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Tribunal Superior Sptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial de rea Metropolitana de Caracas Caracas, veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012) 202 y 153 SENTENCIA N 1448 ASUNTO NUEVO N AF47-U-2003-000090 ASUNTO ANTIGUO N 2157 Vistos con Informes del INCES En fecha 22 de agosto de 2003, el ciudadano Antonio Ramn Vicentelli Vasquez, venezolano, mayor de edad, titular de la cdula de identidad N V-2.245.583, inscrito en el inpreabogado bajo el nmero 6370, actuando en representacin de la contribuyente LA CASA DEL MOTOR, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil con sede en Puerto Ordaz, de la Circunscripcin Judicial del Bolvar Lara, bajo el Nro. 15, Tomo A, N 08, de fecha 15 de julio de 1985, interpuso recurso contencioso tributario, contra la Resolucin N 2089 de fecha 30 de junio de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperacin Educativa (INCE), en la que se determin cancelar las siguientes cantidades: 1)- Por aportes del 2% (numeral 1 del Artculo 10 de la Ley sobre el INCE por la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA BOLVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 6.390, 13). 2)- por aportes del % (numeral 2 del Artculo 10 eiusdem), por un monto de TREINTA Y DOS BOLVARES CON TREINTA CNTIMOS (Bs. 32,30). 3) La cantidad de NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y UN BOLIVARES CON CERO CNTIMOS (Bs. 9.161,00), por concepto de multa, conforme lo previsto en los artculos 97 y 99 del Cdigo Orgnico Tributario de 1994. En fecha 18 de agosto de 2003, se recibi la presente causa del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, distribuidor para la fecha, y el 22 de agosto de 2003 este Tribunal di por recibidos los recaudos, formndose el expediente bajo el N 2157. El 29 de octubre de 2003, se dict auto de entrada al referido recurso, y se orden notificar a los ciudadanos Procuradora, Contralor y Fiscal General de la Repblica, al Instituto Nacional de Cooperacin Educativa (INCE) y a la contribuyente LA CASA DEL MOTOR, C.A. As, el Fiscal, Contralor y Procurador General de la Repblica, fueron notificados en fechas 13/11/2003, 16/12/2003, 13/01/2004, y 27/11/2003, respectivamente, y el Instituto Nacional de Cooperacin Educativa (INCE), fue notificado en fecha 05 de marzo de 2004, siendo consignadas las respectivas boletas de notificacin en fecha 23 de marzo de 2004. Por medio de Sentencia Interlocutoria N 62/2004 de fecha 05 de abril de 2004, se admiti el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho y se orden proceder a la tramitacin y sustanciacin correspondiente. De igual forma se declar la presente causa abierta a pruebas. En fecha 03 de agosto de 2004, siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar el acto de informes, se recibi el escrito de informes presentado por la representacin del Instituto Nacional de Cooperacin Educativa (INCE), siendo agregado a los autos en fecha 04 de agosto de 2004.

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En fecha 11 de junio de 2012, el Juez Temporal Jos Luis Gmez Rodrguez se avoc al conocimiento de la presente causa.

II ANTECEDENTES El Instituto Nacional de Cooperacin Educativa (INCE), autoriz a la funcionaria Benedetta Ficarra Accurso, para que fiscalizara a la contribuyente LA CASA DEL MOTOR, C.A., Nmero de Aportante INCE: 052171, con respecto al gravamen correspondiente al perodo comprendido desde el 2do. Trimestre del ao 1996 hasta el 1er. Trimestre del ao 2002. Como consecuencia de la referida fiscalizacin, se emitieron las Actas de Reparo Nos. 040181 y 040182, ambas de fecha 25 de junio de 2002, posteriormente el procedi a dictar la Resolucin N 2089 de fecha 30 de junio de 2003, confirmando las actas de reparos supra transcritas determinando a la contribuyente las siguientes obligaciones tributarias. i) La cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs.6.390,13), por concepto de aporte del 2% (numeral 1 del artculo 10 de la Ley sobre el INCE). ii) La suma de TREINTA Y DOS BOLVARES CON TREINTA Y DOS CNTIMOS (Bs. 32,32), por concepto de aporte del medio por ciento (%), previsto en el numeral 2 del artculo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperacin Educativa (INCE). II) La cantidad de NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y UN BOLIVARES CON CERO CNTIMOS (Bs. 9.161,00), por concepto de multa, conforme lo previsto en los artculos 97 y 99 del Cdigo Orgnico Tributario de 1994. Razn por la cual en fecha 25 de marzo de 1996, el apoderado judicial de la contribuyente precedentemente identificada, interpuso recurso contencioso tributario contra los comentados actos administrativos, emanados de la Gerencia General de Finanzas e Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperacin Educativa (INCE), actualmente denominado Instituto Nacional de Capacitacin Educativa Socialista (INCES). III ALEGATOS DE LA ACCIONANTE El apoderado judicial de la recurrente LA CASA DEL MOTOR, C.A, seala en su escrito recursorio los argumentos que se exponen a continuacin: RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO:

En cuanto a este particular alega que: ()Los conceptos sobre los cuales ha de aplicarse el dos por ciento (2%) a los efectos de precisar el aporte debido por los patronos al Instituto Nacional de Cooperacin Educativa (I.N.C.E), pues no hay duda de que el salario normal que dispone la Ley Orgnica del Trabajo, lo que constituye la base imponible del ordinal 1 del artculo 10 de la Ley del I.N.C.E.()

()las utilidades, horas extras, das feriados y de descanso semanal trabajados, bono vacacional, bono de alimentacin y transporte, bono de produccin, gratificaciones, liberalidades del patrono, primas de carcter social, subsidios, ingresos espordicos o eventuales y todas aquellas asignaciones que no detenten los atributos del salario normal, se encuentran excluidas del concepto de salario normal a los fines tributarios del pago de la contribucin parafiscal del ordinal 1 del artculo 10 de la Ley del I.N.C.E., en cabeza de los patronos, como pretende el Instituto nacional de Cooperacin educativa (I.N.C.E.)() IMPROPCEDENCIA DE LA INCLUSIN DE VACACIONES Y PRIMAS DE VIVIENDA

En cuanto a este particular esgrime que () En forma alguna la Ley del I.N.C.E. es de aplicacin preferente al de la Ley Orgnica del Trabajo, pues est ostenta una superior jerarqua de aquella por ser orgnica y por tanto no entra en colisin con las referidas disposiones que contiene dicha Ley del I.N.C.E., sino que es ms complementaria de ellas() ()En consecuencia, las utilidades, horas extras, das feriados y de descanso semanal trabajados, bono vacional, bono de alimentacin y transporte, bono de produccin, gratificaciones, liberalidades del patrono, primas de carcter social, subsidios, ingresos espordicos o
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eventuales y todas aquellas asignaciones que no detenten los atributos del salario normal, se encuentran excluidas del concepto de salario normal a los fines tributarios del pago de la contribucin parafiscal del ordinal 1 del artculo 10 de la Ley del I.N.C.E., en cabeza de los patronos, como pretende el Instituto Nacional de Cooperacin Educativa (I.N.C.E). Por las consideraciones anteriores, podemos determinar, que la argumentacin de la Administracin (INCE), adolece de los graves defectos, que a continuacin se sealan: a. Carece de total motivacin, basado en principios de carcter genrico, sobre lo que se debe de considerar salario normal, y especficamente sobre los conceptos y tiempo de viaje. b. En materia de trabajo, habra que determinar en forma especifica, las situaciones de cada uno de los casos 4. Por todas las consideraciones anteriores solicito, al Tribunal con el debido respeto, sea declarado IMPROCEDENTE, el monto imputado por el INCE, sobre la remuneracin correspondiente a Vacaciones, Utilidades y Bono de Bs. 19.665.551,00 UTILIDADES: LA IMPROCEDENCIA DEL TRIBUTO DEL 2% En cuanto a este particular arguye que ()la doctrina del tribunal Supremo de Justicia como de los Tribunales Superiores de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios, es contraria al criterio de INCE de la inclusin de las utilidades dentro de la base imponible del aporte patronal del dos por ciento (2%), ya sea porque se considere que dicha partida se encuentra gravada con una contribucin especifica del medio por ciento (1/2%) a cargo de los trabajadores, o bien, porque se considere que slo integran la base imponible de esta contribucin, aquellos conceptos salariales que forman parte del denominado salario normal, de acuerdo con el Artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo, posicin sta ltima sostenida por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario en sentencias de fechas 07 de diciembre de 2000 (TS2CT, caso: Serenos Orinoco, S.A. vs INCE) y 30 de Enero de 1998 TS4CT, caso: Guardin de Venezuela, S.A. vs INCE), entre otras. FALSO SUPUESTO: SUBCONTRATISTAS En cuanto a este punto asevera que () de estimar los pagos SUBCONTRATISTAS, como pago de mi Representada, para establecer el monto a cancelar al INCE, es un exabrupto legal. La relacin de mi Representada con los SUBCONTRATISTAS, es de carcter civil, y no de carcter laboral. La Ley Orgnica del Trabajo, en ningn momento y por ninguna circunstancia, establece que el Contratista es Patrono de los SUBCONTRATISTA, ni de los trabajadores de estos. Respecto a la contribucin parafiscal consagrada en el numeral 1 del sealado artculo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperacin Educativa se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. En base a la citada disposicin del INCE, aunado a las normativas de la Ley Orgnica del Trabajo, mi Representada por no ser Empleador (Patrono) del SUBCONTRATISTA, NO PUEDE SER CONTRIBUYENTE EN RELACIN CON LOS SUBCONTRATISTAS() Finalmente alga que () Por todas las consideraciones anteriores solicito, al Tribunal con el debido respecto, se declarado IMPROCEDENTE, el monto imputado por el INCE, sobre LOS SUBCONTRATISTAS, segn la cdula fiscal, representado por la cantidad de DOSCIENTOIS SETENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 274.512.196,00, que sirvi de monto para calcular el aporte para el INCE del 2% y %()

IMPROCEDENCIA DE LA MULTA En cuanto a este punto alega que () Mi representada solicita la nulidad total de las multas, por encontrarse originada en un acto que esta viciado, como se ha demostrado en el presente escrito y por los siguientes alegatos: A todo evento, sin que esto signifique la aceptacin en todas sus partes de la Resolucin impugnada, presente en relacin con las Multas los siguientes alegatos: 1. El monto de la deuda ha sido originado por las diferentes interpretaciones sobre los elementos que son sujetos de la obligacin tributaria, y en ninguna circunstancia y por ningn momento, tiene su origen en acto doloso de mi Representada.

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2. No se ha determinado en la Resolucin impugnada, las motivaciones en que se fundamenta el Ince, para establecer los agravantes de los ordinales 3 y 4 del artculo 85 del Cdigo Orgnico Tributario, la cual la hace nula las Multas. 3. La Resolucin aqu recurrida se basa en un falso supuesto al considerar que mi representada se encuentra incursa en una circunstancia agravante de la pena como lo es la gravedad del perjuicio fiscal y que por esta circunstancia es que la Administracin calcula la sancin pecuniaria, incrementndola con pena mxima aplicable. Mi representada rechaza a todo evento tal aseveracin por cuanto no existe gravedad del perjuicio fiscal en los trminos previstos en el Cdigo Orgnico Tributario. En efecto, el incumplimiento en el que incurre mi representada es por incumplimiento de deberes formales, la infraccin ms benigna que se consagra en nuestra normativa legal tributaria. Continua Alegando La Administracin en la Resolucin aqu recurrida, no motiva en que consiste tal circunstancias agravantes, como lo es la gravedad del perjuicio fiscal. Con la presunta comisin por parte de mi representada de la infraccin detectada por la Administracin no gener omisin de Impuesto, y por ende no existi perjuicio al Fisco Nacional como si ocurre en las dems infracciones tributarias () () La administracin al momento de emitir la Resolucin sancionadora solo se limit a sealar dos circunstancias agravantes (las cuales no son procedentes) sin entrar a conocer las mltiples situaciones en que se encuentra mi representada que atenuaran la pena a imponer por parte de la administracin, lo que evidencia un injustificado e ilegal procedimiento desarrollado por el sujeto activo de la relacin jurdica.

IV ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACION DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIN EDUCATICA (INCE) La representacin parafiscal en su escrito de Informes alega lo siguiente: i)En cuanto al alegato de la recurrente de que la base imponible para los aportes del 2% est limitada al salario normal y las utilidades solo estn sujetas a los aportes del %, improcedencia de la inclusin de la partida vacaciones y Primas de vivienda. Con relacin a este particular la representante judicial del Instituto Nacional de Cooperacin Educativa (INCE) seala que: La doctrina ms calificada ha sealado que el intrprete de la norma debe examinar la letra de la Ley, necesita analizar cul ha sido la intencin del Legislador, y tiene que adecuar ese pensamiento a la realidad circundante, concordando la norma con todo el sistema jurdico, as como contemplar la realidad econmica que se ha querido reglar y la finalidad perseguida. Es as como la tarea del intrprete, debe orientarse, en declarar el alcance manifiesto e indubitable que surgen de las palabras empleadas en la Ley, sin restringir ni ampliar su alcance. Lo anterior obedece a la finalidad de garantizar los derechos de los particulares y respectar la seguridad jurdica. En este orden de ideas, debemos atender el tratamiento de la utilidad como elemento gravable a efectos del aporte patronal, bajo el marco jurdico previo que rode la promulgacin de la Ley sobre el INCE, es decir, en el imperio de la entonces Ley del Trabajo de 1936, y sus sucesivas reformas, que consagr la participacin individual de los trabajadores en las utilidades lquidas de la empresa () Continua alegando que ()Ahora bien, es oportuno indicar que hasta 1972, la entonces Corte Suprema de Justicia fij criterio en relacin a las utilidades, con base en aquel momento del artculo 67 (73 en su reforma) de la Ley del Trabajo, lo que signific que a criterio del Mximo Tribunal, en el caso de las utilidades legales para nada interviene la voluntad del patrono; ya que quiera o no, las utilidades son debidas en todo caso al trabajador, con la sola condicin de que la empresa obtenga los beneficios. Dicho en otros trminos, las utilidades legales no son una contraprestacin o REMUNERACIN por la labor realizada. No obstante, tambin en esa misma fecha la Corte formul su criterio con respecto a las utilidades contractuales o convencionales que si pueden ser ofrecidas al trabajador como una contraprestacin a su labor ordinaria, sea por va de una cantidad fija o con un tanto por ciento en las utilidades de la empresa; de esta manera el Supremo Tribunal estableci que independientemente de la aleatoriedad que puedan tener las utilidades convencionales o contractuales, las mismas forman parte del salario ya que ste, en su nocin o concepto amplio, est igualmente conformado por elementos variables(). Igualmente afirma que () A pesar de haber concluido legalmente la discusin referente si las utilidades legales son o no salario, y s las convencionales tambin lo eran, surgi la polmica si estas ltimas formaban parte del conjunto de elementos remunerativos que los patronos deben incluir como concepto gravable sobre la alcuota del 2% ( a partir de la reforma de la Ley en su artculo 10 el 08-01-70) que establece el ordinal 1 del artculo 10 de la Ley sobre el INCE. El Instituto, en atencin a las orientaciones enmarcadas por la jurisprudencia en su doctrina, dej asentada su posicin en cuanto a la gravabilidad de las utilidades(). As mismo alega que () En nuestra opinin, y siendo consecuentes con los mtodos interpretativos aplicados, especialmente en cuanto a la tarea de interpretar el alcance de la Ley, sin restringir ni ampliar su alcance, el Legislador al establecer en forma clara, especfica e individual los elementos cuantificantes que conforman la base imponible para efectos de la aludida alcuota del 2%, a saber, los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, est ltima frase no deja duda al intrprete que permita restringir los conceptos
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sobre los cuales se debe aplicar el porcentaje en referencia, para determinar el aporte al cual estn obligados cumplir los sujetos pasivos de la relacin tributaria INCE, contenida en el ordinal 1 del artculo 10 de la Ley. (). Continua esgrimiendo que () As, en el artculo 133 de la Ley Orgnica del trabajo se indica en forma expresa como parte integrante del salario la participacin en los beneficios o utilidades a las horas extras o cualquier concepto remunerativo siempre que pueda evaluarse en efectivo, como sera el complemento de vacaciones. En este orden de ideas, vale la pena sealar que en opinin de uno de nuestros ms calificados tratadistas en Derecho Laboral: el salario no es nicamente un precio considerado proporcional al trabajo, sino algo mas. Una remuneracin qu se paga en ocasin del trabajo() (subrayado del sujeto activo). Igualmente alega que () En nuestra opinin, lo anterior pas a reforzar el carcter remunerativo de conceptos cuyas caractersticas como tal son cuestionados por algunos contribuyentes, como podra ser el caso de las utilidades, horas extras y compensacin de vacaciones(). ()Lo anterior ha originado nuevamente algunas dudas, como es el caso del planteamiento que nos ocupa, si el INCE al incorporar los conceptos arriba enunciados excede del dispositivo del artculo 133, pargrafo cuarto, de la Ley Orgnica del Trabajo.() Finalmente aduce en cuanto a este particular que () Todo lo planteado a lo largo del presente anlisis, nos lleva a disentir de los argumentos esgrimidos por la contribuyente sobre la no gravabilidad de algunos conceptos remunerativos, como lo son las utilidades, por cuanto en nuestra opinin tales razonamientos vulneran el espritu, propsito y razn de la Ley sobre el INCE, especficamente al limitar la base de clculo contenida en su artculo 10, solamente al concepto salario, a todo evento contrario a la intencin del Legislador y opuesto al contenido del propio artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo de 1991, reformada en 1997, que establece el carcter salarial de las utilidades y de las dems partidas aludidas. Por consiguiente, se infiere que los referidos conceptos son salario como correspondencia de la prestacin del servicio, de conformidad con el artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo() () En virtud de lo anterior, y en relacin a las partidas antes enunciadas, no hay duda en cuanto a su inclusin como parte de los conceptos a los cuales se debe aplicar el gravamen del 2% del ya nombrado artculo 10 ordinal 1 de la Ley sobre el INCE, no porque las mismas constituyen o no salario recibido por el trabajador, sino porque las utilidades conforman una remuneracin pagada al personal que trabaja para la empresa V MOTIVACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la contribuyente, que la presente controversia se centra en dilucidar los siguientes aspectos: i) Si la administracin Tributaria del INCE incurri en el vicio de falso supuesto de derecho, por incluir errneamente en la base imponible para determinar el aporte establecido en el numeral 1 del artculo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperacin Educativa (INCE) el 2%. Las partidas de utilidades ii) Si resulta procedente la determinacin de La cantidad de NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y UN BOLIVARES CON CERO CNTIMOS (Bs. 9.161,00), por concepto de multa, conforme lo previsto en los artculos 97 y 99 del Cdigo Orgnico Tributario de 1994. As, para aclarar el primer aspecto invocado por el apoderado judicial de la contribuyente como lo es, si el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto de derecho, este Tribunal observa que la representacin judicial de la recurrente, aleg en su escrito recursorio que la Resolucin N 2089 de fecha 30 de junio de 2003, mediante la cual la Administracin, ratifica en todas y cada una de sus partes las Actas de Reparo Nos. 040181 y 040182 ambas de fecha 25 de junio de 2002, se encuentra viciada, en razn de que la Administracin Tributaria incurri en un falso supuesto de derecho. Siendo as, este Tribunal pasa a analizar, si resulta procedente la gravabilidad de las partidas, subcontratos, bono, vacaciones, bono vacacional y utilidades pagadas a los trabajadores, tomada en cuenta para la determinacin del aporte del 2%, para lo cual estima pertinente transcribir e interpretar el contenido de la disposicin legal que regula las contribuciones parafiscales recaudadas por el Instituto Nacional de Cooperacin Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Cooperacin Educativa Socialista (INCES), vale decir, el artculo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperacin Educativa: Artculo 10. El Instituto dispondr para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes: 1) Una contribucin de los patronos, equivalente a dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nacin, a los Estados ni a las Municipalidades. 2) El medio por ciento de las utilidades anuales, pagados a los obreros y empleados y aportadas por estos. Tal cantidad ser retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicacin de la procedencia. (). (Subrayado del Tribunal).
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La Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperacin Educativa (INCE), distingue claramente dos contribuciones parafiscales, la primera de ellas tiene como sujeto pasivo a los patronos con una alcuota del 2% sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nacin, a los Estados ni a Municipalidades. La segunda, prev una alcuota del % sobre la base imponible determinada por el total de las utilidades pagadas anualmente por el patrono a sus obreros y empleados con cargo a ellos, debiendo al patrono retener y depositar estos aportes en la Caja del Instituto Nacional de Cooperacin Educativa (INCE). No obstante lo anterior, quien decide considera necesario que, para poder realizar una correcta interpretacin de la normativa legal que actualmente regula la materia impositiva objeto de la presente causa, se debe hacer un anlisis de ellas vinculndola necesariamente con la pertinente normativa contenida en la Ley Orgnica del Trabajo vigente para los trimestres reparados, para as comprenderla e interpretarla en su justa dimensin y en su verdadero alcance ya que la necesidad del estado de disminuir su dficit a travs de la recaudacin de ingresos tributarios no puede conducirlo a una excesiva voracidad fiscal que pretenda desconocer los lmites de imposicin a que puedan ser sometidos patronos y trabajadores, estos lmites derivan no solo de la propia naturaleza de la legislacin laboral inspirada en principios de justicia social, sino tambin de nuestra propia Carta Fundamental, artculo 317, por cuanto si bien todos los ciudadanos estn obligados a contribuir con los gastos pblicos, el sistema tributario debe procurar la justa distribucin de las cargas pblicas segn la capacidad contributiva del contribuyente atendiendo al principio de progresividad, as como a la proteccin de la economa nacional y a nivel de la vida del pueblo, y nadie est obligado a pagar un impuesto u otra contribucin que no est establecida en la Ley. En este orden, este Tribunal debe considerar la aplicabilidad de la Ley Orgnica del Trabajo, a los fines de establecer si forman parte o no de la base imponible para calcular el aporte al INCE, subcontratos, bono, vacaciones, bono vacacional y utilidades pagadas a los trabajadores, en virtud de que el reparo se origina por diferencias de aportes relativos al aporte del 2% previsto en el ordinal 1 del artculo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperacin Educativa INCE. (Resaltado del Tribunal). As las cosas, pasa este Tribunal a pronunciarse previamente acerca de si la Ley Orgnica del Trabajo, que es una Ley de eminente carcter laboral, puede limitar la base imponible establecida en la Ley sobre el INCE, para luego verificar si las partidas gravadas por el Instituto estn incluidas dentro del concepto de remuneraciones de cualquier especie, conforme lo establecido el numeral 1 del artculo 10 de la ley que rige al referido instituto educativo. Al respecto, la jurisprudencia de nuestro Mximo Tribunal ha sostenido: De la normativa transcrita, puede observarse que la contribucin establecida en su numeral 1, cuyos sujetos pasivos resultan los patronos, encuentra su base de imposicin sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados por stos a sus trabajadores; en consecuencia, estima este Alto Tribunal que a la hora de determinar y cuantificar la obligacin tributaria habr de precisarse la exactitud y comprensin de tales conceptos, los cuales pertenecen primordialmente al mbito del Derecho Laboral, que encuentran regulacin expresa en las disposiciones de la Ley Orgnica del Trabajo, su Reglamento General, as como sus Reglamentos Especiales, escapando as dicha regulacin de la esfera competencial de la referida Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperacin Educativa. Aunado a lo anterior, se advierte del Reglamento de la Ley del Instituto, promulgado en el ao 1960 (Gaceta Oficial N 26.423 del 03 de diciembre de 1960) y parcialmente modificado por la precitada Ley en el ao 1970 (Gaceta Oficial N 29.115 del 08 de enero de 1970), que el mismo remite en su artculo 67 a la normativa contenida en la Ley Orgnica del Trabajo, al indicar respecto a lo establecido en el Captulo III de la sealada ley que El total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones, se determinarn conforme a las disposiciones de la Ley Orgnica del Trabajo. En tal virtud, considera este Alto Tribunal que en el presente caso, no se trata de la aplicacin preferente de un cuerpo normativo respecto del otro, por cuanto ambas normativas resultan especiales respecto de las materias reguladas por ellas, sino de aplicar la norma jurdica o conjunto de ellas, que regule en forma especfica el supuesto ventilado, que para el caso concreto encuentra fundamento en las disposiciones dictadas por la Ley Orgnica del Trabajo y sus Reglamentos, normas stas que regulan lo relativo a la definicin y comprensin del trmino salario . (Sentencia N 1624 de la Sala Poltico Administrativa, de fecha 22 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Banco Caracas, C.A. Banco Universal. Exp. N 2003-0051). Como se observa, de la normativa contenida en la Ley Orgnica del Trabajo, por regular lo relativo a la definicin del trmino salario, es la que se debe tomar en cuenta para determinar la base de clculo de la contribucin parafiscal del INCE, la cual se encuentra en perfecta armona con las disposiciones de la Ley del INCE, garantizndose con ello el principio de legalidad, a travs de la delimitacin hecha en la normativa de la Ley Orgnica del Trabajo sobre la base imponible de tal contribucin. En consecuencia, considera este Tribunal que deben ser aplicadas armnicamente las disposiciones de la Ley Orgnica del Trabajo con las
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disposiciones de la Ley del INCE, pues como bien lo seala la jurisprudencia supra citada, no se trata de aplicar con preferencia una ley con respecto a la otra, sino de aplicar la norma jurdica o conjunto de ellas, que regule en forma especfica la definicin y alcance del salario el cual se encuentra fundamentado en la Ley Orgnica del Trabajo y sus Reglamentos. Ahora bien, aclarado lo anterior habr de determinar si la partida incluida en la determinacin realizada por el INCE, conforme a la Resolucin N 14, como lo son las partidas sueldos de empleados, subcontratos, bono, vacaciones, bono vacacional y utilidades pagadas a los trabajadores, por voluntad expresa del legislador se encuentra excluida de la base imponible para el aporte del 2% previsto en el numeral 1 del artculo 10 de la Ley del INCE. As, el artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo de 1990, aplicable ratione temporis al caso bajo anlisis precepta que cuando el patrono o el trabajador se encuentran obligados al pago de un tributo, la base de clculo del mismo est constituida por el salario normal, cuyo concepto se halla definido en el artculo 1 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo sobre la Remuneracin (publicado en Gaceta Oficial N 35.134 del 19 de enero de 1993), el cual establece: Artculo 1. Cuando la Ley establezca como base de clculo el salario normal, se entender por tal la remuneracin devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribucin por la labor prestada.... En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Poltico-Administrativa de nuestro Mximo Tribunal, ha sealado: ...de acuerdo a la normativa transcrita, forzosamente juzga esta Sala que las partidas gravadas como mano de obra directa, sueldos y salarios y contratado encuadran dentro del concepto de sueldo, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie con el clculo del 2% (numeral 1 del artculo 10 de la Ley sobre el INCE), por cuanto tienen como caracterstica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribucin de la labor prestada. Situacin contraria pasa con las partidas gravadas por el INCE, sobre tiempo, vacaciones y gratificaciones, cuyo elemento determinante, en el primero, es su eventualidad, es decir, no es permanente y en los restantes, no son recibidos como retribucin directa de su labor. (Sentencia N 05891 de la Sala Poltico-Administrativa de fecha 13 de octubre de 2005, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, caso: Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A, Exp. N 14683) En atencin a lo expuesto, este Tribunal concluye que en el presente caso el concepto de utilidades, no forma parte de la base imponible para el calculo del aporte del 2%, previsto en numeral 1 del artculo 10 del al Ley del INCE, en virtud de que tal pago es eventual y no es recibido como retribucin directa de la labor prestada por los trabajadores habitualmente. As se decide. En consecuencia, el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por interpretar errneamente la Administracin Tributaria del Instituto Nacional de Cooperacin Educativa (INCE) actualmente Instituto Nacional de Cooperacin Educativa Socialista (INCES), que las partidas correspondientes a sueldos de empleados, subcontratos, bono, vacaciones, bono vacacional y utilidades pagadas a los trabajadores, no forman parte de la base imponible para el clculo de la contribucin patronal del 2%, establecida en el numeral 1, del artculo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperacin Educativa INCE. Por lo tanto, este Tribunal con fundamento en lo establecido en el artculo 259 de nuestro Texto Fundamental, declara la nulidad de la cantidad determinada como aporte patronal del 2%, y ordena al mencionado Instituto efectuar una nueva determinacin del referido aporte excluyendo la partida antes sealada. As se decide. Como consecuencia de la declaratoria anterior, como lo es la nulidad de la obligacin tributaria principal, lgicamente resulta nula la obligacin accesoria, es decir, la suma de Bs. 9.137,90 por concepto de multa, por cuanto la misma sigue la suerte de lo principal. As de declara. No obstante se debe indicar que, resulta ajustado a derecho el reparo formulado por la suma de Bs. 32,30 por concepto de multa equivalente al 143% del monto del tributo del % calculado en base a las utilidades no retenidas conforme lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 10 de la Ley sobre el INCE, por lo que en virtud del principio de presuncin de legitimidad y veracidad del cual est investido todo acto administrativo y con fundamento en el artculo 263 del Cdigo Orgnico Tributario de 2001, este Tribunal confirma la pretensin del INCE relativa al %, visto que el apoderado judicial de la recurrente no aleg ni prob en autos su improcedencia. As se establece.

VI DECISIN Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Sptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre
http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones/2012/junio/2101-28-AF47-U-2003-000090-1448.html 20/03/2013 02:21:34 p.m.

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de la Repblica y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 22 de agosto de 2003, por el ciudadano Antonio Ramn Vicentelli Vasquez, venezolano, mayor de edad, titular de la cdula de identidad N V-2.245.583, inscrito en el inpreabogado bajo el nmero 6370, actuando en representacin de la contribuyente LA CASA DEL MOTOR, C.A., contra la Resolucin N 2089 de fecha 30 de junio de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperacin Educativa (INCE). Por consiguiente: i) Se anula La cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA BOLVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 6.390, 13), por concepto de aporte del dos por ciento (2%), previsto en el numeral 1 del artculo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperacin Educativa. ii) Se anula el monto de NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON NOVENTA CNTIMOS (Bs. 9.137,90), por concepto de multa. iii) Se CONFIRMA la suma La suma de TREINTA Y DOS BOLVARES CON TREINTA CNTIMOS (Bs. 32,30)., por concepto de aporte del medio por ciento (%), previsto en el numeral 2 del artculo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperacin Educativa (INCE). . vi) Se ORDENA al Instituto Nacional de Capacitacin Educativa Socialista (INCES), efectuar una nueva determinacin del aporte patronal del 2%, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente decisin. Publquese, regstrese y notifquese a la Procuradura General de la Repblica, de conformidad con lo previsto en el artculo 84 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica. De igual forma notifquese al Fiscal General de la Repblica, al Instituto Nacional de Capacitacin Educativa Socialista (INCES), y a la accionante LA CASA DEL MOTOR, C.A., de conformidad con lo establecido en el pargrafo primero del artculo 277 del Cdigo Orgnico Tributario. Se advierte a las partes que de conformidad con el nico aparte del artculo 278 del Cdigo Orgnico Tributario y el criterio sostenido por nuestro mximo Tribunal de Justicia (Sentencia N 991 de la Sala Poltico-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N 2002-835), esta sentencia no admite apelacin, por cuanto el quantum de la causa no excede de quinientas (500) unidades tributarias. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Sptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiocho (28) das del mes de junio de dos mil doce (2012). Aos 202 de la Independencia y 153 de la Federacin. El Juez Temporal, Jos Luis Gmez Rodrguez La Secretaria Temporal, Yuleima Milagros Bastidas Alviarez En el da de despacho de hoy veintiocho (28) del mes de junio de dos mil doce (2012), siendo las doce y diecisis de la maana (12:16 p.m.), se public la anterior sentencia. La Secretaria Temporal, Yuleima Milagros Bastidas Alviarez

ASUNTO NUEVO N AF47-U-2003-000090 ASUNTO ANTIGUO N 2157 JLGR/ymba/ll

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