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Exp: 04-010314-0007-CO Res: 2004-14421 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA .

San Jos, a las once horas del diecisiete de diciembre del dos mil cuatro.Recurso de amparo interpuesto por ERICSSON DE COSTA RICA S.A. contra EL CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA. Interviene como apoderadi Generalsimo de la empresa recurrente LARS HUGO LINDEN, mayor, casado, de nacionalidad sueca, ingeniero y economista, con pasaporte de su pas nmero 34463892, vecino de Escaz. Resultando: 1.- Por escrito recibido en la Secretara de la Sala a las 17:25 horas del 15 de octubre del 2004 , el recurrente interpone recurso de amparo contra el Contralor General de la Repblica y manifiesta que por publicacin en el Diario Oficial La Gaceta en fecha 22 de Julio del 2002, el Instituto Costarricense de Electricidad public la licitacin pblica 7149T, con el fin de promover un "Arrendamiento con Opcin de Compra de los equipos necesarios para que el ICE brinde 600,000 soluciones integrales telefnicas inalmbricas tecnologa GSM en la Banda de 1800Mhz, ms los servicios y componentes necesarios". Que en el concurso se presentaron tres ofertas: la Oferta Conjunta Motorola Inc. y BCIE; la Oferta Conjunta Alcatel Cit y BCIE; y la Oferta Conjunta Ericsson de Costa Rica y BCIE. Que el ICE dispuso hacer recaer el acto de adjudicacin sobre la Oferta presentada por Ericsson de Costa Rica y BCIE mediante publicacin en la Gaceta nmero 235 alcance nmero 59 dcl da viernes 5 de diciembre del 2003. Que las otras dos oferentes presentaron recursos de apelacin contra la adjudicacin en favor de la Oferta Ericsson de Costa Rica-BCIE. Que durante setenta das hbiles, la Contralora General de la Repblica examin minuciosamente las acciones interpuestas y finalmente, mediante resolucin R-DAGJ-191-2004 de las 15 horas 30 minutos del 16 de abril del 2004, declar sin lugar los recursos de apelacin interpuestos, confirmando el acto de adjudicacin recado. Que, de esa suerte, ese acto qued firme y vlido, conforme lo establecido en el artculo 32 de la Ley de la Contratacin Administrativa, y ello cre derechos a favor de los oferentes elegidos. Que el monto de la adjudicacin asciende a la suma de 130.466.742 dlares, moneda del curso legal de los Estados Unidos de Amrica. Que el 2 de junio del 2004, la empresa Ericsson de Costa Rica rindi la debida garanta de cumplimiento por la suma de 13,050,000.00 dlares, moneda del curso legal de los Estados Unidos de Amrica, y formaliz para su refrendo el respectivo contrato, tal y como lo exige el artculo 32 de la Ley de Contratacin Administrativa y el numeral 326 de su Reglamento. Que el 11 de junio del 2004, el ICE present el contrato ante el rgano Fiscalizador, con el fin de obtener el refrendo de ley. Que la formalizacin del Contrato ICE-ERICSSONBCIE fue analizada una primera vez por la Contralora. Que mediante oficio nmero 8349 del 23 de julio del 2004, emitido por la Unidad de Autorizaciones y Aprobaciones de ese rgano Contralor, y luego de un anlisis que demand un total de treinta das hbiles, se realizaron una serie de observaciones que deban ser atendidas de previo al otorgamiento del refrendo. Que en esa ocasin, el rgano fiscalizador le pidi al ICE demostrar que tena reservas para enfrentar sus compromisos, lo cual es un acto de preparacin, y de ninguna manera puede considerarse de ejecucin. Que en concreto, la resolucin indicada cita el oficio FOE-PR-0273, en el que se dispuso: "El ICE debe realizar todas las gestiones pertinentes para que pueda brindarle al contratista las condiciones debidas para que la instalacin del sistema no sufra contratiempo alguno que conlleve algn costo adicional (multa, sancin o cualquier otra penalizacin) para ese Instituto; en razn de lo cual es importante que se planifique oportunamente la disposicin presupuestaria de los recursos requeridos para realizar las adquisiciones de los terrenos de los nuevos sitios para la instalacin de la infraestructura y de las radio bases. Lo anterior con base en la obligacin dispuesta en el aparte 2.10 b) del cartel." Que en acatamiento a lo dispuesto, las partes suscribientes del contrato procedieron cumplir con todas y cada una de las correcciones que en dicho oficio seal la Contralora General. Que, de hecho, alega el recurrente que el debido cumplimiento de tales exigencias fue EXPRESAMENTE reconocido por el propio seor Contralor General de la Repblica, quien -segn entiende la parte recurrente- afirm en el oficio impugnado 11103, CO-0265 de 22

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de septiembre de 2004: "No obstante haberse practicado las respectivas enmiendas al contrato mediante el addendum que se incorpora en esta ocasin..." Que sin embargo, al parecer, en ese mismo oficio 11103, CO-0265 de 22 de septiembre de 2004, el seor Contralor, pese a reconocer que se haban practicado las respectivas enmiendas, indicando una ltima de carcter formal que faltaba, procede a ANULAR DE HECHO el contrato vlido, slo pendiente de un requisito de eficacia, y orden al ICE sacar a licitacin el mismo objeto contractual, o bien, suplir la necesidad ampliando el contrato de red GSM que actualmente tiene con Alcatel. Que esta anulacin de hecho se realiz sin seguir ningn procedimiento para declararla o darle alguna oportunidad de defensa a la empresa amparada. Que al ordenar sacar de nuevo a licitacin el mismo objeto contractual, el Contralor dej sin efecto alguno la adjudicacin y el contrato formalizado entre el ICE-Ericsson-BCIE. Que esta anulacin se realiz sin que mediara notificacin alguna, ni se le brindara oportunidad de defensa alguna de defensa a Ericsson de Costa Rica S.A. Que se vulner as el Debido Proceso. Que el contrato suscrito entre el ICE, Ericsson y el BCIE, segn el accionante, es vlido y no tiene vicios de nulidad absoluta ni relativa. Que as lo reconoci el seor Contralor en la resolucin cuestionada en este amparo. Que sin embargo, la inconformidad que el petente expone ante la Sala Constitucional se circunscribe nicamente a materias de orden constitucional, a saber: que se reconozca en sentencia, que el Contralor procedi sin llevar a cabo un procedimiento en el que se respetara la Garanta del Debido Proceso, y viol otras garantas constitucionales, al no darle audiencia a la Empresa Ericsson. Que el Contralor no poda vlidamente anular el proceso de licitacin, el acto de adjudicacin y el contrato suscrito y corregido. Que aunque el Contralor adujo en su nota que el razonamiento que realiz es atribuible a supuestos actos previos de ejecucin contractual, stos, en realidad, fueron meros actos preparatorios, tal como los que l mismo orden al ICE con ocasin del primer sometimiento del contrato a refrendo. Que el seor Contralor confunde actos preparatorios con actos de ejecucin. Que en este caso no ha habido ejecucin pues sta slo podr empezar una vez que se produzca la entrega dc los equipos para su internamiento al pas, mediante la entrega del ttulo representativo de los mismos, y aceptacin del ICE, que es el conocimiento de embarque. Que en su nota, el Contralor reconoci que por parte del ICE no se han generado actos de ejecucin. Que, en realidad, lo que sucedi fue que el seor Contralor recibi un informe de la Polica Fiscal (curiosamente emitido fuera de sus competencias de auxiliar e invadiendo las que resultan propias de la Direccin General de Aduanas, la que en todo momento se ha pronunciado en sentido contrario), en el que se puso de manifiesto que algn equipo destinado a cumplir con el contrato firmado entre el ICE-Ericsson-BCIE, se encontraba en Depsito Fiscal, antes de contar con el refrendo, y que el Conocimiento de Embarque ("Bill of Laoding") sealaba como destinatario al ICE. Que es de importancia sealar que fue Ericsson AB, empresa que forma parte del grupo Ericsson, pero que no fue parte firmante del contrato, la que transport los equipos al pas; derecho tutelado bajo el numeral constitucional 28, 45 y 46 que garantizan la libertad de comercio y de disponibilidad de los bienes y derechos patrimoniales. Que el informe de la polica fiscal, era de naturaleza preliminar, pues en el mismo se dispona pasarlo a la Direccin General para que emitieran un criterio vlido al respecto (lo que ciertamente se hizo de manera posterior, desvirtuando las apreciaciones que sirvieron de sustento al pronunciamiento contralor). Que, sin embargo, el Contralor, llamado a confusin con base en dicho informe, deneg el refrendo, considerando que los equipos transportados y en Depsito Fiscal conllevaban la ejecucin anticipada del contrato, y arbitrariamente enunci una posibilidad de nulidad absoluta de lo actuado. Que contradicindose en el prrafo siguiente, declar sin ningn valor ni efecto, o sea nulo de hecho, no slo los supuestos actos de ejecucin, sino tambin la adjudicacin y el contrato ya vlido y perfecto, por cuanto indic al ICE, sacar a licitacin el mismo objeto contractual o bien ampliar el contrato existente con la empresa Alcatel. Que lo anterior equivaldra a garantizarle a dicha empresa el monopolio de redes GSM en nuestro pas, en total confrontacin con el inters pblico. Que cuando ya el seor Contralor haba denegado el refrendo, el 22 de septiembre de 2004, la Directora General de Aduanas, Licda. Loretta Rodrguez, mediante Oficio DGA 506-04 de 27 de septiembre de 2004, reconoci expresamente que: "las mercancas ingresadas al pas, segn la informacin contenida en la documentacin custodiada por esta Direccin General, an no han sido sometidas a algn rgimen de importacin, sino que actualmente se encuentran en el rgimen de depsito aduanero, que es el rgimen mediante el cual se custodian y conservan temporalmente, con suspensin del pago de tributos (...) desde el punto de vista aduanero no consta en los

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referidos expedientes que se haya realizado trmite a algn rgimen de importacin sobre esas mercancas. No habindose solicitado destinacin de las mercancas a algn rgimen de importacin, no aparecen gestiones en las que aparezca el ICE como importador, o lo que es lo mismo, no consta en la documentacin verificada y revisada, participacin ni gestin alguna del ICE tendiente a la destinacin de las mercancas a algn rgimen de importacin." Que es claro que antes de que el rgano competente (Direccin General de Aduanas) resolviera en definitiva como lo hizo, el seor Contralor no deba emitir criterio sobre materia que no era de su competencia, pues ello corresponda al Ejecutivo, con lo cual se infringi flagrantemente el derecho del Debido Proceso, el Principio de Legalidad, el Principio de Independencia Funcional Constitucional, y Competencia, relacionadas con los artculos 9, 11 y 183 de la Constitucin. Que ante esta situacin, el lCE, conocedor de la validez del contrato y a sabiendas de que no han existido actos de ejecucin sancionables, en fecha 27 de septiembre del ao en curso, present recurso de reconsideracin ante el seor Contralor, con el fin de pedir el refrendo al contrato. Que posteriormente, el 4 de octubre de 2004, lo retir, sin que el recurrente conozca las razones que mediaron en esa decisin. Que, asimismo, los medios de comunicacin han anunciado que el ICE sacar de nuevo a licitacin el mismo objeto contractual adjudicado en su oportunidad a la empresa Ericsson de Costa Rica. Que, en opinin del recurrente, se han violado los artculos 9, 11, 27, 28, 33, 34, 39, 41, 45, 46, 182, 183 y 184 de la Constitucin Poltica, el Debido Proceso y el Principio de Intangibilidad de los Actos Propios 2.- Informa bajo juramento Alex Sols Fallas, en su calidad de Contralor General de la Repblica (folio 141), que en la va de apelacin se revisa la validez del acto de adjudicacin a la luz de las reglas establecidas en el cartel, y a partir de los aspectos planteados por los apelantes, mbito distinto a la revisin de legalidad de los trminos del contrato, que para ese momento no se ha firmado. Aade que la etapa de perfeccionamiento se verifica con la formalizacin del contrato y la rendicin de la garanta por parte del adjudicatario. Posteriormente, el contrato deber ser remitido a la Contralora General de la Repblica para el otorgamiento del refrendo, que es un requisito indispensable de eficacia. Cita el artculo 184.1 de la Constitucin Poltica en la parte que dispone que no constituir obligacin para el Estado la que no haya sido refrendada por la Contralora General y 145.4 de la Ley General de la Administracin Pblica que establece cuando el acto requiera aprobacin de otro rgano, mientras sta no se haya dado, aqul no ser eficaz, ni podrn comunicarse, impugnarse ni ejecutarse. Aade que el refrendo de la Contralora es de aplicacin para toda la administracin pblica sin excepcin alguna y que la facultad de otorgar el refrendo a los contratos administrativos de las diversas administraciones se le concede slo a ese rgano de fiscalizacin superior. Aclara que se puede estar en presencia de una acto de adjudicacin firme y un contrato vlidamente suscrito, pero si se presenta una ejecucin anticipada, como ocurri en la especie, el refrendo debe ser denegado y en consecuencia tal contrato resulta ineficaz y no puede desplegar sus efectos jurdicos sobre las partes. Aade que la Contralora en ningn momento dispuso la anulacin de un contrato vlido y eficaz y que la denegatoria del refrendo del contrato que motiv la inconformidad de la empresa amparada, obedeci a su propia actuacin al margen del ordenamiento jurdico, que le impeda iniciar los actos de ejecucin del contrato antes de la obtencin del refrendo por parte de esa Contralora, rgimen legal que est obligado a conocer y respetar todo contratista. En cuanto al refrendo indica que es un acto de revisin de la legalidad del clausulado del contrato, potestad constitucional que se ejerce con total independencia de criterio y que no puede estar condicionada en modo alguno a la participacin o a los intereses particulares comerciales que defienden los contratistas. La denegatoria del refrendo no constituye ni la anulacin del contrato ni la imposicin de una especie de sancin respecto de la cual haya que otorgar el derecho de defensa a las partes, sino una etapa de revisin de la legalidad de las obligaciones contractuales pactadas por la Administracin, cuya superacin es indispensable para que el contrato adquiera eficacia. Informa que cuando la Contralora conoce un caso por la va de apelacin, revisa el acto de adjudicacin dictado por la Administracin; y en la va de refrendo, revisa la totalidad de la contratacin, que en caso de apartarse del bloque de legalidad, no puede obtenerse el refrendo de ese negocio. Afirma que el refrendo contralor no tiene la naturaleza de un procedimiento administrativo, en el que existan dos o ms intereses contrapuestos en disputa, como s ocurre en el trmite de la apelacin del acto de adjudicacin, sino que se trata de un acto administrativo que

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concede eficacia a las obligaciones estatales y que se da en trmite administrativo que se verifica entre la Administracin que remite el contrato para su revisin y la Contralora General de la Repblica; siendo que el oficio que resuelve cada caso se comunica a la Administracin interesada, que deber actuar frente al contratista segn lo resuelto por la Contralora; que tcnicamente no es parte a la que haya de serle notificado lo resuelto por este rgano contralor. Estima que la valoracin sobre si lo resuelto por la Contralora al denegar el refrendo es correcto o no debiendo determinar si se est en presencia de una acto de ejecucin anticipada por parte de la empresa recurrente, es una cuestin de mera legalidad, que debe ser alegada y ventilada en la va administrativa o en la jurisdiccin contencioso administrativa, pero no en la sede constitucional. Como elementos que dieron lugar a la denegatoria del refrendo cita que estando en estudio de refrendo por segunda vez, ante esa Contralora General el contrato en cuestin se hizo de conocimiento pblico a travs de los medios de comunicacin colectiva a nivel nacional, y por medio tambin de los manifestado en una denuncia con fecha 30 de julio del ao en curso presentada ante ese rgano contralor, que la empresa Ericsson haba transportado equipos parte del objeto de la contratacin y que los mismos se encontraban en un almacn fiscal, lo cual incluso fue reconocido por dicha empresa en comunicaciones ERC/C-2004-548 de 9 de agosto y ERC/C-2004:574 del 20 de agosto. Que dicha informacin fue corroborada en inspeccin efectuada por funcionarios de la Contralora, en presencia del funcionario de la Polica Fiscal de Aduanas del Ministerio de Hacienda, a las instalaciones de la empresa Almacenadora Heredia, Sociedad Annima. Que en esa inspeccin se observ un lote de cajas de cartn y de madera que poseen en su parte exterior el logotipo de la empresa Ericsson, as como varias etiquetas entre las que destaca en algunas de ellas que el producto contenido en la caja es equipo de telecomunicaciones y el cliente es el ICE en algunos casos y Ericsson en otros. Dice que se tuvo a la vista algunas listas de empaque en las que se consigna en el purchase order N la frase ICE 600 k RBS y en el goods marking la ruta de entrega de los equipos. Asimismo agrega que de conformidad con el informe de investigacin que sobre el particular llev a cabo la Polica Fiscal se logr determinar que la empresa Ericsson realiz al menos siete importaciones indicando como consignatario al ICE. Que el referido informe de la Polica Fiscal dice en su punto h. En cuanto al trmite aduanero: Se concluye que vistas las condiciones y prerrogativas del consignatario desde el punto de vista aduanero ser exclusivamente el ICE, la persona legitimada para mover, re-exportar o bien ejercer el dominio sobre los bienes. Lo que nos lleva a pensar que haber importado o introducido los equipos sometindolo (sic) a la expectativa de un rgimen aduanero sin la debida autorizacin del que figura sin serlo del consignatario, constituye una seria irregularidad de tipo administrativo, sancionable con lo dispuesto en el artculo 240 de la Ley General de Aduanas. De modo que a pesar de que el ICE haba atendido las observaciones que se plantearon en el oficio n 8349 al devolverse sin refrendo el referido contrato, con la excepcin de un aspecto formal en torno al addendum suscrito, lo cierto del caso es que se dio la presencia de un hecho nuevo que vino a cambiar las circunstancias del anlisis efectuado a estos efectos, hecho que consiste precisamente en la introduccin de equipos de telecomunicaciones correspondientes a la licitacin de las 600 K y consignados a nombre del ICE, de forma previa a la obtencin del refrendo contralor. Que de conformidad con la clusula 1.15 del cartel de la Licitacin Pblica N7149-T existe una serie de pasos previos a la entrega y que independientemente de que los equipos ingresados al pas por parte de Ericsson se encontrasen en un rgimen de importacin temporal o en uno de depsito aduanero, lo cierto del caso es que ya de por s las actuaciones de dicha empresa implicaron el inicio de la ejecucin contractual, a pesar de no contarse an con el respectivo acto de refrendo. Solicita que se desestime el recurso planteado. 3.- Por escritos presentados a las 18:25 horas y a las 16:00 horas de los das 24 y 26, ambos del mes de noviembre del 2004 (folios 235 y 249) el recurrente ampla sus alegatos en relacin con las distintas fases de la licitacin, la clusula sobre instalacin y puesta en operacin del cartel, el cronograma de la oferta presentado por su representada y cuestiona la posicin de la Contralora en cuanto a la determinacin de si un acto es o no de ejecucin. Seala que la prohibicin de que se den actos de ejecucin antes del refrendo pretende que no se comprometan fondos estatales respecto de servicios no licitados y no contratados, o contrarios a la ley y que la determinacin de si un acto es de ejecucin o de preparacin debe responder a los elementos propios del acto y a la comprobacin de la violacin de los bienes jurdicos tutelados por la

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prohibicin. Se cuestiona qu dao produce el traslado de equipos y su depsito en almacn fiscal y concluye que esos actos son de preparacin y que se realizan antes del refrendo dentro del mbito de la libertad comercial consagrada en los artculos 28, 45 y 46 constitucionales. Acusa que ante situaciones similares la Contralora declara la ineficacia absoluta y ad perpetuam del contrato, aunque sea vlido y perfecto; que no considera la posibilidad de que el administrado elimine los actos de ejecucin, posterior a la cual el contrato vlido y perfecto pueda ser nuevamente valorado con fines de refrendo; que lo que el artculo constitucional seala es que no constituye obligacin alguna para el Estado respecto de ese tipo de actos. Que a pesar de las gravsimas consecuencias que establece la Contralora en caso de ejecucin anticipada, el rgano contralor no tiene por costumbre fundamentar sus resoluciones mediante las que anula los contratos ni justifica de manera alguna porqu considera que un acto es de ejecucin y no de preparacin; tampoco acostumbra la Contralora dar audiencia u oportunidad de defensa; lo que hubiere permitido en este caso explicar que tener los equipos en un almacn fiscal no implica importacin o internacin de mercancas; que la Contralora tiene por costumbre declarar la nulidad absoluta o ineficacia absoluta del contrato sin entrar a valorar el grado de lesin al bien jurdico resguardado, lo que es contrario a los principios de racionalidad y proporcionalidad. Hace un anlisis de la figura del refrendo en el ordenamiento jurdico costarricense y su modo de interpretacin; as como adems seala una serie de posibles situaciones en materia de contratacin administrativa que no estn reguladas en el artculo 20 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y 11 del Reglamento sobre Refrendo, e indica que el artculo 20 prohbe al funcionario pblico que ordene la ejecucin antes del refrendo y declara prohibidos los actos de ejecucin previa, so pena de nulidad absoluta. La figura de la nulidad absoluta es propia de los actos administrativos y no de los actos privados. Aade que el artculo 20 prev en la ltima frase que los actos de ejecucin pueden ser ordenados o realizados por funcionarios pblicos; que la normativa es omisa respecto a la posicin del contrato, que no prev el anlisis de grado del dao y en consecuencia la graduacin de penas; que no prev otras formas de sancin que seran ms acordes con el inters pblico as como tampoco la posibilidad de que el administrado pueda defenderse; que el artculo 20 tampoco prev la nulidad del contrato, por lo que la interpretacin de la Contralora excede el texto de la ley en detrimento de los derechos constitucionales y subjetivos del administrado. Que el artculo 20 de la ley de cita no advierte que la ejecucin anticipada no genera responsabilidad ni siquiera pecuniaria para la Administracin, como s lo hace el artculo constitucional. Pide a la Sala interpretar el artculo 184 constitucional de manera que se establezcan los principios que permitan la correcta interpretacin del artculo 20 de la Ley Orgnica de la Contralora. Agrega que el caso DIMON presenta presupuestos de hechos completamente distintos por lo que su aplicacin debe ser descartada, en el tanto en el asunto Ericsson, que se somete a conocimiento de este Tribunal, no ha existido en ningn momento actos de ejecucin contractual. Agrega que es inconstitucional la interpretacin que aplica la Contralora General de la Repblica en el tanto la valoracin que realiza es casustica y no amerita dar audiencia, lo que estima contrario al debido proceso, principio de legalidad y de seguridad jurdica; insiste en que es evidente que en los casos en los que la Contralora considere que hay actos de ejecucin anticipada, debido a las graves consecuencias que le otorga, tiene el deber de dar audiencia al cocontratante y seguir el debido proceso. Concluye que si los actos de ejecucin no son susceptibles de eliminacin, debe la Contralora anularlos dando audiencia y establecer al final, si el contrato puede ser refrendado en lo que no corresponde a los supuestos actos de ejecucin. Manifiesta que en el caso Ericsson, el Contralor inst al ICE sacar de nuevo a licitacin el mismo objeto contratado y que una instancia de parte del Contralor a una entidad pblica implica una clara instruccin; por lo que si el ICE recibi una instancia de la Contralora para promover una nueva licitacin con el mismo objeto del contrato, tal instancia deviene como de obligado cumplimiento para dicha institucin. 4.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales. Redacta Magistrado Jinesta Lobo; y, CONSIDERANDO:

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I.- OBJETO DEL RECURSO. En criterio del representante legal de la empresa Ericsson de Costa Rica, S.A., con la denegatoria, por parte del Contralor General de la Repblica, del refrendo al contrato administrativo adjudicado por el ICE a la oferta solidaria presentada por esa empresa y al Banco Centroamericano de Integracin Econmica, cuyo objeto es el arrendamiento con opcin de compra de los equipos necesarios para que el ICE brinde 600.000 soluciones integrales telefnicas inalmbricas tecnologa GSM en la banda de 1800 MHz, ms los servicios y componentes asociados, a fin de poder satisfacer la demanda de servicios telefnicos celulares, se produjo una anulacin de hecho o ineficacia ad perpetuam del acto de adjudicacin y del contrato mismo. Considera que al haberse denegado el refrendo e instado al ICE para iniciar un nuevo procedimiento licitatorio con el mismo objeto contractual, al considerar ese rgano de control, errneamente, que la empresa haba efectuado actos de ejecucin del contrato con el traslado o transporte de parte del equipo al pas, se produjo tal anulacin de hecho, con lo cual debi habrsele garantizado el debido proceso, el contradictorio y la defensa a su representada. De la misma forma, estima que Ericsson de Costa Rica, S.A., no realiz ningn acto de ejecucin del contrato, sino que fue un tercero, Ericsson AB, el que por su cuenta y riesgo, traslad parte de la mercadera al pas sin someterla a ningn rgimen de importacin al estar en depsito aduanero, con lo cual el acto del Contralor resulta desproporcionado, irrazonable y arbitrario. Estima que fueron quebrantados los artculos 9,11, 27, 28, 33, 34, 39, 41, 42, 45, 46, 182, 183, 184 de la Constitucin Poltica, 9 y 14 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, as como los principios de razonabilidad, proporcionalidad, legalidad, separacin de funciones, intangibilidad de los actos propios, seguridad jurdica, tipicidad administrativa e in dubio pro libertate. II.- HECHOS PROBADOS. De relevancia para resolver el presente proceso de amparo, se tienen por acreditados los siguientes: 1) Mediante publicacin aparecida en La Gaceta No. 140 del 22 de julio del 2002 , el Instituto Costarricense de Electricidad promovi la licitacin pblica No. 7149T para el Arrendamiento con opcin de compra de los equipos necesarios para que el ICE brinde 600 000 soluciones integrales telefnicas inalmbricas, tecnologa GSM (escrito de interposicin del recurso e informe del Contralor, visibles, respectivamente, a folios 1-50 y 141-167). 2) El Consejo Directivo del ICE en la sesin 5570 del 2 de diciembre del 2003 le adjudic la licitacin pblica 7149-T a la oferta solidaria presentada por Ericsson y el Banco Centroamericano de Integracin Econmica (Alcance No. 59 a La Gaceta No. 235 del 5 de diciembre del 2003). 3) Mediante oficio 6000-46755-2004/SGT-1132-2004 del 13 de agosto del 2004 , el Presidente Ejecutivo del ICE solicit, por segunda vez, el refrendo del contrato referido (Oficio No. 11103 del 22 de septiembre del 2004, visible en el expediente administrativo e informe del Contralor General de la Repblica, visible a folios 141-167). 4) El Contralor General de la Repblica por oficio No. 11103 del 22 de septiembre del 2004 , le deneg el refrendo al contrato administrativo e insto al ICE iniciar un nuevo procedimiento licitatorio sobre el mismo objeto contractual (visible en el expediente administrativo). 5) El objeto del contrato, segn el acto de adjudicacin, es el arrendamiento con opcin de compra de los equipos necesarios para que el ICE brinde 600.000 soluciones integrales telefnicas inalmbricas tecnologa GSM en la banda de 1800 MHz, ms los servicios y componentes asociados, a fin de poder satisfacer la demanda de servicios telefnicos celulares (Alcance No. 59 a La Gaceta No. 235 del 5 de diciembre 2003, p. 2). 6) La mercadera o equipo que se encuentra en depsito aduanero le pertenece a Ericsson AB (traduccin oficial de la certificacin expedida por esa empresa, visible a folios 219-220). 7) La mercadera o equipo que traslad Ericsson AB al territorio nacional se encuentra en depsito aduanero y no ha sido destinada a ningn rgimen de importacin por esa empresa o el Instituto Costarricense de Electricidad (oficio No. 0092-54310-2004 DJI 237 del 27 de septiembre del 2004, por el cual el Presidente Ejecutivo y el Director Jurdico Institucional del ICE solicitaron reconsideracin de la denegatoria del refrendo en el que se transcribe el oficio N. DGA 506-04 del 27 de septiembre del 2004 de la Directora General de Aduanas, visible a folios 267-290). III.- EFICACIA Y EFICIENCIA EN LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA. La contratacin administrativa es un mecanismo con el que cuentan las administraciones pblicas para adquirir de forma voluntaria y concertada una serie de bienes, obras y servicios que se requieren para la prestacin de los servicios pblicos y el ejercicio de sus competencias. Por su parte, las administraciones pblicas son organizaciones colectivas

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de carcter y vocacin servicial que deben atender de modo eficiente y eficaz las necesidades y requerimientos de la comunidad, con el fin de alcanzar el bienestar general. Por lo anterior, los procedimientos de contratacin administrativa y todos los aspectos atinentes a la formacin y perfeccin de los contratos administrativos estn imbuidos por la celeridad y sumariedad en la debida e impostergable atencin y satisfaccin de las necesidades y requerimientos de la organizacin social. Sobre el particular, es menester recordar que dentro de los principios rectores de los servicios pblicos, en el marco de una Administracin Pblica prestacional o de un Estado Social y Democrtico de Derecho, se encuentran, entre otros, la eficiencia, la eficacia, la continuidad, la regularidad y la adaptacin a las necesidades socio-econmicas y tecnolgicas, con el propsito de erradicar y superar las desigualdades reales del conglomerado social. Los mecanismos de control y fiscalizacin diseados por el legislador para garantizar la transparencia o publicidad, libre concurrencia e igualdad y la gestin racional de los recursos o dineros pblicos a travs de la escogencia de la oferta ms ventajosa para los entes pblicos, desde el punto de vista financiero y tcnico- en materia de contratacin administrativa, deben tener por norte fundamental procurar que la misma se cia a la ley de modo que resulte regular o sustancialmente conforme con el ordenamiento jurdico, para evitar cualquier acto de corrupcin o de desviacin en el manejo de los fondos pblicos. Bajo esta inteligencia, todos los requisitos formales dispuestos por el ordenamiento jurdico para asegurar la regularidad o validez en los procedimientos de contratacin, el acto de adjudicacin y el contrato administrativo mismo, deben, tambin, procurar la pronta satisfaccin del inters general a travs de la efectiva construccin de las obras pblicas y la prestacin de los servicios pblicos, consecuentemente no pueden transformarse en instrumentos para retardar la prestacin eficiente y eficaz de los servicios pblicos y, sobre todo, su adaptacin, a las nuevas necesidades socio-econmicas y tecnolgicas de la colectividad. Sobre este particular, el artculo 4, prrafo 2, de la Ley de la Contratacin Administrativa al enunciar el Principio de eficiencia estatuye que () En todas las etapas de los procedimientos de contratacin, prevalecer el contenido sobre la forma. Los actos y las actuaciones de las partes se interpretarn de forma que se favorezca su conservacin y se facilite adoptar la decisin final, en condiciones favorables para el inters general (). Sguese de lo anterior que las formas propias de los procedimientos de la contratacin administrativa as como los recaudos de carcter adjetivo que establece el ordenamiento jurdico para la validez y eficacia de un contrato administrativo deben interpretarse de forma flexible en aras del fin de todo contrato administrativo, sin descuidar, claro est, la sanidad y correccin en la forma en que son invertidos los fondos pblicos. Desde esta perspectiva, los procedimientos administrativos de contratacin son la sombra (forma) que debe seguir, irremisiblemente, al cuerpo (sustancia) que son los fines y propsitos del contrato administrativo de satisfacer el inters general y, desde luego, procurar por el uso racional, debido y correcto de los fondos pblicos. Por ltimo, debe recordarse que los principios de la eficiencia y la eficacia en cuanto informan la organizacin y gestin administrativa tienen fuerte asidero constitucional (artculos todos de la Constitucin Poltica- 140, inciso 8, en cuanto le impone al Poder Ejecutivo el deber de Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas , el 139, inciso 4, en la medida que incorpora el concepto de buena marcha del Gobierno y el 191 al recoger el principio de eficiencia de la administracin ). IV.- PRINCIPIO DE INTERDICCION DE LA ARBITRARIEDAD, RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. La regulacin de los elementos constitutivos de carcter sustancial objetivos (motivo, contenido y fin) o subjetivos (competencia, legitimacin e investidura) y formales (procedimiento y motivacin) del acto administrativo, tienen por objeto racionalizar la funcin o conducta administrativa y, sobre todo, dotarla de logicidad o razonabilidad, evitando que las administraciones pblicas sorprendan a los administrados con actos contradictorios, absurdos, desproporcionados o irracionales. Un aspecto de primer orden en todo acto administrativo es la proporcionalidad en sentido estricto entre los medios empleados por la administracin pblica respectiva y los fines que se pretenden lograr con ste, as como la idoneidad o necesidad de su contenido y, desde luego, cuando resulta aflictivo o de gravamen, la ponderacin de su intervencin o impacto mnimo. Precisamente por lo anterior, ha surgido en el Derecho Constitucional contemporneo, como uno de los principios rectores de la funcin administrativa el de la interdiccin de la arbitrariedad, de acuerdo con el cual la conducta administrativa debe ser suficientemente coherente y

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razonablemente sustentada en el bloque de legalidad, de modo que se baste y explique por s misma. En nuestro ordenamiento jurdico constitucional tal principio dimana de lo establecido en la primera parte del artculo 11 de la Constitucin Poltica al preceptuar que Los funcionarios pblicos son simples depositarios de la autoridad. Estn obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella () . No sobra, por lo dems, advertir, que la arbitrariedad no debe ser confundida con la discrecionalidad administrativa, esto es, con la posibilidad que tiene todo ente u rgano pblico de escoger entre varias opciones o soluciones (contenido), todas igualmente justas, ante el planteamiento de una necesidad determinada (motivo) y el uso de conceptos jurdicos indeterminados para atender un problema (motivo) los cuales suponen un margen de apreciacin positiva y negativa y un halo de incertidumbre, pero que, en ltimo trmino, admiten una nica solucin justa. V.TRASCENDENCIA SOCIO-ECONMICA DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA OBJETO DEL RECURSO. Un Tribunal Constitucional y de Derechos Humanos, encargado de velar por la supremaca constitucional y la eficacia progresiva y expansiva de los Derechos Fundamentales, no debe soslayar todas las consideraciones de orden metajurdico involucradas en la discusin de un asunto, puesto que, la norma constitucional posee una textura abierta en cuanto recoge los valores, principios, aspiraciones y propsitos de un pueblo. En la contratacin administrativa de marras, debe ponderarse, a la luz del Derecho de la Constitucin y de las necesidades de la colectividad, los fines y objetivos buscados con la misma. Es una realidad incuestionable que la sociedad de la era informtica o digital requiere de un sistema de telecomunicaciones adecuado y ptimo para atender oportuna y eficazmente todas las necesidades de desarrollo econmico del conglomerado social. En el caso particular, la contratacin tiene por fines expandir la infraestructura del servicio pblico de la telefona celular para, de ese modo, atender la creciente e insatisfecha demanda de comunicaciones inalmbricas por los consumidores, restablecer la oferta ya agotada del servicio, el mejoramiento de la calidad y eficiencia del mismo, el fortalecimiento de la competitividad nacional, garantizar una mayor cobertura y acceso pleno a las infocomunicaciones, incrementar las posibilidades y opciones de comunicacin, aspectos, todos, que contribuyen al desarrollo de los sectores industrial, comercial, agropecuario, de servicios y residencial o, desde una perspectiva ms general, al desarrollo socioeconmico del pas y, desde luego, a hacer efectivos los principios rectores del servicio pblico de la continuidad, la regularidad, la adaptacin a todo cambio socioeconmico o tecnolgico, la eficacia y la eficiencia. En ese respecto, constituye un deber imperativo e insoslayable, impuesto por el constituyente originario al Estado y, en general a toda la Administracin Pblica descentralizada funcional o por servicios, corporativa o territorial-, procurar un mayor bienestar de todos los habitantes del pas a travs de la organizacin y el estmulo de la produccin y el ms adecuado reparto de la riqueza (artculo 50, prrafo 1, de la Constitucin Poltica), siendo que el contar con una infraestructura de telefona celular ptima y adecuada contribuye a hacer efectivos tales principios constitucionales rectores. Del mismo modo, la Constitucin Poltica le impone a los poderes pblicos velar por los derechos e intereses econmicos de los consumidores y usuarios, tanto de los bienes o servicios privados como de los pblicos (artculo 46, prrafo in fine), objetivo constitucional que se logra, parcialmente, al contar stos con una adecuada red de comunicaciones inalmbricas. Adicionalmente, debe tomarse en consideracin que se trata de un contrato administrativo cuya formacin se empez a gestar pblicamente hace ms de dos aos, esto es, desde el 22 de julio del 2002 que fue la fecha en que se public el aviso de la licitacin pblica No. 7149T, sin contabilizar, claro est todos los trabajos, estudios e informes previos para confeccionar y elaborar el cartel y, desde luego, para, con posterioridad a la presentacin de las ofertas, calificarlas, extremos que deben haber consumido una cantidad ingente y considerable de recursos humanos, materiales y financieros del Instituto Costarricense de Electricidad. VI.- REFRENDO CONTRALOR EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. La figura dogmtica del refrendo otorgado por la Contralora General de la Repblica, en su funcin esencial de auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pblica (artculo 183 de la Constitucin Poltica), se encuentra prevista a nivel constitucional. En efecto, el ordinal 184, inciso 1, de la Constitucin Poltica, al sealar las competencias constitucionales de ese rgano de fiscalizacin superior indica, en lo conducente, que () No se emitir ninguna orden de pago contra los fondos del Estado

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sino cuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contralora; ni constituir obligacin para el Estado la que no haya sido refrendada por ella . El referendo es una manifestacin especfica de la figura dogmtica de la aprobacin, por lo que comparte las caractersticas de ese instituto en el sentido de fungir como un requisito de eficacia que se produce, desde una perspectiva temporal, ex post a la adopcin del acto fiscalizado, siendo, para el caso particular, el acto administrativo bilateral o plurilateral en que se traduce un contrato administrativo. El refrendo, constituye, tambin, una expresin jurdica particular de la denominada tutela administrativa o de la direccin intersubjetiva que es propia de un Estado centralizado o unitario como el Costarricense que ejerce el ente pblico mayor (Estado), respecto de los entes menores o descentralizados (funcionalmente, territorialmente o corporativamente) y, ms concretamente, de un control sobre los actos que realicen stos. A travs del refrendo, la Contralora General de la Repblica ejerce una fiscalizacin o control sobre los actos de los sujetos pasivos que puedan comprometer la Hacienda Pblica o los presupuestos pblicos, como una forma de garantizar la correccin, transparencia y legalidad de los egresos en que puedan incurrir. Para el caso de los contratos administrativos, el referendo se produce despus de dictado el acto de adjudicacin o de la etapa de perfeccin del contrato, esto es, cuando el mismo resulta vlido por ser sustancialmente conforme con el ordenamiento jurdico, de modo que la Contralora General de la Repblica a travs de esa figura examina y verifica que el clausulado del contrato debidamente formalizado se ajuste al bloque de legalidad, esto es, al cartel de la licitacin que es la regulacin o normativa especfica del contrato respectivo, la oferta formulada, la Ley de la Contratacin Administrativa y su reglamento y, en general, con el resto del ordenamiento jurdico administrativo. El propsito o fin esencial del refrendo es evitar que las obligaciones contradas por las administraciones pblicas en los contratos administrativos, debidamente asentadas o formalizadas, se contrapongan al ordenamiento jurdico administrativo y que, por consiguiente, se produzca una incorreccin o ilegalidad en la disposicin de los fondos pblicos. De modo que a travs de la improbacin del contrato la Contralora General de la Repblica debe sealarle a la Administracin activa los defectos que deben ser subsanados, enmendados o corregidos para obtener el respectivo refrendo. A travs de esta herramienta de tutela administrativa la Contralora General de la Repblica no puede anular de forma oblicua o indirecta el acto de adjudicacin y un contrato administrativo, primero por cuanto tales potestades de anulacin, rescisin o resolucin debe ejercerlas, naturalmente, la propia administracin activa y no la de control, puesto que, es la primera la que dict el acto de adjudicacin y formaliz el contrato con el co-contratante. De proceder de tal forma la Contralora General de la Repblica incurrira en los claros vicios de exceso y desviacin de poder, este ltimo consagrado en el texto constitucional (artculo 49 de la Constitucin), puesto que, estara rebasando sus competencias o atribuciones y utilizara potestades administrativas para fines distintos de los propuestos o supuestos en el propio texto constitucional. Desde luego, que la situacin resulta ser diferente cuando la Contralora General de la Repblica, como contralor jerrquico impropio, conoce y resuelve, antes del momento en que se produce el refrendo, del recurso de apelacin contra el acto de adjudicacin, puesto que, en esta hiptesis se encuentra normativamente habilitada para anular el acto de adjudicacin. VII.- ACTOS PREPARATORIOS Y DE EJECUCION DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO. De previo a abordar el fondo del agravio esgrimido por la parte recurrente, ante la afirmacin del Contralor General de la Repblica en el sentido que este extremo es de mera legalidad, es menester sealar que el artculo 29, prrafo in fine, de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional precepta que El amparo proceder no solo contra los actos arbitrarios, sino tambin contra las actuaciones u omisiones fundadas en normas errneamente interpretadas o indebidamente aplicadas . Este Tribunal estima que el no otorgamiento del refrendo resulta, per se, arbitrario y, adicionalmente, para justificar su contenido incurre en una interpretacin errnea e indebida de los ordinales 20 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y 11 del Reglamento sobre el Refrendo de la Contrataciones de la Administracin Pblica, por lo que se dir infra. El Contralor General de la Repblica en el oficio impugnado estim como razn fundamental, para denegar la aprobacin del contrato, que la empresa recurrente haba realizado una serie de actos de ejecucin del contrato antes de obtener el refrendo contralor. Resulta claro que en todo contrato administrativo existen varias etapas claramente delimitadas que son las siguientes: a) Formacin del contrato,

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la cual se verifica a travs del inicio y sustanciacin del procedimiento de contratacin respectivo; b) perfeccin del contrato a la cual se arriba con la emisin del acto final de tal procedimiento, esto es, el de adjudicacin y la rendicin de la garanta de cumplimiento -cuando procede-; c) formalizacin del contrato, la que debe darse en los supuestos en que es necesario que los derechos y obligaciones correlativas de las partes contratantes estn asentadas y reflejadas en un clausulado o documento formal; d) ejecucin del contrato, durante la cual sendas partes ejercen sus derechos, cumplen con sus obligaciones recprocas y con el objeto del contrato y d) terminacin o extincin, la que puede ser por causas normales (v. gr. cumplimiento del objeto o expiracin del plazo) o anormales (v. gr. rescisin o resolucin contractual). En un arrendamiento con opcin de compra o leasing financiero, es evidente que la fase de ejecucin contractual se inicia cuando el dador le entrega al tomador o usuario la posesin, uso y goce del equipo respectivo, a cambio de una remuneracin peridica durante un trmino inicial fijo (V. JINESTA LOBO, Ernesto, El contrato de leasing financiero -Arrendamiento financiero con opcin de compra-, Revista Judicial No. 55, marzo 1992, pp. 13-40) de modo que cualquier otro acto que se produzca con anterioridad a ese momento resulta meramente preparatorio. En el sub-lite, es evidente que el Contralor General de la Repblica confunde una conducta preparatoria, ni siquiera imputable a la empresa recurrente, con los actos de ejecucin del contrato. En efecto, en autos ha quedado suficiente e idneamente acreditado que el traslado o transporte de alguna parte de la mercadera se entiende del equipo a entregar en arrendamiento con opcin de compra- al territorio nacional lo efectu la empresa Ericsson AB, por su cuenta y riesgo, quien es su propietaria. De otra parte, la propia Directora General de Aduanas (Oficio DGA 506-04 de 27 de septiembre del 2004), indic que tal mercanca no haba sido sometida o destinada a ningn rgimen de importacin por lo que se encontraba en depsito aduanero siendo que el Instituto Nacional de Electricidad no figura como importador y no ha gestionado el sometimiento de la misma a algn rgimen de importacin. Es evidente que la empresa Ericsson de Costa Rica S.A., no le entreg al ICE, antes de obtener el refrendo, la posesin, uso o goce del equipo, de modo que no puede entenderse o concluirse que haya procedido a la ejecucin del contrato. Al confundir el Contralor General de la Repblica un acto preparatorio traslado o transporte por un tercero de parte de la mercadera al pas para dejarla en depsito aduanero- con uno de ejecucin, a sabiendas de los principios que informan la contratacin administrativa, tales como la eficiencia y la eficacia, sanciona de forma desproporcionada y arbitraria con la denegatoria del refrendo- la diligencia, la previsin y la responsabilidad de la empresa co-contratante en coordinar acciones para anticipar el envo del equipo necesario para iniciar la ejecucin del contrato administrativo, sin posposicin ninguna, y en el que est empeado, incuestionablemente, el inters general y la satisfaccin de sentidas y notorias necesidades colectivas. En otro orden de consideraciones, el Contralor General de la Repblica incurre en una errnea hermenutica de los ordinales 20 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y 11 del Reglamento sobre el Refrendo de la Contrataciones de la Administracin Pblica, al entender que un acto preparatorio efectuado por un tercero constituye un acto de ejecucin contractual de la empresa adjudicataria. Tocante a la aplicacin e interpretacin indebida sta salta a la vista al reparar en el tenor literal de tales normas, dado que, estn referidas a la Administracin activa y a los servidores pblicos de sta que ordenen o ejecuten actividades o actuaciones tendientes a iniciar la ejecucin del contrato de previo a obtenerse el refrendo y no a los simples actos preparatorios ejecutados por un tercero o el adjudicatario o co-contratante. Bajo esta inteligencia, este Tribunal entiende que el Contralor General de la Repblica quebrant los principios de proporcionalidad e interdiccin de la arbitrariedad con la consiguiente infraccin de los derechos adquiridos, la intangibilidad patrimonial, la buena fe y la confianza legtima de la empresa recurrente (artculos 34 y 45 de la Constitucin Poltica). VIII.- NO OTORGAMIENTO DEL REFRENDO Y LA ALEGADA INFRACCION AL DEBIDO PROCESO. Uno de los argumentos principales esgrimidos por la empresa promovente es que en la especie se quebrant el debido proceso, puesto que, por lo dispuesto en el acto administrativo impugnado, al no refrendarse el contrato, se produjo una anulacin de hecho o ineficacia ad perpetuam del acto de adjudicacin en firme y, por consiguiente, del contrato administrativo vlido, sin darle audiencia u oportunidad de defensa a la empresa recurrente. Lo que, en criterio de la recurrente, qued confirmado al instar el Contralor General de la Repblica al ICE para que a la brevedad

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posible iniciara un nuevo proceso licitatorio . Al respecto, es menester indicar que el Contralor General de la Repblica dispuso improbar el contrato al estimar, indebida y errneamente, que la empresa recurrente haba efectuado actos de ejecucin contractual, esto es, al entender que, por esa sola circunstancia, el contrato no se ajustaba al bloque de legalidad por transgredir, en su opinin, los ordinales 20 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y 11 del Reglamento sobre Refrendo de las Contrataciones de la Administracin Pblica. No obstante, del contenido del acto recurrido no resulta posible concluir que el Contralor General de la Repblica anulara el acto de adjudicacin o el contrato administrativo ya formalizado y sometido a su aprobacin, puesto que, de haberse dispuesto lo anterior hubiere incurrido en un claro exceso y desviacin de poder constitucional. Lo anterior queda corroborado por los trminos del oficio No. 11103 del 22 de septiembre del 2004, al manifestar el Contralor General de la Repblica lo siguiente: As las cosas, habindose evidenciado que el contrato en estudio ya ha desplegado algunos de los efectos contemplados en las disposiciones contractuales, sin la obtencin del requisito constitucional del refrendo como presupuesto de eficacia- resulta improcedente otorgar el mismo a esta negociacin, lo que nos obliga indefectiblemente a denegar la aprobacin solicitada, en virtud de lo preceptuado en los artculos 20 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y 11 del Reglamento sobre Refrendo de las Contrataciones de la Administracin Pblica, lo cual podra conllevar la nulidad absoluta de lo actuado. Todo ello, sin perjuicio de las facultades de control posterior otorgadas a este rgano Contralor . Obsrvese que el Contralor seala que la circunstancia de la ejecucin contractual podra conllevar la nulidad absoluta de lo actuado , extremo que debe ser dispuesto por la propia administracin activa, sede ante la cual s debe garantizarse de forma plena y absoluta el debido proceso y la defensa del adjudicatario o co-contratante. El refrendo contralor, en cuanto constituye una manifestacin concreta de la tutela administrativa o direccin intersubjetiva que ejerce el ente pblico mayor (Estado), resulta ser un acto unilateral por su propia esencia y naturaleza corroborar la regularidad, correccin y legalidad del contrato administrativo debidamente formalizado-, que emana del rgano de fiscalizacin superior, lo anterior aunque sea gestionado por la administracin activa y sus efectos se irradien respecto de las partes del contrato respectivo, de modo que no puede existir un contradictorio, puesto que, no se trata de un procedimiento administrativo en el que existan intereses contrapuestos. Por lo expuesto, este Tribunal estima que no fueron quebrantados los derechos al debido proceso y la defensa de la empresa recurrente. IX.- CONSECUENCIAS IMPLCITAS DEL FALLO PARA EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD Y LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA. La estimacin del presente recurso de amparo, significa que el Instituto Costarricense de Electricidad deber volver a someter a refrendo de la Contralora General de la Repblica el contrato administrativo formalizado, despus de haberse sustanciado la licitacin pblica No. 7149T Arrendamiento con opcin de compra de los equipos necesarios para que el ICE brinde 600 000 soluciones integrales telefnicas inalmbricas, tecnologa GSM, subsanando o corrigiendo el defecto formal apuntado por el Contralor General de la Repblica en el oficio No. 11103 del 22 de septiembre del 2004 que ahora se anula (reforma del encabezado y el clausulado ante el aval de la empresa Telefonaktiebolaget LM ERICSSON). Para el caso de la Contralora General de la Repblica, supone, una vez cumplido lo anteriormente sealado por el ICE, volver a analizar el contrato debidamente formalizado a fin de otorgar o no el refrendo, sin estimar que los actos preparatorios a que se refiere esta sentencia puedan reputarse como de ejecucin del contrato. X.- COROLARIO. En mrito de lo expuesto, se impone declarar con lugar el recurso, anular el oficio No. 11103 del 22 de septiembre del 2004 del Contralor General de la Repblica y condenar al Estado al pago de las costas, daos y perjuicios. XI.- Los Magistrados Solano, Armijo y Cruz, salvan el voto y declaran sin lugar el recurso. Por tanto:

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Se declara con lugar el recurso. Se anula el oficio No. 11103 del 22 de septiembre del 2004 del Contralor General de la Repblica. Se condena al Estado al pago de las costas, daos y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarn en ejecucin de sentencia de lo contencioso administrativo. Luis Fernando Solano C. Presidente Adrin Vargas B. Ernesto Jinesta L. Jos Luis Molina Q. Gilbert Armijo S. Fernando Cruz C. Teresita Rodrguez A.

Voto Salvado de los Magistrados Solano Carrera, Armijo Sancho y Cruz Castro. Redacta el Magistrado Cruz Castro ; Discrepamos de lo dispuesto en el voto de mayora que declara con lugar el recurso planteado por la empresa Ericsson de Costa Rica; porque lo que se debate es si ha existido una anticipada ejecucin del contrato suscrito por las partes, especficamente, si se est frente a actos preparatorios o de ejecucin en atencin a la correcta interpretacin de las condiciones establecidas en el citado contrato, cartel, las obligaciones asumidas por las partes y lo dispuesto por la normativa infraconstitucional que rige la materia. Todo ello entraa un conflicto que no cabe ventilar en esta sede constitucional; pues debe tenerse en cuenta que el acto de refrendo debe entenderse como parte las atribuciones de la Contralora General de la Repblica, atribucin que deriva de la propia Constitucin y es desarrollada en la ley . Al efecto en la sentencia N2001-04835 de las catorce horas cincuenta y seis minutos del seis de junio del dos mil uno, este Tribunal al referirse a las atribuciones y competencias de fiscalizacin superior de la Hacienda Pblica, propias de la Contralora General de la Repblica, expres: Respecto de las atribuciones que la Constitucin Poltica confiri a la Contralora General de la Repblica, esta Sala en sentencia #998-98, de las 11:30 horas de 16 de febrero de 1998, seal: " La Asamblea Nacional Constituyente, al crear la Contralora General de la Repblica como una institucin auxiliar de la Asamblea Legislativa, le confiri la tarea de la fiscalizacin y vigilancia de la Hacienda Pblica -artculo 183 de la Constitucin Poltica-, en cuanto le corresponde verificar la correcta utilizacin de los fondos pblicos, lo que debe entenderse en los trminos ya sealados con anterioridad por este tribunal Constitucional: De la lectura de los artculos 183 y siguientes de la Constitucin Poltica, es posible concluir que la Contralora General de la Repblica, tiene en relacin con los fondos pblicos, una funcin de fiscalizacin superior, jurdica y financiera , que no puede verse limitada a una actuacin automtica de simple aprobacin, puesto que ello implicara una disminucin sustancial de sus competencias constitucionales (sentencia #2340-94, de las quince horas del veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y cuatro); La Contralora General de la Repblica, como su Ley Orgnica remarca (Ley No. 7428 de siete de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro) es un rgano de relevancia constitucional, auxiliar de la Asamblea Legislativa, cuya funcin general es el control superior de la Hacienda Pblica y la direccin del sistema de fiscalizacin regulado en la citada Ley (sentencia #5119-95, de las veinte horas treinta y nueve minutos del trece de setiembre de mil novecientos noventa y cinco). Tambin en relacin con la potestad de la Contralora General de la Repblica, en sentencia #2632-95, de las diecisis horas seis minutos del veintitrs de mayo de mil novecientos noventa y cinco esta Sala dijo:

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...de manera que la Contralora, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el ordenamiento jurdico -segn se anot anteriormente-, se encarga de ejercer un control financiero y de legalidad en el manejo de los fondos pblicos, que comprende las diversas operaciones de ejecucin del presupuesto del Estado, control que consiste en fiscalizar la coincidencia entre la accin administrativa financiera y la norma jurdica, por lo que, como lgica consecuencia, no escapa a este control de la Contralora, la actividad referente a la contratacin administrativa... Por otra parte, en su lnea jurisprudencial, la Sala ha dicho que la tutela administrativa o direccin intersubjetiva se traduce en potestades de control. El control puede ser preventivo o ex ante como sucede con las autorizaciones o ex post como sucede con las aprobacin, refrendo o visto bueno que debe impartir el ente pblico que ejerce la funcin de control. Un ejemplo de ste segundo supuesto lo constituye, precisamente, el refrendo de la Contralora General de la Repblica a todo contrato despus de verificada la etapa de perfeccionamiento con la formalizacin y rendicin de la garanta por parte del adjudicatario, (artculo 184, prrafo 1 Constitucional). En tanto que la autorizacin se constituye en un requisito de validez del acto administrativo, la aprobacin es un requisito de eficacia del acto administrativo. El artculo 145, prrafo 4, de la Ley General de la Administracin Pblica, establece que la eficacia del acto puede estar sujeta a requisitos tales como el de aprobacin por otro rgano, siendo que ...mientras no se haya aprobada, aqul no ser eficaz, ni podr comunicarse, impugnarse ni ejecutarse . Por otra parte, nuestro ordenamiento jurdico sienta la regla segn la cual el acto administrativo produce efectos luego de comunicado al administrado (artculos 140 y 133 Ley General de la Administracin Pblica). De lo expuesto se sigue que, un acto administrativo vlido no surte efectos jurdicos, sino hasta el momento en que haya cumplido con los requisitos establecidos por el ordenamiento jurdico y, en el caso que nos ocupa, el contrato debe por mandato constitucional, ser remitido a la Contralora General de la Repblica para el otorgamiento del refrendo, que es requisito de eficacia, y sin el cual no puede surtir efectos jurdicos. Tngase en cuenta, como ya dijimos, que el amparado puede impugnar la improbacin que le impide un acto favorable; ello en los trminos que lo admite el numeral 11 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa que dispone: Artculo 11.1. Se considerar parte demandada: a) A la entidad autora del acto o la disposicin a que se refiere el juicio, salvo que se trate de actuacin del Poder Ejecutivo, de sus rganos o la de otros Poderes en funcin administrativa, caso en el cual se demandar al Estado; b) A las personas en cuyo favor se deriven derechos del propio acto o disposicin impugnados. 2. Para los efectos de los dispuesto en el inciso a) del prrafo anterior, cuando una entidad dictare algn acto o disposicin, que no quede firme sin previo control, autorizacin, aprobacin o conocimiento - de oficio o a instancia de parte -, de la Administracin estatal o de otra entidad administrativa, se entender por parte demandada: a) El Estado o la Entidad que dict el acto o disposicin fiscalizados si el resultado de la fiscalizacin ha sido aprobatorio; b) La entidad fiscalizadora y la que ha ejercido la fiscalizacin, si sta no ha aprobado el acto o la disposicin impugnados, salvo que ambos rganos fueren parte del Poder Ejecutivo, en cuyo caso se demandar al Estado; o que la fiscalizacin desaprobatoria la haya ejercido la Contralora General de la Repblica, caso en que regir el inciso a) de este prrafo, sin perjuicio de que la Contralora pueda intervenir como coadyuvante. (El resaltado ha sido agregado).

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Consecuente con lo expuesto, el refrendo es un acto administrativo de aprobacin de los contratos del Estado, que se da previo a su ejecucin, y que emite la Contralora General de la Repblica. El trmite de refrendo se verifica entre la Administracin que remite el contrato para su revisin y aprobacin, en este caso el ICE, y el rgano fiscalizador (Contralora General de la Repblica); y puede la adjudicataria (en este caso la empresa Ericsson amparada) impugnar el acto de desaprobacin a travs del mecanismo que prev el artculo 11 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo transcrito, sin perjuicio de que la Contralora pueda intervenir como coadyuvante. As las cosas descarta la Sala la violacin al derecho de defensa y debido proceso alegados por el recurrente, porque no le notific la Contralora General de la Repblica a la amparada la resolucin 1103 CO-0265 de 22 de septiembre del 2004 del Contralor General de la Repblica que deniega la gestin del refrendo al contrato en cuestin por parte del ICE; en el tanto para el trmite del refrendo al contrato es la Administracin la que somete a conocimiento del rgano fiscalizador el negocio jurdico y ser la Contralora la que en el ejercicio de sus funciones dar o no el refrendo pedido, lo que comunicar a la administracin contratante; que ser la encargada de disponer lo que corresponda e informar de ello al contratista; momento en el que podr ejercer su derecho de defensa contra el acto denegatorio en los trminos expresados en el artculo 11 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa citado. De modo que, contrario a la opinin de mayora, estimamos que la situacin planteada entraa un conflicto de carcter legal y no resulta procedente que la Sala vierta pronunciamiento alguno (positivo o negativo) sobre el caso. En cuanto a los alegatos de la recurrente en relacin con la inconveniencia de que el rgano contralor tome en consideracin, para denegar el refrendo al contrato, un informe de la polica fiscal en que se indica que hay equipo destinado a cumplir con el contrato firmado entre el ICE- Ericsson-BCIE, que est en depsito fiscal y que el conocimiento de embarque sealaba como destinatario al ICE; o si por el contrario deba el rgano fiscalizador esperar la resolucin que al efecto dicte la Direccin General de Aduanas; en la misma lnea de pensamiento indicamos que los motivos o consideraciones que adopta el rgano contralor para fundamentar su decisin para aprobar o improbar los contratos, as como la valoracin sobre si los actos realizados que se indica en el informe de la Direccin General son preparativos o ejecutorios del objeto del contrato, son aspectos que no son revisables en esta va, por tratarse del ejercicio de la funcin fiscalizadora, que por imperativo constitucional recae en la Contralora General de la Repblica. Finalmente en relacin con la falta de graduacin de las nulidades al no otorgarse el refrendo contralor al contrato, que acusa la recurrente e n el escrito que ampla los alegatos de inconstitucionalidad, por estimar es una sancin desproporcionada y contraria al parmetro de razonabilidad constitucional; aclaramos que el acto denegatorio de refrendo no es una sancin, las que s pueden graduarse segn la gravedad del hecho que la genera; as como tampoco debe confundirse el acto de refrendo propio de la Contralora General de la Repblica con el procedimiento de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, pues como el refrendo es una atribucin constitucional de la Contralora General, que constituye un requisito de eficacia de la obligacin que somete a su control la Administracin y debe ser entendido como el requisito que permite al contrato producir efectos y que posibilita la ejecucin o puesta en marcha del negocio. Diferente es la potestad anulatoria de los actos de la Administracin Pblica, la que ha sido suficientemente desarrollada por este Tribunal en el siguiente sentido: III.- LA ANULACIN O REVISIN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES O DECLARATORIOS DE DERECHOS PARA EL ADMINISTRADO. Esta posibilidad que tienen las administraciones pblicas y sus rganos constituye una excepcin calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables para el administrado o del principio de intangibilidad de los actos propios, al que esta Sala especializada le ha conferido rango constitucional por derivar del ordinal 34 de la Constitucin Poltica (Ver sentencias Nos. 2186-94 de las 17:03 hrs. del 4 de mayo de 1994 y 899-95 de las 17:18 hrs. del 15 de febrero de 1995). La regla general es que la administracin pblica respectiva no puede anular un acto declaratorio de derechos para el administrado, siendo las excepciones la anulacin o revisin de oficio y la revocacin. Para ese efecto, la administracin pblica, como principio general, debe acudir, en calidad de parte actora y previa declaratoria de lesividad del acto a los intereses pblicos, econmicos o de otra ndole, al proceso de lesividad (artculos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa), el cual se ha entendido, tradicionalmente, como una garanta para los

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administrados. Sobre este particular, este Tribunal Constitucional en el Voto No. 897-98 del 11 de febrero de 1998 seal que ...a la Administracin le est vedado suprimir por su propia accin aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los particulares. As, los derechos subjetivos constituyen un lmite respecto de las potestades de revocacin (o modificacin) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantas procedimentales. La Administracin, al emitir un acto y con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, est desconociendo estos derechos, que a travs del primer acto haba concedido, sea por error o por cualquier otro motivo. Ello implica que la nica va que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso de jurisdiccional de lesividad, pues este proceso est concebido como una garanta procesal a favor del administrado, o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la va administrativa, en la hiptesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contralora General de la Repblica y de la Procuradura General de la Repblica (como una garanta ms a favor del administrado) y de conformidad con el artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica. En consecuencia, si la Administracin ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en parte el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto.. A tenor del numeral 173 de la Ley General de la Administracin Pblica, un ente u rgano pblico bien puede anular en va administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero lesivo para los intereses pblicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso administrativo de lesividad normado en los artculos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (proceso en el cual la parte actora es una administracin pblica que impugna un acto propio favorable para el administrado pero lesivo para ella) cuando el mismo este viciado de una nulidad absoluta evidente y manifiesta. La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada, previa y favorablemente, por la Procuradura o la Contralora Generales de la Repblica acto preparatorio del acto anulatorio final -. Le corresponder a la Contralora cuando la nulidad verse sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratacin administrativa (Hacienda Pblica). Ese dictamen es indispensable, a tal punto que esta Sala en el Voto No. 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991 estim que Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administracin Pblica, la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al rgano que va a dictar el acto final.. Se trata de un dictamen de carcter vinculante del que no puede apartarse el rgano o ente consultante -, puesto que, el ordinal 2 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica establece que es de acatamiento obligatorio, a travs del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulacin oficiosa, que no rie con ninguno de los grados de autonoma administrativa, por ser manifestacin especfica de la potestad de control inherente a la direccin intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta lgico que tal dictamen debe ser favorable a la pretensin anulatoria de la administracin consultante, y sobre todo que constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisin o anulacin oficiosa. La Administracin pblica respectiva est inhibida por el ordenamiento infraconstitucional de determinar cundo hay una nulidad evidente y manifiesta, puesto que, ese extremo le est reservado al rgano tcnico-jurdico y consultivo denominado Procuradura General de la Repblica, como rgano desconcentrado del Ministerio de Justicia. En los supuestos en que el dictamen debe ser vertido por la Contralora General de la Repblica, tambin, tiene naturaleza vinculante en virtud de lo dispuesto en artculo 4, prrafo in fine, de su Ley Orgnica No. 7428 del 7 de septiembre de 1994. IV.- LA NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA COMO PRESUPUESTO QUE HABILITA A LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS PARA EJERCER SU POTESTAD DE ANULACIN OFICIOSA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u rgano pblico para decretar la anulacin oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurdico administrativo exige que concurran ciertas caractersticas o connotaciones especficas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisin de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, prrafo 1, de la Ley General de la Administracin Pblica, evidente y

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manifiesta. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningn margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialctico o lgico de verificacin para descubrirlo, precisamente, por su ndole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusin, sin necesidad de hermenutica o exgesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administracin Pblica no crea una suerte de biparticin de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el anlisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisin en va administrativa. V.- LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIN O ANULACIN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administracin pblica respectiva autora del acto que se pretende anular o revisar-, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantas del debido proceso y de la defensa (artculo 173, prrafo 3, de la Ley General de la Administracin Pblica), la justificacin de observar ese procedimiento est en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artculo 308 ibdem). Durante la substanciacin del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuradura o de la Contralora siendo un acto de trmite del mismo. Tal y como se indic supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carcter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artculo 173, prrafo 4, de la Ley General de la Administracin Pblica). Si el dictamen de la Procuradura o de la Contralora Generales de la Repblica es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administracin pblica se ver impedida, legalmente, para anular el acto en va administrativa y tendr que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos rganos consultivos citados es vinculante para la administracin respectiva en cuanto al carcter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artculo 183, prrafo 1, de la Ley General de la Administracin Pblica precepta que Fuera de los casos previstos en el artculo 173, la administracin no podr anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminacin deber recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artculos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. VI.- CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA INOBSERVANCIA DE LOS RECAUDOS FORMALES Y SUSTANCIALES DEL ORDINAL 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIN PUBLICA. La revisin oficiosa o anulacin con quebranto de los requisitos legales referidos en los considerandos precedentes sea por omisin de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta evidente y manifiesta (v. gr. que el dictamen sea desfavorable, que no se recab el dictamen o que no se abri un procedimiento administrativo ordinario) es absolutamente nula y hace responsable por los daos y perjuicios provocados tanto a la administracin pblica como al funcionario (artculo 173, prrafo 6, ibdem). VII.- CADUCIDAD DE LA POTESTAD DE REVISIN DE OFICIO DE LOS ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS. La potestad de revisin o anulacin de oficio de los actos favorables, le caduca a la administracin pblica interesada y respectiva en el plazo de cuatro aos (artculo 173, prrafo 5, LGAP). Se trata, de un plazo rgido y fatal de caducidad aceleratorio y perentorio - que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurdicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuradura o Contralora Generales de la Repblica no interrumpen o suspenden el plazo. (sentencia 2004-05565, de las 13:27 horas del 21 de mayo del 2004). La cita anterior permite diferenciar el procedimiento de declaratoria de nulidad y el acto del refrendo de la Contralora que como se explic es sustancialmente distinto, y es el acto que se somete en este caso al control de constitucionalidad. Ahora bien, se reitera que ese acto de refrendo no es una declaratoria de nulidad o una sancin que se

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impone al contratista que pueda ser graduada, como errneamente pretende el recurrente, sino que constituye una suerte de control posterior y que es requisito de eficacia de los contratos que se da en la etapa de revisin de la legalidad de las obligaciones contractuales pactadas por la Administracin por parte de la Contralora General de la Repblica, que como bien dice el Contralor General en el informe rendido a la Sala, su superacin es indispensable para que el contrato adquiera eficacia. En este caso se tiene que por oficio 8349 del 23 de julio del 2004 (expediente administrativo, sin foliar), la Contralora devolvi sin el refrendo el contrato de arrendamiento con opcin de compra de los equipos necesarios para que el ICE brinde 600.000 soluciones integrales telefnicas inalmbricas tecnologa GSM en la banda de 1800 MHZ, ms los servicios y componentes asociados y addedum, suscrito entre el ICE con Ericsson de Costa Rica S.A.Banco Centroamericano de Integracin Econmicas, sometido a su conocimiento por el ICE. Asimismo se desprende que por resolucin CO-0265 del 22 de septiembre del 2004 la Contralora General de la Repblica respondi la solicitud de reconsideracin de denegacin del refrendo a la licitacin pblica n7149, que someti el ICE nuevamente a refrendo contralor, el 13 de agosto del 2004. En el oficio citado la Contralora sostiene la posicin de no otorgar el requisito del refrendo y deneg la aprobacin solicitada por el ICE : ...en virtud de lo preceptuado en los artculos 20 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y 11 del reglamento sobre Refrendo de las Contrataciones de la Administracin Pblica, lo cual podra conllevar la nulidad absoluta de lo actuado. Todo ello, sin perjuicio de las facultades de control posterior otorgadas a este rgano Contralor. Finalmente, en vista de los trminos del presente oficio y con la finalidad de que ese Instituto supla la actual demanda de lneas celulares, se le insta respetuosamente, para que inicie, segn proceda en derecho, a la mayor brevedad posible, un nuevo proceso licitatorio, a efectos de satisfacer en el menor plazo posible el requerimiento de tales servicios . As las cosas, compartimos la tesis de mayora en cuanto afirma que no resulta posible concluir del acto cuestionado que el Contralor General de la Repblica anulara el acto de adjudicacin o el contrato administrativo ya formalizado y sometido a su aprobacin . No obstante, estimamos que tampoco se han conculcado los derechos fundamentales que acusa el accionante, toda vez que se tiene por demostrado que la empresa amparada ha tenido participacin activa a lo largo del procedimiento licitatorio en el que se discuti, en la va de apelacin, la validez del acto de adjudicacin a su favor; y no ha sido colocada en ningn momento en estado de indefensin, ni se observa algn vicio sustancial en el procedimiento de refrendo pues la falta de notificacin del acto de desaprobacin que echa de menos, no le impide impugnar el acto en la va contencioso administrativa, como se dijo. Por lo anterior al ser la actividad desplegada por la Contralora General de la Repblica conforme al Derecho de la Constitucin, salvamos el voto y declaramos sin lugar el recurso en todos sus extremos. Luis F. Solano Carrera Gilbert Castro Armijo Fernando Sancho Cruz