SOBRE LOS REQUISITOS Y EL CONCEPTO JURDICO DE UNA CONSTITUCIN ECONMICA*

Franz Neumann
Traducido del alemn por Miguel ngel Cano Paos

SUMARIO
1. El cambio funcional de la libertad econmica 2. La concreta situacin constitucional del presente y la constitucin econmica 3. Constitucin econmica y constitucin estatal 4. La admisibilidad jurdico-estatal de la constitucin econmica 5. La delimitacin de la constitucin econmica 6. La organizacin jurdica de la constitucin econmica

El siguiente trabajo1 no pretende desarrollar un plan de organizacin de la economa alemana partiendo de aspectos tcnicos o regionales algo para lo que un jurista no sera competente, sino nicamente presentar los requisitos legales y jurdico-sociolgicos de una constitucin econmica actual, as como su concepto jurdico. Por ello, el presente estudio debe ser entendido simplemente como una contribucin de carcter jurdico, que no poltico-econmico, debiendo en principio constituir la base para una discusin posterior.

* Trabajo publicado en: Die Arbeit, 1931, pp. 588-606. 1 El ensayo contiene el resumen de las ideas fundamentales contenidas en el ltimo captulo de la obra Sistema del Derecho econmico, escrito por m y por el Dr. M. MITNITZKI.
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1. EL CAMBIO FUNCIONAL DE LA LIBERTAD ECONMICA El principio fundamental de la economa capitalista es conocido por todos. Por ello no es necesario decir nada al respecto. Necesario es, sin embargo, realizar una reflexin sobre los requisitos personales y jurdicos de la economa capitalista. 1. El requisito personal para su desarrollo automtico est constituido por la existencia de empresarios libres2. Esto en principio significa la presencia de empresarios, es decir, de sujetos econmicos que invierten capital y trabajo, que aventuran, arriesgan su mano de obra y su patrimonio en aras a la consecucin de un determinado fin3. Este empresario debe ser libre, es decir, debe estar liberado de todas las ataduras de carcter gremial4. En la poca actual del capitalismo monopolista no existe ya ese modelo ideal de empresario libre. El empresario de hoy en da no es ante todo empresario, ya que el mismo no invierte conjuntamente capital y trabajo. La funcin del capital y de la produccin se encuentran en principio separadas en la empresa actual. En este sentido ha indicado Hilferding5 que la sociedad annima no slo se diferencia del comerciante individual por la distinta forma de organizacin, sino tambin porque aqulla bsicamente separa las funciones de la produccin y del capital de la empresa, de suerte que el capital es proporcionado por los accionistas, mientras que la produccin permanece en la junta directiva o el consejo de administracin. Este resquebrajamiento de las funciones da lugar a una separacin insalvable en el momento en que la gestin econmica no se encuentra en manos de empresas individuales, sino de consorcios, carteles o sindicatos. En estos casos, el empresario ya no puede considerarse como tal, sino que el mismo es en mayor o menor medida un funcionario de empresas o de agrupaciones de empresas.

HERMENS: Demokratie und Kapitalismus, Mnchen y Leipzig 1931, pp. 76-77. WIELAND: Handelsrecht, Mnchen und Leipzig 1921, p. 144; SCHFFLE: Die Anwendbarkeit der verschiedenen Unternehmungsformen, Zeitschrift fr die gesamte Staatswissenschaft, Vol. 25, p. 261. 4 HERMENS, op. cit., pp. 76-77. 5 Finanzkapital, Wien 1923, pp. 112-113: La sociedad annima industrial () supone por lo pronto un cambio de la funcin del capitalista industrial. Pues la misma trae bsicamente consigo aquello que para la empresa individual puede aparecer slo de forma casual: la liberacin del capitalista industrial de la funcin del empresario industrial.
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Pero no slo esa separacin de las funciones, sino tambin la eliminacin de riesgos6 conducen a una transformacin de la base personal del funcionamiento de la economa capitalista. Estos riesgos son eliminados, o por lo menos se intentan eliminar en primer lugar mediante la organizacin monopolista como tal; acto seguido a travs del eminente sentido macroeconmico, el cual impide que el Estado permita la quiebra de empresas; finalmente mediante subvenciones estatales,7 bien de carcter inmediato (por ejemplo, los 700 millones de marcos concedidos tras la finalizacin de la lucha en la comarca del Ruhr, o el fondo de 140 millones de marcos asignados por el Decreto de urgencia)8, bien de carcter mediato, particularmente a travs de aranceles protectores, los cuales junto con la reconocida organizacin de carteles proporcionan a los monopolios rentas de monopolio adicionales, conteniendo para ello a la competencia tanto nacional como extranjera. El empresario no puede considerarse ya como un empresario libre, no est exento de ataduras de carcter gremial, sino que ms bien se encuentra sujeto e integrado en una gran cantidad de las ms diversas organizaciones corporativas y de mercado9. Teniendo en cuenta que hoy en da el 50 por ciento de la economa alemana est controlada de modo cartelista o de cualquier otro modo de carcter monopolista, y considerando que las ramas decisivas de la economa alemana se encuentran organizadas de forma rgida, entonces resulta que en un mbito tan importante de la vida econmica no puede hablarse ya de la existencia de un empresario libre, sino que ms bien la gestin econmica se encuentra en manos de funcionarios al servicio de asociaciones privadas. Por todo ello ya no se dan las condiciones personales para el funcionamiento de la economa capitalista. 2. Adems, se plantea la cuestin de si se dan las condiciones legales para el funcionamiento del ordenamiento econmico capitalista. La economa capitalista se basa en el instituto jurdico de la propiedad privada de los medios de produccin con sus instituciones conexas,
6 Vase en este sentido: BONN, Das Schicksal des deutschen Kapitalismus, Berlin 1930; en particular pp. 95 y ss. 7 C. SCHMITT: Der Hter der Verfassung, Tbingen 1931, p. 81. 8 N. del T: Instaurado durante la Repblica de Weimar, el Decreto de urgencia (Notverordnung) era una disposicin que permita al poder ejecutivo tomar determinadas decisiones en situaciones de urgencia o necesidad sin tener para ello que consultar al Parlamento. Por consiguiente, el Decreto de urgencia traa consigo una suspensin provisional de la divisin de poderes. 9 BONN, op. cit., pp. 73 y ss., en particular p. 13: Stndischer und znftlerischer Charakter des Kartellwesens.

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a saber, la libertad contractual, la libertad de empresa y el derecho hereditario, concebido este ltimo como la garanta del orden sucesorio civil. Si echamos un vistazo al ordenamiento jurdico vigente se observa como todos los principios jurdicos mencionados siguen estando garantizados. As, la libertad de empresa se encuentra recogida en el 1 del Cdigo industrial imperial y en el art. 151 de la Constitucin de Weimar. Por su parte, la libertad contractual se reconoce en el 305 del Cdigo Civil, as como en el art. 152 de la Constitucin, mientras que la propiedad privada se contempla en el 903 del Cdigo Civil y en el art. 153 de la Norma fundamental. Lo mismo cabe decir de la garanta del derecho hereditario. En consecuencia, con solo examinar el conjunto normativo resulta indudable que las garantas legales para el funcionamiento de la economa capitalista existen todava. No obstante, uno debe preguntarse a qu situacin econmica corresponden esos derechos fundamentales de carcter liberal. El Estado debera colocarse en una posicin de no intervencin estatal, siempre y cuando la economa se conduzca por s misma, siempre y cuando uno pueda hablar de un curso econmico natural, siempre y cuando el precio de las mercancas se establezca en un mercado libre, siempre y cuando el mercado sea dominado, no mediante el poder poltico, sino a travs de leyes naturales10. Confiando en que la economa se dirija por s misma, el Estado podra y debera permanecer neutral con respecto a aqulla. Las intervenciones del Estado en una situacin como la descrita deberan ser meras intervenciones para asegurar un desarrollo sin trabas de la economa capitalista, como es el caso por ejemplo de la Ley imperial contra la Competencia Desleal11, es decir, intervenciones del Estado, pero no en aras del Estado, sino ms bien para el mantenimiento de las mismas condiciones de competencia de cada agente econmico individual12. Huelga decir en las siguientes reflexiones que actualmente no puede hablarse de una autorregulacin de la economa en mbitos decisivos. A menudo se ha sealado que el mercado ya no es libre, sino que ms bien

HILFERDING: Referat auf dem Kieler Parteitag (Protokoll, Berlin 1927), pp. 167-168. CALLMANN, Der unlautere Wettbewerb, Mannheim 1929, p. 19. 12 Vase en este sentido, particularmente: E. HELMANN, Soziale Theorie des Kapitalismus, Tbingen 1929, p. 135, captulo: Sozialpolitische Sicherung des Wirtschaftsverlaufs.
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se encuentra organizado. Tambin se ha indicado con frecuencia que el mercado ya no viene determinado por leyes naturales, sino ms bien de un modo acentuado por leyes jurdicas y relaciones de poder13. Ciertamente puede constatarse como en la economa del capital monopolista las garantas capitalistas tales como la propiedad privada, la libertad contractual y de empresa han perdido su funcin. Con todo: si uno entiende por libertad contractual nicamente la libertad jurdica de cerrar un contrato con un agente econmico, si uno por libertad contractual slo entiende algo de carcter negativo, a saber, la exclusin de contratacin forzosa estatal, en ese caso puede hablarse hoy en da de la existencia de la libertad contractual en prcticamente toda su extensin. Pues actualmente cualquier agente econmico es jurdicamente libre para cerrar voluntariamente contratos con cualquier otro agente econmico, incluso con el monopolista. Si uno entiende por libertad de empresa nicamente la libertad jurdica de crear un establecimiento industrial, en ese caso se sigue ciertamente dando la libertad de empresa, exceptuando eso s aquellas zonas en las que rige el sistema de concesin. No obstante, las libertades contractual y de empresa nunca se han limitado a ser libertades de carcter jurdico, nunca se ha agotado el significado de una libertad en el ofrecimiento de la posibilidad jurdica de contratar o de crear un establecimiento industrial. La libertad contractual deba tambin siempre conceder al agente econmico una posibilidad fctica14 de cerrar un contrato en un estado de libertad real. La libertad econmica engloba tres aspectos: la libertad de eleccin entre oportunidades; la libertad de aprovecharse del propio potencial econmico; la libertad de competencia.15 En tanto que el mercado era libre exista esta libertad fctica, ya que un gran nmero de agentes econmicos con aproximadamente la misma fuerza se encontraban confrontados en ese mercado libre. Estos agentes

13 HILFERDING, Referat, op. cit.; Wirtschaftsdemokratie, editado por Nuphtali, 1928, pp. 1314; BONN, op. cit., pp. 104 y ss. 14 J. R. COMMONS, Legal Foundations of Capitalism, New York 1924, p. 20: Choice of opportunities, Choice between two degrees of power M. WEBER: Grundriss der Sozialkonomik, p. 454. 15 COMMONS: Das anglo-amerikanische Recht und die Wirtschaftstheorie, en: Die Wirtschaftstheorie der Gegenwart, Tomo III, Wien, 1928, p. 299.

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podan negociar el contenido de las condiciones de contratacin. En el caso del capitalismo monopolista ya no se da esa libertad en lo que respecta a la relacin entre el monopolista con el no monopolista, ya que es el primero el que establece las directrices16. Precisamente el punto de vista segn el cual la libertad contractual no slo supone una libertad de carcter negativo contribuy a la creacin de la legislacin antitrust norteamericana17. Pues tanto la teora americana como la praxis estatal conciben la libertad contractual como la concesin de una oportunidad de carcter fctico para el agente econmico18. Esta tendencia se expresa con toda claridad en la evolucin de la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano. En ella, la libertad significa en todo caso el acceso libre al mercado, y no nicamente la posibilidad legal de ello, como se ver posteriormente19. Tampoco se agotaba la libertad de empresa en el otorgamiento de una posibilidad legal de crear un establecimiento industrial. Actualmente, en los mbitos decisivos de la vida econmica la libertad de empresa se agota en la concesin de una posibilidad legal. En la poca del capitalismo monopolista, donde los agentes econmicos son sujetos monopolistas, el establecimiento de una empresa competidora supone ciertamente una imposibilidad fctica. A ello hay que aadir la eminente importancia del capital monopolista desde el punto de vista social y poltico de la economa global, el cual, al ser una propiedad concentrada, ya no se encuentra atomizado en el mercado, estando a su merced el conjunto de los asalariados concebidos como individuos aislados. Se trata de un capital monopolista que indirectamente a travs de las asociaciones profesionales ejerce un poder poltico extraordinario. De este modo llegamos a la conclusin de que las garantas jurdicas para el funcionamiento de la economa capitalista, a saber, la libertad contractual y la libertad de empresa, nicamente tienen sentido en una economa libre de mercado, ya que es nicamente en sta donde la liberLEIST-NIPPERDEY: Die moderne Privatrechtsordnung und der Kapitalismus, en: Grundriss der Sozialkonomik, IV., I., Tbingen 1925, p. 48; WIEDENFELD: Gewerbepolitik, Berlin 1927, pp. 180-181. 17 A. SIEGFRIED, Die Vereinigten Staaten von Nordamerika, Zrich, 2. ed., p. 39: Bajo estas condiciones el concepto de libertad ya no aparece como el fundamento natural y el derecho ineludible del individuo, sino como algo que desde un principio incluye el concepto de la regulacin. 18 WIEDENFELD, op. cit. 19 COMMONS: Legal Foundations, op. cit., p. 28; vase tambin: Das anglo-amerikanische Recht und die Wirtschaftstheorie.
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tad contractual y la libertad de empresa se presentan no slo como libertades de tipo jurdico, sino tambin de tipo real. Por el contrario, en la poca del capitalismo monopolista, las libertades jurdicas de la economa capitalista pierden su significado. La libertad contractual oculta en realidad el dictado del monopolista frente al no monopolista, ocultando al mismo tiempo la existencia de un aislamiento corporativo de los agentes econmicos. La libertad es ahora un privilegio, habindose convertido en libertad de explotacin, del mismo modo que lo era la libertad alemana de los prncipes germanos en los siglos XVII y XVIII20. No hay libertad alguna en el momento en que una opinin preponderante puede controlar21. El poder concentrado en unas pocas manos supone una prerrogativa real22. Precisamente fue el reconocimiento de la funcin oculta de la libertad contractual lo que condujo a la creacin y desarrollo del Derecho laboral. Tambin en el mbito del Derecho laboral la libertad contractual era nicamente privilegio, dominio del propietario a travs de este instituto conexo. Tambin aqu se daba slo una libertad de tipo jurdico, de modo que no exista posibilidad fctica alguna para que el trabajador pudiera estipular el contenido de las condiciones de trabajo en un estado de libertad real. En este punto el Derecho laboral fue el precursor del Derecho econmico. Del mismo modo que en el Derecho laboral los institutos conexos de naturaleza pblica (conciliacin, ordenanza del convenio colectivo, regulacin de la jornada laboral) desplazan al derecho fundamental privado23, en el mbito del Derecho econmico se produce tambin un desplazamiento de los derechos fundamentales privados por parte de aquellos elementos de naturaleza jurdico-pblica. Llegados a este punto aparece el problema relativo a la ordenacin sistemtica de la intervencin estatal, es decir, una constitucin econmica. En el caso de que tanto la propiedad como la propiedad concentrada sean un privilegio, entonces acudiendo para ello a lo establecido por Carl

A. MENGER: Neue Staatslehre, Jena 1903, p. 77. H. J. LASKI: Liberty in the modern state, London 1930, p. 176: There is no liberty, if special privilege restricts the franchise to a portion of community. There is no liberty, if a dominant opinion can control the social habits. 22 En este sentido se pronuncia el Senador Sherman en la Exposicin de motivos de la Sherman Act, impresa en Some legal phases of corporate financing, New York 1927, p. 231. En la misma se dice literalmente: If the concontered powers of this combinations are intrusted to a single man, it is an kingly prerogative. 23 RENNER, Die Rechtsinstitute des Privatrechts, Tbingen 1929, pp. 177-179.
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Schmitt al repescar un vocablo de Talleyrand24 la no intervencin significa lo mismo que la intervencin. 2. LA CONCRETA SITUACIN CONSTITUCIONAL DEL PRESENTE Y LA CONSTITUCIN ECONMICA La necesidad de una constitucin econmica no se infiere nicamente de la discrepancia entre norma jurdica y substrato en el mbito del Derecho econmico, sino de la existencia de una fuerte contradiccin entre las normas del Derecho constitucional y la concreta situacin constitucional actual. Alemania es, segn establece el tenor literal de la Norma fundamental, una democracia parlamentaria con divisin de poderes y derechos fundamentales. 1. Alemania es una democracia parlamentaria, la cual se fundamenta en una representacin proporcional libre, directa, igual y general, concentrando la formacin de la voluntad estatal en el Parlamento. Con todo, organizaciones sociales de carcter libre (partidos, sindicatos, asociaciones de empresarios o de industria, uniones de Lnder o sociedades eclesisticas), en una palabra, complejos de poder, se han apropiado del mando por encima incluso de la formacin de la voluntad estatal. Carl Schmitt25, siguiendo la teora constitucional britnica, denomina a esta situacin como pluralismo, entendiendo por ello lo siguiente: una pluralidad de complejos de poder de carcter social organizados frreamente, los cuales transcurren a lo largo del tejido estatal, es decir, tanto a travs de los distintos mbitos de la vida estatal como por los lmites territoriales de los Lnder y las corporaciones territoriales autnomas, y que como tales se apoderan de la formacin de la voluntad estatal, sin que no obstante pierdan su condicin de entes sociales (no estatales). No cabe duda de que un sistema pluralista como el descrito se opone a la idea de la Constitucin de Weimar, la cual contempla al Parlamento como el ms alto rgano de expresin de la voluntad del Estado, si bien limitado por los derechos fundamentales y la divisin de poderes. 2. La segunda irrupcin en el sistema de democracia parlamentaria lo lleva a cabo la Justicia. La misma se ha arrogado un derecho de revi24 25

C. SCHMITT. Der Hter der Verfassung, Tbingen 1931, p. 71.

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sin tras la creacin de la Constitucin de Weimar. Si bien ese derecho de revisin muestra un carcter difuso, la Justicia se ha constituido como una especie de Cmara Alta jurdica26, acaparando para s el derecho y la obligacin de examinar la constitucionalidad material de las leyes. En anteriores trabajos he intentado mostrar los enormes peligros que de esta situacin se derivan para la democracia, relacionndolo para ello con la interpretacin jurdico-civil dominante de los derechos fundamentales (arts. 109 y 153 de la Constitucin imperial)27. 3. Un cierto peligro si bien bastante exagerado proviene del dominio autnomo de la economa pblica en la llamada policracia, expresin utilizada en su da por Popitz, y que ha sido asumida por Carl Schmitt28. La misma significa lo siguiente: Una pluralidad de titulares de la economa pblica jurdicamente autnomos, en cuya independencia encuentra un lmite la voluntad estatal. Es indudable que la relajacin de la economa pblica de su entidad madre trae consigo una serie de peligros. No obstante, tanto el grado como la causa de las tendencias autonomistas de la economa pblica no deben ser sobrevaloradas29. 4. El Parlamento, concebido como el rgano soberano de la voluntad estatal, se encuentra sin embargo paralizado por causa del federalismo. En el federalismo se enlazan las tendencias del pluralismo con las de la policracia30. As, los Lnder dominan la formacin de la voluntad estatal, mientras que los mismos permanecen libres y autnomos de un control por parte del Parlamento. 5. A todo esto se aade el hecho de que el Parlamento ha fracasado en la esfera de la administracin. El sistema de gobierno est sometido al control del Parlamento por medio del instituto de la responsabilidad ministerial (art. 54 de la Constitucin de Weimar). Por consiguiente, despus de tres cuartos de siglo se han materializado en la Constitucin las exigencias planteadas por la burguesa liberal. Con todo, es necesario aclarar que con la implantada responsabilidad ministerial el sistema de

26 COMMONS: Das anglo-amerikanische Recht., op. cit., p. 294: El Federal Reserve Court es el soberano efectivo de los Estados Unidos. 27 Gegen ein Gesetz ber Nachprfung der Verfassungsmssigkeit von Reichtsgesetzen, Die Gesellschaft 1929, p. 517. Vase tambin: C. SCHMITT: Der Hter der Verfassung, pp. 13 a 70. 28 C. SCHMITT, op. cit., pp. 81 y 91 y ss. 29 Handbuch der ffentlichen Wirtschaft, Berlin 1930, pp. 11 y 404 y ss. 30 C. SCHMITT, pp. 71 y 96 y ss.

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gobierno parlamentario requiere de una contraparte de carcter poltico para poder ser eficaz31. Con la supresin de la monarqua, el control parlamentario sobre la administracin se ha convertido en algo ilusorio en mayor o menor medida, ya que sta se presenta ante el ciudadano no como un poder extrao, como un poder constituido de modo distinto. Tanto un Ministro como todo el aparato administrativo subordinado al mismo se encuentran ciertamente sometidos al Parlamento. Pero, desde un punto de vista poltico, puede observarse como con frecuencia, dirase que incluso con regularidad, se da una subordinacin del Parlamento a la burocracia, particularmente a la burocracia ministerial. Pues en un Estado de partidos de coalicin como el que tenemos, el Gobierno se compone de los jefes de partido, los cuales, al igual que sucede con sus socios de coalicin, son cubiertos por la propia coalicin. As, la burocracia encuentra en la responsabilidad ministerial un tope frente al propio Parlamento, ya que la identidad de Ministros y jefes de partido no hace posible un control parlamentario, mientras que la oposicin de comunistas y nacionalsocialistas, al no reconocer stos las reglas de juego parlamentarias, carece de eficacia. De este modo se da una situacin parecida a la de la sociedad annima, cuya organizacin muestra un asombroso parecido con la construccin y el funcionamiento de la constitucin estatal, ya que, tambin en el caso de la sociedad annima, los rganos de control y ejecutivos se concentran en el consejo de administracin, el cual prcticamente se presenta como un rgano de administracin y control legal, no estando por ello en disposicin de cumplir en su totalidad ninguna de las dos funciones sealadas, particularmente su deber de vigilancia. El sistema de gobierno parlamentario ha dado lugar a una escandalosa apropiacin de poder de la burocracia, particularmente de la burocracia ministerial, debido a que el Parlamento concedi al Gobierno vastos poderes, la posicin de la burocracia es independiente y constante, y porque el Gobierno tcnicamente resulta cada vez ms complicado32. Precisamente en el mbito de la poltica econmica se vislumbra claramente la imposibilidad de que se produzca un control parlamentario. As, desde hace aos las instancias oficiales estn repletas de demandas contra el abuso del poder monopolista, de los carteles, consorcios y trusts. En cada debate del presupuesto del Ministerio de Economa del Reich se formulan por parte de los lderes de los partidos literalmente los mismos

THOMA: Handbuch des deutschen Staatsrechts, Vol. II, pp. 117-118. C. SCHMITT: Verfassungslehre, p. 328. FRAENKEL: Kollektive Demokratie, Die Gesellschaft 1929, p. 104. 32 DESSAUER: Recht, Richtertum und Ministerialbrokratie, Mannheim 1928, pp. 93 y ss.
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ataques contra la pasividad de la poltica de carteles y de monopolios por parte del Ministerio de Economa del Reich, sin que no obstante esas quejas repetidamente formuladas hayan conseguido siquiera el ms mnimo cambio en la poltica del Ministerio. De esta manera, la somera explicacin que en los prrafos anteriores se ha hecho sobre la situacin constitucional concreta denota lisa y llanamente una insoluble contradiccin entre la normativa del texto constitucional y la accin jurdica en la realidad poltica. Dicha explicacin no muestra al Parlamento como poder dominante, sino ms bien a corporaciones de poder social de carcter no estatal, a la burocracia y a la policracia de la economa pblica, a la justicia y al federalismo. 6. La limitacin del rendimiento del Parlamento por no decir su incapacidad de rendimiento encuentra su fundamento en el equilibrio de clases, la cual incide polticamente en el Parlamento, habiendo sido eficaz por lo menos hasta el 14 de septiembre de 1930 33. Por supuesto que esa situacin de equilibrio no puede ser determinada en trminos matemticos, pero en todo caso ha podido y puede hoy comprobarse de alguna manera en la realidad poltica y social. Por lo menos hasta el 14 de septiembre de 1930 resultaba imposible un gobierno en contra de la Socialdemocracia, sin que no obstante los propios partidos obreros hubieran gozado de la oportunidad de ejercer un poder autocrtico. Resulta incluso dudoso de si en una situacin de proximidad del equilibrio de clases sera deseable una fuerte capacidad de rendimiento por parte del Parlamento. En el caso de que la misma se diera, entonces el Parlamento, en el instante en que disminuyera la influencia poltica de la clase obrera, tendra en su mano la posibilidad de modificar decisivamente las relaciones de fuerzas, apoyndose para ello en esa eventual constelacin poltica.

33 ENGELS: Der Ursprung der Familie, edicin de Dietz, Captulo IX: Excepcionalmente aparecen sin embargo periodos en los cuales las clases luchadoras se mantienen entre s en equilibrio, de modo que el poder estatal, como aparente mediador, obtiene momentneamente una cierta independencia frente a aqullas. Vase tambin el Proyecto del Linzer Parteiprogramm, impreso en Der Kampf um die Staatsmacht, editado por JENSEN, Berlin 1927, p. 82; O. BAUER: Die sterreichische Revolution, Wien 1923, pp. 242 y ss. N. del T.: El 14 de septiembre de 1930 se celebraron en Alemania elecciones al Reichstag, las cuales dieron lugar a que el Partido Nacionalsocialista (NSDAP) se erigiera como la segunda fuerza poltica, obteniendo el 18,30% de los votos, y siendo superada nicamente por el Partido Socialdemcrata (SPD), con un 24,50%.

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3. CONSTITUCIN ECONMICA Y CONSTITUCIN ESTATAL 1. Una constitucin econmica no resulta idntica con las normas jurdicas que regulan la organizacin de la economa, puesto que en ese sentido el concepto no adquiere ninguna significacin especfica. Cualquier asociacin, cualquier unin de carcter social dispone de una organizacin. Una constitucin econmica definida de ese modo sencillamente no se diferenciara del concepto de organizacin. Por otra parte, una constitucin econmica tampoco resulta idntica con un sistema econmico. El concepto de sistema econmico hace referencia a las ideas fundamentales a partir de las cuales se organiza la gestin econmica en una determinada poca34. Si la constitucin econmica fuera idntica con aqul, en ese caso siempre hubiera existido la misma, de igual modo que el sistema econmico del liberalismo (la no intervencin) sera una constitucin, puesto que incluso una constitucin econmica negativa tendra el atributo de constitucin, de modo que la problemtica relativa al carcter especfico de una constitucin econmica no hubiera surgido en nuestra situacin actual. Una constitucin econmica tampoco constituye el conjunto de normas y rganos, los cuales, con el fin de llevar a trmino los principios fundamentales de un sistema econmico, deben regular y controlar los derechos y obligaciones de cada uno de los sujetos econmicos, lo mismo que los suyos propios o los de la comunidad que han sido creados por el poder pblico, recprocamente y frente al propio poder estatal, o bien frente a las entidades econmicas creadas por aqul35. La definicin de Tschlerschky resulta del todo punto contradictoria, ya que posibilita someter a la misma incluso el concepto de constitucin econmica de carcter negativo, mientras que por otro lado dicha definicin como se ver slo resulta posible en un concreto sistema econmico, a saber, el del capitalismo monopolista, en el cual el concepto de libertad incurre en contradiccin con el substrato econmico. 2. El concepto de constitucin econmica tiene un carcter histrico. No obstante, antes de desarrollar el concepto en s resulta necesario realizar un anlisis de la posicin de la constitucin econmica en el Estado, as como de la relacin entre la constitucin econmica y la estatal.

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TSCHLERSCHKY, Wirtschaftsverfassung, Breslau 1924, p. 17. TSCHLERSCHKY, op. cit., p. 24.

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Hay que decir de entrada que las distintas posturas son posibles: Por un lado, la constitucin econmica puede estar por encima de la constitucin estatal. Por otro, la primera puede estar en pie de igualdad con la segunda. Finalmente, la constitucin econmica puede estar subordinada a la estatal. 3. El hecho de que, con base en el vigente Derecho constitucional, la constitucin econmica no puede estar por encima de la constitucin estatal, es algo que apenas necesita ser debatido. Pero es que, adems, la constitucin econmica no puede estar situada al lado de la constitucin estatal desde un punto de vista paritario. Bien es verdad que Sinzheimer formula al respecto lo siguiente:36 Junto con la constitucin poltica se fundamenta una constitucin econmica, la cual conduce al desarrollo de las fuerzas econmicas organizadoras, siendo aqul llevado a trmino por las propias fuerzas econmicas sobre la base de normas fundamentales estatales. El llamamiento a los Consejos constituye un movimiento dirigido a la creacin de una propia constitucin econmica, la cual debe estar situada junto con la constitucin estatal. De esta formulacin podra desprenderse la exigencia de una completa libertad de la constitucin econmica con respecto a la constitucin estatal. No obstante, este punto de vista sera equivocado. As, la formulacin efectuada por Sinzheimer aparentemente tiene slo un significado negativo, oponindose a la exigencia defendida por Cohen-Kaliski de construccin del Imperio a partir de criterios profesionales, oponindose tambin a la exigencia de creacin de un Parlamento econmico profesional en pie de igualdad con el Parlamento poltico. Esto se expresa claramente en la resolucin establecida por Sinzheimer, en cuya base se encuentra el art. 165 de la Constitucin37. 1. La idea de la democracia exige que no slo el pueblo participe en la formacin de la voluntad estatal, sino que tambin todos aqullos que participan en la economa participen en la gestin econmica. El sistema de Consejos constituye la expresin de este lado econmico de la democracia.
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Das Rtesystem (dos conferencias), Frankfurt a.M. 1919, p. 9. Op. cit., p. 36.

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2. Los Consejos no deben ser rganos de una constitucin estatal, sino de una propia constitucin econmica. Por este motivo debe rechazarse la Cmara de trabajo, en tanto en cuanto sta, concebida como rgano estatal profesional, debe encontrarse en pie de igualdad con el Parlamento. Un rgano estatal profesional de estas caractersticas materializara el conjunto de la poltica, reprimiendo al mismo tiempo el desarrollo de la democracia poltica en beneficio de la clase obrera, debilitando el sistema de trabajo parlamentario y haciendo aicos el partidismo. Cualquier anteposicin, pero incluso cualquier coordinacin en pie de igualdad de un parlamento profesional destruye no slo los fundamentos del tejido jurdico-estatal, sino que al mismo tiempo supone un escandaloso peligro poltico para la clase obrera. El propio Bismark38 ha reconocido que una representacin profesional presupone y hace necesaria una monarqua fuerte, la cual con mano dura y a travs de un gobierno internamente libre y conducido de forma poltica pueda superar las contradicciones profesionales e integrar hacia una unidad poltica39. En sus pensamientos y recuerdos (edicin popular I, p. 34) seala Bismark que siempre se haba imaginado como ideal un poder monrquico, el cual en su opinin sera controlado a travs de una representacin del Estado federado independiente y de carcter profesional o corporativo. Una monarqua no existe. La misma nicamente podra hoy en da ser sustituida por una dictadura. En este sentido podemos encontrar en el neo-romanticismo alemn como dictadura y pensamientos de carcter profesional van constantemente de la mano. No obstante, en el momento en que existe una dictadura, el pensamiento de la representacin profesional pierde su peso y su significacin caracterstica. Pues, tal y como muestra el ejemplo del fascismo italiano40, las organizaciones profesionales pierden su autonoma, su relativa libertad con respecto al Estado. Los rganos profesionales se convierten en rganos de carcter estatal, los cuales no se diferencian en nada de la burocracia estatal inmediata. En este sentido, las consideraciones de carcter terico-constitucional, as como los resultados prcticos del fascismo muestran la insalvable contradiccin que supone una representacin profesional sobre o junto a

Discursos polticos, Tomo VIII, p. 290; Discurso pronunciado el 9 de octubre de 1878. HERRFAHRDT: Das Problem der berufsstndischen Vertretung, Stuttgart 1921, p. 68. 40 Cfr. HELLER: Europa und der Faschismus, Berlin, p. 22; DECHANT: Der Berufsverein als Staatsorgan, Wien, 1931, en particular pp. 18 y ss.; ITALICUS, en: Arbeit.
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la constitucin poltica. A ello se aaden los argumentos de carcter poltico y social que a menudo son expuestos41, el peligro de una materializacin de la poltica, las dificultades relativas a la valoracin numrica de las corporaciones y sobre todo en una sociedad dividida en clases el asentamiento constitucional del equilibrio de clases, o ms bien de la supraordenacin o subordinacin de clases, lo cual conduce a la imposibilidad por parte de la clase obrera de ascender polticamente sin tener que recurrir a la revolucin. Tambin por ello se ha impuesto cada vez ms en la doctrina el pensamiento segn el cual una representacin profesional no est en condiciones de servir directamente a las ms altas finalidades estatales, considerndose al mismo tiempo que esa representacin profesional se limita por naturaleza a representar unos intereses individuales y de grupos, los cuales, aun llevando a cabo una absoluta concentracin y agrupacin, en ningn caso redundan en el inters estatal42. La organizacin profesional no slo presupone la existencia de una monarqua fuerte o una dictadura, sino al mismo tiempo la dominacin de una clase. No es desde luego este el lugar en el que deba uno ocuparse de forma detallada de la ideologa profesional. En este punto es suficiente con sealar que una constitucin econmica debe estar en todo caso por debajo de la constitucin estatal. En el fondo sta es la opinin de Sinzheimer, pues segn sus palabras la constitucin econmica debe erigirse sobre la base de normas fundamentales estatales, si bien con una considerable autonoma. 4. LA ADMISIBILIDAD JURDICO-ESTATAL DE LA CONSTITUCIN ECONMICA La constitucin econmica debe hacer posible cualquier forma de intervencin estatal y social en el transcurso natural de los acontecimientos econmicos, es decir, en la libertad econmica. Por esta razn surge aqu la pregunta relativa a la admisibilidad constitucional de una intervencin estatal en la libertad econmica. La libertad econmica est hoy en da garantizada en los derechos fundamentales, particularmente en los arts. 151-153 de la Constitucin
41 SINZHEIMER: Rtesystem, op. cit.; HERRFAHRDT, op. cit., p. 166 a 169, as como otros muchos autores. 42 Cfr. HERRFAHRDT, p. 169.

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imperial. En virtud de su naturaleza histrica se trata de garantas de carcter liberal, las cuales no tienen su origen en una concepcin democrtica. Esto es algo que pertenece al patrimonio de la teora del Estado alemana ya desde las investigaciones sobre la explicacin de los derechos humanos y civiles, realizadas por Georg Jellinek. Pues, si bien en virtud de su origen terico la democracia utilizando para ello la terminologa de Radbruch es personalista, es decir, se construye sobre la base del sujeto individual, lo cierto es que la misma no quiere justificar la libertad humana, sino ms bien la coaccin estatal. Ya el propio Rousseau43 ha explicado que el hombre que accede a la sociedad se desprende de todos sus derechos, no disponiendo de derechos de libertad, y, como consecuencia de esta concepcin, Rousseau seala a lo largo de varios pasajes la incompatibilidad de los derechos fundamentales y de libertad con la ideologa democrtica. Por el contrario, el liberalismo otorga al individuo un derecho de libertad originariamente natural, el cual es independiente del Estado y del ordenamiento jurdico, no pudiendo la legislacin arrebatarle ese derecho. Estos derechos de libertad, concebidos por la doctrina liberal como derechos pre-estatales, no pueden ser relativizados, es decir, son sencillamente absolutos. En otro lugar he sealado44 que la Constitucin de Weimar en ningn caso garantiza la propiedad, la libertad contractual y la libertad de empresa como derechos de libertad pre-estatales en virtud de su significado y origen, sino que ms bien estos derechos slo son garantizados por la Constitucin, de modo que los mismos pueden ser relativizados, garantizndose desde un principio nicamente de forma limitada. Al mismo tiempo he sealado en el mencionado artculo que el desarrollo producido en Alemania en el mbito de la jurisprudencia y de la teora constitucional ha invertido precisamente el sentido de la Constitucin de Weimar, habiendo por ejemplo alcanzado la proteccin de la propiedad recogida en el art. 153 del texto constitucional una ampliacin desmesurada, de modo que no slo el dominio sobre objetos corporales, sino tambin cualquier derecho de tipo subjetivo se ha convertido en objeto de la proteccin de la propiedad. La doctrina y la jurisprudencia alemanas slo pueden en apariencia

Contrat social, librairie Garnier, p. 243, I 6, I 7, IV 8. Cfr. Die soziale Bedeutung der Grundrechte in der Weimarer Verfassung, en: Arbeit 1930, n 9, pp. 569 y ss.
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remitirse al desarrollo de los derechos de libertad llevado a cabo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano 45. Es cierto que anteriormente en tres decisiones fundamentales la jurisprudencia norteamericana ha identificado la propiedad con la propiedad sobre objetos corporales46. Pero pronto el Tribunal Supremo norteamericano concretamente en el control de las tarifas ferroviarias por parte de los Estados de la Unin ha llegado a la equiparacin de la propiedad con el derecho patrimonial de carcter subjetivo. Con todo, tanto en la doctrina norteamericana como en la jurisprudencia se ha ido imponiendo el punto de vista segn el cual desde el momento en el que existen organizaciones de carcter monopolista se hace necesario un control estatal, ya que en ese caso se trata de asociaciones quasi pblicas47. Segn la opinin de la doctrina norteamericana mayoritaria, los carteles son ms que un mtodo dirigido a llevar a cabo negocios. Los mismos se han convertido en organizaciones sociales, comparables incluso con el mismo Estado48. En este punto no resulta necesario exponer nuevamente cmo y por qu la concesin de propiedad y libertad por parte de la Constitucin de Weimar no impide la intervencin estatal. Ms bien se ha mostrado de un modo introductorio que la transformacin del substrato jurdico hace necesario una intervencin estatal. En el mencionado trabajo he intentando mostrar que desde un punto de vista constitucional no existen reparos a una intervencin estatal, sino que ms bien sta se deriva de lo establecido en los arts. 156 y 165 de la Constitucin. 5. LA DELIMITACIN DE LA CONSTITUCIN ECONMICA De acuerdo con lo explicado anteriormente, una constitucin econmica presupone los siguientes elementos: 1. Desde un punto de vista personal: Sustitucin del empresario por el funcionario.
45 Vase en este sentido mi artculo: Gegen ein Gesetz ber Nachprfung der Verfassungsmssigkeit von Reichtsgesetzen, Die Gesellschaft, 1928, p. 517. 46 Slaughten House Cases, Munn v. Illinois, Granger Cases y al respecto J. R. COMMONS, artculo: Bargaining Power en: Encyclopaedia of the Social Sciences, editada por E. W.A. SELIGMANN, New York 1931, Tomo II, p. 459. 47 Cfr. A.A. BERLE en el artculo Corporation, en Encyclopaedia, Tomo IV, p. 422. 48 BERLE, op. cit. The corporation has become more than a method of doing business; it has assumed the aspect of a social organization comparable to the state itself.

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2. Desde un punto de vista material: La dominacin del mercado no slo a travs de leyes econmicas naturales, sino tambin mediante leyes jurdicas y de poder. 3. Desde un punto de vista organizativo: La existencia de asociaciones profesionales y de mercado. 4. Desde un punto de vista constitucional: El derecho de intervencin estatal. 5. Y todo ello manteniendo principalmente la institucin de la libertad econmica. Una constitucin econmica es aquel sistema normativo que ordena la intervencin estatal y social en una libertad econmica, la cual sencillamente es una mayor libertad jurdica. a) A pesar de su extraordinaria importancia, la economa pblica no pertenece al mbito de la constitucin econmica, con independencia del hecho de que la misma se gestione en empresas institucionales o empresas de gestin directa, o bien como una empresa semipblica o como una pura sociedad de capital privada dominada de manera pblica. Sin restar importancia a la economa pblica, sta generalmente no suele concurrir con la economa privada, tratndose en su mayor parte de empresas de suministro (gas, agua, electricidad, transportes)49, las cuales slo en casos muy puntuales compiten con la economa privada 50. En tanto que las empresas pblicas sean gestionadas en forma de instituciones oficiales, entonces ya no pueden disfrutar de libertad contractual, ya que para las mismas existe la obligacin de admisin y de adhesin51. Y en la medida en que esas empresas pblicas se crean mediante forma jurdica privada, entonces puede uno hoy en da derivar regularmente una contratacin forzosa de lo establecido en el 826 del Cdigo Civil52. Si partiendo de nuestras explicaciones no incluimos la economa pblica en el mbito de la constitucin econmica, ello no quiere decir desde luego que a la hora de crear esta ltima deba prescindirse de la construccin de una relacin de tipo organizativo.

49 Handbuch der ffentlichen Wirtschaft, editado por Gesamtverband; pp. 16 y ss.: electricidad; pp. 55 y ss.: gas; pp. 73 y ss.: agua; pp. 82 y ss.: transportes. 50 LANDAUER: Planwirtschaft und Verkehrswirstschaft, Mnchen 1931, p. 127. 51 Cfr. HANDBUCH, op. cit., pp. 421 y ss.; vase tambin: NIPPERDEY: Stromsperre, Zulassungszwang und Monopolmissbrauch, Mannheim 1929. 52 NIPPERDEY, op. cit., pp. 6, 7 y 22.

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b) Tampoco pertenece al mbito de la constitucin econmica la constitucin de los consejos del centro de trabajo53. Segn la opinin mayoritaria hoy en da, fundamentada por Flatow y Sinzheimer y reconocida por la jurisprudencia del Tribunal laboral del Imperio, las representaciones del centro de trabajo son corporaciones de carcter jurdico-pblico. Esta interpretacin sera acertada si algo que Fraenkel54 en referencia a Jakobi55 ha puesto de relieve los consejos del centro como rganos de la economa colectiva hubieran ocupado el ltimo escalafn de una constitucin econmica, es decir, si hubieran sido consejos de produccin. Pero esto no es as. Segn su importancia social, los consejos del centro de trabajo son simplemente representaciones de intereses de carcter sociopoltico del personal de la empresa frente al empresario, lo cual hace que sean nicamente representaciones de carcter jurdico-privado, algo que tanto Jacobi como Nipperdey56 han expuesto de forma definitiva. No cabe duda de que la Constitucin imperial ha querido transmitir a los consejos del centro de trabajo funciones de carcter poltico-econmico por encima de su funcin de representacin de intereses sociopolticos, algo que se desprende del art. 165 de la Norma Fundamental. A los consejos obreros y de personal se les pueden transmitir competencias de control y de administracin dentro del mbito que les ha sido transferido. stos deberan tambin participar en la tramitacin de las leyes de socializacin. Semejantes funciones de carcter poltico-econmico no podan ni pueden asumir las representaciones del centro de trabajo. Las mismas son nicamente consejos del centro de trabajo, no consejos de la empresa. El centro de trabajo slo es un lugar de organizacin de carcter tcnico, una agrupacin de medios personales y materiales para la consecucin de finalidades tcnicas. En la factora no se asumen tareas de tipo econmico, sino que ms bien es la empresa la que se sirve de unidades de organizacin de tipo tcnico para la consecucin de las finalidades econmicas. De esta manera, el ejercicio de tareas de tipo poltico-econmico no puede estar ligado al centro de trabajo, sino nicamente a la empresa. La transmisin de tareas de control y administrativas de tipo econmico de-

53 M. COHEN: Der Rtegedanke im ersten Revolutionsjahr, Sozialistische Monatshefte 1919, n. 25 y 26; J. KALISKI: Der Rtegedanke beim Neuaufbau Deutschlands, Sozialistische Monatshefte 1919, pp. 226 y ss.; SINZHEIMER: Das Rtesystem. 54 FRAENKEL: 10 Jahre Betriebsrtegesetz, en: Die Gesellschaft 1930, pp. 117 y ss. 55 Grundlehren des Arbeitsrechts, Leipzig 1927, pp. 295 y ss. 56 NIPPERDEY, en HUECK-NIPPERDEY, Manual II, p. 478.

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bera presuponer la transformacin del centro de trabajo en consejos de empresa o de consorcio, ya que a menudo las decisiones econmicas se toman en el consorcio o en el cartel57. El nfasis de las tareas econmicas contenido en el 1 de la Ley del Consejo de Empresa no se ha convertido desgraciadamente en algo indiferente. Tal y como ha mostrado Fraenkel, ese nfasis se ha convertido ciertamente en la perdicin para los consejos del centro de trabajo y para el personal. Efectivamente, apoyndose en esta funcin jurdica que no real de los consejos del centro de trabajo, el Tribunal laboral del Imperio ha constituido una comunidad de empresa y de trabajo de carcter social entre el empresario y la plantilla, la cual se fundamenta en el 1 de la Ley del Consejo de Empresa, obligando a menudo al consejo del centro de trabajo a anteponer el inters de la empresa (lo que implica el inters del empresario) por encima de los intereses de la plantilla. Segn el estado actual descrito los consejos del centro de trabajo no son rganos de una constitucin econmica, ni tampoco deben serlo, ya que los mismos no son aptos para asumir funciones poltico-econmicas por razn de su dependencia del centro de trabajo o de la empresa. 6. LA ORGANIZACIN JURDICA DE LA CONSTITUCIN ECONMICA La constitucin econmica conoce una doble reglamentacin: una de carcter profesional y otra de mercado. 6.1. Reglamentacin profesional La organizacin profesional hace referencia a la representacin de cada uno de los sectores econmicos frente al Estado. La misma se divide en una organizacin profesional libre y en otra legal. En este contexto hay que tener en cuenta que el concepto de profesional no es entendido en el sentido de la sociologa marxista, sino exclusivamente en un sentido jurdico como la unin de los intereses profesionales frente al Estado. El hecho de que las asociaciones profesionales, visto desde una perspectiva sociolgica, sean y permanezcan asociaciones de clase, no cambia nada con respecto a la exactitud de la siguiente exposicin.

57 Cfr. F. NEUMANN: Gesellschaftliche und staatliche Verwaltung der monopolistischen Unternehmungen, Die Arbeit , nm. 7, 1928, pp. 393 y ss.

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Las organizaciones profesionales libres por parte de los empresarios son conocidas. Entre ellas pueden citarse la Asociacin Imperial de la Industria Alemana junto a sus asociaciones profesionales, la Asociacin Central del Comercio Mayorista Alemn, la Comunidad Principal del Comercio Minorista Alemn, el Consejo Agrcola Alemn, la Asociacin Central de la Industria Banquera y de los Banqueros, y muchas ms. Las representaciones profesionales de carcter legal son fundamentalmente las cmaras de artesanos, de industria y de comercio, as como las proyectadas cmaras agrcolas prusianas. Representaciones profesionales de los trabajadores nicamente existen en Bremen en forma de cmaras de trabajadores y de empleados. Organizaciones profesionales libres de los trabajadores son los sindicatos. Aunque viene siendo una exigencia de los sindicatos libres, no existen organizaciones profesionales legales de carcter paritario. El Consejo Econmico del Imperio es nicamente un rgano pericial del Gobierno, no as un rgano de representacin de la economa alemana visto como una unidad frente al Estado. En slo una aparente contradiccin con esto se encuentra el 17 de la Ordenanza sobre el Consejo Econmico Provisional del Imperio: Los miembros del Consejo Econmico del Imperio son representantes del conjunto de la economa del pueblo alemn. Con ello no debera decidirse una cuestin litigiosa de carcter terico-constitucional, sino que ms bien el mencionado 17 supone una mera formulacin, la cual por razones de comodidad se ha realizado en analoga con la Constitucin del Imperio58. Es posible que si el Consejo Econmico del Imperio existiera a partir de la reunin de los consejos obreros regionales del Consejo Obrero del Imperio, de las representaciones de los empresarios y otros crculos populares (art. 165, III de la Constitucin), en ese caso representara a la economa, pudiendo ser denominado como una integracin de carcter social, una recproca impregnacin de cada uno de los grupos sociales59. En todo caso, el Consejo Econmico del Imperio es actualmente sobre todo un consejo consultivo de carcter pericial del Gobierno del Imperio60,
De otra opinin: GLUM: Der deutsche und der franzsische Reichswirtschaftsrat, Berlin 1929, p. 37. De la misma opinin: C. SCHMITT: Hter der Verfassung, p. 98. 59 LIST: Der Berufsstndegedanke in der deutschen Verfassungsdiskussion seit 1919 , Leipzig 1930, p. 23. 60 C. SCHMITT, op. cit., p. 98; LIST, op. cit., p. 28; JAKOBI: Grundlehren des Arbeitsrechts, p. 25. De otra opinin: TATARIN-TARNHEYDEN: Berufsverbnde und Wirtschaftsdemokratie, p. 97.
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y tambin con respecto a esta cualidad viene siendo descuidado en momentos crticos como los actuales. Esto resulta del hecho de que el pleno del Consejo Econmico del Imperio no se rene en ningn caso, nicamente sus distintos comits, de modo que el Consejo Econmico del Imperio se compone actualmente de 110 miembros en lugar de 32661. Tambin las funciones polticas del Consejo Econmico del Imperio son nicamente de carcter formal algo que incluso reconoce el propio TatarinTarnheyden62, consistiendo en la participacin en la legislacin en el mbito social y poltico-econmico. 6.2. Reglamentacin del mercado Ms decisiva que la organizacin de los intereses profesionales resulta la organizacin del mercado, ya que el dominio y el control del mercado significan tomar parte en la gestin econmica. En este sentido debemos tener claro que en un sistema basado en el pluralismo las asociaciones profesionales de los empresarios pueden ejercer y de hecho ejercen una decisiva influencia en la poltica econmica. a) El dominio del mercado es en primer lugar un control estatal del mercado de forma directa. ste viene determinado por dos distintos motivos. Por un lado, el Estado puede intervenir en la libertad de mercado en aras al propio inters de esa libertad de mercado, es decir, en inters de un transcurso pacfico de la economa capitalista. Esta forma de intervencin en el mercado carece de importancia desde el punto de vista del Derecho constitucional econmico. Un ejemplo de esta primera alternativa lo constituye la Ley Imperial contra la Competencia Desleal, disposicin que tiene por objeto crear las mismas condiciones de competencia para todos los sujetos econmicos intervinientes en el mercado. Hay que decir no obstante que tambin esta forma de intervencin en el mercado sufre un cambio funcional, lo cual hace que la misma se haya convertido en un elemento determinante del Derecho constitucional econmico. El motivo es que actualmente en la poca del capitalismo monopolista, la Ley contra la Competencia Desleal tiene la funcin de asegurar y proteger la limitacin de precios a travs de los mecanismos sancionadores previstos en la Ley. Segn la jurisprudencia dominante en nuestros das, no slo lleva a cabo un acto de competencia desleal aquel sujeto que lesiona una obligacin de limitacin de precios, sino tambin aquellos terceros en el momento en
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HAUSCHILD: Der Vorlufige Reichswirtschaftsrat, pp. 3 y ss. Berufsverbnde und Wirtschaftsdemokratie, p. 104.
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que los mismos hubieran podido identificar que el artculo de marca estaba sometido a una limitacin de precios63. De este modo, la Ley contra la Competencia Desleal tiene hoy en da la misma importancia que la Declaracin de eficacia general emitida por el Ministro de Trabajo en los convenios colectivos, a saber, que las fijaciones de precios de carcter monopolista, particularmente en el caso de los artculos de marca, son protegidas por encima del circulo de los obligados contractualmente slo que esa fijacin de precios es llevada a cabo, no por el Estado, sino por el monopolista privado. El control estatal del mercado de forma directa puede entonces llevarse a cabo en aras a un inters pblico, como por ejemplo muestran las disposiciones de la Ley burstil, la Ley de depsitos bancarios, la Ley de bancos hipotecarios, la Ley de control de seguros y la Ordenanza de carteles64. Pero todos estos medios de intervencin estatal se caracterizan por cumplir nicamente con fines policiales, teniendo exclusivamente la tarea de repeler los peligros provenientes del pblico afectado y pretendiendo combatir las posibles exageraciones del poder monopolista. Con todo, esa intervencin del Estado no es de carcter positivo. El Estado no interviene as de modo positivo en la gestin econmica. A pesar de todo nosotros por principio incluimos tambin esa forma de intervencin estatal en el mbito de la constitucin econmica, ya que, aunque sea de modo mediato por ejemplo, la normativa de inversin se originan efectos positivos. b) El control del mercado puede ser adems un control de carcter democrtico, una gestin del mercado ejercida por asociaciones estatales libres e independientes. Objeto del control de mercado democrtico son las partes aptas para el mercado. Entendemos por parte apta para el mercado nicamente aqulla que es susceptible de imponerse en el mercado monopolista. Se trata as de carteles, consorcios y empresas individuales, en tanto que las mismas tengan un carcter monopolista, entendiendo por una posicin de mercado monopolista aquella posicin de poder de carcter econmico, la cual le permite a sus titulares apartar sus productos (segn el precio, condiciones de contratacin, cualidad de la mercanca, cuanta

CALLMANN, op. cit., pp. 145 y ss. Cfr. al respecto: NEUMANN: Gesellschaftliche und staatliche Verwaltung der monopolistischen Unternehmungen, Die Arbeit , n. 7, 1928, pp. 393 y ss.
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de la cifra de negocios) del estado de libre competencia con la finalidad de conseguir una mayor rentabilidad65. El concepto de parte apta para el mercado en el Derecho econmico se utiliza por primera vez en este trabajo. Este concepto ha sido desarrollado en analoga con el de parte con capacidad de concluir convenios colectivos, as como con el de parte de carcter poltico con capacidad jurisdiccional estatal. En virtud de la jurisprudencia del Tribunal del Estado no tiene cualquier parte la capacidad de personarse ante el mencionado tribunal como demandante, sino que ms bien se exige una cierta solidez, un programa, as como una existencia con una duracin suficiente66. El concepto de asociacin econmica en el sentido contemplado en el 1 de la Ordenanza de Convenios Colectivos debera ser conocido. Tambin aqu debe exigirse una cierta estabilidad organizativa67. En todo caso se observa en el concepto de parte apta para el mercado una desmembracin por parte de cada una de la capacidad jurdica general del Derecho civil, un hecho que desde luego no le resulta desconocido al Derecho anglosajn. Sujetos del control de mercado democrtico son el Estado, las partes aptas para el mercado y los sindicatos. Al Estado le corresponde el poder de direccin ilimitado en el mbito del Derecho econmico en virtud de su soberana, la cual, siguiendo a Hermann Heller, se percibe como unidad de accin y de decisin. Con base en esta soberana o, en un sentido ms moderno, en virtud de su totalitarismo el Estado ha ramificado la gestin econmica, transmitindola a los operadores econmicos privados. En virtud de ello, en la organizacin de la constitucin econmica el Estado deber ostentar siempre el ltimo influjo en todos los asuntos decisivos de carcter econmico-poltico. Nosotros hemos intentado desarrollar esta soberana estatal en el Proyecto de una Ley de Carteles y del Monopolio68, otorgando para ello al Ministro de Economa (cfr. 11 del Proyecto) la competencia para

Esta definicin procede del Dr. MARK MITNITZKY. Cfr. C. SCHMITT: Hter der Verfassung, pp. 85-86, as como la jurisprudencia all reproducida. 67 NEUMANN: Tarifrecht, Berlin 1931, pp. 27 y ss. 68 Cfr. mi artculo: Der Entwurf eines Kartell- und Monolpolgesetzes, Die Arbeit, n 12, 1930, pp. 786 y ss.
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invalidar las decisiones del Consejo del Imperio previstas en el 8 del Proyecto, como por ejemplo la disolucin de carteles, la declaracin de nulidad de los acuerdos de constitucin de un cartel o de las decisiones en materia de carteles, la prohibicin de llevar a cabo decisiones en materia de carteles, la ordenacin de la posibilidad de dimisin, la ordenacin de la obligacin de presentacin o la abolicin de la limitacin de precios. De este modo, en la creacin de una constitucin econmica se le debe reservar al Estado es decir, al Ministro de Economa la ltima decisin en todos los asuntos relevantes de carcter econmico-poltico. En la construccin de una constitucin econmica, en tanto que la misma supone un control de mercado de carcter democrtico, no se puede prescindir de la burocracia. As, no es posible la realizacin del puro pensamiento paritario sin el concurso de la burocracia, ya que de lo contrario los organismos econmicos seran incapaces de actuar. Sujetos del control de mercado democrtico son adems las partes aptas para el mercado. En el mbito de la gestin econmica las mismas estn en pie de igualdad con los sindicatos. En el caso de que se eliminaran las partes aptas para el mercado (carteles, consorcios monopolistas y empresas individuales monopolistas), entonces prcticamente se cumplira con el tipo legal de la socializacin. Es por ello que la tarea del siguiente trabajo consiste en encontrar la formulacin legal para una situacin que no sea ni puramente capitalista, pero tampoco socialista. Otros titulares del control de mercado son, como se ha apuntado anteriormente, los sindicatos, es decir, las organizaciones corporativas libres de autotutela de la clase obrera. Con ello se cumple el programa establecido en el art. 165 de la Constitucin imperial, disposicin que reconoce las organizaciones de carcter econmico de los empresarios y los trabajadores, llamando tanto a trabajadores como a empleados a tomar parte en el desarrollo econmico integral de las fuerzas productivas en unin con los empresarios y en igualdad de condiciones. Mediante el reconocimiento de los sindicatos en el art. 165, I de la Norma fundamental, la constitucin econmica segn el Derecho alemn se diferencia de manera fundamental de la constitucin econmica de carcter fascista, la cual por otra parte no puede calificarse como econmica, sino ms bien como una constitucin laboral. Por lo dems, el reconocimiento de los sindicatos en el art. 165 tiene un triple significado69. En primer lugar se reconoce la existencia del sindicato, protegindose a ste

Vase, en profundidad: Wirtschaftsdemokratie, pp. 19 y ss.

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frente al Estado y frente a los poderes sociales. En segundo lugar se reconoce su estructura jurdica, querindose decir con ello su naturaleza como organizacin de carcter privado, pudiendo la misma regular sus asuntos internos de manera autnoma, es decir, libre de cualquier intromisin estatal. Finalmente, en tercer lugar el reconocimiento constitucional significa la obligacin por parte del poder del Estado de constituir a los sindicatos como titulares personales de un moderno autogobierno colectivo tambin en el mbito del Derecho econmico. Bsicamente distinta es la construccin del Derecho sindical de carcter fascista, tal y como se encuentra reflejado en la Carta del Lavoro, en la Ley de 3 de abril de 1926 y en el Decreto Ley de 1 de julio de 1926. Los sindicatos fascistas se han convertido en rganos de carcter estatal. Tanto la pertenencia, la finalidad, la direccin, como la posicin en el Estado se encuentran controlados oficialmente70. De lo explicado se desprende como resultado que un control de mercado democrtico se ejerce por las partes aptas para el mercado y los sindicatos, eso s con la participacin del Estado. Los sindicatos tienen la obligacin de enviar representantes a la direccin de las partes aptas para el mercado, es decir los carteles, los consorcios monopolistas y las empresas individuales monopolistas, en todo caso a las entidades econmicas que dirigen y controlan a esos operadores econmicos; representantes los cuales deben desempear tareas administrativas en igualdad de derechos. Una constitucin econmica concebida de esta manera establece tambin una divisin de poderes, es decir, una separacin entre legislacin, administracin y jurisprudencia. La legislacin se encuentra por un lado en manos del Estado, a continuacin en poder tambin de los propios operadores econmicos en virtud de la competencia concedida a los mismos para legislar de manera autnoma. La administracin es tambin esencialmente de carcter autnomo, si bien sometida a un control estatal. Finalmente, la jurisprudencia constituye fundamentalmente una autoejecucin por parte de las organizaciones, como muestra el ejemplo del Derecho arancelario71. Por ltimo, esta constitucin econmica dispone asimismo de un derecho fundamental propio, del mismo modo que la constitucin estatal
En adelante, vase: DECHANT, op. cit., pp. 15 y ss. SINZHEIMER: Ein Arbeitstarifgesetz. Die Idee der sozialen Selbstbestimmung im Recht, Mnchen y Leipzig 1916.
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Sobre los requisitos y el concepto jurdico de una constitucin econmica

tiene sus derechos fundamentales caractersticos (libertad de expresin, libertad de prensa, libertad de asociacin y de reunin). El derecho fundamental adecuado a la constitucin econmica es la libertad de afiliacin, reconocido en el art. 159 de la Constitucin del Imperio. Del mismo modo que los derechos fundamentales de la constitucin estatal (libertad de reunin y de prensa, libertad de asociacin y de opinin) deben asegurar la realizacin y funcionamiento de la voluntad popular, el derecho fundamental relativo a la libertad de afiliacin debe posibilitar el funcionamiento de la constitucin econmica y por supuesto tambin de la constitucin laboral. nicamente desde este punto de vista puede comprenderse en toda su extensin el significado del derecho fundamental relativo a la libertad de afiliacin. Y slo a partir de este criterio es posible sin ms la resolucin de una serie de cuestiones controvertidas de carcter prctico en el mbito del art. 159. Cuando la libertad de afiliacin tiene nicamente la finalidad de posibilitar la existencia y el funcionamiento de la constitucin econmica y laboral, de ello se deduce necesariamente que los outsiders no pueden disfrutar de la proteccin otorgada por el 159. Adems, de ello resulta que las organizaciones econmicas de los trabajadores slo pueden perseguir aquellos objetivos que se encuentran en directa relacin con la existencia y el funcionamiento de la constitucin econmica. Ello trae consigo la exclusin de la persecucin de objetivos de carcter polticopartidista tanto a travs de las organizaciones reconocidas en el art. 165 de la Constitucin, como de sus miembros protegidos por lo establecido en el art. 159 de la Norma fundamental.

RESUMEN El presente trabajo de Neumann, publicado en el ao 1931, tiene como objetivo presentar tanto el concepto como los requisitos jurdico-legales para la introduccin de una constitucin econmica en la Alemania de principios de la dcada de 1930, marcada desde el punto de vista econmico por la consolidacin del capitalismo monopolista en detrimento de la economa libre de mercado, y en lo poltico por la agona de la Repblica de Weimar y el progresivo fortalecimiento del Partido Nacionalsocialista de Adolf Hitler, el cual dara el espaldarazo definitivo en el ao 1933. PALABRAS CLAVE : Constitucin econmica, Wirtschaftsverfassung, Reichsverfassung, Alemania, Repblica de Weimar, capitalismo monopolista.

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FRANZ NEUMANN

ABSTRACT This work of Neumann, published in 1931, has got the aim to present the concepts and the juridical and legal requirements for the introduction of an economical constitution in the Germany of the beginning of the 1930s, which was economically characterized by the consolidation of the monopolistic capitalism at the expense of the free trade market economy, and politically marked by the agony of the Weimar Republic and the progressive strengthen of the national-socialist party of Adolf Hitler, who gave the definitive support in 1933. KEY WORDS: Economical Constitution, Wirtschaftsverfassung, Reichsverfassung, Germany, Weimar Republic, monopolistic capitalism.

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