se encuentra supradeterminada por la finalidad. el hombre sabe que las lluvias se producen como consecuencia del calentamiento de los líquidos. puede a través del bombardeo de nubes con cargas positivas crear la lluvia y con eso puede entonces generar líquidos. aunque limitadamente. las leyes de causa y efecto.2007 .183 estructura lógico objetiva. se produjo como consecuencia de la falta de lluvias que no proporcionaban flujo de líquido por los ríos suficiente para llenar los embalses a través de los cuales se genera la energía. el hombre. Pues bien. va supradeterminando más a la causalidad. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . el gas como es tan liviano sube y el agua evaporada al subir y condensarse en nubes una descarga eléctrica positiva y una descarga negativa chocan. generar causes de los ríos y llenar los embalses. conforme a sus fines. el hombre supradetermina a la causalidad. es un concepto ontológico. Pues bien. cada vez que el hombre va conociendo más los procesos causales. Un ejemplo muy claro: el apagón de 1992. significaría servirse de la causalidad para la consecución de sus fines. se sirve de la causalidad para la consecución de sus fines. como conoce el proceso señalado. se produce nuevamente el proceso inverso de la gasificación a la licuefacción y por esa vía se produce la lluvia. sólo que no es el concepto apropiado para juzgar la acción humana.

el hombre es racional y esto significa. la racionalidad. las bacterias unicelulares se encuentran en el mar en ciertas grietas por donde sale calor. al valor y a la verdad como ha señalado WELZEL. por el contrario el hombre se apodera del mundo y como el animal se encuentra preso en su medio ambiente. eso es lo que se conoce como la fundamentación antropológica del concepto de la acción final. el hombre es un animal. lo que significa tener capacidad y aptitud para orientarse conforme al sentido. todos los seres vivientes provenimos de un mismo tronco común. el animal no. según dicen. porque no ven más allá de sus propias narices. fueron las bacterias y parece que las primeras bacterias se crearon en unos ambientes muy cálidos. en un momento dado de la evolución se creó del caldo de cultivo. tiene que adaptarse al medio ambiente. mientras que el hombre adapta a el medio ambiente y ¿cuándo se produce ese cambio fundamental para la separación del hombre racional del irracional?: En el momento en que el hombre empieza a pensar más allá. lo anterior porque el hombre tiene capacidad y aptitud de mirar mas allá. mirar hacia el futuro. el animal se encuentra preso en su medio ambiente.184 ¿Qué significa lo anterior?: Eso no es más que la expresión de la racionalidad del hombre. a partir de ese momento _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . tiene la capacidad de formar conceptos. en cambio el hombre coge el potrero y lo divide en cuatro turnando de esa manera el consumo y cuando el ganado llega al cuarto potrero.2007 . pues se comen todo el pasto. pero que se distingue de los demás por ser un animal racional. Un ejemplo: sí ustedes llevan a un potrero una cantidad de vacas. ya los anteriores se han recuperado. y ello es consecuencia precisamente de ese concepto fundamental que distingue al hombre de los animales. a partir del cual nacieron las primeras manifestaciones de vida. Como se confirmó en esos días. que el hombre tiene la capacidad de abstracción y de mirar hacia el futuro.

para actuar finalmente. a pesar de las diferentes razas. entonces el tener las manos libres se le convierte en las herramientas con las cuales va transformando el medio ambiente. para transformar el mundo. Ahora bien. El hombre. sirven para eso. que es el homo erectus y ¿cuál es la importancia de ese proceso de hominización para el proceso de humanización?: el quedar con las manos libres y con ello el hombre empieza a crear instrumentos para conseguir fines. pero que se ramifica en un sin número de especies que se fueron bifurcando. Por eso surgen las especies. por ejemplo. Pero en el hombre no ha habido proceso de especiación. que significa que no hay interfecundidad entre dos especies diferentes.185 empieza el tronco común de la evolución. aquellas neuronas inespecializadas que el hombre las va utilizando y las pone al servicio de su creatividad. empieza el proceso de hominización y se da cuando el hombre empieza a tener las características del ser humano. las neuronas que están determinadas para que funcione el corazón aún encontrándonos dormidos o _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .2007 . el proceso de especiación se da cuando no se da el proceso de interfecundidad y la interfecundidad es el cruce entre las especies. ¿cuando el hombre empieza a mirar más allá?: después de miles y miles de años. fue cambiando genéticamente un animal a otro. que están determinadas para ciertas funciones. los hombres tenemos un patrimonio común y se ha denominado al genoma humano. que se ha denominado el genoma humano que en el hombre no ha cambiado. porque mantenemos algo en común. porque necesitaba adaptarse a un nuevo ambiente. porque las otras neuronas. que obviamente arranca. todos los hombres tenemos las mismas características. tiene un número de neuronas libres. ¿Por qué se fueron bifurcando?: Por la necesidad de adaptación. al contrario de los demás animales. por eso se produce el proceso de especiación.

el animal tiene que estar en sintonía con el mundo exterior para desencadenar sus esquemas de conducta.186 inconscientes. fundado desde la antropología filosófica. es decir.2007 . un _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . donde se demostró que el hombre cada vez que actúa lo hace en aras de una finalidad. Por eso. responden a unos instintos que se les despiertan cuando del mundo exterior provienen ciertos estímulos. el hombre adapta el medio ambiente a sus necesidades y servicios. mientras en los animales hablamos de esquemas de conducta. en los animales casi todas las neuronas no son libres porque cumplen una específica función. porque a través de la finalidad supradetermina a la causalidad y cuando supradetermina a la causalidad es porque está transformando al medio ambiente. tanto que cuando desaparece ese medio ambiente al cual está adaptado el animal perece o tiene que adaptarse a otro nuevo ambiente dando origen a una nueva especie. Es así. por eso estos animales son absolutamente especializados. que están genéticamente predispuestos a actuar de determinada forma. el hombre tiene que ir aprendiendo y de allí la importancia de la cultura. Por eso allí se puede decir que el concepto de acción final es un concepto ontológico. se habla que el finalismo se sustenta en un trípode argumental: un argumento epistemológico. el hombre se apodera del mundo. pero también desde la psicología moderna. Podemos hablar de comportamiento humano como ejercicio de finalidad. se toma al mundo. como queda demostrado que la característica especial del hombre es la racionalidad y la racionalidad es producto de la capacidad del hombre de actuar finalmente. en el libro del profesor Nódier Agudelo. de teoría del conocimiento que es la concepción ontológica que implica que el legislador no puede transformar a su antojo al objeto del conocimiento. el animal se encuentra preso en el medio ambiente. el hombre no. mientras que el hombre es un ser in-especializado.

cuando distingue entre lo que es el objeto de la valoración y la valoración del objeto para que el dolo quede ubicado en la tipicidad y no en la culpabilidad. que la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . no otro. ese es el hombre independientemente de lo que creamos nosotros. tiene que regularla como acción final. si es un ser único. lo que significa. sino que ha adaptado a él el medio ambiente y cuando se produce la adaptación al medio ambiente es porque el hombre ha supradeterminado a la causalidad. revolucionarios. donde las diferentes razas pueden cruzarse. entonces.2007 . eso es lo que significa el entendimiento del hombre desde la perspectiva del mundo del ser. si es hombre. cuando dice que la acción es ejercicio de finalidad. no protestantes. porque tienen un genoma único. protestantes. que ya es un aporte del profesor Alexander Graf zu DOHNA. mientras que en la consumación el dolo era un elemento de la culpabilidad. De manera tal pues. como ser racional. lo objetivo. porque al regularla entraría en contradicción. agnósticos. Por lo anterior tiene razón WELZEL. que es el ejercicio de acción como finalidad y un argumento lógico. que la finalidad es vidente. porque el hombre es así independientemente de lo que pueda creer otro semejante y estaría desconociendo la lógica. si el legislador va a regular la acción. entonces. es porque el hombre no ha necesitado adaptarse al medio ambiente. que si el legislador va a regular la conducta tiene que regularla como conducta final. desde el punto de vista antropológico toda acción es ejercicio de finalidad y que el hombre. precisamente.187 argumento psicológico. mientras que la causalidad es ciega y que definitivamente la finalidad supradetermina a la causalidad. pero es igual. que ontológicamente. podemos ser católicos. lo que implica. en lo que incurriría la dogmática neoclásica en la que en la tentativa el dolo era un elemento subjetivo del tipo. con un genoma único. si no lo hace está desconociendo la estructura lógico objetivo. tal cual como decir.

el hombre no. porque estos responden a esquemas de conducta. jurídicos y políticos del finalismo. esos son los presupuestos filosóficos. por eso el hombre sabe azar. Desde el punto de vista ontológico. tiene que regularlo como acción final y por tanto. el hombre se vale para conseguir sus propósitos de la causalidad. porque eso es un momento valorativo. entonces. porque el hombre a través de la experiencia va aprendiendo cuáles son los esquemas de conducta del animal y por eso sabe que tal animal llega en una particular época y este otro en otra particular época. la finalidad no está en la culpabilidad.2007 . desprovisto de la conciencia de la antijuridicidad. la causalidad es ciega y por eso es que la acción supradetermina a la causalidad. el legislador cuando quiere regular correctamente el fenómeno acción. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . la acción es acción final y por tanto la acción final es una estructura lógico objetiva. por eso definitivamente la acción es ejercicio de finalidad.188 regulación se hace contradictoria y oscura y puede llegar incluso a la inaplicación de la ley. que esa sí se queda en la culpabilidad. la acción es vidente. B. dolo neutro. en el animal se desencadenan unos esquemas de conducta que se propician a través de los estímulos externos provenientes del medio ambiente que influyen sobre la constitución genética y los instintos del animal. la acción siempre es acción final. sino que la finalidad está en la acción y por tanto en el tipo penal y la finalidad es lo que denomina WELZEL. antijurídica y culpable. CATEGORÍAS DOGMÁTICAS También la dogmática finalista sigue definiendo el delito como una conducta típica. Es así como el animal no actúa. dolo con conocimiento y voluntad o elemento intelectivo y volitivo.

WELZEL. se analizo como las estructuras lógico objetivas tenían las características de ser objetivas. se propone sin duda alguna. modificar. crear al objeto del conocimiento. que el llamado a decir qué es el derecho es el que está en capacidad de imponerlo. LA ACCIÓN Para esta nueva concepción la acción es un concepto ontológico. que operarían directamente respecto de la construcción dogmática de la teoría del delito. lo había afirmado RADBRUCH. ya se estableció como WELZEL. no podía entonces el legislador transformarlos.2007 . habida cuenta que la posición filosófica del positivismo jurídico. el ciudadano quedaría inerme frente al poder estatal. había postulado que en términos absolutamente crasos. si se descendía un poco a la metodología jurídica. desde el punto de vista ius-filosófico y político introducir límites a la actividad del legislador y esos límites los encuentran en las llamadas estructuras lógico objetivas. se propuso desde una perspectiva política introducir criterios que permitieran ponerle límites al legislador en la actividad legislativa. Con anterioridad. modificarlos. porque los conceptos que se iban a regular tenían que ser tomados tal cual eran en el mundo del ser. esa omnipotencia del legislador. que posteriormente. donde el sujeto del conocimiento podía transformar. En la anterior metodología se materializaba también esa posición filosófica de un contenido altamente político.189 1. especialmente en la línea neokantiana. ni crearlos y eran _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . degeneraría en el autoritarismo supuesto por el llamado nacional-socialismo alemán y especialmente en el ámbito del derecho penal. como ya se estudio. obviamente. la escuela de Kiel.

entonces. fue la consideración de la acción como ejercicio de finalidad la concepción de la acción como acción final. como resultaba absolutamente evidente con la posición de la dogmática neoclásica cuando admitía que el dolo en la tentativa era elemento subjetivo del tipo. la estructura lógico objetiva. que sólo en un caso. tomarlo y por tanto entonces la metodología para abordar la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . sino que simple y llanamente la ley se hacía oscura. Si ello es así. pero en la consumación eran un elemento de la culpabilidad. entonces. no significaba un quebrantamiento tal que la norma pudiera ser considerada inválida.2007 . no es menos cierto también que para tener un mínimo de sindéresis como tal. pero en los restantes casos de estructuras lógico objetivas. sino se respetaban las mismas cuando el legislador regulaba el fenómeno. ya se manejaron los ejemplos de como en nuestro medio teníamos unas normas de tal estirpe que representaban claramente la visión que WELZEL. porque si bien se reconoce cierta potencialidad en la configuración por parte del legislador de los sistemas penales. ni modificar. Por eso. contradictoria y como tal inconsistente. ni crear. deviniendo entonces en inaplicable. simplemente tiene que aprehenderlo. tenía que respetar las estructuras lógico objetivas para no entrar en contradicciones internas de estructura en el momento de las regulaciones. la ley era nula de pleno derecho.190 lógicas. quiso dar sobre el asunto. que el concepto de acción era un concepto pretípico. fundada la misma en una concepción antropológica del hombre y sobre todo fundada y apoyada en la moderna psicología. cuando se desconocía la autonomía ética del individuo. el concepto de acción se encuentra antes de la ley y la ley no lo puede ni transformar. resultaba evidente. cuando era desconocida. señalaba WELZEL. De igual manera. como se enunció que la estructura lógico objetiva para WELZEL.

entonces. construye la teoría del delito. entonces. por ejemplo por parte de JAKOBS. apunta a que el finalismo se sustenta en un trípode argumental. físicalistas o mecánicas. Respecto de la primera dogmática del causalismo habla de una falacia naturalista desde la perspectiva de la teoría de la acción. Señala el profesor Nódier Agudelo. Nódier AGUDELO. para efectos de la imputación objetiva. evidentemente a eso apunta JAKOBS. trípode argumental que. que ese trípode argumental está compuesto por un argumento psicológico. todos estos presupuestos aplicados estrictamente a la dogmática. se le acuse.2007 . en su libro Esquemas del Delito. de ser un naturalista. De allí que a WELZEL. cuando crítica también al finalismo. el finalismo cuando trasladó el dolo de la culpabilidad a la tipicidad. de la acción causal entendida en términos causales. en sentir de algunos autores. pero no básicamente haciéndose descansar en tal _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . con respecto a las falacias naturalistas. de la falacia naturalista referible a la voluntariedad como configuración del llamado desvalor de acción. la imputación del finalismo desde la perspectiva subjetiva.191 construcción de la teoría del delito cambia radicalmente. además porque eso hace parte de su constitución intrínseca de su esencialidad misma. respecto del finalismo. constituido sin duda alguna ya por el aporte a que nos hemos referido de la moderna psicología: el hombre cuando actúa lo hace con finalidad. se cree que sí se produjo. que es lo que caracteriza. Abordemos. sin duda alguna. corresponde a las premisas básicas sobre las cuales el profesor WELZEL. ya desde esta perspectiva estaría fundada la llamada “revolución copernicana” que significó. La llamada “revolución copernicana”. ubicándose entonces en una posición ontológica. luego entonces.

porque si nosotros vemos las otras instituciones que aparecen en el Código. entonces. las capacidades y las especiales tendencias del sujeto. este pasa al menos en principio. dándole prevalencia al desvalor de resultado y al valor de resultado. se produce una transformación en la concepción de la ubicación del dolo. pues como dice el profesor Nódier. en la concepción de un injusto que se hace consistir en el desvalor de acción y por consiguiente origina lo que se conoce como el injusto personal. que sea tan cierto que la verdadera revolución del finalismo sea el que traslade el dolo de la culpabilidad al tipo. el argumento psicológico. sino que lo dejó donde estaba. esto está fundamentado. el injusto no va a consistir en un juicio general sobre el suceso externo. en realidad por eso. Conforme al nuevo Código Penal. el sólo traslado del dolo al tipo no implica. desde la perspectiva del cambio del finalismo. como lo habíamos señalado. Pero esto no implica que nosotros entendamos que se asumió la teoría del injusto personal. sino los efectos de ese traslado en la concepción de un injusto subjetivista. el finalismo no “trasladó” el dolo de la culpabilidad a la tipicidad. podemos decir que el dolo se encuentra en la tipicidad. sino particularmente sobre los conocimientos.2007 . sin descartar esta segunda posición. como es la concepción del injusto personal. gran cosa. pero en principio.192 concepto. lo que implica trasformaciones profundas es los efectos que conforme a una determinada concepción. entonces en ese primer argumento. pueda tener ese traslado del dolo al tipo. sin más ni más. el dolo se encuentra en el tipo porque el dolo no es más que finalidad. que es en la tipicidad y además porque no resulta. de la culpabilidad a la tipicidad. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . aparece un equilibrio muy claro entre desvalor de acción y desvalor de resultado como constitutivo del injusto. aunque se puede ensayar otra interpretación donde el dolo está tanto en el tipo como en la culpabilidad.

“bueno”. como dice el profesor Nódier. dolo neutro. es un dolo “bueno”. no es dolus malus. dirán que estoy loco. el dolo se emplea con un tecnicismo. debía hablarse de un argumento psicológicoantropológico. sin color. por ejemplo decir que voy dolosamente a clase. hasta que WELZEL. entonces que el argumento lógico es un poco más complejo. que comporta siempre la mala fe como tal. habló de que todos esos equívocos se hubieron superado fácilmente si él desde un principio no hubiera utilizado la expresión intencionalidad o después finalidad. en un artículo en que aparece la acción finalista. como una expresión técnica. es intención. acromático. que significa conducta dirigida. como se dice. porque dolo o la palabra que en Alemania traduce dolo no es palabra técnica. cualquiera que escuche a una persona sin estas explicaciones previas. en contraposición al dolo “malo” latino. significa simplemente intención. En Alemania la expresión equivalente a dolo o lo que traducen como dolo. sin valor. que al comportar la mala fe como tal involucra siempre la conciencia de la antijuridicidad. ese argumento lógico. obviamente se encuentra absolutamente respaldado desde la perspectiva de la filosofía antropológica. Si se utiliza la expresión dolo (esa es una apreciación absolutamente necesaria). intención. el dolo romano siempre involucra la mala fe. es simplemente finalidad. dolo avalorado. ya de entrada la teoría inicial no hablaba de finalidad sino de intencionalidad. dolo para WELZEL. sino que desde el comienzo hubiera utilizado la expresión cibernética. Por eso el dolo en WELZEL.193 Para WELZEL. el dolo no es como lo entienden los latinos. la dirección de todo el proceso. para hacer énfasis en que lo importante es lo último y hacer énfasis que es importante la conducción. dolo en fin. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .2007 . claramente consagro a finales de los años sesenta. porque lo que dirían ellos es que se va a clase con intención.

en ella no podía estar el objeto reprochado. de teoría del conocimiento. El argumento lógico. el dolo para WELZEL. Si el derecho penal regula el comportamiento humano. es una expresión que da cuenta de muchas situaciones del diario discurrir. siendo este un aporte del profesor Alexander Graf zu DOHNA. pero no tiene la conciencia de la antijuridicidad. y la voluntad de realización de esas representaciones del hecho. Argumento epistemológico. la acción no es un concepto típico. debe reconocerse los efectos de la teoría de las estructuras lógico objetivas y como tal entonces. obviamente. en la medida en que todo juicio de valor es un juicio relacional. quien desde una perspectiva del juicio de culpabilidad como juicio de reproche. apuntó que la culpabilidad era reprochabilidad y como tal. el sujeto del conocimiento no puede transformar.194 El dolo de WELZEL. dolo bueno significa intencionalidad simple y llanamente. si se quiere introducir límites a la actividad legislativa. pero la causalidad está supradeterminada por la finalidad. sino pretípico. por eso entonces. pues yo con el juicio me estoy refiriendo a algo que está en otro lado. entonces. obviamente. porque es un juicio relacional y de _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .2007 . ese presupuesto ontológico no desconoce el que también la causalidad es un concepto ontológico. que estriba en la consideración de que. por tanto el presupuesto sobre el cual se construye la teoría es de carácter ontológico. Eso es lo que significa dolo bueno. conocimiento sobre las representaciones del hecho. en el mundo del ser la acción es ejercicio de finalidad. porque la conciencia de la antijuridicidad es parte de la culpabilidad. simplemente tiene el elemento intelectivo. por eso sostiene que la acción es final no sólo para el derecho penal. sino para todos los efectos del comportamiento humano. cuando se realiza el juicio se hace en ese momento y el objeto está en otro lado. modificar o crear al objeto del conocimiento. entonces tiene que regularlo tal como es éste en el mundo del ser.

por tanto sí la valoración del objeto es la culpabilidad. el reproche que se formula por haberse actuado dolosamente. como el trípode argumental: argumento psicológico. Debe hacerse una aclaración. El delito para el finalismo. argumento epistemológico y argumento lógico. la antijuridicidad y la culpabilidad. el dolo es el objeto de la valoración y no puede encontrarse en el mismo nivel. Es así. porque no es un tecnicismo jurídico) es un problema de la acción y no de la culpabilidad y sí es un problema de la acción. es una acción típica. pero el contenido de la tipicidad.2007 . la reprochabilidad que se hace por un comportamiento determinado y ese reproche se hace por haber actuado con dolo.195 esa manera. entonces. es bien diferente de lo que resulta para la dogmática clásica o neoclásica. que es un problema que tiene que ser regulado en el ámbito de la tipicidad. utilizando unos cortes _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . para la explicación de las categorías penales en el ámbito del causalismo. sino que tiene que estar en un nivel diferente y ese nivel lo encontró en la tipicidad. entonces. se puede decir que desde el punto de vista gráfico. antijurídica y culpable. que puede decirse gráficamente del asunto que ayude a comprender y fijar mejor los conceptos. (que no se diferencia del término intencionalidad en términos del lenguaje común y corriente. de allí entonces que se imponga la necesidad del desarrollo uno por uno de esos conceptos. el objeto de la valoración se encuentra en la tipicidad y la valoración del objeto en la culpabilidad. si la culpabilidad es la valoración del objeto. obviamente. una cosa es el objeto valorado y otra cosa es la valoración que sobre él se hace. no pueden encontrarse en el mismo nivel el objeto de la valoración y la valoración del objeto. de una manera muy clara señala que el dolo para WELZEL. no puede encontrarse el objeto valorado. luego entonces.

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verticales, en la medida en que se dice que hay una parte objetiva y otra subjetiva; en la dogmática clásica se ha dicho que la tipicidad y la antijuridicidad eran esencialmente objetivas, en la dogmática neoclásica que eran prevalentemente objetivas, pues bien en el finalismo no se hacen esos cortes; en el finalismo solamente se puede hablar de un corte horizontal, porque el tipo es tanto objetivo como subjetivo; la antijuridicidad tiene su parte objetiva y su parte subjetiva, especialmente en el ámbito de las causales de justificación, en la culpabilidad si hay reproche, si hay juicio, tiene que tener también un punto de vista objetivo y subjetivo. Ahora bien, como también el finalismo predica una distinción entre injusto y culpabilidad que resulta esencial, sin duda alguna, para la teoría del delito moderna, precisamente la teoría del delito empezó a desarrollarse, cuando como ya se estudio en las primeras clases, se produjo la separación entre antijuridicidad y culpabilidad; tal criterio debe ser mantenido, aunque en JAKOBS, parece ser que las cosas no son así, en JAKOBS, no parece haber una diferencia entre antijuridicidad y culpabilidad, porque JAKOBS, formula que la acción comunicativamente relevante no es la acción tal cual como la entendemos, sino una acción muy compleja, entendida casi desde una perspectiva hegeliana; acción comunicativamente relevante es la acción que tiene todas las características de acción culpable y la única distinción que nosotros podríamos encontrar para efectos de mantener la separación entre el injusto y la culpabilidad, es que el ámbito del injusto es el ámbito del deber, mientras que el ámbito de la culpabilidad es el ámbito del poder.

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2. LA TIPICIDAD
¿Por qué la tipicidad es tanto objetiva como subjetiva?, ¿por qué la antijuridicidad es tanto objetiva como subjetiva?: Pues bien, ya un gran elemento para soportar esto es decir que el dolo se encuentra en el tipo, pero desde una perspectiva iusfilosófica, desde una perspectiva de la fundamentación del derecho penal mismo, WELZEL, señaló que la misión principal del derecho penal es la protección de los valores elementales de conciencia ético-social y sólo por inclusión se protegen los bienes jurídicos, es decir, sólo por un efecto, podríamos decir, reflejo de la protección de los valores elementales de conciencia ético-social se llega a la protección de bienes jurídicos. Analícese bien la expresión “valores elementales de conciencia ético-social”, cuando, de alguna u otra manera, para el objeto de protección del derecho penal se introduce la ética, ya de antemano se esta comprometiendo con un injusto subjetivo, porque bien se saben que para la ética lo correcto no está dado solamente por la corrección externa del acto, sino que la corrección interna del acto tiene que ser paralela con la corrección externa del acto, incluso para la ética pura, no importa tanto la corrección externa del acto, sino que lo fundamental es la corrección interna del acto. Sobre este tema explicaba Max Ernesto MAYER, si esta en un salón y entra un anciano, es señal de un buen comportamiento social, dentro del ámbito de los usos sociales, el que como muestra de respeto y consideración a los mayores uno se pare y se quite el sombrero. El anterior caso puede analizar desde dos juicios: desde la perspectiva de los usos sociales o puede ser analizado desde el punto de vista de la ética, de esas cinco personas que
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estaban en el salón y se quitaron el sombrero, cuatro lo hicieron por el sentido de respecto por el anciano, uno de ellos lo hizo porque le dio vergüenza no hacerlo y que lo criticaran sus compañeros, desde el punto de vista de los usos sociales la conducta de esas cinco personas es absolutamente correcta, porque lo que importa es la corrección externa del acto; pero desde el punto de vista de la ética solamente es correcta la conducta de cuatro personas, pero no la del sujeto que se quita el sombrero por vergüenza, por pena o por conveniencia, pero no por un sentido de respeto, en este caso es correcto externamente el comportamiento pero no lo es internamente, para la ética este es un acto censurable. Entonces, cuando se dice que en el finalismo el derecho protege los valores, principalmente los valores elementales de conciencia ético-sociales, cuando introducimos lo ético, estamos dándole un matiz de subjetividad al injusto y vamos a ver que eso es absolutamente cierto y que tiene clara repercusión en el ámbito del injusto, porque para WELZEL, entonces, lo que hay que proteger son los valores elementales de conciencia ético-sociales, que implican que el individuo introyecte los comportamientos valiosos desde el punto de vista ético-social y cuando el individuo haya interiorizado los valores elementales de conciencia éticosociales, hagan parte ya los mismos de su sistema de valores, obviamente se protegerán los bienes jurídicos, esto es lo que significa la protección de los valores elementales de conciencia ético-sociales y sólo por inclusión los bienes jurídicos. ¿Como se logra la protección de los valores elementales de conciencia ético-social?: Convirtiendo los mismos en deberes?, los mismos se elevan a la categoría de deberes jurídicos; por eso es que para el finalismo el injusto es fundamentalmente una infracción a un deber y por lo mismo el deber no tanto está representado desde el punto de vista
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que hemos mencionado de la expresión “ no matar”, sino que quedó establecido como “no querer matar”. Lo anotado tiene una importantísima repercusión en la teoría del injusto, porque sí lo que se protege es que la persona interiorice que no debe querer matar, sin importar si existía o no existía la posibilidad real de matar, sino que ya interiorizo una voluntad rebelde para con el ordenamiento jurídico, una voluntad que no se compagina ni se compadece con los valores elementales de conciencia ético-sociales que se ha propuesto proteger el derecho, por eso entonces surge, como muchos lo han dicho que para el finalismo el paradigma de explicación de la teoría de lo injusto se da a partir de la explicación de lo que es y por qué es punible la tentativa imposible, por eso en la tentativa imposible no existe, por falta del objeto material o por falta de idoneidad de los medios utilizados en la acción, la más mínima posibilidad de poder matar; sin embargo, sí se demuestra que no se conduce conforme a los valores elementales de conciencia ético-sociales, exteriorizados, sin más, en el querer matar; se infringe el deber que encarna el valor elemental de conciencia ético-social, “no querer matar”; ya, de por sí, se ha recorrido la tipicidad. Obsérvese, como todo lo ya señalado va cada vez más, produciendo una subjetivización del injusto y ello porque según WELZEL, lo que colorea a la acción como tal, no es el acto externo, sino la finalidad del acto. WELZEL, representa a la acción o comportamiento humano desde dos perspectivas: una perspectiva interna y una perspectiva externa, después de múltiples intentos de afinación de su teoría, particularmente este esquema fue acabado en su famoso libro “El Nuevo Sistema del Derecho Penal”, que fue publicado entre 1951 y 1952, en el cual WELZEL, hace muy importantes aclaraciones y en donde se fue perfilando el finalismo como una dogmática que se
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es decir. ¿Por qué?: porque ya dijimos que la acción es final. salvo que los mismos hayan sido considerados por sí mismos como delictivos. se pregona de todo comportamiento humano. que todavía para esa época se encontraba muy activo. cuando es el porte ilegal. entonces en nuestro medio se ha dicho que los actos ejecutivos deben ser idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación. al deber. que es voluntad final. con la que se debió haberse iniciado. por eso el finalismo es una teoría que explica muy fácilmente y muy coherentemente la tentativa imposible. los actos preparatorios son atípicos. contraria a la norma. la idoneidad del comportamiento para producir un resultado desvalorado. lo inequívocamente ya revelado en la fase externa. en los actos consumativos ninguna diferencia habría. ¿En qué medida?: En la medida en que para el causalismo que ha hecho el énfasis en que el injusto es el desvalor de resultado y como tal. la diferencia la encontramos en el finalismo en los actos ejecutivos. entonces. sea o no delictivo. nótese como la tentativa imposible no tendría cabida en un sistema donde hiciera parte. En el finalismo lo idóneo no es esencial. lo importante es lo inequívocamente. Como bien se sabe que la fase externa se compone de los actos preparatorios. de los actos ejecutivos y de los actos consumativos. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . el desvalor de resultado expresa la afectación por puesta en peligro o por lesión del bien jurídico tutelado. dirección de la voluntad que ya revela una voluntad rebelde para con el ordenamiento jurídico. es decir.2007 . La fase interna. como elemento de la tentativa. en el caso de porte ilegal de armas en los eventos de homicidio. demuestra la infracción al deber y encarna y representa el desvalor de acción.200 impuso sobre autores como MEZGER. porque lo inequívocamente. Esto funciona más o menos como en el causalismo. esta demostrando la dirección de la voluntad.

que puede además pasar conforme a esos medios. originando la culpa inconsciente. mera intencionalidad. donde ni siquiera considero _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . entonces vuelve aquí y reflexiona como lo va a matar. entonces se consideran los efectos concomitantes. viaja hacia el futuro. es un fenómeno un poco más complejo. tiene que ver con la defectuosa elección y selección de los medios. en la selección y elección de los medios y en la consideración de los efectos concomitantes. las reglas que gobiernan la causalidad y como la finalidad es vidente. lo explica muy bien sosteniendo: éste primer punto es el dolo directo de primer y segundo grado (propósito o fin). quiere la muerte. se vuelve mentalmente al escenario de los hechos a ver qué puede pasar en ese escenario conforme a los medios elegidos y seleccionados. el hombre entonces cuando se propone un fin.201 independientemente de que sea una acción con relevancia jurídica o una acción sin relevancia jurídica. La culpa. la acción es acción final de carácter pretípico. la persona está en este punto gráficamente hablando. viaja en el caso del homicidio hacia la escena del crimen y se representa la persona allí muerta. cuando acompañan al dolo directo. estriba el dolo eventual. eso es lo que representa la primera fase. WELZEL. propósito o fin. supradeterminó a la causalidad y una vez que se selecciona y se elige los medios. decide llevar a cabo la acción de matar. tiene capacidad de tomar y sacar de los procesos causales mentales.2007 . porque como ya se dijo. luego de que viaja mentalmente hacia la escena de los hechos. esto se llama selección y elección de los medios y esto no es más que la utilización también mental de como supradeterminar a la causalidad de acuerdo a los medios que se seleccionen y elijan para llevar a cabo el propósito o fin. el propósito o fin. tiene el propósito. dónde lo va a matar. tiene como propósito matar a otro. como la persona tiene capacidad de abstracción.

202 los efectos concomitantes o la culpa consciente. porque el tipo penal en el finalismo se compone tanto del tipo objetivo como del tipo subjetivo. el elemento volitivo está dado por la voluntad de realización de las representaciones del hecho. Entonces. cuando dice que los ingredientes subjetivos del tipo son aquellos momentos anímicos que están mas allá del dolo. es decir. sin duda alguna. es absolutamente claro en explicar que los ingredientes subjetivos del tipo son aquellos momentos anímicos que se encuentran mas allá del dolo. del sujeto pasivo. y además en la persona se representan los hechos tal cual como son y tiene voluntad de _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . el manejado en el Código Penal de 1980. ¿Qué es el dolo?: El dolo es un componente subjetivo que tiene un elemento intelectivo o cognoscitivo y un elemento volitivo. si se quiere aprovechar ilícitamente de un bien. sin los ingredientes subjetivos.. del sujeto activo. el tipo objetivo en el finalismo es exactamente igual al tipo penal que manejamos nosotros. obviamente. Por lo anterior. por ejemplo. por eso entonces WELZEL. ingredientes normativos etc. es decir. se compone del objeto. lo intelectivo está dado por las representaciones del hecho. cuando se dan los elementos objetivos del tipo. se tiene previamente que haber constatado. por el conocimiento de los componentes del tipo penal. donde sí considero los efectos concomitantes.2007 . del objeto jurídico. primero se habla de dolo y después de los ingredientes subjetivos. por eso entonces. la diferencia se da en el tipo subjetivo que en el finalismo se compone de dolo y de los ingredientes subjetivos. primero se debe haber querido apoderamiento. porque para constatar un ingrediente subjetivo. es absolutamente correcta la posición de WELZEL. estamos ante un tipo penal complejo. causalidad. relación de causalidad. del objeto material. pero sin los ingredientes subjetivos. el dolo.

“ matan” al elemento volitivo de tal forma que ni siquiera se puede hablar de tipicidad sino de un estado de inacción. sí se da el tipo objetivo y el tipo subjetivo existe. El error de tipo afecta a las representaciones del hecho. de un dolo “acromático”. gráficamente. el caso fortuito o la fuerza mayor. en la mayoría de los eventos punibles de la existencia del dolo. así entendido. se exija la presencia de elementos subjetivos del tipo. Se estudia un dolo que no tiene incorporada la conciencia de la antijuridicidad. impide el nacimiento del dolo y como tal.203 realización de los mismos. como el error de tipo excluye el tipo subjetivo por “matar”. congruencia típica no es más. que previamente se debió haber constatado la inexistencia de un error en torno a las representaciones del hecho. es decir. es decir.2007 . entonces se puede decir que existe dolo. Sí para que exista la congruencia típica se debe confirmar la existencia del tipo subjetivo. para la configuración también del tipo subjetivo. al elemento intelectivo. denomina la congruencia típica y por tanto se afirma la existencia de la tipicidad. esto porque el error de tipo afecta al elemento intelectivo. por eso se analiza un dolo “bueno”. un dolo “incoloro”. lo que ZAFFARONI. Así. entonces. la existencia del tipo subjetivo y además no podemos hablar de congruencia típica ni de tipicidad. lo que significa entonces que el error de tipo no es en el finalismo un problema de culpabilidad. de un dolo “neutro”. sino que es un problema de atipicidad. el error de tipo impide que nazca el tipo subjetivo. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . esto quiere decir. porque el error de tipo mata al tipo subjetivo. que la confluencia del tipo objetivo y del tipo subjetivo. existirán otros casos donde además del dolo. que el dolo en el finalismo es la representación del hecho y la voluntad de realizarlo. o falta de acción.

El error tiene que ser esencial e invencible. es decir. Si falta el ingrediente subjetivo.204 Ahora. existirá entonces un homicidio culposo. porque excluye el elemento intelectivo que configura el dolo y por lo tanto no hay tipicidad subjetiva. El tipo penal es la materia de la prohibición. porque equivocación. según WELZEL. pretende matar a Pedro Pérez y mata. que la persona con un poco más de cuidado hubiera podido salir del error. para que excluya la tipicidad) tiene que ser esencial. es decir. a Pedro Páramo. si. cuando el error de tipo es vencible. pues tampoco habrá tipo subjetivo. tiene que recaer sobre elementos esenciales del tipo objetivo. el tipo penal que incumbe al análisis del momento. el tipo penal encierra la antinormatividad. sino matar a una persona. las características que debe tener el error para que lo anterior suceda (el error. y como tal. a pesar de que el error es vencible. el error de tipo vencible será punible siempre y cuando exista el remanente culposo. Siguiendo en esto a BINDING. se dice que la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . por lo tanto si estamos. si no existe un par culposo.2007 . porque el tipo subjetivo en los delitos que tienen ingrediente subjetivo se compone tanto del dolo como del ingrediente subjetivo. esto es. entonces. ante un error de tipo vencible en materia del homicidio y como existe el par culposo. porque el tipo no exige que el delito sea matar a Pedro Pérez. a pesar de que hay dolo. el error de tipo invencible conduce a la impunidad del comportamiento. por ejemplo: Juan. allí no hay un error esencial. a la no punición del comportamiento por faltar el tipo subjetivo. recuérdese que la tipicidad se compone tanto de tipo objetivo como de tipo subjetivo. no habrá punición de ninguna clase porque habría atipicidad. siempre y cuando exista el par culposo del tipo penal respectivo. por ejemplo. entonces. no hay tipo subjetivo. no sobre elementos accidentales.

por el contrario. lo que se viola es la norma que subyace en ese tipo penal. lo anti-normativo es en principio contrario al deber y por lo tanto antijurídico. un juicio provisorio sobre la infracción al deber y el desvalor de acción. esto porque se debe constatar si se actúo o no se actúo amparado por una causal de justificación. si tipicidad es antinormatividad. que dice “está prohibido matar”. indicativo de contrario a derecho. para aceptar la teoría de que la tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad. entonces. por eso la realización del tipo penal comporta una antinormatividad. porque al realizarse el tipo penal se está ahí contrariando la norma que va implícita en el ilícito.205 ley penal cuando consagra un tipo penal no establece como tal una prohibición en sí misma considerada la ley. pero antinormatividad no significa. por tanto. pero no la antijuridicidad. lo antinormativo que _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Entonces. sino de deberes. en principio. sino que la prohibición está incorporada es por la norma que subyace al tipo penal. porque WELZEL. es decir. por eso es incorrecto decir que en el homicidio se viola el artículo 323 del Código Penal. lo que se esta realizando es el tipo penal. sin más.2007 . está dado por la presencia del dolo. rechaza la teoría que dice que la tipicidad es la ratio essendi de la antijuridicidad. la constatación del tipo penal para WELZEL. por eso la realización del tipo penal constata la existencia de la materia de la prohibición y constata la antinormatividad del comportamiento. esto es. en los casos en que el tipo penal no exige elementos subjetivos o por la presencia del dolo y de los ingredientes subjetivos. ya la tipicidad reporta el desvalor de acción. para estos efectos rechaza la teoría de los elementos negativos del tipo. en el caso que el tipo penal exija ingredientes subjetivos. la antinormatividad es en principio indicativa de antijuridicidad. de antijurídico. Aquí no se esta hablando de la violación de bienes jurídicos. esto es. antijuridicidad. significa un indicio de la antijuridicidad.

es decir. es decir. rechaza la teoría de los elementos negativos del tipo. consiste el tipo penal en el finalismo. la antinormatividad es un juicio provisorio de la antijuridicidad lo que implica. porque el elemento fundante del injusto es el desvalor de acción.206 encarna la tipicidad lleva incita desvalor de acción. atacó duramente la teoría de los elementos negativos del tipo. que cuando se constata la realización de la tipicidad se esta diciendo que la conducta es provisionalmente.2007 . sin embargo. la tipicidad no es ratio essendi de la antijuridicidad. la muerte en legítima defensa de una persona que la muerte de un mosquito. cuando se ha constatado la tipicidad nos encontramos frente a la antinormatividad. pero la antinormatividad no significa ya antijuridicidad. ambas son acciones irrelevantes típicamente y como sostiene que la tipicidad es indicio de antijuridicidad. antijurídica. como juicio provisorio sobre la antijuridicidad. entonces el tipo objetivo porta el desvalor de resultado y el tipo subjetivo porta el desvalor de acción. Precisamente WELZEL. por eso WELZEL es partidario del criterio que la tipicidad es indicio de antijuridicidad. En eso. porque decía que la teoría de los elementos negativos del tipo llevaba a concluir que tiene el mismo significado y la misma relevancia jurídica. de manera tal. lo cual se descarta si existen y se constatan causales de justificación. entonces. que para WELZEL. sino que la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad. por el momento. no es un elemento fundante del injusto. porque _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . 3. LA ANTIJURIDICIDAD Como el tipo objetivo contiene el resultado y la causalidad. obviamente. para el finalismo el desvalor de resultado no es un elemento definitorio del injusto.

por eso también las causales de justificación presentan un lado objetivo y un lado subjetivo. porque la tipicidad es un juicio provisorio. entonces. mientras que en la dogmática finalista la antijuridicidad es tanto objetiva como subjetiva. es así como va evolucionando la teoría del delito. el indicio de la antijuridicidad queda desvirtuado. desde el punto de vista objetivo y subjetivo los cortes no pueden ser verticales sino horizontales. tipicidad y antijuridicidad se encuentran unidas y las causales de justificación excluyen no solamente la antijuridicidad sino también la tipicidad y esta como ratio essendi de la antijuridicidad implica que lo que excluye la antijuridicidad excluye la tipicidad. por el momento. en la dogmática neoclásica es prevalentemente objetiva. La antijuridicidad en WELZEL. la antijuridicidad es puramente objetiva. mediante las cuales se constata la infracción al deber sin amparo y justificación alguna. el juicio de antijuridicidad queda confirmado.207 en la teoría de los elementos negativos del tipo. en la dogmática finalista la antijuridicidad es tanto objetiva como subjetiva. si la persona se encuentra amparada por una causal de justificación. En la dogmática clásica. provisional. lo antinormativo ya toma carácter definitivo de antijurídico. en la ratio cognoscendi lo que excluye la antijuridicidad no excluye la tipicidad. porque aceptaron que había algunas causales de justificación que requerían de subjetividad. es sin duda alguna.2007 . un juicio donde sola y exclusivamente se va a verificar si la persona se encuentra o no amparada por una causal de justificación. sobre la antijuridicidad. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . si la persona no se encuentra amparada por una causal de justificación. Como ya se había señalado. la problemática de la antijuridicidad como segundo extracto en la teoría del delito del finalismo comporta fundamentalmente el análisis de las causales de justificación.

el desvalor de resultado es apenas un elemento cofundante del injusto. entonces. por ejemplo. a pesar de que la tipicidad en el finalismo da cuenta del desvalor de resultado y del desvalor de acción. y que se produzca una reacción que sea necesaria y proporcionada. lo objetivo de las causales de justificación está dado por los elementos o presupuestos objetivos de una causal de justificación. es decir. Las causales de justificación. donde no hay o existe desvalor de resultado. a pesar de darse objetivamente los requisitos de la legítima defensa. que para el injusto cuentan los conocimientos. también son objetivas y subjetivas. Esto no es un fenómeno del error. las capacidades o las especiales tendencias del sujeto. no se puede reconocer porque José no tenía conocimiento de la situación. En la tentativa imposible nos encontramos frente al más puro craso desvalor de acción. Otro caso: A va a matar a B. es un fenómeno diferente al error. porque así lo confirma la tentativa imposible.2007 . pero no lo mata con el ánimo de defenderse. posteriormente se constata que ese sujeto efectivamente venía a dar muerte a José. sino que lo mata porque se está quitando de encima a un viejo _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . el elemento fundante del injusto es el desvalor de acción. allí.208 Ahora. pero se requiere además una parte subjetiva consistente en que la persona tenga conocimiento de la presencia de la causal y tenga voluntad de actuar conforme a la causal. que sea actual o inminente. entonces. observa que al frente de él viene un sujeto al que desconoce y desenfunda el arma y da muerte. en la legítima defensa los elementos objetivos serían: un ataque grave e injusto. B desenfunda el revólver y lo mata. que la persona para que se le reconozca cualquier causal de justificación tiene que estar consciente de la situación objetiva y quiera actuar conforme a un ánimo determinado. José. Un ejemplo podría ser. lo que verifica.

se da el conocimiento. entonces el valor de resultado neutraliza el desvalor _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . allí lo que no se da es lo subjetivo.209 enemigo.2007 . es decir. en los problemas de error lo que no se da es lo objetivo. sino que mata a A. si no hay conocimiento ni hay voluntad la conducta no implica causal de justificación porque no se da el elemento subjetivo de la justificante. con el fin de salvar a B. en lo que tiene que ver con el reconocimiento de causales de justificación de aspectos tanto objetivos como subjetivos. no es un problema de error. tanto el conocimiento como también la voluntad. no tiene el animus defendendi. en el error no están presentes los elementos objetivos. la teoría de la congruencia) una causal de justificación se requiere de la presencia de los elementos objetivos y de la presencia de los elementos subjetivos. porque la presencia del elemento objetivo da como resultado la presencia del valor de resultado. sería por ejemplo: A va a matar a B. por eso para poder reconocer en el finalismo (lo que llamó MAURACH. pero en la teoría se puede tomar así. C tiene conocimiento de que A está poniendo en peligro la vida de B. si está un elemento sólo y no está el otro elemento. aunque en la práctica es muy difícil que se dé un caso de este tipo. pero no se da el animus defendendi. Es así. como la antijuridicidad también se compone. desvalor de resultado: muerte del atacante. valor de resultado: salvación del atacado. que se encuentra embriagado y dormido en una mesa. observen. porque es la ocasión precisa para materializar una vieja venganza. ¿Por qué se requiere tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo?: Cuando se habla del elemento subjetivo se esta haciendo referencia al elemento subjetivo completo. pero no mata a A. en eso aparece C y mata a A. pero no desde el punto de vista subjetivo. actúa en legítima defensa de un tercero desde el punto de vista objetivo. Un caso que nos permitiría distinguir lo que es un injusto personal. tampoco hay justificación. por eso esto no es un problema de error. Ahora bien.

aunque como elemento cofundante y el tipo subjetivo nos da cuenta del desvalor de acción como elemento fundante. absolutamente para todas las causales de justificación. se exige en el finalismo para todas. sino que se requiere que esté presente también el valor de acción para neutralizar al desvalor de acción. las causales de justificación eran prevalentemente objetivas. porque aquí se tiene como desvalor de resultado la muerte del atacante. el valor de acción. teoría de la congruencia. el valor de acción. ¿Por qué se requiere el elemento subjetivo?: Porque da cuenta del valor de acción. entonces aquí. tiene que ser desvirtuado también desde esas dos ópticas. para que el indicio de la antijuridicidad que comporta la tipicidad sea desvirtuado. en algunos casos se requería también de la subjetividad. de un valor de resultado. la teoría que rige el funcionamiento en las causales de justificación de los elementos objetivos y subjetivos es lo que se llamó por MAURACH. en el primero y el animus de obrar conforme a un deber. Si para que haya tipicidad se requiere que haya tanto tipo objetivo como tipo subjetivo y el tipo objetivo nos da cuenta del desvalor de resultado. es querer salvar al atacado. en los cuales se necesitaba el animus defendendi.210 de resultado. no es suficiente eso. para reconocer la causal _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . es querer salvar al otro. tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo. valor de acción que neutraliza al desvalor de acción. que se da con la presencia de los elementos objetivos de la causal de justificación que neutraliza al desvalor de resultado. Pues bien.2007 . el desvalor de acción acá es querer matar al atacante. que eran aquellos casos que se denominaban como de legítima defensa y cumplimiento de un deber legal. por eso entonces. en el finalismo eso ya no es excepcional sino general. entonces. el desvalor de acción es querer matar a otro. mientras que allá se tiene como valor de resultado la salvación del atacado. En la dogmática neoclásica. en el segundo. acá.

pero desde el punto de vista jurídico no lo pudo matar. qué pasa si falla solamente el conocimiento o solamente falla la voluntad. todos son fenómenos que comportan una diferente reacción. De otra parte. Hay doctrinantes como JESCHECK. pero estas son múltiples posiciones que se analizan en la teoría del injusto. ¿por qué?: Porque está en legítima defensa. es decir. porque quiso matar y lo mató desde el punto de vista natural. para el establecimiento de si la conducta es o no injusta se involucran elementos de tipo personal.2007 . ¿Por qué se llama injusto personal esta posición welzeliana?: Se llama un injusto personal porque.211 de justificación tienen que darse tanto los elementos objetivos como también los elementos subjetivos de la causal de justificación. en un sistema donde _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Hay infinidad de teorías. todos completamente. si el dolo eventual es desvalor de acción también tiene que ser valor de acción el conocimiento potencial de la causal de justificación. que sostiene que en el caso en que se dé la legítima defensa objetivamente. así como en el dolo eventual es potencial el conocimiento sobre la producción del resultado. sino de cada persona. pero no subjetivamente. entonces lo que existe es tentativa imposible. si el conocimiento es apenas potencial o el conocimiento es actual. de que se esta en una causal de justificación. lo antijurídico o lo jurídico no dependerá del acto externo como tal. por ejemplo. subjetivos. una diferente regulación. hay otras posiciones que afirman que no tiene que ser el conocimiento actual y que basta con que ese conocimiento sea potencial. sin embargo se puede decir que hay algunas posiciones que exigen que el conocimiento tiene que ser actual. el que se conozca y el que se quiera actuar conforme a la causal de justificación. hay que castigar a la persona conforme a la tentativa imposible. así la antijuridicidad dependerá de cada persona.

¿Ven entonces por qué es un injusto personal?: En el causalismo la conducta de C. por ejemplo: en una teoría del injusto objetivo. si es jurídica. como se ha explicado. D fue quien le prestó el revólver a C. capacidades especiales o tendencias especiales. se afecta aquí el problema de la participación criminal. sería cómplice. pero no con el ánimo de que C salve a B. pero D no sabe que B está en grave peligro. si es antijurídica es también antijurídica para todos. desconocía la situación de legítima defensa de tercero y C le dijo présteme el revólver para matar a A y se lo presta. ¿La conducta de C es jurídica o antijurídica?: Es jurídica. el injusto es general y objetivo no marcado por conocimientos especiales. A va a matar a B. en eso aparece C. Por eso. entonces mata a A. por ejemplo. sino que. la conducta de C es jurídica y la conducta de D es antijurídica. como estamos frente a un injusto personal se requiere que C conozca que A va a matar a B y quiera actuar con ánimo de defensa. que sería la teoría del causalismo. entonces D.212 se maneja un injusto objetivo y general lo que es antijurídico para uno resulta antijurídico para todos y lo que es jurídico para uno resulta jurídico para todos. ahora A va a matar a B. es jurídica también para todos. aparece C. Entonces. aquí lo antijurídico o jurídico depende de cada uno de los intervinientes. Variemos el anterior ejemplo: D conoce la situación de defensa pero dice esta es la oportunidad para liberarme de A. quien le presta el revólver a C. pero resulta que aquí está D. por eso cuando estamos frente al fenómeno de la participación criminal.2007 . y C ve que A va a matar a B. la responsabilidad penal en una doctrina como en el causalismo. entonces la conducta de C es jurídica y la conducta de D es antijurídica. entonces le presta el revólver a C. para reconocerle la causal de justificación a C. en el finalismo no. que propicia la idea de un injusto general y objetivo. que se da cuenta que B está en peligro y quiere salvar a B. que siempre la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .

El injusto para los finalistas es la valoración que realiza el sujeto. la responsabilidad del partícipe es accesoria. hablando del finalismo. sea esta correcta o incorrecta. dado que fueron autores neoclásicos quienes ubicaron del deber objetivo de cuidado en el ámbito del injusto. la accesoriedad será mínima. esa afirmación no es correcta. Igualmente que la culpa se encuentre en el tipo es una característica exclusiva del finalismo. entonces prácticamente si todo delito consumado tuvo que ser en un momento un delito tentado. que exige que la conducta del autor sea típica y antijurídica.213 responsabilidad del partícipe es accesoria. podemos hablar de una accesoriedad limitada. resulta obvio que predicar que la diferencia entre el causalismo y finalismo es que el dolo esta en el tipo lo cual no es cierto. el dolo en la tentativa era un elemento subjetivo del tipo. que trabaja con una concepción del injusto personal. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . pero desde la perspectiva de la accesoriedad limitada. por eso el cambio tal vez más importante que se produce en la dogmática finalista. es decir el injusto opera con carácter subjetivo e impersonal. mientras que en una concepción como el finalismo. en el injusto personal la responsabilidad del partícipe es accesoria. no es como creen o postulan algunos que el dolo y la culpa pasen a la tipicidad y que solo por ese hecho se ubiquen allí. pero accesoria desde la perspectiva de la accesoriedad mínima. no es cierta porque en la dogmática neoclásica (como ya se vio). en el finalismo el injusto adquiere matices subjetivos. mientras que desde la perspectiva de una teoría general y objetiva.2007 . ¿Por qué limitada?: Porque limita a que la autoría sea típica y antijurídica. es por obra de estos autores que la infracción del deber objetivo del cuidado en la época de la dogmática neoclásica fuera ubicada en la culpabilidad. es la subjetivización del injusto. respecto de la dogmática causalista. porque lo único que se requiere es que la conducta del autor sea típica.

En Colombia.214 haciendo parte el injusto primero de la antijuridicidad y luego de la tipicidad. afirmarán que el Código fuese finalista porque el dolo y la culpa se encontraban en el tipo.2007 . en su lugar se podría asegurar que lo que aparece como verdaderamente novedoso en el finalismo es que el injusto es un injusto subjetivo y el injusto no esta dado por la puesta en peligro o la lesión del bien jurídico tutelado que configura lo que se denomino el desvalor de resultado. Por lo anterior. ni de el se desprende que se este frente a un injusto personal. ello era absolutamente equivocado. es absolutamente equivocado que algunos autores. el mismo no propende. sino que esta dado por el desvalor de acción y este es el dolo (dolo más los ingredientes subjetivos del tipo) cuando el tipo penal demanda ingredientes subjetivos del tipo. porque la teoría del injusto en nuestro país es necesariamente una teoría del injusto montada sobre la idea de antijuridicidad material. es decir desvalor de resultado por puesta en peligro o lesión. ya que la característica fundamental del finalismo fue haber postulado la idea de un injusto personal y en el actual Código Penal no opera la idea del injusto personal. en este Código el dolo y la culpa están en el tipo pero eso no hace que se pueda hablar de un injusto personal (subjetivo). es cierto que fue una de sus principales consecuencias dogmáticas pero no necesariamente algo que lo caracterizara por encima de las otras corrientes dogmáticas. por ello _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . donde no se encuentre puesta en peligro o lesión del bien jurídico tutelado no se puede hablar de injusto muy a pesar que exista desvalor de acción. al iniciarse las discusiones sobre el nuevo Código Penal Colombiano. no cabe la teoría del injusto personal. por lo anterior no es cierto aseverar que lo que caracteriza al finalismo es que el dolo y la culpa estén (se ubiquen) en el tipo. ni depende. porque el Código Penal no es finalista. desde el punto de vista constitucional no cabe la Teoría del injusto subjetivo.

2) La conciencia de la antijuridicidad : Porque con anterioridad en su lugar se encontraban el dolo y la culpa (se debe recordar que estos pasaron a la tipicidad). era dolo neutro. pero no necesariamente. sino que está dado por la infracción al deber. entonces. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .215 podemos afirmar que para que exista injusto lo que no puede faltar en el comportamiento es el desvalor de resultado. En el finalismo el injusto no está dado por la puesta en peligro o la lesión de un bien jurídico.2007 . actúa con desvalor de acción. aunque puede también estar dado por eso. para confrontar a los críticos. por eso. es decir desprovisto de la conciencia de la antijuridicidad porque la misma (conciencia de la antijuridicidad) quedo en la culpabilidad y allí es donde radica la más significativa diferencia de la dogmática finalista con la dogmática neoclásica. el elemento fundante del injusto en el finalismo es el desvalor de acción. el desvalor de resultado es apenas un elemento cofundante. por la constatación del desvalor de acción. pero el dolo que paso a ala tipicidad era “dolo bueno”. LA CULPABILIDAD La culpabilidad se compone principalmente de tres elementos: 1) La capacidad de culpabilidad: Esto es la imputabilidad funciona exactamente de la misma forma que funcionaba para la dogmática neoclásica y lo cual será igualmente pertinente para la dogmática finalista. acompañante y es así como se debería aplicar lo anterior de acuerdo al nuevo Código Penal. si la persona que no actúa con conocimiento o voluntad. es decir.

en algunas oportunidades (sin descartar que la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . por alguna circunstancia sucede un accidente. por eso se decía con anterioridad que la antijuridicidad es fundamentalmente en el finalismo la infracción a un deber y el poder es en el ámbito de la culpabilidad la exigibilidad de otra conducta. En el componente de exigibilidad de otra conducta se engloba el tratamiento de insuperable coacción ajena. el poder de actuar en vez de el comportamiento alternativo conforme a derecho.2007 . El ámbito del deber es el campo del injusto. únicamente se tendría que agregar que en el finalismo existe claramente una división entre lo que es el ámbito del deber y lo que es el ámbito del poder. este último surge cuando se quebranta el deber. que para el caso de conductas. el estado de necesidad exculpante y algún reconocimiento de eximente de culpabilidad. en el ámbito de los delitos culposos. Se debe tener igualmente en cuenta que se negó por parte del finalismo la posibilidad de reconocer causales supralegales de inculpabilidad en materia de delitos culposos ello ha sido más benevolente y por ejemplo en materia de los delitos culposos se afecta como inexigibilidad de otra conducta el cansancio extremo. el miedo insuperable. por ejemplo de conductores que llevan bastantes horas de estar conduciendo.216 3) La exigibilidad de otra conducta : Este presupuesto funciona de manera similar a como funcionaba en la dogmática neoclásica. como el cansancio extremo o cierto tipo de comportamiento provenientes de otro sujeto o del medio ambiente que haga que el sujeto tema por verse gravemente afectado. podría decirse que en materia de causales de exigibilidad de otra conducta el finalismo opera con causales taxativas como las mencionadas. la culpabilidad es el reproche por medio del cual se le censura al sujeto que pudiendo haber actuado de manera diferente no lo hizo así teniendo la capacidad de hacerlo.

obviamente en la medida de lo posible y de sus conocimientos resulta lógico que por el poder de abstracción que tiene y la capacidad de prever lo que puede derivarse de su conducta. la planificación y la unidirección que tiene. Respecto del finalismo varia radicalmente las cosas. Ahora bien. sino que basta el mínimo a partir del cual puede surgir el reproche normativo. implica necesariamente que tiene que _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . en la medida en que su conducta es esencialmente caracterizada por la dirección. Es por lo anterior. si el sujeto es un ser dotado de racionalidad capaz de orientarse por el sentido por el valor y por la verdad. cuando no esta seguro. tiene que actuar responsablemente. según la cual el sujeto no podía ser responsabilizado por dolo.2007 . el dolo en la dogmática neoclásica estaba basado en una teoría que se conocía como teoría del conocimiento. que para entender que hay conciencia de antijuridicidad en el finalismo. lo novedoso se encuentra en la conciencia de la antijuridicidad. en el sentido de que tiene que abstener. sí su conducta vulnera bienes jurídicos de otros o desmanda en el ordenamiento jurídico establecido. la duda ya si nos encontramos frente a una noción de ética de la responsabilidad. si no tenía conocimiento (conocimiento actual). no solo de los hechos sino también de la antijuridicidad de su acto. es decir. en la medida en que la conciencia se funda en la idea de una ética de la responsabilidad. no se requiere como en el neoclasicismo que la persona tenga conciencia actual de la antijuridicidad. que el sujeto dude de sí su conducta lesiona o no un bien jurídico protegido o quebranta o no el derecho.217 censura esta en el seguir conduciendo cuando se esta cansado) la jurisprudencia alemana ha considerado que podría alegarse y reconocerse una causal de inexigibilidad de otra conducta. como consecuencia especialísima se da que el sujeto determine la causalidad. esto es que el sujeto tenga conciencia eventual de la antijuridicidad.

2007 . mientras que la conciencia eventual no daba lugar al error de prohibición vencible. y sus seguidores hacían referencia a la conciencia actual. conciencia eventual y conciencia potencial de la antijuridicidad. equiparaba la conciencia actual de la antijuridicidad con la conciencia eventual. WELZEL. sin embargo esto no le interesaba y seguía delante con su comportamiento.218 abstenerse de llevar a cabo la conducta y si a pesar de dudar. Es de anotar. para esta al exigir el mismo reproche para quien actuaba sabiendo que contradecía el derecho como aquel que dudando sí contradecía o no el derecho no le interesaba y seguía adelante. que hoy en el ámbito del derecho penal colombiano la conciencia eventual y potencial de la antijuridicidad se encuentran en un mismo plano. sigue adelante la persona se hace responsable y por lo tanto se le hace un reproche a título de conciencia eventual o potencial de la antijuridicidad. la conciencia actual comprendían el máximo reproche. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . por cuanto el sujeto en el momento en que ejecuta el acto de manera efectiva conoce que esta actuando contra derecho. por su parte la conciencia eventual de antijuridicidad significaba que el sujeto dudaba de si su conducta era o no contraria a derecho. que su conducta es injusta. Ahora bien. de si su conducta afecta o no los bienes jurídicos de los demás. Es por lo anterior que WELZEL. En una y otra de las conciencias se presenta un enorme grado de rebeldía del sujeto para con el ordenamiento jurídico. en cuanto a la conciencia potencial se hacía referencia a aquellos casos en que la persona con un poco más de cuidado hubiese podido salir del error y esta conciencia potencial era la que daba lugar al error de prohibición vencible.

se podría decir que el sujeto hace algo para salir del error pero no lo suficiente. en donde practica este comportamiento. por ejemplo. en la conciencia eventual el sujeto se encuentra en el error y no hace nada por salir del mismo.2007 . se presentan errores de prohibición directos sobre: a) La existencia de la norma: Se pudiera presentar un error de prohibición sobre la existencia de la norma. b) El conocimiento de la norma: Un ejemplo de ello puede presentarse cuando se tiene un conocimiento defectuoso de la norma o se conoce únicamente parcialmente la norma.219 En la conciencia potencial. Error de Prohibición: Lo primero que se debe tener en cuenta en este tema. en el evento en que el sujeto proviene de Cuba (en donde es permitido el aborto. es que al hacer referencia al error de prohibición. este puede ser directo e indirecto: El error de prohibición directo. Ahora bien. es aquel que se entiende respecto del proceso de adecuación del comportamiento antijurídico sin que medie aspectos relacionados con justificantes o con medios probatorios y se puede asegurar con mayor precisión que existe error de prohibición directo cuando solamente involucra problemas y por otro lado decimos que se presenta el error de prohibición indirecto cuando involucra problemas fácticos. no es delito) y no sabe que en Colombia es prohibido el aborto. ello puede suceder por ejemplo en materia de manipulación _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .

en lugares muy específicos o concretos. e) La vigencia de la norma: Este error puede presentarse tanto por razones temporales o espaciales. un ejemplo de error de prohibición temporal puede ser cuando la persona no aplica una norma porque cree que todavía no esta vigente. c) La interpretación de la norma: Este error de prohibición pudiera presentarse por ejemplo cuando el sujeto no tiene claridad sobre lo que es un documento traslaticio de dominio. un ejemplo de error de prohibición de vigencia de la norma por razones espaciales se da cuando se profieren leyes que solamente rigen.2007 .220 genética. cuando se hace referencia a la entrada en vigencia de la norma. aunque muy excepcionalmente. el individuo sabes que es delito. sin embargo no conoce con exactitud el inciso segundo (sobre manipulación genética) donde se hace una explicación sobre que debe considerarse para efectos científicos y mejoría de la raza humana por lo cual se podría decir que ese individuo tiene un conocimiento parcial de la norma. En cuanto a los errores de prohibición indirectos estos se presentan sobre: a) La existencia de una causal de justificación : Un ejemplo de estos errores se puede dar. como cuando se emiten leyes para superar los estados de emergencia (como las que se expidieron con ocasión al terremoto del Quindío. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . d) La validez de la norma : Un ejemplo de ello puede presentarse cuando el individuo inaplica una norma porque cree que es inconstitucional y resulta que la Corte Constitucional la ha declarado constitucional. puesto que eran normas que regían solo para esta región). cuando la mujer que cree que puede abortar porque su novio la engaño.

lo autoriza para capturar al delincuente sorprendido en flagrancia también esta autorizado para propinarle una golpiza. sí se trata de la teoría de la culpabilidad. esta teoría afirma que todos los errores de prohibición sean directos o indirectos reciben el mismo tratamiento y como tal. afectan la conciencia de la antijuridicidad. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . c) Los presupuestos objetivos de una causal de justificación: Donde se presentan las justificantes llamadas putativas. porque el componente de capacidad de culpabilidad tiene ingredientes de tipo psicológico. sufren las mismas consecuencias. también sufren las mismas consecuencias. por ejemplo la persona cree que porque la Constitución Nacional. El finalismo llamo a la culpabilidad reprochabilidad por lo que pretendió trasladando el dolo y la culpa a la tipicidad desicologizar el juicio de reprochabilidad y llevar hasta su extremo el concepto de culpabilidad normativa. pero sin duda alguna la teoría más normativa la que tenía más elementos normativos fue la teoría del finalismo. la culpabilidad como reprochabilidad. allí lo que existe es un problema fáctico de la causal de justificación y es donde cabe la legitima defensa putativa.221 b) Los límites de una causal de justificación : Se presentan cuando el individuo se excede en lo límites del ejercicio de la justificante. algunos autores sostienen que esto no se logro.2007 . es decir. se les aplican las mismas reglas. Teoría de la Culpabilidad: En todos los citados errores de prohibición. esbozada por WELZEL. Igualmente se propuso establecer una pura culpabilidad normativa. sena directos e indirectos.

porque cuando se sostiene que se esta frente a un error de prohibición vencible se atenúa la pena en la mitad. Es por lo anterior que solo podemos captar la verdadera diferencia entre error de tipo y error de prohibición en el finalismo y no en el dogmática neoclásica donde el error de tipo y error de prohibición no se diferenciaban. Frente al tema WELZEL. afirmaría que se puede facultativamente atenuar la pena.222 Por otra parte. porque si no se hace se estaría violando el principio de culpabilidad. En el Código Penal Colombiano el tratamiento se da de conformidad con el pensamiento finalista no ortodoxo. si el error de prohibición es vencible y es directo o indirecto (en cualquiera de sus modalidades) existe culpabilidad porque se da el mínimo exigido que es la conciencia potencial el sujeto con un poco más de cuidado podría haber salido del error pudo haber actualizado el conocimiento y por ello surge el reproche jurídico en su mínima expresión que es la conciencia potencial. Posteriormente por obra de los finalistas no ortodoxos se estableció que al atenuación no debía ser facultativa sino obligatoria así siempre que nos encontremos frente a un error de prohibición vencible la atenuación tiene que ser obligatoria. pero el delito sigue siendo dolosos porque ya todo se estableció en el tipo y estando en sede de culpabilidad no se puede devolver. que es para nosotros la conciencia eventual de la antijuridicidad. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . por eso el tratamiento es totalmente diferente al del error de tipo.2007 . a igual culpabilidad igual reproche y sí no hay culpabilidad (mayor) porque no hay conciencia actual sino conciencia potencial entonces el reproche debía ser menor por lo cual se habla de reproche atenuado.

los errores sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación son errores de prohibición pero se tratan como si fueran errores de tipo. por ejemplo sobre el conocimiento de la norma. la razón para lo anterior esta en razones no sistemáticas sino razones de tipo de política criminal primordialmente. solo será punible si existe el remanente culposo.223 Teoría limitada de la Culpabilidad: En principio. político criminalmente. por ejemplo el individuo que desconoce la norma. pero continuará siendo un error de prohibición. es decir que sí el error es invencible no hay culpabilidad pero si el error es vencible y como se trata como el error pero de tipo y se le asigna como tal. pero ha actualizado su conocimiento sobre ella y muestra una voluntad rebelde más vigorosa de quien ha incurrido en un error de prohibición indirecto putativo vencible. a pesar de que esta dudoso sobre ello ese individuo continúa adelante importándole poco el ordenamiento jurídico. no es que no le importe el ordenamiento jurídico sino que cree que _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . porque materialmente hablando es diferente a cualquiera de los errores materiales. siendo estas: a) Existe una primero teoría que explica que se da por razones de justicia material. salvo de un caso analizado más adelante. de quien ha incurrido en un error vencible. mostrando un menor grado de indiferencia al derecho. es decir como el sujeto que va a dictar un fallo sobre la existencia o no de un delito de celebración indebida de contratos por razones de una inhabilidad y simple y llanamente se atiene a lo que la defensa le ha dicho sin verificar si la norma que ha suministrado la defensa es la legalmente consagrada. en cambio quien actúa en legitima defensa putativa. desde el punto de vista de la justicia material y por la cual debe tratarse como error de tipo el error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación.2007 .

aunque dogmáticamente ambas sean un error de prohibición.224 actúa conforme a ese ordenamiento lega. el problema en este caso es en lo fáctico porque desde el punto de vista jurídico el cree que actúa de acuerdo a derecho. Igualmente existen otras razones. se continúa hablando de error de tipo y de error de _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . en el caso contrario el sujeto no le interesa el derecho.2007 . se dice que por la similitud. y no es que se este hablando o exista el error de hecho o de error de derecho. b) Desde el punto de vista de política criminal son dos cosas muy diferentes y por lo mismo deben ser tratadas de forma diferente. Ahora bien. desde el mismo punto de vista señalado (cuantitativo) el error de prohibición se presenta más como derecho por lo cual un error de derecho que involucra comportamiento fácticos debe tratarse como si fuera error de tipo. similitud con el tratamiento del error de hecho. entonces materialmente no es lo mismo el sujeto a quien no le interesa el ordenamiento jurídico y quien merece la aplicación con rigor del ordenamiento que expresa el error de prohibición vencible que el individuo que incurre en un error sobre los presupuestos objetivos de un causal de justificación como es el caso de una defensa putativa que cree que actúa secundum iuris. si los errores de tipo se parecen más a los errores de hecho que a los errores de derecho (cuantitativamente hablando) y los errores de derecho se presentan más o se asemejan más a los errores de derecho (cuantitativamente hablando) el único error de prohibición basado en lo fáctico es ese por lo cual debía tratarse como sí fuera error de tipo y por eso se habla de analogía fáctica. así el error de tipo desde el punto de vista cuantitativo (no cualitativo) este se presenta más como error de hecho.

Por lo anterior. entonces al desplazarnos a la causal de justificación y de conformidad con el finalismo. es decir que no se da el elemento objetivo de la justificante por eso nos remitimos de la antijuridicidad a la culpabilidad y teniendo en cuenta la legitima defensa se presenta desvalor de resultado y valor de acción.2007 . valor de acción en la antijuridicidad y desvalor de acción en la culpabilidad hacen que se neutralice. pero para efectos comparativos se hace esa asimilación. refiriéndonos a la ortodoxia finalista. Existe una teoría que le da un tratamiento dogmático y sistemático a la solución de este problema es decir soluciona el problema igual pero ya no por razones de política criminal sino por razones puramente dogmáticas que sería la solución _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . como ya se señalo que el tipo es objetivo y subjetivo (dolo y los elementos subjetivos del tipo. por norma general la teoría limitada de la culpabilidad establece que los errores sobre los presupuestos objetivos de las causales de justificación son errores de prohibición pero se tratan con las reglas del error de tipo. requiere un lado objetivo (expresa el valor de resultado) y uno subjetivo (expresa el valor de acción) y estando ante una legitima defensa putativa. entonces. pero en el delito doloso porque en el delito culposo no se presenta tipo subjetivo. ahora bien. Por similitud con el desvalor de resultado en el delito culposo por analogía iuris. el tipo objetivo expresa en principio el desvalor de resultado y el tipo subjetivo expresa siempre el desvalor de acción. es decir. desvalor de resultado en la antijuridicidad y en la culpabilidad confirmarían desvalor de resultado por lo cual lo único que queda es el tipo objetivo y este es igualmente el tratamiento del delito culposo y por los cual se tratará de igual manera. se les da el tratamiento y las consecuencias del error de tipo pero son errores de prohibición. siendo el dolo conocimiento y voluntad).225 prohibición.

entonces el error sobre un presupuesto fáctico de una causal de justificación.226 sistemática o por la teoría de los elementos negativos del tipo. los presupuestos que maneja la teoría de los elementos negativos del tipo. podría decirse que la teoría limitada de la culpabilidad tiene dos grandes explicaciones. en el campo de la justicia materia. son soluciones dadas en el ámbito de la política criminal. porque si las causales de justificación excluyen la tipicidad.2007 . sino también la tipicidad. En Colombia. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . la solución se da por la vía de razones de justicia material. Refiriéndonos a las explicaciones dadas por la analogía fáctica estas son soluciones extra – sistemáticas porque no respetan el sistema. una primera que tiene dos explicaciones a su vez. podría decirse desde el punto correcto. Por último. en términos generales. sus partidarios sostienen que no se debe hacer esa “maroma” de decir que es un error de prohibición pero se trata como un error de tipo. no solo la antijuridicidad. es por la vía de la teoría sistemática o de la teoría de los elementos negativos del tipo. un error sobre la ausencia de una causal de justificación afectaría igualmente al tipo penal. sino que es que es un error de tipo. En cuanto a las soluciones sistemáticas son las que permiten que se haga. sí el tipo esta fundamentado en la ausencia de una causal de justificación. no es un error de prohibición sino que es un error de tipo. que pregona que la solución que contempla el Código Penal. aunque existan autores como el doctor JAIME SANDOVAL FERNANDEZ. por vía de la analogía facto o analogía iuris y la solución sistemática o por vía de la teoría de los elementos negativos del tipo.

227 _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .2007 .

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