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LA PREJUDICIALIDAD DR. RICARDO VACA ANDRADE SUMARIO 1. Consideraciones generales 2. Concepto y naturaleza jurdica de la prejudicialidad 3.

Sistemas de resolucin de asuntos prejudiciales 4. Clases de prejudicialidad 5. Casos de prejudicialidad en la legislacin ecuatoriana. 1. CONSIDERACIONES GENERALES

Para analizar con detenimiento este tema es indispensable conocer a cabalidad los conceptos de Jurisdiccin, Competencia y Accin penal, fundamentales instituciones del Derecho Procesal Penal, de lo cual se concluye que tanto Jurisdiccin como Accin penales tienen como caractersticas fundamentales las de ser autnomas, pblicas y obligatorias. Ello se traduce, en trminos concretos, en la forma en que se inician los procesos penales ordinarios, los que no dependen de la voluntad o decisin del juzgador, menos an en un sistema acusatorio; por el contrario, producida una conducta punible, delito de accin pblica, y llevada a conocimiento del Fiscal o Polica Judicial, surge, de manera ineludible la obligacin de dar curso a la accin penal haciendo viable la iniciacin del proceso penal; esto, aclaramos, tratndose del cometimiento de delitos de accin pblica, en los que no hace falta la manifestacin expresa de voluntad de las partes y menos an del ofendido, ya que la accin penal es pblica y obligatoria para la Fiscala General del Estado, en un sistema penal en el que el titular de la accin penal es el ente que representa a la sociedad. Estos son, desde luego, los principios generales a los que se sujeta el ejercicio de la accin penal pblica. No obstante, en casos excepcionales, surgen situaciones especiales y complejas que afectan al curso normal de los acontecimientos en el orden procesal penal, debido a la incidencia de otros factores, tambin jurdicos o legales que, no siendo necesariamente de tipo penal, impiden u obstaculizan temporalmente el ejercicio de la accin penal. Dicho en otros trminos, mientras no se diluciden determinados aspectos relacionados con la conducta supuestamente delictiva, o mientras no exista un procedimiento jurdico definitivo por parte de otros integrantes del rgano jurisdiccional, en la misma o superiores instancias, no se puede dar va a la accin penal instaurando el proceso correspondiente. Por esta razn es que LLORE MOSQUERA dice que no siempre la accin penal puede constituirse libremente y seguir de la misma manera su ulterior

desarrollo. Hay veces en las que el cumplimiento previo de ciertas condiciones o la aparicin de proposiciones que deben ser tambin resueltas previamente obstaculizan ya sea la iniciacin, ya el desenvolvimiento mismo del proceso. Es lo que se conoce con el nombre genrico de prejudicialidad. 2. CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA DE LA PREJUDICIALIDAD

En el Diccionario Jurdico de CABANELLAS, encontramos que este trmino deriva del latn prae judicium que significa antes del juicio, y, por PREJUDICIAL se entiende aquello que requiere decisin previa al asunto o sentencia principal. De examen y decisin preliminar, referido a ciertas acciones y excepciones. Para el tratadista FENECH Existe cuestin prejudicial, en el sentido en que nuestra ley las consigna, cuando en un proceso penal, adems de la pretensin punitiva, se pretende la actuacin de una pretensin no punitiva prejudicial a aquella, o cuando se interpone en el mismo para que se traslade su conocimiento a otro titular no penal hasta la resolucin de la prejudicial. Se ha dicho acertadamente, que una pretensin es prejudicial respecto a otra cuando deba decidirse antes que ella, y debe decidirse antes cuando la resolucin que sobre ella recaiga ha de tenerse en cuenta en la resolucin sobre la segunda. Como hace notar con tanta claridad el mismo tratadista espaol, cuando se presentan este tipo de cuestiones surge una crisis en el tratamiento procesal de la pretensin punitiva, puesto que es necesaria la previa resolucin de la prejudicial por la influencia que esta resolucin ha de tener en la punitiva. Y es que, en ocasiones, una misma conducta puede tener repercusiones jurdicas en el campo penal y en otros campos, de tal forma que estando sometida esa conducta a resolucin de distintos jueces podran darse distintos u opuestos pronunciamientos oficiales y vlidos sobre el mismo asunto. Frente a la eventualidad de que pronunciamientos de otros jueces puedan influir en el efectivo ejercicio de la accin penal de tipo netamente punitivo, el legislador ha considerado conveniente exigir que previamente al inicio de la accin penal se resuelva definitivamente la cuestin prejudicial, ya que, de otro modo, la declaracin de culpabilidad o inocencia que se d en lo penal podra ser contraria u opuesta a la que se pronuncie por parte de otros jueces en el campo civil o en el mismo penal. Un ejemplo nos ayudar a explicar la naturaleza jurdica de la prejudicialidad en general: si una persona que ha sufrido la destruccin de su bosque por incendio ocasionado por otra persona, inicia al mismo tiempo las acciones civiles y penales contra el infractor, demandando ante el Juez civil por las obligaciones civiles, y ante el

Juez penal acusndole del delito de incendio para que se le condene a sufrir las penas previstas en el Cdigo penal, nada raro sera que una vez tramitadas procesalmente ambas acciones de manera independiente, el Juez de lo Civil le condene al pago de daos y perjuicios, en tanto que el Tribunal de lo Penal le absuelva. Y en ello habra una grave contradiccin jurdica y un ridculo contrasentido, pues no habiendo sido encontrado culpable en el mbito penal, sera obligado a pagar las obligaciones civiles, que ciertamente, segn el Cdigo civil, tienen tambin como fuente, los delitos y cuasidelitos. Las cuestiones prejudiciales se dan, entonces, cuando es necesario esperar el pronunciamiento previo, oficial y definitivo - es decir, pasado en autoridad de cosa juzgada - de los jueces del fuero civil para poder iniciar, recin, la accin penal. As, por ejemplo, cuando el adulterio estuvo tipificado como delito en el Cdigo penal ecuatoriano hasta el 10 de Junio de 1983, para iniciar la accin penal en contra del cnyuge adltero, era indispensable obtener previamente el pronunciamiento definitivo del juzgador en el fuero civil que estuviera conociendo el juicio tendiente a resolver sobre la demanda de divorcio por la misma causal. Mas, como el trmite en lo civil, debido a la forma en que marcha desde hace varios aos la administracin de justicia en este pas, demora casi siempre ms de dos aos, para cuando se tena sentencia ejecutoriada declarando disuelto el vinculo matrimonial por divorcio, la accin penal por el delito de adulterio ya haba prescrito pues haban transcurrido ms de 180 das (Art. 101 CP). En lugar de encontrar una solucin formal adecuada a este problema de tipo procesal, como hubiere sido, por ejemplo, ampliar el tiempo para que opere la prescripcin, se resolvi suprimir del Cdigo penal el delito de adulterio, lo que, por lo dems, ocurri, curiosamente, con la expedicin del Cdigo de procedimiento penal de 1983. De ese modo se reconoci que el problema era procesal, y no de fundamental concepcin punitiva de la conducta, pese a lo cual se la descriminaliz. Como ya se dijo, las cuestiones prejudiciales son obstculos que deben despejarse o superarse, o, mejor an, presupuestos que deben cumplirse necesariamente, antes de que el juez resuelva disponer la iniciacin de la accin penal. Por esta razn, se ha dicho que lo prejudicial es una verdadera accin no punitiva que permite obtener un pronunciamiento anticipado a manera de un juzgamiento anterior y previo al juicio penal que, de todas formas, incide de modo determinante en la iniciacin y continuacin de la accin penal.

Lo prejudicial, segn las disposiciones vigentes, se presenta antes de que se inicie el proceso penal, puesto que ste no puede darse a menos que previamente se resuelva la situacin planteada en el mbito civil, cuya competencia es exclusiva, dice con toda claridad el Art.40 CPP ecuatoriano, cuyo texto es del siguiente tenor: En los casos expresamente sealados por la ley, si el ejercicio de la accin penal dependiera de cuestiones prejudiciales cuya decisin competa exclusivamente al fuero civil, no podr iniciarse el proceso penal antes de que haya auto o sentencia firme en la cuestin prejudicial. No obstante, en la doctrina se ha previsto tambin la posibilidad de que una vez iniciado el proceso penal recin aparezca alguna cuestin prejudicial que no permita decidir con libertad y declarar la culpabilidad o inocencia de un procesado, siendo, en consecuencia, indispensable, suspender o paralizar el trmite del proceso penal en tanto no se resuelva lo prejudicial. 3. SISTEMAS PARA RESOLUCIN DE ASUNTOS PREJUDICIALES

Se pueden distinguir tres sistemas para resolver problemas prejudiciales. 3.1 Imperio de la jurisdiccin penal o sistema germnico

Segn este sistema, todas las situaciones jurdicas que tengan relacin o conexin con el asunto principal de carcter penal tienen que ser resueltas por el mismo Juez penal, permitiendo as que tenga jurisdiccin total en todos los campos para resolver el asunto controvertido en su totalidad y no solamente en lo que dice relacin con la aplicacin de sanciones; por lo tanto, el Juez penal tendra que resolver lo que corresponda a su campo especfico como tambin lo concerniente a aspectos civiles, bastando, para ello, que se trate de un mismo hecho, bien entendido que la administracin de justicia, emana de una sola y nica funcin pblica, es decir, es un todo, que solo se ha dividido por razones prcticas. Los pases que han seguido este sistema han descubierto que si bien es cierto se agilita notablemente el despacho de las causas, no puede soslayarse que para que funcione correctamente, es indispensable contar con jueces penales de altsima preparacin y vastos conocimientos jurdicos que con igual versacin conozcan de la legislacin vigente en lo penal, en lo civil, en lo laboral, etc. lo cual no es posible pensar para el Ecuador del Siglo XXI, ms aun cuando el mundo moderno tiende a la especializacin del conocimiento humano en todas las ramas del saber. Si pensamos con seriedad, descubriremos que ello es muy difcil en una sociedad que vive con la celeridad de los tiempos actuales buscando la especialidad en todas las profesiones y a todo nivel. Solo al legislador ecuatoriano se le poda haber ocurrido que

los Ministros Jueces de las Cortes Superiores podan conocer, juzgar y resolver acertadamente todo lo que se les pona por delante, situacin que pretendi ser remediada en el COFJ (Art. 206) en donde se define la organizacin de las Cortes Provinciales en salas especializadas. 3.2 Separacin jurisdiccional absoluta o sistema francs

Se pretende, segn este sistema, que los asuntos penales y civiles sean considerados, tratados y resueltos en forma independiente por el juez al que le corresponda la competencia en razn de la materia; as, el Juez penal deber resolver el asunto penal en el campo de su exclusiva competencia, y el Juez civil, los asuntos civiles que se originen o tengan relacin con el delito. De esta forma, se distribuye convenientemente el conocimiento y resolucin del asunto conexo entre jueces civiles y penales, debiendo desenvolverse cada uno segn lo que le corresponda en su respectiva esfera de actividad jurisdiccional. Este sistema tiene tambin sus inconvenientes: aparte de que se pueden producir pronunciamientos contrapuestos, como ya se vio en el ejemplo (y sobre todo en el caso de O.J. Simpson, en Estados Unidos, en el que dicho personaje al ser juzgado penalmente fue declarado no culpable, pero al resolverse sobre la demanda de indemnizacin de daos y perjuicios en lo civil, que propusieron los familiares de las vctimas del homicidio, fue condenado), la administracin de justicia se retarda considerablemente, pues no siempre los procesos tienen igual trmite, ni se les presta la misma atencin, y, lo que es peor, no se los resuelve con los mismos criterios. Esto para no mencionar inconvenientes de otra ndole. 3.3 Separacin jurisdiccional relativa

Con este sistema se trata de mantener separado el mbito civil del penal, de tal manera que las resoluciones en uno y otro campo se produzcan de modo autnomo, originndose, cada una, tanto en el Juez civil como en el Juez penal, pero tan solo en aquellos casos en que la ley as lo disponga de manera expresa, o, tambin, cuando el Juez penal considera prudente, segn su propio juicio, que los aspectos civiles del asunto sometido a su conocimiento, y, por lo tanto, extraos a su competencia y resolucin, deben ser dilucidados previamente por el juez correspondiente, a fin de evitar que existan resoluciones o fallos contradictorios sobre el mismo asunto o hecho controvertido. Considerando la naturaleza jurdica de lo prejudicial, el Ecuador ha adoptado este tercer sistema que, en definitiva, es eclctico, en cuanto SOLAMENTE en los casos

expresamente sealados por la ley el Fiscal no puede cumplir su obligacin legal de iniciar la accin penal, o el Juez de resolver el tema sometido a su conocimiento, si antes no se ha producido la decisin en el fuero civil, es decir si no hay auto o sentencia ejecutoriadas que resuelvan la cuestin prejudicial; as lo seala con claridad el Art. 40 del CPP vigente. En mrito a lo dicho, queda claro que el Fiscal no puede dictar resolucin de inicio de instruccin en tanto no exista fallo previo del Juez civil, en los casos expresamente sealados en la ley. De la misma manera y por las mismas razones, el Juez penal no podra dar trmite a la Instruccin Fiscal, si es que en la Audiencia de Formulacin de Cargos se le hace conocer que hay un caso de prejudicialidad; como tampoco podra dictar el auto resolutorio si es que en la Audiencia preparatoria del Juicio, en la etapa Intermedia se le hace conocer que hay un caso de prejudicialidad pendiente de resolucin en el mbito civil. Nos corresponde ahora precisar cules son los CRITERIOS DETERMINANTES para que surja una cuestin prejudicial que se estime de resolucin previa en el mbito civil, bien entendido que no toda infraccin penal que tenga posibles vinculaciones con otros asuntos de ndole civil constituye cuestin prejudicial. Estos son: a) Se considera que existe prejudicialidad cuando la decisin en el campo civil

constituye un presupuesto lgico e indispensable para que el Fiscal y el Juez penal adopten la decisin tan delicada como importante de iniciar un proceso penal o resolver en contra de una persona determinada a quien se imputa desde el auto inicial. Y es que en los casos expresamente sealados en la ley, que los vamos a analizar ms adelante, aquello que resuelva el Juez civil es el antecedente de la decisin del Juez penal para iniciar la accin penal. Ms aun, en todos los casos, la decisin del Juez civil que se comunica al de lo penal, es el antecedente procesal, y, por lo mismo, con tanto valor como una denuncia, una excitativa fiscal, una querella o un parte policial, que en el CPP de 1983 constituan antecedentes del auto cabeza de proceso. b) Para que exista prejudicialidad es indispensable tambin que la situacin que

debe resolver previamente el Juez civil est ntimamente vinculada con los elementos estructurales del tipo legal, o, cuando menos, con sus condiciones de punibilidad. Dicho de otro modo, debe haber una estrecha relacin entre las connotaciones civiles del asunto y los elementos del tipo, que, segn la Teora del Delito, son: accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; o, con las exigencias previstas en la ley para que una conducta sea considerada como delictiva o al menos presumiblemente punible.

En los casos de prejudicialidad previstos en la legislacin ecuatoriana, la decisin del Juez civil implica el pronunciamiento del rgano jurisdiccional que, en un mbito distinto al penal, ha descubierto una conducta que podra constituir infraccin punible, porque a su juicio, se presentan los elementos constitutivos de tipo legal. As, por ejemplo, en la misma sentencia en la que se declara la falsedad de un instrumento pblico, el Juez civil debe ordenar el enjuiciamiento penal del culpable, (Art. 180 CPC), precisamente porque con motivo del juicio civil se ha podido establecer la existencia de un delito, cuyos responsables deben ser sancionados con las penas previstas en el Cdigo penal. 4. CLASES DE PREJUDICIALIDAD

En lneas anteriores se menciona que la prejudicialidad se puede dar tanto como obstculo al ejercicio de la accin penal, o como condicin necesaria y previa a la resolucin o fallo que dicte el Juez penal. De esto se desprende que puede haber dos clases de prejudicialidad: 4.1 A la accin

Es aquella a la que nos hemos venido refiriendo. Se presenta cuando no es posible que iniciar el proceso penal a menos que previamente se resuelva la cuestin prejudicial por parte del Juez civil. Segn el CPP vigente, toda vez que ya no corresponde el Juez dictar el auto cabeza de proceso para abrir la etapa del Sumario, sino que, en su lugar, le corresponde al Fiscal dictar la Resolucin con la que se inicia la etapa de la Instruccin (ver Art. 217 CPP), hemos de entender que la Fiscala General del Estado no podr dictar esta resolucin en tanto el Juez civil no se pronuncie en el mbito que le corresponde. En nuestro CPP esta clase de prejudicialidad se regula por lo dispuesto en el Art. 40. 4.2 A la sentencia

Es la que se presenta cuando la cuestin o asunto prejudicial surge o aparece una vez que se ha iniciado el proceso penal y ste se encuentra en trmite. En este evento, el Juez o Tribunal Penal no puede declarar la culpabilidad o inocencia del procesado a menos que previamente se hubiere resuelto de manera firme, es decir, en sentencia ejecutoriada, la cuestin prejudicial en el mbito civil. La legislacin procesal penal ecuatoriana no ha previsto este tipo de prejudicialidad. El maestro ecuatoriano Vctor LLORE MOSQUERA nos hace saber el motivo por el cual no existe en nuestra legislacin la prejudicialidad a la sentencia. Segn su afirmacin, cuando el legislador ecuatoriano redact el Cdigo de procedimiento penal

en el ao 1938, copiando slo el Art. 17 del Cdigo de procedimiento penal del Distrito Federal de Buenos Aires, descuid tambin transcribir otro con el que se completaba la institucin, el cual se encontraba en el Art. 1104 de Cdigo civil argentino, que, en concreto, prescribe: Si la accin criminal dependiese de cuestiones prejudiciales, cuya decisin compete exclusivamente al juicio civil, no habr condenacin en el juicio criminal antes que la sentencia civil hubiese pasado en cosa juzgada. Esta falta de conocimiento o de acuciosidad para copiar leyes de otros pases del legislador ecuatoriano ha permitido que la prejudicialidad no est totalmente normada o que, cuando menos, no se lo haya hecho en forma completa, siendo as que no son pocas las situaciones de prejudicialidad que pueden aparecer en el trmite de un proceso penal, como ejemplifica con tanta realidad el mismo maestro cuencano arriba citado, (de filiacin, estado civil, etc.), casos en los que se convierte en un requerimiento lgico y necesario suspender la expedicin de la sentencia en lo penal hasta conocer la resolucin de la sentencia ejecutoriada en lo civil. Pero, lo que ms llama la atencin es que habindose tenido noticia de esta falla del anterior Cdigo de procedimiento penal, no se la hubiera corregido apropiadamente al expedirse el que estuvo en vigencia desde 1983; y menos todava que se lo haya hecho en el CPP del 2000, que fue expedido apresuradamente con tantas y tan graves fallas, como hemos puesto de manifiesto en nuestra obra COMENTARIOS AL NUEVO CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Menos an poda esperarse una actitud positiva en este sentido por parte de quienes integraron el congresillo en el 2009, la mayora de ellos sin conocimientos jurdicos ni mucho menos legales, y, peor an, sin experiencia profesional en asuntos procesales y prcticos del ejercicio del Derecho, como para que entendieran un problema que es muy complejo inclusive para la mayora de abogados y hasta jueces. 5. CASOS DE PREJUDICIALIDAD EN LA LEGISLACIN ECUATORIANA Como el Art. 40 CPP dice: En los casos expresamente sealados por la ley existe prejudicialidad a la accin penal, nos corresponde analizar cules son esos casos. 5.1 Falsedad de instrumento pblico demandada ante Juez civil

El Art. 180 del CPC, dice: Si se demandare la falsedad de un instrumento pblico, el juez proceder a comparar la copia con el original, y a recibir las declaraciones de los testigos instrumentales.Practicadas estas diligencias y cualesquiera otras que el juez estime convenientes para el esclarecimiento de la verdad, se correr traslado de la demanda y seguir el juicio

por la va ordinaria.- En caso de declararse falso un instrumento, en la misma sentencia se ordenar la remisin de copias del enjuiciamiento civil al fiscal competente para que ejerza la accin penal, sin que pueda ejercerla antes de tal declaracin. En cuanto a la razn de ser de esta disposicin, particularmente de la ltima frase, el recordado profesor Edmundo DURAN DAZ, expresa que ante la falta de explicacin de los comentaristas del procedimiento civil ecuatoriano, cabe suponer que se presentaron casos en los que, ante una demanda cuya pretensin se fundamentaba en obligaciones estipuladas en escritura pblica, el demandado, adems de excepcionarse aduciendo la falsedad del instrumento, planteaba por cuerda separada un juicio penal contra el actor por la falsedad del instrumento alegada. Se pens, seguramente, que los instrumentos pblicos deben conservar su total eficacia mientras no se los declare falsos, y que, como solamente los jueces civiles son competentes para declarar la falsedad, resultaba impropio que se permitiera iniciar un juicio penal por falsedad antes de que el Juez civil declare falso el instrumento quitndole todos sus efectos jurdicos. Y concluye: Se quiso evitar la paradoja de que una persona pudiera ser condenada a causa de un instrumento que, aunque fuera calificado de falso en el fuero penal, mantena, sin embargo, su plena validez en el fuero civil. Sin embargo, el mismo profesor DURAN DAZ hace notar que no solamente los jueces civiles tienen competencia para declarar la falsedad de un documento ya que tambin los jueces penales estn obligados a hacerlo en sus propios juicios cuando deban dictar una sentencia condenatoria. En todo caso, de conformidad con esta norma y por expresa prohibicin de la ley, el Juez penal no poda dictar auto cabeza de proceso declarando abierta la etapa del sumario, sindicando a una o varias personas como presuntas responsables del delito de falsificacin de instrumentos pblicos, tipificado en sus varias formas de conducta por los Arts. 337, 338 y 339 del Cdigo penal, a menos que el Juez civil ya se hubiere pronunciado declarando falso el instrumento pblico. Como dice con claridad la norma transcripta: no puede iniciarse el juicio penal, si antes no existe la declaracin del Juez civil. No obstante, siguiendo al mismo DURAN DAZ, hay que tener presente que la Corte Nacional de Justicia no ha interpretado de manera uniforme el Art. 180 del CPC, al comentar el fallo de 1946, publicado en la Gaceta Judicial No. 3 de la Sptima Serie, llamando la atencin sobre los siguientes puntos:

a)

Que el Art. 184 no establece como regla la tesis de la prejudicialidad civil para

todo caso de falsedad de un instrumento. b) Que el Art. 180 debe ser entendido y aplicado como un todo indivisible, por lo

que la prejudicialidad existe en relacin con los antecedentes determinados en el mismo artculo. c) Que la prejudicialidad slo es aplicable a los asuntos de falsedad material

mediante alteracin de un documento despus de otorgado, puesto que el Art. 180 ordena la comparacin de la copia con el original y la recepcin de las declaraciones de los testigos instrumentales. d) Que la prejudicialidad es admisible solamente cuando exista un juicio pendiente

de falsedad de instrumento en un juzgado civil. e) Que el castigo de la falsedad documental quedara siempre sujeto a la

eventualidad de que la falsedad hubiera afectado algn inters particular que motive la demanda en el fuero civil. Otras sentencias citadas por el Prof. DURAN DAZ en su Manual de Derecho Procesal Penal (particularmente la publicada en la Gaceta Judicial No. 7 de la Serie Xll, pginas 1386-7) nos llevan a creer que slo existe prejudicialidad en este caso cuando la falsedad del instrumento pblico se hubiera demandado previamente ante el Juez civil. Parece claro que no debera tomar curso la accin penal en tanto el primero no se decida; sin embargo, si la falsedad es notoria, porque, por ejemplo, las diferencias entre las firmas cotejadas saltan a la vista al ser evidentes, o la persona a quien se atribuye la autoridad de las firmas cuestionadas no las reconoce como suyas, no parece sensato, ni por lo tanto indispensable, que previamente a iniciar el proceso penal se espere el pronunciamiento del Juez civil. Esta opinin, es la misma de LLORE MOSQUERA, quien se pregunta acerca de los motivos por los que no se debe iniciar la accin penal si la falsedad del instrumento pblico es evidente y el autor del delito conocido. l mismo hace notar que no sera raro el caso en el que se promueva el juicio civil, que luego quedara paralizado por falta del impulso o de prueba, debido a una connivencia entre el autor y el demandado para evitar la iniciacin de la accin penal. En consecuencia, quede claro que este primer caso de prejudicialidad existira tan solo cuando se hubiere demandado primeramente ante el Juez civil, en juicio ordinario, la falsedad del instrumento pblico, como dice el Art.180 CPC con toda claridad. 5.2 Calificacin de la insolvencia o quiebra

Para empezar, es conveniente recordar que, segn el Art. 507 del CPC Tiene lugar el concurso de acreedores, en los casos de cesin de bienes, y de insolvencia sea por falta de dimisin de bienes por parte del deudor, cuando fuere compelido a sealarlos para el embargo, o por insuficiencia en la dimisin. Tratndose de comerciantes matriculados, el juicio se denominar quiebra. Para los efectos que nos interesa en este anlisis, cualquiera que sea el origen de la cesin de bienes y la insolvencia del deudor, una vez declarada con lugar la formacin del concurso de acreedores o quiebra, segn el caso, el Juez civil debe ordenar una serie de acciones que se consignan en el Art. 509 del CPC. Entre otras, debe ORDENAR el enjuiciamiento penal para que se califique la insolvencia, en caso de aparecer graves indicios de culpabilidad o fraudulencia (segn la calificacin que hace el Art. 508 CPC) el juez (civil) ordenar la detencin del deudor y, antes de 24 horas, lo pondr disposicin del juez de lo penal respectivo, junto con los documentos, originales o en copia, que hayan servido de fundamento para la detencin. Por lo dems, segn el Art. 589 CPC el Juez civil, tambin tiene la obligacin de remitir copia de todo lo que tenga relacin con la conducta del fallido al respectivo juez de lo penal, para que califique la quiebra y declare la responsabilidad del fallido. A quien correspondera en la actualidad, es al Fiscal. Son muchas las personas, (inclusive abogados) que, lamentablemente, desconocen que la insolvencia y quiebra estn tipificadas en el Cdigo penal, como delitos, en el Ttulo de los Delitos contra la propiedad; es una clara percepcin que la hemos adquirido en la actividad profesional. La explicacin la encontramos en el texto legal del CPC, del que se desprende que para que el Juez penal pueda iniciar el proceso penal para establecer la existencia de los delitos tipificados en el Cdigo penal - Arts. 576 a 579 y que, eventualmente el Tribunal Penal pueda imponer las sanciones a los responsables, es necesario que, previamente, el Juez civil decida tal enjuiciamiento y, a la vez, le remita al de lo Penal, los antecedentes procesales. En el caso del Art. 509 CPC llama la atencin que sea el Juez civil, el que tenga atribucin legal para ordenar la detencin del deudor insolvente, lo cual, ciertamente, tendra su explicacin si tenemos presente que la privacin de libertad en este como en otros casos es una medida cautelar que busca impedir que se burle la accin de la justicia vinculando al sospechoso con el rgano jurisdiccional para evitar que evada la accin de la justicia. En consecuencia, la detencin se ejecuta para dar cumplimiento a la orden impartida por el juez competente en trminos constitucionales y legales.

5.3

Remocin, desaparicin, deterioro, abandono de objetos dados en prenda

industrial o agrcola, prenda especial de comercio, o comprados con reserva de dominio La conducta reprimida en el Art. 574 del CP puede realizarse de muy diversas maneras como se seala en la misma norma, y no las vamos a analizar en detalle por no ser el objetivo especfico de nuestro estudio en este momento. Baste, por el momento, puntualizar que este tipo legal se incluye en el Ttulo que reprime los delitos contra la propiedad; en efecto, cuando una persona adquiere un bien sobre el cual se constituye prenda de alguna clase sea industrial, agrcola o especial de comercio, no adquiere el derecho de propiedad, que lo sigue teniendo el vendedor, sino tan solo la mera tenencia, el uso o usufructo del bien hasta tanto no se consoliden tenencia y propiedad, lo cual, solo ocurre cuando se extingue la obligacin por el pago de la totalidad del precio pactado por el bien que se adquiere. Mientras esto ltimo no ocurra, el comprador, que sigue siendo deudor, tiene el bien en su poder, pero mantiene la obligacin de responder por l ante el vendedor que es su acreedor, tanto en lo que se refiere a mantenerlo en el sitio o trabajo al cul est destinado, como tambin al cuidado y atencin que el bien requiere para evitar su destruccin, deterioro, desaparicin. Por esta razn, el comprador tampoco tiene derecho a disponer del bien, vendindolo, arrendndolo, donndolo, dndolo en garanta o prenda, etc. porque no puede disponer libremente de un bien que no es suyo, sino del acreedor. Lo dicho nos permite comprender con mucha facilidad que si el deudor es responsable penalmente por la remocin, prdida, destruccin, deterioro, etc., de la cosa que posee mediante alguna de las formas que pueden tener estos contratos, se le podra imponer las penas previstas en la ley, pero siempre y cuando, previamente, se instaure un proceso penal. No obstante, por expresa disposicin del inc. 4 del Art. 574 del CP, estos juicios (se entiende los procesos penales) se iniciarn por orden del juez en lo civil, quien remitir todo lo actuado al juez de lo penal para la correspondiente sustanciacin del proceso penal. Es de trascendental importancia tomar nota que igual procedimiento previo debe aplicarse a los casos en los que el comprador hubiere adquirido bienes muebles con reserva de dominio y luego hubiere celebrado sobre ellos contratos de venta, permuta, arrendamiento o prenda y los sacare del pas, los entregare a otras personas sin haber pagado la totalidad del precio, salvo el caso de autorizacin expresa o escrita del vendedor. Cabe resaltar que el inciso tercero del Art. 575 CP (que, inexplicablemente, se ha omitido en muchas ediciones del Cdigo penal, de lo cual no nos percatamos con

oportunidad) dispone: En ambos casos se aplicar lo dispuesto en el inciso 4 del artculo anterior, es decir, la remisin de todo lo actuado al Juez penal, por parte del Juez civil para la correspondiente sustanciacin del proceso penal. 5.4 Rapto seguido de matrimonio

El Art. 532 del CP ecuatoriano, dice: EI raptor que se casare con la menor que hubiere arrebatado o hecho arrebatar, y los que hubieren tomado parte en el rapto, no podrn ser perseguidos sino despus de haber sido definitivamente declarada la nulidad del matrimonio. El rapto es un delito de accin privada nicamente cuando la vctima es una mujer mayor de 16 aos y menor de 18 aos que hubiere consentido en su rapto y seguido voluntariamente al raptor (ver Arts. 36 letra b) del CPP, y 531 del CP). En todo caso, consiste en arrebatar o hacer arrebatar a una persona menor con fines deshonestos, por medio de violencias, artificios o amenazas. Si la vctima es un menor de ms de 7 aos de edad (Art. 529 CP); una nia menor de 16 aos de edad (Art. 530 CP) estamos frente a un delito de accin pblica. El Art. 96 del CC expresa: Es igualmente causa de nulidad del matrimonio la falta de libre y espontneo consentimiento por parte de alguno o de ambos contrayentes, al tiempo de celebrarse el matrimonio, sea que provenga de una o ms de estas causas: 3 Rapto de la mujer, siempre que sta, al momento de celebrarse el matrimonio, no haya recobrado la libertad. Como enseaba el profesor DURAN DIAZ, teniendo presente que la prejudicialidad es un impedimento para que el Juez penal pueda iniciar la accin por el delito cometido, en el caso del rapto pueden presentarse dos situaciones: a) Que se haya cometido el rapto, se haya celebrado el matrimonio, y, luego se

haya expedido sentencia civil declarando la nulidad de matrimonio. En tal evento se podra iniciar el juicio penal puesto que ya se super el impedimento de la prejudicialidad, pero con una aclaracin importante respecto al caso de rapto en el que la vctima es una mujer mayor de 16 pero menor de 18 aos de edad: que la sentencia declarando la nulidad del matrimonio se hubiera pronunciado y resuelto la litis de manera definitiva, es decir, que se encuentre ejecutoriada en un plazo menor a 180 das, en razn de que, por tratarse de un delito de accin privada la prescripcin opera en este plazo. Como sabemos, la justicia ecuatoriana no es gil, ni mucho menos, como para que un juicio civil ordinario declarando la nulidad de matrimonio se resuelva y concluya definitivamente en 180 das. Por lo tanto, al menos en este caso de rapto consensual la

razn de la prejudicialidad no es otra que el vnculo matrimonial existente entre raptor y raptada, razn por la que, al mismo tiempo, son marido y mujer; y como a tenor del Art. 53 CPP no se pueden acusar penalmente mutuamente los cnyuges, no procede la presentacin de la querella. Tan solo cuando se declare disuelto el vnculo matrimonial podra la raptada presentar acusacin particular en contra del raptor. Ntese, sin embargo, que tampoco procede enjuiciamiento penal en contra de los que hubieren tomado parte en el rapto, que podran ser autores materiales y cmplices, si el raptor es el autor intelectual; o, los coautores, si el raptor tambin es autor material, por cuanto, evidentemente, no se puede dividir la conducta delictiva que en la realidad consiste en una conducta unitaria hasta el punto de sancionar slo a unos y no al autor principal del rapto, que es quien arrebata o hace arrebatar a la mujer con fines deshonestos. Aclaremos una vez ms que los delitos de rapto previstos en los Arts. 529 y 530 CP no son privados sino pblicos, por lo que no existe impedimento de tipo procesal para que se inicie la accin penal por denuncia de cualquier persona o actuacin policial; al igual que en el caso del Art. 530 CP, en el que la vctima es una menor de 16 aos, se haya o no celebrado matrimonio. b) El segundo caso se dara cuando habindose cometido el rapto, el acusador

particular, que bien podra ser el padre de la menor raptada, desconozca que se ha celebrado matrimonio y presente su querella ante el Juez penal. ste est obligado a calificarla, aceptarla a trmite, si rene los requisitos formales, con lo cual se inicia el juicio penal. En tal evento, una vez citado con la querella y providencia inicial, el acusado de rapto tendr que presentar al Juez penal el certificado de matrimonio y hacerle notar que el enjuiciamiento penal no procede, en mrito a lo dispuesto en el Art. 532 CP. Como, en efecto, el juicio penal no puede continuar hasta que se declare en sentencia ejecutoriada la nulidad del matrimonio, la accin penal debe suspenderse y no puede pronunciarse sentencia. Como bien dice el profesor DURAN DIAZ, La realidad nos demuestra que, en el segundo caso, el rapto no constituye un caso de prejudicialidad a la accin, y que, por el contrario, resulta un verdadero caso de prejudicialidad a la sentencia, pues si el juez se entera durante el juicio del matrimonio suspende el trmite, y si despus se le presenta la sentencia de nulidad, lo reanuda. Aparte de estos casos de prejudicialidad a la accin penal que las hemos revisado brevemente, consideramos que no hay otras en la legislacin ecuatoriana.