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Bogot D.C.,31 de mayo de 2005 PAD.

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Doctora LUZ MARINA PENAGOS PARDO Coordinadora Grupo Control Interno Disciplinario Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Calle 28 nm. 13A -15 Ciudad Ref.: Su oficio fechado 27 de abril de 2005 y radicado en esta oficina el 5 de mayo del mismo ao. Respetada doctora: En el escrito de la referencia, pregunta lo siguiente: El asunto se refiere a prdida de bienes de la entidad, asignados al inventario de funcionarios, y los cuales an se encuentren en los estados contables porque no se ha adelantado ningn procedimiento administrativo o disciplinario, por lo cual se consulta: 1. Del anterior hecho se deriva responsabilidad fiscal para el funcionario que tiene el bien a su cargo dentro del inventario? Este proceso de responsabilidad fiscal sera independiente al proceso disciplinario? 2. Qu procedimiento debe seguirse para la restitucin de los bienes, o para darlos de baja de los inventarios del Ministerio, teniendo en cuenta que la compaa aseguradora no restituy el bien por no estar amparado? 3. La Ley 734 de 2002 seala taxativamente en su artculo 44 las clases de sanciones a las cuales estn sometidos los servidores pblicos, esta restitucin del bien, se puede imponer como sancin en el fallo definitivo para eximir de responsabilidad fiscal al funcionario, o cul sera el procedimiento a seguir?. Al respecto, me permito manifestar: Con relacin al asunto planteado, es pertinente anotar ante todo que en materia consultiva, conforme a la Circular nm. 038 de 13 de septiembre de 2001 del Procurador General de la Nacin, no se admite la absolucin de casos particulares o concretos y, por ende, las respuestas slo pueden contener pautas generales sobre el tema objeto de cuestionamiento. Una vez efectuada esta precisin, debe decirse lo siguiente:

Sobre el primer cuestionamiento, es oportuno traer a colacin lo dicho por esta oficina en oficio PAD 2584 de 28 de marzo de 2003 (Consulta C-066 de 2003): Como bien es sabido, la accin disciplinaria es autnoma e independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisin de la falta, tal como lo previene el artculo 2 de la Ley 734 de 2002, as como tambin la fiscal (pargrafo 1 del artculo 4 de la Ley 610 de 2000), puesto que, como bien lo dijo la Corte Constitucional, en sentencia C-484 de 2000, la funcin disciplinaria, que el Constituyente atribuye en forma prevalente a la Procuradura General de la Nacin, busca garantizar la correcta marcha y el buen nombre de la cosa pblica, por lo que juzga el comportamiento de los servidores pblicos frente a normas administrativas de carcter tico destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administracin pblica (...) As mismo, es claro que el proceso disciplinario tiene un carcter sancionatorio que busca impedir el comportamiento arbitrario de los funcionarios pblicos En cambio, el rgano fiscal vigila la administracin y el manejo de los fondos o bienes pblicos, para lo cual puede iniciar procesos fiscales en donde busca el resarcimiento por el detrimento patrimonial que una conducta o una omisin del servidor pblico o de un particular haya ocasionado al Estado. De ah que, incluso la evaluacin del dao en la responsabilidad disciplinaria es diferente del que se origina en la responsabilidad fiscal, pues el primero es bsicamente un dao extrapatrimonial no susceptible de valoracin econmica y, el segundo se refiere exclusivamente a un dao patrimonial (...) mientras que el proceso fiscal no tiene un carcter sancionatorio, ni penal ni administrativo, sino que tiene un fundamento resarcitorio. Las premisas que delimitan una y otra accin, as como las sanciones que se impongan por las responsabilidades que se establezcan en uno y otro proceso, disciplinario o fiscal, estn suficientemente decantadas en la jurisprudencia y la doctrina, incluso en la ley disciplinaria. En ese orden de las cosas, dentro de la estructura orgnica del Estado colombiano es que se justifica la existencia de rganos de control con misiones funcionales distintas, como son la Procuradura General de la Nacin y la Contralora General de la Repblica. De no entenderse as, no habra razn suficiente para que por va del proceso disciplinario se llegase a imponer la restitucin, la devolucin o la reparacin, si en este tipo de sanciones implcitamente quedara comprendido el resarcimiento que busca el proceso fiscal. Por ello, la Corte Constitucional concluye, en la sentencia en cita, que en la existencia de estos dos rganos de control alcanza plena vigencia y razn de ser el principio de la separacin de poderes, la delimitacin entre las ramas del poder pblico y los organismos de control y la delimitacin de funciones de cada uno, por lo que:

la ley puede asignar cualquier tipo de funciones a los rganos de control? La respuesta a ese interrogante es claramente negativa, pues tal y como esta Corte lo ha sealado 1, el Legislador debe respetar los diseos constitucionales que garantizan el principio de separacin de poderes, el cual se concibe como un instrumento adecuado y necesario para evitar la concentracin excesiva de autoridad en ciertos poderes y, pretende el control mutuo en el ejercicio de los mismos. Por ello, la delimitacin de funciones entre las ramas del poder y de los rganos autnomos se lleva a cabo con el propsito no slo de buscar mayor eficiencia en el logro de los fines que le son propios, sino tambin, para que esas competencias as determinadas, en sus lmites, se constituyeran en controles automticos de las distintas ramas entre s, y, para, segn la afirmacin clsica, defender la libertad del individuo y de la persona humana.2 5. Conforme a lo anterior, es posible concluir que la tesis de uno de los intervinientes segn la cual la funcin disciplinaria no es exclusiva de la Procuradura, no es un argumento suficiente para sustentar la autorizacin de la imposicin de sanciones disciplinarias por parte de la Contralora, pues es obvio que una disposicin legal no puede desconocer una funcin directamente atribuida por la Constitucin a un determinado rgano, como es en este caso, que la Procuradura ejerce la supervigilancia disciplinaria de quienes ejercen funciones pblicas. En este orden de ideas, fue el propio Constituyente quien dise el marco general de conducta para cada uno de los rganos de control, quienes no slo debern ejercer sus funciones en forma separada y autnoma (C.P. art. 113) sino que debern hacerlo conforme a la naturaleza jurdica de los poderes disciplinario y fiscal del Estado (C.P. art. 268, 277 y 278). Es ms, la separacin de las funciones disciplinarias y fiscales fue expresamente consagrada en el numeral 8 del artculo 268 de la Carta, segn el cual el contralor general deber promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado, pues precisamente lo que el Constituyente quiso fue darle valor probatorio a los resultados de la investigacin fiscal y no convertirlo en un rgano que impone y aplica sanciones3. Por lo tanto, para la Corte es claro que el Legislador no puede atribuir a la Contralora facultades que invaden la funcin disciplinaria asignada a otro rgano autnomo. Por esto no es posible que el juez disciplinario pueda vlidamente imponer sanciones, en este caso accesorias, de naturaleza resarcitoria, reparatorias,
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Pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-222 de 1996 M.P. Fabio Morn Daz y C-189 de 1998. M.P. Alejandro Martnez Caballero 2 Sentencia C-167 de 1995. MP Fabio Morn Daz. 3 Al respecto, puede consultarse la discusin en la comisin quinta, del 14 de mayo de 1991. Consulta textual y referencial. Presidencia de la Repblica. Consejera para el desarrollo de la Constitucin. Artculo 268 de la Constitucin. Pgina 21.

porque no es de su esencia y naturaleza funcional ejercer tales funciones. Para ello estn los jueces que pueden declarar responsabilidades e imponer la reparacin que corresponda, claro est que dentro de la esfera de sus competencia. Tanto as, y a manera de ejemplo, que los verdaderos jueces disciplinarios, como lo son las salas jurisdiccional disciplinarias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, a pesar de la vigencia del artculo 16 de la Ley 446 de 1998, que faculta para que en los procesos judiciales se puedan hacer valoraciones de daos, no lo aplican porque la naturaleza del proceso disciplinario no permite hacer tal declaracin, que corresponder a los jueces civiles o administrativos, o a las autoridades administrativas de conformidad con sus competencias y el procedimiento legalmente establecido, segn sea el caso. Mucho menos podr un rgano de control disciplinario hacer tal declaracin y disponer la reparacin. La responsabilidad administrativa que genera la obligacin de restituir, reparar o devolver lo daado, perdido o deteriorado, no corresponde al juez disciplinario y ello lo tiene bien claro la Procuradura General de la Nacin, que en vigencia de la Ley 200 de 1995 nunca impuso tal sancin accesoria, y mucho menos ahora cuando desapareci dicha sancin, a partir de la vigencia de la Ley 734 de 2002. Sobre los diferentes tipos de responsabilidad, y para mejor exposicin del tema tratado, se precisa nuevamente citar lo dicho por la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad de una expresin del artculo 6 de la Ley 610 de 2000, en la sentencia C-840 de 2001. El texto es el que sigue: Para una mayor ilustracin conviene registrar -dentro de un horizonte mucho ms amplio- que los daos al patrimonio del Estado pueden provenir de mltiples fuentes y circunstancias, dentro de las cuales la irregularidad en el ejercicio de la gestin fiscal es apenas una entre tantas. De suerte que el dao patrimonial al Estado es susceptible de producirse a partir de la conducta de los servidores pblicos y de los particulares, tanto en la arena de la gestin fiscal como fuera de ella. As por ejemplo, el dao patrimonial estatal podra surgir con ocasin de una ejecucin presupuestal ilegal, por la prdida de unos equipos de computacin, por la indebida apropiacin de unos flujos de caja, por la ruptura arbitrariamente provocada en las bases de un edificio del Estado, por el derribamiento culposo de un semforo en el trfico vehicular, y por tantas otras causas que no siempre encuentran asiento en la gestin fiscal. Siendo patente adems que para efectos de la mera configuracin del dao patrimonial al Estado, ninguna trascendencia tiene el que los respectivos haberes formen parte de los bienes fiscales o de uso pblico, o que se hallen dentro o fuera del presupuesto pblico aprobado para la correspondiente vigencia fiscal. Cosa distinta es que en cada caso, habida consideracin de los bienes jurdicamente protegidos, de las competencias o capacidades de los

servidores pblicos y particulares, de la presencia de una gestin fiscal irregular, y de otras tantas variables, se ponga en escena la pregunta sobre el juez natural o autoridad competente para conocer de un asunto que comprometa el patrimonio pblico. La definicin del dao patrimonial al Estado no invalida ni distorsiona el bloque de competencias administrativas o judiciales que la Constitucin y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los principios de legalidad y debido proceso. Por lo mismo, cuando el dao fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurdica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, proceder la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervencin haya sido directa o a guisa de contribucin. En los dems casos, esto es, cuando el autor o partcipe del dao al patrimonio pblico no tiene poder jurdico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado ser otro diferente, no el de responsabilidad fiscal. Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal nicamente se puede pregonar respecto de los servidores pblicos y particulares que estn jurdicamente habilitados para ejercer gestin fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposicin. Advirtiendo que esa especial responsabilidad est referida exclusivamente a los fondos o bienes pblicos que hallndose bajo el radio de accin del titular de la gestin fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. Lo cual implica que si una persona que ejerce gestin fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa dao a ciertos haberes pblicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no ser el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor pblico o de un particular, necesaria es la existencia de un vnculo jurdico entre alguno de stos y unos bienes o fondos especficamente definidos. Es decir, la gestin fiscal est ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequvocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor pblico o de un particular, concretamente identificados. En estos casos, la responsabilidad administrativa que resulta de la conducta irregular, dolosa o culposa, del servidor pblico, deber establecerse a travs de un proceso especialmente previsto para tales fines, donde claramente estn determinados: el juez natural, el procedimiento y las imposiciones que obliguen a resarcir, reparar, devolver o restituir. Como est regulado, por ejemplo, para los miembros de la Polica Nacional, para quienes est reglamentado el proceso para determinar la responsabilidad administrativa por el manejo, uso, utilizacin, o en fin por la custodia de bienes entregados para el cumplimiento de sus funciones. Proceso que es independiente del disciplinario.

Ya en otro plano del asunto que ahora nos ocupa, la interpretacin correcta de la Ley 734 de 2002, que subrog la Ley 200 de 1995, y que regula ntegramente la materia disciplinaria, especficamente lo atinente a las sanciones principales y accesorias, es la de entender derogado el inciso 2 del artculo 7 de la Ley 610 de 2000, porque no est prevista dicha sancin accesoria en la vigente normatividad disciplinaria. De ello deviene que en un gran mbito de la organizacin estatal habra un vaco legislativo en cuanto a qu rgano, organismo o dependencia interna; mediante qu procedimiento o actuacin administrativa y a qu autoridad compete investigar y sancionar a quienes sean responsables de causar daos al patrimonio del Estado, por conductas que no guarden relacin con la gestin fiscal. En conclusin, la accin disciplinaria es autnoma e independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisin de la falta, por lo que la Procuradura, de acuerdo con la rbita de su competencia, as como la que corresponde a las oficinas de control interno disciplinario, que guardan una relacin por unidad de materia con las funciones de este rgano de Control, que ejerce el poder disciplinario preferente, guardando el principio de separacin de poderes y asignacin de funciones acordes con la naturaleza orgnica y funcional dentro del Estado, no tienen competencia para establecer responsabilidad administrativa en orden a imponer sanciones reparatorias o resarcitorias dentro de los procesos disciplinarios que adelanten Fuera de lo anterior y, si en gracia de discusin se tuviera hipotticamente como vigente el inciso 2 del artculo 7 de la 610 de 2000, la Procuradura Auxiliar en Asuntos Disciplinarios, considera, por una parte, derogada dicha norma por la 734 de 2002, como ya se advirti; amn de la cuestionable constitucionalidad que pudiera predicarse de aquella, porque vulnera el principio de unidad de materia, ya que hay ausencia de conexidad entre l y la cuestin principal - el proceso de responsabilidad fiscal- que constituye el objeto de la Ley 610 de 2000, y, por la otra, que en esa misma hipottica situacin tampoco vinculara la mencionada norma legal, porque en acatamiento del principio de favorabilidad, consagrado en los artculos 29 de la Carta Poltica, 81 de la Ley 190 de 1995, en concordancia con el 14 de la Ley 734 de 2002, no podra imponerse una sancin accesoria que no establece la ley posterior, es decir, la 734 de 2002. Respondiendo a su consulta, respecto de si dicha norma asigna competencia a alguna dependencia para aplicar medidas administrativas resarcitoria, la respuesta es: no. Podra creerse que son las oficinas de control interno disciplinario, pero como se ha dejado en claro en este concepto, se considera que orgnicamente son incompetentes para determinar simultneamente sanciones disciplinarias y resarcitorias. Esta afirmacin se hace sin perjuicio - se reitera una vez ms - de entender que no rige el inciso 2 del artculo 7 de la Ley 610 de 2000.

Se tiene claridad sobre las controversias que generar este concepto, as como sobre las consecuencias que generar su aplicacin; por lo que bajo la responsabilidad que se tiene por rendir el concepto se asevera que, en principio, se hace necesario promover la regulacin legal del asunto, o buscar la definicin jurdica, que en criterio de esta Auxiliar slo es viable ante la Corte Constitucional o la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. En cuanto al segundo interrogante y teniendo en cuenta lo anterior, la Contralora General de la Repblica, con fundamento en las facultades otorgadas en la Ley 610 de 2000, es la que seala los procedimientos administrativos para dar de baja un bien del inventario de una entidad pblica nacional, tal como es un ministerio. Finalmente, en lo que hace al tercer interrogante, debe tenerse en cuenta que entre las sanciones sealadas en el artculo 44 de la Ley 734 de 2002 no se contempla como tal la restitucin del bien a que se hace alusin; ella, segn el artculo 47 ibdem, es uno de los criterios establecidos para graduar la cuanta de la multa y el trmino de duracin de suspensin e inhabilidad. La presente respuesta nicamente constituye un criterio auxiliar de interpretacin, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 230 de la Constitucin Poltica, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atencin,

ESIQUIO MANUEL SNCHEZ HERRERA Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-174-2005 EMSH/JBM