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DAOS Y PERJUICIOS Responsabilidad precontractual - Concurso para un contrato de locacin de obra - Lucro cesante - Prdida de chance - Dao moral

(C. Nac. Com., sala B, 03/04/1998 - Wasko, Pedro v. Club Gimnasia y Esgrima). 2 INSTANCIA.- Buenos Aires, abril 3 de 1998. El Dr. Butty dijo: 1. Antecedentes de la causa 1.1. El 12/5/1993, Pedro Wasko demanda al Club Gimnasia y Esgrima el resarcimiento de los daos originados por la adjudicacin de la licitacin pblica n. 8/1991, para la reparacin y rehabilitacin de ciertas instalaciones. Sostuvo que se llam a licitacin pblica por sistema de la doble seleccin, y segn las condiciones generales (fs. 110/191) se seleccionaran -en primer lugar- los oferentes que reunieran para la institucin condiciones de idoneidad, tcnicas y financieras adecuadas -sobre A-. Efectuada sta, se seleccionara la oferta de menor precio por sistema de ajuste alzado -sobre B-. Los postulantes elegidos en la primera seleccin fueron el actor y A. P. Burs S.A. Esta ltima haba efectuado con anterioridad otra obra para la institucin demandada. El actor aduce que en la primer seleccin, la demandada mantuvo un criterio de valoracin distinto del previsto en las bases de su llamado a "licitacin pblica". Ello porque acept que la sociedad A.P. Burs presentara informes econmicos y financieros deficitarios en sus ltimos ejercicios; e incluso la misma A.P. Burs, dej constancia que tal situacin sera modificada en el caso de obtener la adjudicacin. Ergo, a contrario sensu de las bases establecidas unilateralmente por la defensa en el pliego, se acept a un oferente que incumpla con los requisitos fijados por sta. Agrega la accionante que, de conformidad con el acta notarial levantada en oportunidad de la apertura de los sobres, ella ofert el menor precio para la realizacin de la obra; cindose al sistema de ajuste alzado impuesto en las condiciones de la licitacin, extremo incumplido por A.P. Burs S.A. que presupuest un precio ms alto y no se ajust tampoco a la planilla modelo de cotizacin exigidos en las bases de la "licitacin". Arguye el pretensor, que ante la disparidad existente entre las condiciones financieras de su empresa y quien fuera seleccionada, remiti un telegrama a la accionada, a fin de requerir las razones de la adjudicacin a un oferente que incumpla con los requisitos objetivos previstos en las bases de licitacin. Ese telegrama fue rechazado mediante carta documento, donde se indic que su calidad de oferente no lo calificaba para requerir tal informacin, impugnar el procedimiento u objetar las decisiones de la institucin, toda vez que, -como se dej constancia en el reglamento- resultaba facultad privativa de la defendida la consideracin de la oferta ms conveniente. A fs. 100/110 contesta la accionada, solicitando el rechazo de la demanda y negando puntualmente los hechos, arguye que el menor precio ofrecido por el actor no constituy factor decisivo para la eleccin del contratante, porque el marco negocial estaba ntegramente regulado por el derecho privado, rigiendo el principio de la autonoma de la voluntad. Argumenta la defensa que se efectu por licitacin pblica para no adjudicar en favor de quien no hubiera presentado oferta alguna, o de quien hubiera sido eliminado por juzgarse insuficientes sus antecedentes. Aade que el estudio de las ofertas se realiz dentro del marco de lo que llama licitacin, reservndose la institucin el derecho de analizar las propuestas y aceptar a su slo juicio la ms conveniente. Ergo, las reglas establecidas habilitaran a la convocante a actuar de esa manera sin que resultara arbitraria la decisin, ya que respondera a una adecuada ponderacin de las circunstancias propias del carcter de dueo de la obra. Adicionalmente sostuvo que si bien el accionante ofreci el precio ms bajo, el club consider ms confiable a la sociedad adjudicataria, teniendo en cuenta su desempeo en anteriores trabajos. 1.2. Producida prueba de cuyo resultado da cuenta el informe de fs. 121; el actor produjo el alegato que corre a fs. 400. Se dict sentencia definitiva de primera instancia el 11/12/1996 (fs. 404/411) rechazndose parcialmente la demanda con costas. Para as decidir la a quo juzg que la accionada fue responsable por los daos ocasionados por el ejercicio antifuncional de su derecho de no contratar, debiendo resarcir los gastos en que incurri el demandante para participar en la licitacin convocada por el Club Gimnasia y Esgrima. Los reproches del actor corren a fs. 423/428. 2. El Recurso. Un breve comentario sobre la terminologa jurdica empleada por el Club. La defensa denomina licitacin pblica (fs. 110/191) al procedimiento empleado. Tambin resulta menester despejar su significado tcnico, en tanto y en cuanto el accionante,

por su parte, utiliza el trmino concurso. Estas denominaciones si bien enmarcan una idea comn -concurrencia u oposicin entre los interesados en resultar adjudicatarios de un contrato- constituyen figuras y matices absolutamente distintos en punto a la hermenutica jurdica (ver por todos, Marienhoff, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. I, 1970, ps. 162, 182 y ss. ). La licitacin puede ser pblica o privada, y consiste en un procedimiento de seleccin del cocontratante de la administracin pblica que sobre la base de una previa justificacin de idoneidad moral, tcnica y financiera, tiende a establecer qu persona o entidad es la que ofrece el precio ms conveniente para la administracin pblica. Y, como es por todos conocido, la diferencia entre licitacin "pblica" y "privada" estriba, en que el contrato no supere determinado monto y son las leyes de contabilidad y de obras pblicas y sus modificatorias las que fijan tal monto. En otros trminos la ratio juris, la razn de ser de la licitacin, debe analizarse con relacin al Estado y sus administrados. Sentado lo anterior, el "concurso" es algo totalmente distinto; es la oposicin que se realiza para determinar la mayor capacidad tcnica, cientfica, cultural o artstica entre dos o ms personas. Desde el punto de vista jurdico, referirse a concurso de precios no resulta recomendable, si bien gramaticalmente tal vocablo se hace extensivo al llamamiento efectuado a quienes deseen ejecutar una obra o prestar un servicio bajo determinadas condiciones, a fin de elegir la propuesta ms ventajosa. Efectuadas tales distinciones, queda claro que el procedimiento establecido por el Club Gimnasia y Esgrima no fue una licitacin pblica, ni privada. De las bases con las que el accionado solicit la presentacin de ofertas (fs. 110) si bien la accionada "a su slo juicio" poda seleccionar a su cocontratante, estos deban cumplir -ineluctablemente- ciertos requisitos formales u objetivos para obtener bases de igualdad. Pero en el sub examine, y a pesar de que el actor los cumpli se adjudic la obra a quien no los cumpla. Parece que se hubiera querido encubrir bajo la denominacin de licitacin pblica una contratacin directa (y no cabe al preopinante discernir sobre la motivacin del recurrente en tal sentido). Las autocontradicciones de la defensa, surgen cuando sta arguye (fs. 102 prr. a) que "se trata de un marco negocial ntegramente regulado por normas del derecho privado, donde rige el principio de la autonoma de la voluntad en cuya virtud no puede nunca suponerse o inferirse que una persona se encuentre en cualquier modo limitada en el ejercicio pleno de su libertad de contratar, a menos que explcitamente se hubiere autolimitado obligndose -al tiempo de convocar a los oferentes- a adjudicar los trabajos y adems, a hacerlo en favor de la cotizacin ms baja". Si bien algunos autores sostienen que el dueo de la obra puede estipular todas las reservas que estime convenientes mientras las haga conocer antes de la adjudicacin, siendo stas las que fijan las pautas para indicar la relacin jurdica (conf. Spota, Alberto, "Tratado de locacin de obra", t. I, 1975, p. 359 y ss.) parece obvio que en el caso, de originarse un dao injustificado a aquellos a quienes se invit a ofertar ello producira, por el ejercicio antifuncional del derecho, determinadas consecuencias jurdicas, a los que me referir infra. 3. La a quo sostuvo que la culpa in contrahendo, por omisin o apartamiento de diligencias apropiadas para acceder al perfeccionamiento de un contrato en vas de formacin, cuando se cumplieron satisfactoriamente las bases, y se originaron en la contraparte, legtimas expectativas sobre su feliz culminacin y el cocontratante la rompe intempestivamente sin motivo justificado, incurre en responsabilidad precontractual debiendo responder por los daos originados. Para el sector mayoritario de la doctrina nacional y extranjera, la culpa aquiliana constituye el sustento terico de los casos de responsabilidad nacida en los perodos previos a la concertacin del contrato. En nuestro derecho se asigna a la norma del art. 1109 Ver Texto , ap. 1 CCiv. que dispone "... todo el que ejecute un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio" el rol de sustento terico de tal responsabilidad precontractual. Otro

tanto ocurre en el derecho francs con respecto al art. 1382 Ver Texto , fuente del art. 1109 Ver Texto CCiv. argentino (ver Busso, Eduardo B., "Cdigo civil anotado", t. III, 1946, Ed. Ediar, n. 94, art. 519 Ver Texto ; Colmo, Alfredo, "De las obligaciones en general", 1961, n. 105; Belluscio, Augusto C. y Zannoni, Eduardo A., "Cdigo...", t. II, art. 512 Ver Texto ). Se ha sealado la importancia y poder vinculante que puede emanar de una declaracin de voluntad unilateral, para la configuracin de la responsabilidad. El sub judice plantea la necesidad de investigar al perodo de formacin del contrato anterior a la emisin de la oferta (ver Lpez de Zavala, Fernando J., "Teora de los contratos", t. I, 1984, Ed. Zavala, p. 180 y ss. y sus citas; Bressi, Roberto H., "Responsabilidad precontractual", 1987, p. 71 y ss.). 4. Lucro cesante. La frustracin de ganancia asume carcter de dao resarcible slo cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio econmico (conf. Corte Sup., 15/2/1988, ED 23-256156-S) pero para indemnizar este rubro, debe existir una probabilidad objetiva debida y estrictamente comprobada de las ventajas econmicas justamente esperadas conforme las circunstancias del caso. Su reparacin no se apoya en una simple posibilidad de ganancia, ni constituye un enriquecimiento sin causa para el acreedor o una pena para el que debe abonarlo. Asimismo, la chance implica una probabilidad suficiente de beneficio econmico que se ve frustrada por culpa del responsable, convirtindose as en un dao actual resarcible, la indemnizacin de la prdida de este rubro no se identifica con la posible utilidad dejada de percibir sino que lo resarcible es la chance misma, debiendo ser apreciada segn el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, en tanto la ruptura unilateral e intempestiva de la demandada frustr en el actor la expectativa cierta y concreta de ganancias que pudo verosmilmente aplicarse a otros objetivos fructferos, la ponderacin de este elemento resulta ser determinante para la aplicacin del rubro en cuestin. En tal sentido proceder -si mi criterio fuere compartido- la pretensin por el monto de $ 10.000. 5. Dao Moral. Habiendo omitido la a quo el tratamiento de este aspecto y mediando queja, corresponde a este preopinante producir su voto. Es principio recibido que el dao moral requiere que la vctima haya experimentado un perjuicio espiritual o anmico para que sea resarcible; es decir, una alteracin emocional profunda que debe guardar adecuada proporcin con la importancia de los daos materiales, padecimientos y molestias sufridas. No cualquier dao moral origina la responsabilidad del autor del dao, sino un verdadero agravio, es decir, un hecho obrado con la previsin de ofender y producir una herida en los sentimientos del agraviado. Aqu no se ha probado que el proceder antijurdico de la demandada ocasionara a la parte inocente agravio o perjuicio de naturaleza moral con el alcance -segn se ha dicho en una aguda frmula- de una "modificacin disvaliosa del espritu" (ver Pizarro, Daniel, "Reflexiones en torno al dao moral y su reparacin" JA del 17/9/1986 especialmente p. 6 y doctrina all citada); se trata de relaciones entre mercaderes -o empresarios, si se prefiere- y si bien aun en este mbito no cabe descartar la configuracin de un dao moral resarcible, ello importa supuestos excepcionales ya que esta clase de agravios o bien se subsumen en la frustracin de ganancia (esta sala, "Ediciones Arami S.R.L. v. Nop S.R.L." Ver Texto , 24/7/1989) o, tratndose de personas de existencia visible, constituyen de todos modos alternativas de un desempeo profesional de causa lucrativa cuyas vicisitudes no implican de suyo el padecimiento de sufrimientos de la laya antes expresada. Y como en la especie no se ha probado tales excepcionales alternativas, corresponde desestimar el agravio. 6. Por lo expuesto supra propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada en el sentido indicado, con costas a la accionada, sustancialmente vencida (art. 68 Ver Texto y 279 Ver Texto CPCCN.). 7. Por anlogas razones, la Dra. Cordero, adhiri al voto anterior. Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: modificar la sentencia apelada de acuerdo a lo establecido por el vocal preopinante.- Enrique M. Butty.- Mara L. Gmez Alonso de Daz Cordero.