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A fase ordinatria e o saneamento do processo - Prof. Dinamarco - Instituto OCW Br@sil - OCW Br
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saneamento
A fase e as atividades -
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Fase ordinatria, como o nome diz, o segmento do procedimento ordinrio em que se pe ordem no processo. Na concepo brasileira do procedimento ordinrio, logo que termina a fase postulatria o juiz toma decises e determina providncias destinadas a eliminar defeitos e a dar impulso ao procedimento, para que ele possa receber a instruo mediante a prova e depois chegar sentena de mrito. Esse conjunto de atividades chamase saneamento do processo e sanear significa sanar, curar, purificar. O juiz saneia o processo (a) oferecendo oportunidades para que as partes exeram plenamente o contraditrio, (b) impondo exigncias destinadas a eliminar irregularidades e (c) organizando as atividades probatrias a serem desenvolvidas na fase subseqente (instrutria). Os atos ordinatrios constituem exerccio do poder jurisdicional e o juiz tem o poder-dever de realiz-los a requerimento de uma das partes ou mesmo ex officio, porque seu dever fazer constantemente o controle da presena dos pressupostos sem os quais o julgamento do mrito no admissvel. Isso no quer dizer que todo o controle de regularidade processual seja feito exclusivamente na fase ordinatria, nem que
essa fase contenha apenas atos de purificao processual. O controle dos pressupostos feito desde o incio do procedimento e vai at quando chega o momento de sentenciar. Por
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outro lado, residem na fase chamada saneadora certos atos que no so de saneamento, como a extino do processo (art. 329) e o julgamento antecipado do mrito (art. 330). O primeiro a sentena a ser proferida quando o processo estiver definitivamente comprometido por defeitos que desde logo indiquem a impossibilidade de julgar o mrito; no se trata de um ato de saneamento, mas da conseqncia de no ter sido possvel sanear. O segundo tambm uma sentena e se profere quando no houver necessidade de realizar a fase instrutria. Nenhum dos dois ato de saneamento, mas natural que seja assim; a diviso do procedimento em fases somente o resultado de construes doutrinrias e conceituais, tendo finalidade didtica para melhor compreenso do sistema, sem a necessidade do rigorismo formal de uma separao precisa e estanque. Inexplicavelmente, o Cdigo inclui tambm a ao declaratria incidental entre os dispositivos atinentes fase ordinatria, sem que nada ela tenha de saneamento processual (art. 324).
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fator de maior esclarecimento do esprito daquele que vai julgar. Essa vista tambm necessria quando o ru, sem fazer aquelas alegaes novas, tiver trazido documentos junto cole a contestao (art. 398). Esse jogo de alegaes e impugnaes ocorre tambm quando no processo foi deduzida reconveno, ou quando interveio algum terceiro. Sempre que haja alegaes novas, feitas em momento oportuno, ou que documentos sejam trazidos aos autos, indispensvel abrir ao adversrio a oportunidade para manifestar-se. O prazo para tais manifestaes de dez dias (arts. 326-327), mas no dotado de preclusividade imediata. Devem ser levadas em considerao as manifestaes trazidas mesmo depois de exaurido o prazo, sempre que no houverem ainda sido criadas situaes incompatveis no desenvolver do procedimento. No plano traado pelo Cdigo de Processo Civil, depois de oferecida a contestao o procedimento ordinrio deve prosseguir mediante os seguintes passos: a) o juiz faz intimar o autor para dizer sobre preliminares ou sobre fatos impeditivos, modificativos ou extintivos alegados pelo ru em contestao (arts. 326-327); b) depois, manda que as partes especifiquem as provas que pretendem produzir (art. 324); c) tenha ou no tenha sido alegado algum vcio que possa impedir o futuro julgamento do mrito, o juiz faz esse controle e, se for o caso, d parte oportunidade para proceder regularizao (art. 327, fine); d) cumpridas as exigncias, ou se nenhuma houver sido imposta, ele designar a audincia preliminar (art. 328 c/c art. 331). Esse o fluxo normal do procedimento, que acontece quando o processo est ou vem a ficar em ordem, as condies da ao esto presentes, os pressupostos processuais satisfeitos. O processo vai ento audincia preliminar, onde (a) tenta-se a conciliao entre as partes, (b) decidem-se eventuais questes processuais remanescentes, (c) se o processo no for extinto logo nesse momento, fixam-se os pontos de fato a serem objeto de prova, (d) determinam-se as provas que se realizaro e (f) designa-se dia e hora para a audincia de instruo e julgamento (art. 332, caput e 1o e 2). Mas, sempre a teor do disposto no art. 328, duas ordens de situaes podem configurar-se, que impedem o procedimento de seguir sua trilha normal e portanto excluem a realizao da audincia preliminar. A primeira, que ocasiona a pronta extino do processo sem julgamento do mrito, a falta de algum pressuposto para esse julgamento, no sendo possvel a regularizao ou no tendo o autor suprido o que faltasse: o juiz profere nesse caso uma sentena terminativa e o processo termina (extino do processo, art. 329). A segunda razo que impede a designao da audincia preliminar a eventual desnecessidade de provar, que ocorre nas hipteses figuradas nos dois incisos do art. 330 do Cdigo de Processo Civil; nesses casos e estando presentes todos os pressupostos, o juiz decide desde logo a causa, mediante o julgamento antecipado do
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mrito.
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Se apesar das providncias preliminares o processo no tiver sido regularizado, ou se no for possvel a regularizao, ele ser extinto sem julgamento do mrito (art. 329). Isso acontecer sempre que se caracterize a falta de algum dos pressupostos de admissibilidade desse julgamento, sem possibilidade de suprir a falta ou remediar defeitos.
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conseqentemente, no teria pertinncia a instruo processual. Como se v, a sntese das hipteses consideradas nos dois incisos do art. 330 do Cdigo de Processo Civil esta: desnecessidade de prova. Em caso de descumprimento do nus de impugnao especificada dos fatos (art. 302) no se tem revelia nem efeito da revelia, mas una situao muito semelhante a essa; os fatos alegados na petio inicial e no impugnados especificamente pelo ru independem de prova e por isso, se no houver outros em discusso, legitima-se o julgamento antecipado do mrito. Assim inserido entre as alternativas tcnicas do procedimento e assim amparado na circunstncia de as provas no serem necessrias, o julgamento antecipado do mrito soluo extraordinria. Ordinrio provar e s nos casos estritos de desnecessidade de prova que se antecipa o julgamento do mrito. Ir alm, ampliando hipteses ou interpretando com indevida elasticidade as que o art. 330 formula, significaria prejudicar a parte em seu direito prova, constitucionalmente assegurado, alm de importar negativa de vigncia ao preceito infraconstitucional que manda ordinariamente sanear o processo quando houver provas a produzir (CPC, arts. 328 e 331, 2o). Conseqentemente, nula a sentena que julga antecipadamente o mrito sem que estejam presentes os estritos pressupostos exigidos em lei. Cabe ao tribunal, em grau de apelao, pronunciar tal nulidade e determinar que o juiz prossiga na marcha ordinria do procedimento, designando audincia preliminar, saneando o processo se for o caso, realizando a instruo e s depois julgando o meritum cause. Isso no ser feito se a antecipao tiver produzido julgamento favorvel parte cujo direito prova houver sido prejudicado (instrumentalidade das formas, arts. 244 e 249, 1-); por exemplo, se a demanda tiver sido julgada procedente mesmo sem as provas que o autor havia requerido. Mas, se o julgamento for desfavorvel, a anulao se impe. Vrias hipteses podem ocorrer, quando vai ao tribunal o processo com uma dessas sentenas que indevidamente antecipam o julgamento do mrito. Se a turma julgadora entender que os fatos ainda dependem de prova, a soluo anular a sentena; mas, se entender que a prova suficiente e aponta para o julgamento oposto ao proferido pelo juiz, simplesmente inverte o julgamento e concede a tutela jurisdicional ao apelante. Sempre, claro, nos limites da apelao interposta (art. 515) e, tambm, sempre que essa soluo no implique denegao de prova a quem a haja requerido regularmente. De modo expresso, o Cdigo de Processo Civil s disciplina o julgamento antecipado do mrito como opo oferecida ao juiz no momento do julgamento conforme o estado do processo - quando ento ele extingue o processo, saneia-o ou antecipa a pronncia sobre o meritum cause. Mas surgem situaes em que, depois de saneado o processo e realizada a prova pericial, verifica-se a total impertinncia de qualquer prova oral a ser produzida em audincia. Em casos assim, legtimo e aconselhvel antecipar o julgamento do mrito
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em vez de designar a audincia de conciliao e julgamento, porque esta , por definio, o palco da oralidade (Liebman) e constitui culto irracional forma a crena na necessidade de realiz-la ainda quando no haja prova oral a produzir. A antecipao no ser to grande quanto aquela que se faz no momento de julgar conforme o estado do processo, mas sempre uma antecipao e d efetividade ao intuito do legislador, de acelerar a oferta da tutela jurisdicional.
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a idia de que ela no se realiza quando a causa versar sobre direitos indisponveis. A lei aparenta fazer essa distino (art. 331, caput), mas ela no tem razo de ser no sistema: sua aceitao finto da m compreenso dos objetivos da audincia preliminar e do valor da conciliao no processo civil moderno. Quando a causa versar sobre direitos indisponveis, a audincia preliminar deve ser tambm realizada, com a diferena de que conter somente as atividades descritas no 2o do art. 331, sem se cuidar de conciliar as partes. H tambm a orientao, igualmente misonesta, de excluir a audincia preliminar nos processos em que a Fazenda Pblica seja parte - orientao fundada no mito da indisponibilidade de todos os direitos e interesses do Estado e na falsa idia de que essa somente uma audincia de conciliao. Todas as atividades do juiz na audincia preliminar devem ser realizadas em dilogo com as partes. Acima dos objetivos especficos com que a Reforma a implantou no processo civil brasileiro, paira o de propiciar ao juiz um razovel contato com as partes e com a causa, preparando-se para conduzir depois, adequadamente, a instruo processual. Quando realizado de modo correto, esse contato pode ser rico de esclarecimentos, que possibilitam ao juiz a elaborao de adequados e teis quesitos para a percia, o bom entendimento das respostas a eles, a participao mais efetiva na inquirio de testemunhas etc. Infelizmente, h juizes que no se aperceberam da importncia da inovao trazida pelo novo art. 331 do Cdigo de Processo Civil. Na realidade, h muitos que sequer se aperceberam de que houve uma inovao e prosseguem saneando o processo mediante ato escrito, fora da audincia, como se nada houvesse acontecido em 1994 (Reforma do Cdigo de Processo Civil).
. Conciliao
A tentativa de conciliar um dos deveres fundamentais do juiz no moderno processo civil brasileiro, a ser cumprido a todo momento, sempre que sentir a possibilidade de obter uma soluo negociada entre as partes (art. 125, inc. IV). Os momentos mais especficos para tanto, ditados no Cdigo de Processo Civil, so a prpria audincia de instruo e julgamento (art. 447) e, antes dela, a audincia preliminar regida pelo art. 331. Conciliao a atividade do juiz destinada a aproximar as partes, aconselhando-as e mostrando-lhes os males da pendncia do processo, com vista a obter autocomposio. tambm o resultado dessa atividade, pelo qual o litgio eliminado, os litigantes pacificados e o objetivo social da jurisdio, cumprido. O vocbulo conciliao no tem sentido unvoco em direito processual. As partes esto conciliadas quando realizam a transao ou quando o ru reconhece o pedido ou o autor renuncia ao direito afirmado - e nesses casos extingue-se o processo,
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segundo a lei, com julgamento do mrito (art. 269, incs. II, III e V). Conciliam-se tambm mediante a simples desistncia da ao, que causa a extino do processo e no impede a repropositura da demanda (arts. 28 e 268), ou at mesmo pelo acordo feito para o fim de suspender o processo por algum tempo, espera de uma possvel negociao (art. 265, inc. I) etc. Como ato de disposio de direitos, a conciliao autocompositiva (transao, reconhecimento e renncia) s se admite quando o direito em litgio for disponvel, segundo o art. 1.035 do Cdigo Civil. Obtida uma conciliao que tenha o efeito de extinguir o processo com ou sem julgamento do mrito, a audincia no prossegue e o juiz homologa o ato (art. 331, 1o).
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