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MARA APARECIDA TRIGILIO

A LIBERDADE PROVISRIA NO CDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR

UNIVERSIDADE CRUZEIRO DO SUL So Paulo

2007

MARA APARECIDA TRIGILIO

A LIBERDADE PROVISRIA NO CDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR

Monografia apresentada UNIVERSIDADE CRUZEIRO DO SUL, como exigncia parcial para obteno do grau de especializao lato sensu em Direito Militar, sob a orientao do Professor Dr. Ronaldo Joo Roth.

So Paulo

A meus pais Raimundo e Elisabete, in memoriam, a eles devo o amor pela Justia.

minha filha DANIELLE, razo da minha vida.

Universidade Cruzeiro do Sul, pela oportunidade que me propiciou na realizao do presente curso de especializao.

Ao Professor Doutor RONALDO JOO ROTH, meu orientador nesta monografia, pelo incentivo, estmulo intelectual, pelo apoio que me foi emprestado quando da escolha do tema, alm de sua prestimosa colaborao, dispensando-me tempo s discusses que circundaram o referido tema. Ao professor WAGNER ANTONIO ALVES, pela iniciativa do curso, ajudando a abrir espao importante para o Direito Militar na Universidade, e pelo apoio emprestado durante toda a realizao do curso.

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RESUMO

Versa o presente trabalho sobre a aplicao da liberdade provisria, sob a gide dos princpios constitucionais, nos crimes militares, no cabendo a lei infraconstitucional limitar a sua aplicao como regra absoluta, salvo em casos excepcionais e de comprovada necessidade processual, reconhecidos pela autoridade judiciria militar. A liberdade provisria encontrase erigida em nosso ordenamento jurdico com o status de garantia constitucional, conforme dogmatizada no artigo 5, LXVI, da Constituio Federal. A garantia de responder em liberdade tem por fundamento o princpio constitucional do estado de inocncia, conforme insculpido no artigo 5, LVII, da CF. Desta forma, a previso legal de aplicao da liberdade provisria no processo penal militar, nas hipteses do artigo 270, caput e pargrafo nico, alneas a e b, do Cdigo de Processo Penal Militar, de teor extremamente restritivo, perdeu a razo de ser diante dos valores e princpios constitucionais democrticos pelos quais deve zelar o Juiz, atendendo-se ao garantismo que visa assegurar e implementar os princpios constitucionais, princpios esses embasadores do ordenamento jurdico. A vedao de liberdade provisria no mais existe no Cdigo de Processo Penal Comum, ante a inovao trazida pela Lei n 6.416/77, que inseriu a norma do pargrafo nico do artigo 310 do CPP, assim dispondo que, se inexistente as circunstncias da priso preventiva, faz jus o autuado em flagrante delito liberdade provisria. A evoluo do direito, no mbito do processo penal, tem como um de seus reflexos a equiparao da priso em flagrante priso preventiva, estende-se aos delitos militares, por analogia, ante a omisso da lei castrense. Nesse sentido, a jurisprudncia militar vem sendo favorvel aplicao subsidiria (art. 3, letras a e e, do CPPM) do benefcio do Cdigo de Processo Penal Comum (pargrafo nico do art. 310 do CPP), se no estiverem presentes os pressupostos da priso preventiva, diante das garantias insculpidas no art. 5, incs. LVII, LXI e LXVI, da Constituio Federal.

Palavras-chave: Liberdade Provisria Garantia Constitucional Analogia

ABSTRACT

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The present work consists on the application of the parole, under the aegis of the constitutional principles, on the military offenses, not fitting the infraconstitutional law to limit its application as an absolute rule, but in exceptional and of proven procedural necessity cases, recognized by the military judiciary authority. The free on parole is erected in our legal system with the status of constitutional guarantee, as it can be seen in the article 5, LXVI, of the Federal Constitution. The guarantee to answer in freedom has as bedding the constitutional principle of the state of innocence, as sculpted in the article 5, LVII, of the CF. Therefore, the legal prediction of application of the parole in the criminal military process, in the hypotheses of article 270, "caput" and only paragraph, letters "a" and "b", of the extremely restrictive text, Code of Criminal Military Process, lost the reason of being before the values and democratic constitutional principles for which must the judge watch over, atending the garantismo, which aims assuring and to implementing the constitutional principles, these which give basis to the legal system. The prohibition of aplying the parole does not exist anymore in the Code of Criminal Process (the regular one), before the innovation brought by the Law n 6.416/77, that inserted the norm of the only paragraph of the article 310 of the CPP, thus making use that, if inexistent the circumstances of the preventive custody, the litigated which had been caught in the act has the right to the parole. The evolution of the law, in the scope of the criminal procedure, has as one of its consequences, the equalization of the caught in the act to the preventive custody, extended to the military offenses, for analogy, before the omission of the military law. In this direction, the military jurisprudence has been favorable to the subsidiary application (art. 3, letters a and e, of the CPPM) of the benefit of the Common Code of Criminal Process (only paragraph of the art. 310 of the CPP), if the conditions of the preventive custody are not present, before the guarantees sculpted in the art. 5, incs. LVII, LXI and LXVI, of the Federal Constitution.

Word-key: Free on parole - Constitutional Guarantee - Analogy

SUMRIO
1.0 ASPECTOS GERAIS

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...................................................................................... 06 1.1. Breve Histrico sobre a Liberdade Provisria

.......................................... 06 1.2. Conceito de liberdade provisria

.............................................................. 09 1.3. A qualificao "provisria"

...................................................................... 12 1.4. Natureza Jurdica

...................................................................................... 13 1.5. ............................................................................................. 14 Pressupostos

2.0

LIBERDADE

PROVISRIA

SEU

TRATAMENTO

CONSTITUCIONAL .............................................................................................. 16 2.1. .............................................................................................. 16 2.2. Direito Fundamental Expresso Fundamento

................................................................. 18

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3.0 - ESPCIES DE LIBERDADE PROVISRIA NO CDIGO DE PROCESSO PENAL COMUM

.............................................................................. 25 3.1. Liberdade provisria obrigatria ou desvinculada

................................... 25 3.2. Liberdade provisria permitida ou vinculada

........................................... 26 3.3. Liberdade provisria permitida ou vinculada, sem fiana

........................ 27 3.4. Liberdade provisria permitida ou vinculada, com fiana

....................... 32 3.5. Liberdade provisria proibida ou vedada

................................................. 36 3.6. Um panorama da fiana criminal luz do pargrafo nico do art. 310 do CPP

........................................................................................................... 37

4.0 - DA INCOMPATIBILIDADE COM DETERMINADAS PRISES E

14

PROVIDNCIAS ........................................................................ 42

CAUTELARES

5.0 - A LIBERDADE PROVISRIA EX OFFICIO NA PRISO EM FLAGRANTE .......................................................................................................... 46 5.1. A Justificativa para a manuteno da priso no flagrante delito .............. 49

6.0 - A LIBERDADE PROVISRIA NO CDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR

................................................................................................................. 52 6.1. ................................................................................................. 52 6.2. A liberdade provisria com base na natureza do crime e sua gravidade .. 52 6.3. A Menagem Introduo

.............................................................................................. 54 6.3.1. Breves consideraes

......................................................................... 60

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6.3.2.

Conceito

natureza

jurdica

.............................................................. 60 6.4. Tendncias da jurisprudncia

.................................................................. 61

7.0 - A LIBERDADE PROVISRIA SOB A VISO GARANTISTA ............. 77

CONCLUSO ......................................................................................... 93

BIBLIOGRAFIA .................................................................................................... 97

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INTRODUO

A escolha do tema teve como tnica a importncia que tal assunto traz nos dias atuais ao Direito Penal, em especial, ao Direito Penal Militar, ramo especializado daquele, aos operadores do direito.

O presente trabalho teve por objetivo, com esteio na doutrina garantista, mostrar que as vedaes liberdade provisria, por parte do legislador infraconstitucional, a algumas infraes penais, que tenham como valor apenas a sua natureza e gravidade do delito, como ocorre no artigo 270, pargrafo nico, alnea b, do Cdigo de Processo Penal Militar, s podem ser admitidas em situaes excepcionais, ou seja, quando ocorrer qualquer uma das hipteses autorizadoras da priso preventiva.

Na atualidade torna-se imperioso formular e aplicar as normas processuais penais em consonncia com uma srie de garantias individuais insculpidas na Constituio Federal. No mais concebvel um Processo Penal que prime pelo eficientismo e deixe de lado o garantismo. Exige-se um salutar equilbrio entre eficincia e garantias para que o Processo Penal possa alcanar o crivo do devido processo legal constitucionalmente legitimado.

Essa concepo to arraigada no moderno processualismo que se reflete na prpria estrutura normativa e define o "locus" privilegiado das principais regulaes do processo. A sede das mais relevantes normatizaes processuais no mais deve ser buscada nas leis processuais ordinrias, mas no seio da prpria Constituio.

Preceitua o art. 5, LXVI, da Constituio Federal que: ningum ser

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levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. Cuida-se, por certo, de uma mensagem do constituinte ao legislador ordinrio, bem como ao Judicirio, no sentido de ser a priso cautelar uma exceo, a ser decretada quando realmente indispensvel. No pode, pois, ser a regra. Fosse a regra, no teria o menor sentido a referncia liberdade provisria no contexto dos direitos e garantias humanas fundamentais.

Partindo dessa premissa, devemos entender que cabe lei ordinria e somente a esta, justamente pela flexibilidade que possui para ser alterada a fixao das condies para algum, acusado da prtica de um crime, permanecer em liberdade, enquanto se desenvolve a instruo processual. Por outro lado, preciso considerar que cabe ao Poder Judicirio decidir sobre a necessidade de manter a priso em flagrante delito ao caso concreto.

Assim, se algum foi preso em flagrante delito, meio este legal de se privar a liberdade de algum, isso no significa que ele ser condenado, aps o due process of law. E nisso consiste o problema da pesquisa. Basta vermos as estatsticas judicirias. Portanto, se essa uma realidade constatvel, como se admitir que o legislador possa vedar a liberdade provisria abstraindo-se daquela realidade trazida para esta reflexo? Se a priso no uma pena antecipada, como admitir sua aplicao antes da condenao definitiva, por uma frmula baixada pelo legislador, de forma genrica? Como se manter algum preso durante o processo se a pena cominada ao delito daquelas, como ocorre com os delitos enumerados no pargrafo nico do artigo 270 do CPPM, que comporta regime aberto de pena. Aps o trnsito em julgado ser o condenado colocado em regime de albergue domiciliar, portanto, em liberdade! Isso no gera um paradoxo? Como evitar esse tratamento inconcilivel da lei? A priso provisria no CPPM existe somente como castigo ou como pena antecipada? Esta uma

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razo porque no se pode deixar o Poder Judicirio fora da apreciao da necessidade de todas as prises, sob pena de desrespeito separao dos Poderes da Repblica. A justificativa para esta pesquisa foi a de chamar a ateno para uma gritante distoro existente no sistema brasileiro de liberdade provisria, qual seja, o fato de que nossas normas processuais penais e constitucionais sobre a matria so formatadas de modo a tornar mais fcil a obteno da liberdade provisria sem fiana do que a liberdade provisria com fiana, quando o mais correto e racional deveria ser o inverso.

Diante da ntida contradio existente na legislao processual penal brasileira acerca da liberdade provisria, com e sem fiana. Em determinados momentos, somos levados a crer que o legislador no tem o menor conhecimento a respeito do tema. Noutros, pensamos tratar-se de uma imensa boa vontade em acertar, adequando dispositivos, promovendo correes e tentando apenas tentando conferir uniformidade ao sistema. Entretanto, as insistentes idas e vindas das leis impulsionam-nos a acolher a primeira idia. Parece que no se tem, no Legislativo, a menor idia do que significa a liberdade provisria, com e sem fiana.

A metodologia empregada baseou-se na exegese realizada em pesquisas bibliogrficas sobre o tema, que consistiram no levantamento de textos doutrinrios e jurisprudenciais publicados, em livros, revistas especializadas, publicaes avulsas e sites da internet.

Desta forma, o trabalho foi estruturado em sete tpicos, subdivididos em itens para melhor desenvolvimento de cada tema-chave.

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Deste modo, no primeiro tpico (1.0) abordaremos o instituto da liberdade provisria e seus aspectos gerais, trazendo um breve histrico sobre a origem, o conceito, a natureza jurdica e seus pressupostos, sob o ponto de vista doutrinrio e jurisprudencial.

No segundo tpico (2.0) analisaremos a liberdade provisria luz da Constituio Federal e seu fundamento expresso.

Depois, em concreto, no terceiro tpico (3.0) ser examinada a aplicao do instituto no Direito Penal Comum, trazendo as espcies de liberdade provisria e ainda, um panorama da fiana criminal luz do pargrafo nico do artigo 310 do CPP.

Em seguida, no quarto tpico (4.0) ser abordada a incompatiblidade da liberdade provisria com determinadas prises e providncias cautelares, como exemplo, a priso preventiva.

No quinto tpico (5.0) tratando da liberdade provisria ex officio na priso em flagrante, verificaremos que a norma constitucional (art. 5, LXVI, da CF) tem por finalidade atribuir autoridade judiciria no s o controle da legalidade formal da priso em flagrante, mas tambm o dever de analisar, de plano e por impulso oficial, a existncia dos pressupostos legais que autorizam a manuteno da custdia cautelar. Por outro lado, a regra processual penal (pargrafo nico do artigo 310 do CPP) oferece os parmetros legais a nortear a deciso judicial concernente ratificao da priso em flagrante ou concesso da liberdade provisria.

No sexto tpico (6.0), tema central do nosso trabalho (a liberdade

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provisria no Cdigo de Processo Penal Militar), procuramos destacar as peculiaridades do instituto no direito castrense, em especial a menagem, espcie de liberdade provisria sem fiana, instituto tpico da Justia Castrense. Por fim, colacionamos jurisprudncias concercentes ao tema ali discutido, onde se verifica a tendncia favorvel aplicao subsidiria do pargrafo nico do art. 310 do CPP na Justia Castrense, se no estiverem presentes os pressupostos da priso preventiva, diante das garantias insculpidas na Constituio Federal.

Por fim, no stimo tpico (7.0) a liberdade provisria foi analisada sob a viso garantista, onde se preconiza a mnima interveno penal e o mximo de garantia das liberdades e dos demais Direitos Fundamentais.

Destarte, espera-se, alm de evidenciar os pontos mais polmicos deste Instituto, oferecer um contributo, discutindo e suscitando novas questes, para a instigao dos operadores do direito.

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1.0. ASPECTOS GERAIS

1.1. Breve Histrico da Liberdade Provisria


A liberdade provisria, sucedneo da priso provisria, foi contemplada pelos antigos povos gregos e romano. Entre os gregos, naqueles casos que no envolviam conspirao poltica ou peculato, era lcito ao ru ficar em liberdade merc de cauo prestada por outros trs cidados, os quais se obrigavam a garantir a presena do increpado nos atos processuais.

Entre os romanos, a partir da Lei das Dozes Tbuas, a liberdade provisria passou a ser considerada direito do imputado. O instituto somente conheceu seu ocaso com a troca do processo acusatrio pelo advento do Imprio, que trouxe consigo um arrefecimento do respeito aos direitos individuais dos cidados. A liberdade provisria passou a ficar sob o poder discricionrio do magistrado, como mero favor do Estado soberano. Antes da poca imperial, porm, nos casos em que o crime no atentasse contra a segurana do Estado, o imputado poderia obter o benefcio de defender-se em liberdade, pagando uma fiana ou apenas prestando compromisso pessoal de comparecer aos atos processuais, se fosse pobre. Com relao aos crimes contra a segurana do Estado, somente era permitido o exlio, haja vista que naquela poca abandonar o sagrado solo da ptria equivalia prpria morte 1 .

Em liberdade provisria, se o ru se descurasse de suas obrigaes processuais, se injustificadamente deixasse de comparecer aos atos do processo
1 ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira e BAZ, Marco Antonio Garcia. Fiana Criminal e Liberdade Provisria, 2 Ed. p.20

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para os quais fora convocado, novamente seria preso. Se, todavia, no fosse encontrado para ser preso, tal como acontecia com os rus condenados definitivamente e que logravam se evadir, tinha os bens confiscados e lhe era negado o direito de permanecer em territrio romano (sofria a aqua et igni interdicere, a chamada interdio da gua e do fogo). 2

O vetusto Direito portugus, nas Ordenaes, trouxe previso de modalidades de liberdade provisria, tais como o seguro ou carta de segurana, a homenagem ou menagem, a cauo por fiis carcereiros e a prpria 'fiana`.

As Ordenaes Filipinas cuidavam da liberdade provisria nos Ttulos 120, 129, 131 e 132. O seguro era uma promessa feita em juzo pelo acusado para solto se livrar, podendo, assim, aguardar o desfecho da causa em liberdade, para tanto aceitando determinadas condies que lhe eram impostas. A homenagem era espcie de liberdade provisria que somente se concedia a pessoas qualificadas (v.g., fidalgos e doutores), como um privilgio. Tais presos privilegiados poderiam permanecer em determinada casa, castelo ou cidade enquanto respondiam a processo. A cauo por fiis carcereiros consistia na palavra de fiadores idneos de rus, merecedores da graa real. Pela palavra desses fiadores o ru lograva obter do rei a graa de ficar em liberdade enquanto era processado. 3

Essas formas de liberdade provisria no vingaram no Cdigo de Processo Criminal do Imprio (1832), com exceo da fiana. O art. 113 daquele estatuto processual expressamente admitiu apenas a fiana como forma
2 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 5 ed. v. 3 p. 432 3 ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira, e outro. Op. cit. p.21

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de liberdade provisria, abolindo os demais. J a Constituio do Imprio, no art. 179, 9, assegurava a liberdade provisria mediante fiana.

A exemplo da Constituio do Imprio, a Constituio da Repblica disps que ningum poderia ser conservado em priso sem culpa formada, tirantes apenas os casos excepcionais previstos em lei, nem poderia ser levado priso, ou nela detido, se prestasse fiana idnea nas hipteses admitidas pela legislao (art. 72, 14).

Com a proclamao da Repblica, o instituto da liberdade provisria com fiana passou a ser disciplinado no Cdigo Penal de 1890, no Ttulo IV Das Disposies Gerais art. 405 e 406. Isso ocorreu porque, no atinente aos casos de cabimento e de aplicao de fiana, uma garantia individual constitucional, apenas a Unio podia legislar, razo pela qual no foi possvel deixar a matria legislao processual, acerca do que cada Estado-membro da Federao tinha competncia legislativa.

Essa situao perdurou enquanto subsistiu a pluralidade do Direito Processual no mbito nacional, o que somente terminou com a edio do Cdigo de Processo Penal, de 1941, hodiernamente ainda em vigor, que regulou a liberdade provisria, com ou sem fiana, no Ttulo IX, Captulo VI, do Livro I.

O Cdigo de Processo Penal Militar trouxe previso da menagem, espcie de liberdade provisria, nos arts. 263 usque 269. Poder se dar no lugar em que o militar residia quando praticou o crime ou no lugar que seja sede do juzo que o estiver apurando, ou ainda, atendido o seu posto ou graduao, em

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quartel, navio, acampamento ou em estabelecimento ou sede de rgo militar. A menagem a civil ser no lugar da sede do juzo, ou em lugar sujeito administrao militar, se assim o entender necessrio a autoridade que a conceder. Esse codex tambm disciplinou a liberdade provisria no art. 270, caput, e seu pargrafo nico, alneas a e b, e no art. 271.

1.2. Conceito de liberdade provisria

a liberdade concedida ao indiciado ou ru, preso em decorrncia de determinadas espcies de priso cautelar, que, por no necessitar ficar segregado, provisoriamente, em homenagem ao princpio da presuno de inocncia, deve ser liberado, sob determinadas condies. 4

A liberdade provisria encontra-se prevista na Constituio Federal e no Cdigo de Processo Penal, in verbis: Art. 5, LXVI, da Constituio Federal ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana.

Art. 310, do Cdigo de Processo Penal Quando o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante que o agente praticou o fato, nas condies do art. 19, I, II e III, do Cdigo Penal, poder, depois de ouvir o Ministrio Pblico, conceder ao ru liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogao. 5

Pargrafo nico Igual procedimento ser adotado quando o juiz


4 5 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo e Execuo Penal. 2. ed. 2005, p. 520 Referncia a dispositivo original do Cdigo Penal. Atualmente, equivale ao art. 23, I, II e III, da nova Parte Geral do CP, aps a reforma de 1984.

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verificar, pelo auto de priso em flagrante, a inocorrncia de qualquer das hipteses que autorizam a priso preventiva (arts. 311 e 312).

A liberdade provisria uma contracautela que substitui a custdia provisria, com ou sem fiana. Diz-se contracautela, pois a cautela a priso. Assim, a liberdade provisria uma contraposio, cujo antecedente lgico a priso cautelar. Por esse instituto o acusado no recolhido priso ou posto em liberdade quando preso, vinculado ou no a certas obrigaes que o prendem ao processo e ao juzo, com o fim de assegurar a sua presena ao processo sem o sacrifcio da priso cautelar. Diz-se que essa liberdade provisria, pois, a qualquer tempo, ocorrendo certas hipteses previstas em lei, pode ser revogada, sendo o acusado recolhido priso.

Nas palavras do professor MIRABETE:

(...) , pois, um estado de liberdade que pode estar gravado nas condies e reservas que tornam precrio e limitado o seu gozo. Tem a denominao de liberdade provisria porque: a) pode ser revogada a qualquer tempo, salvo no caso de no ser vinculada; b) vigora apenas at o trnsito em julgado da sentena final que, se condenatria, torna possvel a execuo da pena e, se absolutria, transforma a liberdade em definitiva. 6 Importante ainda destacar que no se confundem os institutos da liberdade provisria, revogao de priso preventiva e o relaxamento da priso em flagrante. Este ltimo se d, nos termos do art. 5, LXV, da Constituio, nos

6 MIRABETE, Julio Fabbrini.. Op. cit., p. 402.

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casos de ilegalidade da priso, ou seja, limitando-se s situaes de vcios de forma e substncia na autuao, e nunca acarretando ao acusado deveres e obrigaes. 7 J na liberdade provisria subsistem os motivos da custdia, porm, desde que ausentes os pressupostos autorizadores da priso preventiva, poder ser o acusado posto em liberdade, sujeitando-o a determinadas condies, conforme o caso. V-se, portanto, que a priso legal, porm desnecessria. A revogao da priso preventiva, por sua vez, ocorre quando no mais subsistem os seus pressupostos autorizadores (art. 312 e 313 do CPP), sem que o acusado fique sujeito a qualquer condio. Nota-se, assim, que, quanto causa, a revogao da priso preventiva equipara-se liberdade provisria, porm, quanto aos efeitos, assemelha-se ao relaxamento da priso.

Segundo FREDERICO MARQUES,

liberdade provisria melhor caberia a denominao de liberdade vinculada, pois como assinalava CARRARA, 'perante um homem ainda assistido pela presuno de inocncia, repugna que se diga provisrio o estado de liberdade e, por conseguinte, normal o estado de deteno. 8

VALDIR SZNICK assim justifica a opo pela qualificao "vinculada": (...) Vinculada porque est sujeito a vnculo, ou seja, s obrigaes impostas quando da sua concesso. Ademais, vinculada d a entender melhor o instituto, pois indica que uma liberdade gravada (da o vnculo) (...).
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7 Idem, ibidem, p. 403. 8 MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal, p. 122. 9 SZNICK, Valdir. Liberdade, priso cautelar e temporria, p.217.

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Realmente a denominao "liberdade vinculada" tem a vantagem de advertir que o status coercitivo substitudo pelo nus imposto liberdade pessoal, servindo como barreira ampliao do conceito de liberdade provisria.

Em que pese a pertinncia das crticas, a expresso "liberdade provisria" a mais difundida e a usada pelo nosso legislador.

1.3. A Qualificao "Provisria"

Segundo MIRABETE, a liberdade qualificada de "provisria" porque (...) a) pode ser revogada a qualquer tempo, salvo no caso de no ser vinculada; b) vigora apenas at o trnsito em julgado da sentena final que, se condenatria, torna possvel a execuo da pena e, se absolutria, transforma a liberdade em definitiva. 10.

VALDIR SZNICK afirma que: (...) de incio, a expresso provisria vem por similitude ao seu oposto - a priso provisria. A expresso provisria vem do fato de quer com a fiana (que uma cauo) quer sem fiana, especialmente neste ltimo caso, impem-se certas restries como obrigao de comparecer a todos os atos do processo que, se no cumpridas, pode ser revogada. Mas a principal causa de se chamar provisria que esta liberdade, para efeitos processuais, pode ser mudada para priso, no caso de condenao do ru. 11

10 MIRABETE, Julio Fabbrini . Op. cit., p.402. 11 SZNICK, Valdir. Op. cit. p..216.

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Mas a qualificao de provisria liberdade alvo de srias crticas na doutrina. Para JOO JOS LEAL, que prefere a denominao liberdade processual, a expresso liberdade provisria representa uma contradio, porque provisria a priso, como instrumento de cautela processual (...). 12

1.4. Natureza Jurdica

A liberdade provisria uma medida cautelar para assegurar a liberdade do imputado. Como j dizia BORGES DA ROSA, para maior garantia individual e em respeito liberdade do cidado, que s pode ser cerceada por imperiosos motivos atinentes ao bem pblico, o Direito mantm um outro instituto: a liberdade provisria do acusado (...). 13

Sendo medida cautelar, a liberdade provisria tem carter precrio. Essa precariedade se traduz no seguinte: enquanto o processo no chegar ao seu final, a) a liberdade provisria pode ser revogada, no caso de violaes das obrigaes impostas 14 ; e b) a priso preventiva pode ser imposta, desde que se verifique os motivos ensejadores de sua decretao, dispostos no art. 312 do CPP. FREDERICO MARQUES concebe a liberdade provisria sob duplo aspecto: a reconhece como garantia ao jus libertatis, mas exalta tambm o seu aspecto de contracautela, ou seja, de um sub-rogado processual do carcer ad

12 LEAL, Joo Jos. Crimes hediondos: aspectos poltico-jurdicos da lei n 8.072/90, p. 104. 13 ROSA, Borges. Processo penal brasileiro, vol. 2, p. 325-326, apud Jos Frederico Marques, ob. cit., p. 120 14 No caso de liberdade provisria com fiana, essas obrigaes esto dispostas nos arts. 327 e 328 do CPP (comparecer aos atos do inqurito ou da instruo criminal para os quais tenha sido intimado, pedir permisso para mudar de residncia e no ausentar-se de sua residncia por mais de oito dias sem informar o local onde poder ser encontrado) e, em se tratando de liberdade provisria sem fiana, exige-se o comparecimento a todos os atos do processo (art. 310 do CPP).

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custodiam: (...) a cautela penal tendente a assegurar o bom andamento do processo ou a execuo da pena, com a priso do ru, fica substituda pelas restries e pelos nus contidos na liberdade provisria, a qual, por isso mesmo, assume o aspecto de 'un sostitutivo affievolito', ou sucedneo enfraquecido da priso provisria. 15

A liberdade provisria tem inegavelmente um carter substitutivo. Porm, a nosso ver, ela precipuamente uma tutela acautelatria da liberdade pessoal. Este seu aspecto sobressai em relao ao de contracautela.

1.5. Pressupostos

O pressuposto genrico da liberdade provisria o estado coercitivo em relao ao acusado, que tanto pode se revelar por uma coero in actu como por uma coero potencial. Desse pressuposto genrico (estado coercitivo), provm trs pressupostos especficos: a) priso em flagrante; b) sentena condenatria, da qual o ru pretende interpor recurso, em infrao que no se enquadra no disposto no art. 321, n I e II, do CPP; c) pronncia do ru. 16

Sem o pressuposto genrico e um dos pressupostos especficos no possvel se falar em liberdade provisria. Eles so, portanto, necessrios, mas, no so suficientes, pois outros elementos so exigidos para que o acusado possa defender-se solto enquanto no encerrada a fase de conhecimento do processo

15 MARQUES, Jos Frederico. Op. cit., p. 121. 16 Os dois ltimos pressupostos especficos citados (letra 'b' e 'c'), conforme se ver mais adiante, no se aplicam liberdade provisria sem fiana, mas apenas liberdade provisria com fiana (vide nota de roda p n 04).

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condenatrio. 17

Ter em mente esses pressupostos fundamental para no confundir a liberdade provisria com as outras hipteses em que o acusado no preso, ou solto, durante o processo, quais sejam: a) quando no detido em flagrante, no havendo motivo para a priso preventiva; b) quando absolvido no primeiro grau de jurisdio, mesmo havendo recurso da acusao para o Tribunal; c) quando revogada a priso preventiva (art. 316 do CP); d) em caso de priso ilegal (que, nos termos do art. 5, LXV da CF, dever ser imediatamente relaxada); e) quando o indiciado solto aps o trmino de sua priso temporria; e f) nos casos referidos no art. 321, n I e II do CPP, taxados pela doutrina como casos de liberdade provisria incondicionada ou obrigatria, mas que, em sua essncia, nada tm do instituto.

17 Para conceder-se liberdade provisria sem fiana preciso tambm que no se verifique a presena de qualquer dos motivos jutificadores da priso preventiva (art. 312 do CPP) e, para conceder-se a liberdade provisria com fiana, tambm exige-se que o caso concreto no esteja enquadrado em qualquer das hipteses de inafianabilidade.

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2.0. A LIBERDADE PROVISRIA E SEU TRATAMENTO CONSTITUCIONAL

2.1. Fundamento

A liberdade provisria, com ou sem fiana, sempre foi objeto de previso constitucional no Brasil. Encontra-se erigida em nosso ordenamento jurdico com o status de garantia constitucional, conforme dogmatizada no artigo 5, LXVI, da Constituio Federal: "Ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana". A garantia de responder em liberdade tem por fundamento o princpio constitucional do estado de inocncia, segundo o qual "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria", conforme insculpido no artigo 5, LVII, da Carta da Repblica.

A Constituio Federal de 1988, ao tratar da fiana, inovou, empregando pela primeira vez a expresso liberdade provisria, elencando a fiana como espcie de liberdade provisria, explicitando os princpios da legalidade e da presuno da inocncia, que importam sobremaneira na aplicao dos benefcios de soltura (art. 5, LVII, LXI, LXII e LXVI).

O inciso LVII, do art. 5, consagra o princpio da presuno da inocncia. Por conseguinte, a pessoa acusada de haver cometido uma infrao penal presumida inocente at que passe em julgado sentena penal que a condene.

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ALEXANDRE DE MORAES assevera que trata-se de mais um inciso do art. 5. configurador de uma garantia do status libertatis do indivduo, cuja regulamentao foi transferida ao legislador ordinrio. 18

A garantia da presuno de inocncia vetor cultural do processo e atua no status do acusado e como indicativo do sistema probatrio, exigindo, igualmente, uma defesa substancial e no apenas formal. Desta maneira, traduzir a forma de tratamento do acusado, no mais visto como objeto do processo, mas sim como um sujeito de direitos dentro da relao processual, salienta FAUZI HASSAN CHOUKR. 19

Deste modo, tal princpio garante que nosso status libertatis deva ser mantido intacto at transitar em julgado o processo, salvo razes processuais que justifiquem a imprescindibilidade do encarceramento provisrio.

O ideal seria, portanto, que todos os acusados pudessem defender-se em liberdade, pois, assim, o princpio da presuno da inocncia seria aplicado em toda a sua plenitude. Ocorre que, diante de um caso concreto, a priso do acusado antes da sentena condenatria irrecorrvel pode apresentar-se como um mal necessrio (por exemplo, na hiptese de flagrante, para facilitar a colheita da prova a respeito da materialidade e da autoria), razo pela qual a Constituio de 1988 no a aboliu por completo, reconhecendo, no inciso LXI do mesmo artigo 5, a possibilidade de sua ocorrncia nos casos de flagrante delito e por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria.

18 MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, 2002, p. 405 19 CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal Luz da Constituio, p. 27.

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Porm, como a priso provisria s deve ser utilizada nos casos de absoluta necessidade, procurou-se outros meios diferentes do crcere para assegurar o bom andamento do processo penal. O instituto da liberdade provisria fruto dessa procura, pois "(...) funda-se na vantagem de substituir a priso provisria por outra providncia que logre assegurar a presena do acusado sem o sacrifcio da priso". 20 Em outras palavras, como a regra a liberdade do imputado, surge a liberdade provisria para garantir "(...) o desenvolvimento regular do processo com a presena daquele, dispensando-se a priso provisria por desnecessria(...)". 21

2.2. Direito Fundamental Expresso

A Constituio Federal de 1988 dispe, no inciso LXVI do art. 5, que "ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana". Duas indagaes podem ser feitas a partir desta disposio: a concesso de liberdade provisria um direito do acusado ou uma faculdade do juiz?; a expresso "quando a lei admitir", presente no inciso retro transcrito, significa ter o constituinte autorizado o legislador ordinrio a estabelecer crimes insuscetveis de liberdade provisria?

Quanto primeira indagao, acreditamos no haver maior dificuldade: a Constituio consagrou a liberdade provisria como um direito fundamental do acusado, tornando incontestvel o entendimento de que, no art. 310 do CPP 22 , o verbo "poder" no empregado para indicar que facultado ao
20 TORNAGHI, Hlio Bastos. Institues de processo penali, p. 358. 21 OLIVEIRA ROCHA, Luiz Otavio de; Marco A. Garcia Baz. Fiana Criminal e Liberdade Provisria, p. 17. 22 Art. 310 - Quando o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante que o agente praticou o fato, nas condies do art. 19, I, II e III, do Cdigo Penal, poder, depois de ouvir o Ministrio Pblico, conceder ao

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juiz conceder ou no a liberdade provisria, mas sim no sentido de "dispor de autoridade", ou seja, de caber ao juiz, e apenas ao juiz, constatar se esto presentes as condies legais.

Nas palavras de TOURINHO FILHO, No quis o legislador deixar apreciao da Autoridade Policial, nessa hiptese, a concesso da liberdade provisria. ''E claro que o 'poder' a que se refere o art. 310 do estatuto processual penal no pode traduzir um fazer ou deixar de fazer sua vontade, ao seu talante, ao seu alvedrio, mas sim julgar, no a convenincia ou oportunidade da medida, mas a existncia dos seus pressupostos(...).

Apesar da disposio expressa da nossa atual Carta Magna, ainda h autores que no reconhecem a liberdade provisria como um direito, dentre os quais MAGALHES NORONHA, para quem "a liberdade provisria poder ou no ser concedida, no sendo um direito do acusado, mas uma faculdade do julgador, como indica o verbo usado pelo legislador: poder". 23

No tocante outra indagao, a controvrsia bem mais acentuada. ODONE SANGUIN assim posiciona-se: (...) a liberdade provisria, por ser um direito fundamental constitucional, sempre ser garantida por lei, para todo e qualquer crime, em carter geral, mas ser ou no admitida pelo juiz ou Tribunal conforme o caso concreto, segundo as pautas indicadas em lei, tal como hoje regulada pelo Cdigo de Processo Penal (...). 24

ru liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogao. 23 NORONHA, Magalhes E. Curso de Direito Processual Penal, p. 236. 24 SANGUIN, Odone. Inconstitucionalidade da proibio de liberdade provisria (inciso II, do art. 2, da Lei 8.072, de 25.07.90), Fascculos de Cincias Penais, 1990, p. 18.

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(...) pode a lei ordinria admitir ou no a liberdade provisria, conforme circunstncias concretas, no porm sempre ved-la em carter genrico e absoluto para certa tipologia de crimes. 25

Referindo-se ao inciso XLVI do art. 5 da CF, JOO JOS LEAL entende que: (...) uma correta interpretao do contedo deste mandamento conduz ao entendimento de que a liberdade provisria uma regra constitucional, que somente poder ser afastada pela lei ordinria em casos excepcionais e de comprovada necessidade processual. O que no pode estabelecer a norma ordinria a proibio da concesso deste direito individual, como regra absoluta, aos autores de crimes hediondos. 26

J ANTNIO LOPES MONTEIRO, em defesa da constitucionalidade do artigo 2, II, da Lei 8.072/90 (que considera os crimes hediondos insuscetveis de liberdade provisria) afirma: (...) em nenhum dispositivo constitucional defeso que lei ordinria venha a proibir a concesso da liberdade provisria neste ou naquele caso. Por outro lado, ao mesmo tempo em que se afirma a garantia de liberdade provisria com ou sem fiana (art. 5, LXVI), ressalva-se a necessidade de uma lei permiti-la. Note-se que a forma redacional do inciso - 'quando a lei admitir' no d o carter absoluto a este direitogarantia, deixando como que pendente a exigncia de uma lei ordinria para lhe dar eficcia plena. nesse contexto que vamos encontrar o art. 310 e seu pargrafo do Cdigo de Processo Penal, que prev as hipteses desta 'admisso' (...). 27

Em que pese o entendimento de ANTNIO LOPES MONTEIRO, entendemos que existe uma enorme diferena entre se estabelecer situaes
25 IBIDEM, p. 19. 26 LEAL, Joo Jos. Op. cit. , p. 104-105. 27 MONTEIRO, Antnio Lopes. Crimes hediondos: texto, comentrios e aspectos polmicos, p. 125-126.

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excepcionais de vedao da liberdade provisria (quando ocorrer qualquer das hipteses autorizadoras da priso preventiva - art. 310, pargrafo nico do CPP) e se estabelecerem, excepcionalmente, crimes insuscetveis de liberdade provisria (crimes hediondos - art. 2, II, da Lei 8.072/90). No primeiro caso, a exceo justificada pela necessidade apurada concretamente: o juiz, convencendo-se de que a priso cautelar imprescindvel para assegurar a ordem pblica, a ordem econmica, a execuo da pena ou a prova processual, poder fundamentadamente decret-la. No segundo caso, a exceo justificada apenas pela espcie do delito, no cabendo ao juiz sequer apreciar a necessidade concreta da priso cautelar.

Essa gritante diferena fere de morte o princpio da proibio do excesso, segundo o qual "uma lei restritiva, mesmo adequada e necessria, pode ser inconstitucional, quando adote 'cargas coativas' de direitos e liberdades e garantias 'desmedidas', 'desajustadas', 'excessivas' ou 'desproporcionais' em relao aos resultados obtidos". 28

Assim, a nosso ver, a insuscetibilidade de substituio da priso provisria pela liberdade provisria nos crimes hediondos, limitando a liberdade de deciso do juiz nesta matria e ressuscitando para uma determinada espcie de crime a figura da priso cautelar obrigatria uma medida excessiva e desproporcional.

Tal posicionamento reforado quando fazemos uma interpretao sistmica, articulando o direito liberdade provisria com os outros direitos fundamentais consagrados pela Constituio, como o direito ao devido processo
28 CANOTILHO, Jos J. Gomes. Direito Constitucional, 1987, p. 488, apud Odone Sanguin, Op. cit., p. 18-19.

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legal (inciso LIV do art. 5) e o direito presuno de inocncia (inciso LVII do art. 5). MIRABETE, usando a expresso "custdia atual ou iminente", tambm ressalta a possibilidade do instituto em estudo impedir a priso. 29 Segundo ele, a liberdade provisria (...) substitui a custdia provisria, atual ou iminente, com ou sem fiana, nas hipteses de flagrante (arts. 301 a 310), em decorrncia da pronncia (art. 408, 1) e da sentena condenatria recorrvel (art. 594) (...) 30 (negrito nosso).

J TORNAGHI apresenta um conceito bem peculiar: (...) a liberdade provisria uma situao do acusado; situao paradoxal em que ele , ao mesmo tempo, livre e vinculado. Livre de locomover-se, mas vinculado a certas obrigaes que o prendem ao processo, ao juzo e, eventualmente, a um lugar predeterminado pelo juiz. 31

Alguns autores, no entanto, do uma maior abrangncia liberdade provisria, entendendo que este instituto se identifica com a liberdade do indivduo contra qualquer priso cautelar. Dentre eles est JOO JOS LEAL, defensor de que a liberdade provisria (...) est relacionada com sua face repressiva, que a priso provisria ou priso cautelar e suas espcies: a priso em flagrante, a priso preventiva, a priso temporria, a priso decorrente de sentena de pronncia e a de sentena condenatria recorrvel. 32

29 Se o ru, pronunciado ou condenado por crime afianvel, no for primrio ou no tiver bons antecedentes, poder no ser preso se pagar a fiana arbitrada pelo juiz (art. 408, 2 e 3 do CPP c/c o art. 594 do mesmo diploma legal). 30 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal, p.402. 31 TORNAGHI, Hlio Bastos. Op. cit., p. 358. 32 LEAL, Joo Jos. Op.cit., p. 103-104.

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No concordamos com esse sentido amplo atribudo liberdade provisria. Esta, em momento algum, pode substituir a priso preventiva. Uma vez presentes e enquanto presentes os motivos que justificam a decretao da referida priso, dispostos no art. 312 do CPP, ela subsistir. A partir do momento que esses motivos deixam de existir, a priso preventiva deve ser revogada (art. 316 do CPP), reintegrando-se o acusado em seu integral status libertatis, sem que se lhe possa imputar qualquer dos nus advindos da liberdade provisria.

O legislador ordinrio de certa forma incentivou esta construo ampla e equivocada do conceito de liberdade provisria, quando incluiu no captulo reservado a este instituto a determinao de que o ru se defender do processo em liberdade no caso de infrao, a que no for isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade (inc. I do art. 321 do CPP) e quando o mximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, no exceder a 3 (trs) meses (inc. II do art. 321 do CPP). Essa incluso contribuiu para a formao da corrente doutrinria que sustenta a existncia de dois casos excepcionais de liberdade provisria sem qualquer nus, o que lamentvel, pois o sentido da liberdade provisria exatamente estabelecer uma troca: o acusado deixa de ser preso ou solto, e, em troca disso, recebe um encargo (pagamento de fiana e/ou atendimento a certas obrigaes).

Se o legislador tivesse encaixado as disposies do art. 321 do CPP em outra parte do Cdigo, elas no seriam relacionadas como hipteses de liberdade provisria e, ento, a existncia do nus seria um caractere indiscutvel desta, que barraria qualquer investida de ampliao de seu conceito.

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FREDERICO MARQUES, inclusive, prefere ignorar que o art. 321 do CPP est situado no captulo referente liberdade provisria, como se infere das seguintes afirmaes: (...) h as infraes penais em que o ru se livra solto independentemente da medida cautelar de liberdade provisria, ex vi do disposto nos artigos 321, n I e II, e 309 do Cdigo de Processo Penal" 33 ; "a liberdade provisria, com ou sem fiana, vincula o ru ao processo condenatrio mediante nus processuais a ele impostos (...). 34

primeira vista, pode parecer que posicionar-se contra a ampliao do conceito de liberdade provisria significa posicionar-se em desfavor do acusado, mas no . Na verdade, quando fixamos a real extenso do instituto da liberdade provisria, estamos apenas dizendo que ele no est presente na totalidade dos casos em que o acusado solto ou deixa de ser preso, o que diferente de se posicionar contra a soltura e a no priso do acusado. Em alguns casos concretos, a fixao precisa da extenso da liberdade provisria pode funcionar em favor do acusado. Exemplo: suponhamos que seja decretada a priso preventiva de um acusado de crime hediondo e que, dias aps, os motivos daquela decretao no mais subsistem. Partindo do conceito amplo de liberdade provisria (que abrange a revogao da priso preventiva), se o juiz entender constitucional o art. 2, II, da Lei 8.072/90 (que veda liberdade provisria aos acusados de crimes hediondos), ele certamente no revogar a priso preventiva. Porm, se o magistrado partir do conceito restrito de liberdade provisria (que no confunde liberdade provisria com revogao de priso preventiva), ele a revogar, mesmo que entenda constitucional o citado dispositivo.

33 MARQUES, Jos Frederico Marques, ob. cit., p. 127. 34 Ibidem, p.129.

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3.0. ESPCIES DE LIBERDADE PROVISRIA NO CDIGO DE PROCESSO PENAL COMUM


A liberdade provisria pode ser obrigatria (ou desvinculada), permitida (ou vinculada) ou proibida (ou vedada).

3.1. Liberdade provisria obrigatria ou desvinculada


O art. 321 do Cdigo de Processo Penal traz a figura da liberdade provisria obrigatria ou desvinculada, isto , independentemente do pagamento de fiana e sem sujeitar o acusado a qualquer vinculao ou condio. Para tanto, basta que a infrao seja punida, exclusivamente, com pena de multa, ou que a pena privativa de liberdade no exceda a trs meses. Nesses dois casos, o legislador usou a expresso livrar-se- solto, independentemente de fiana.

No primeiro caso (quando a infrao punida, exclusivamente, com pena de multa), o fundamento para a concesso de liberdade provisria obrigatria e desvinculada de qualquer condio encontra-se no fato de que, caso o acusado seja condenado, no ficaria sujeito priso, j que a nica punio existente a pena de multa. Como, ento, sujeit-lo, provisoriamente, a uma pena mais grave do que aquela que ele receberia caso fosse definitivamente condenado? Tal fato seria um verdadeiro absurdo.

A segunda hiptese se d quando a pena privativa de liberdade no ultrapassa trs meses. Por se tratar de uma pena pequena, o legislador achou por bem estabelecer, para o caso, liberdade provisria obrigatria, sem fiana ou

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qualquer outra condio, pois, diante do tempo de durao do inqurito e ao penal, certamente o acusado ficaria mais tempo preso em decorrncia da priso provisria do que em funo da condenao final que no excederia trs meses de recluso, deteno ou priso simples.

No caber, entretanto, tal instituto, nos termos do art. 321 do CPP, nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o ru j tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado (art. 323, III, do CPP). Trata-se do ru que reincidente em crime doloso. Por se tratar de norma restritiva, a interpretao tambm deve ser restrita, vedando-se a analogia ou interpretao extensiva. Assim, a condenao anterior a crime culposo ou contraveno no impede a concesso do benefcio. Tambm se encontra proibida a concesso desse benefcio se houver no processo prova de ser o ru vadio (art. 323, IV, do CPP).

De acordo com o professor FERNANDO CAPEZ (...) a Lei n 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais), em seu art. 69, pargrafo nico, institui nova hiptese de liberdade provisria obrigatria: quando o autor do fato, surpreendido em flagrante, assumir o compromisso de comparecer sede do juizado. 35

Note-se que nesta hiptese, o autor do fato delituoso no ser preso em flagrante delito.

3.2. Liberdade provisria permitida ou vinculada


A liberdade provisria pode ser tambm permitida ou vinculada.
35 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 1999, p. 233.

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Ocorre em determinadas hipteses em que o legislador admitiu a concesso desse instituto, porm sujeitou o acusado ao cumprimento de certas condies, sob pena de se revogar a liberdade e recolher-se o ru priso.

As condies s quais o ru estar sujeito encontram-se previstas nos arts. 327 e 328 do Cdigo de Processo Penal:

a) obrigao de comparecer a todos os atos do processo (art. 327 do CPP); b) proibio de o ru mudar de residncia, sem prvia permisso da autoridade processante (art. 328, 1 parte, do CPP);

c) proibio de o ru ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residncia, sem comunicar autoridade processante o lugar onde ser encontrado (art. 328, 2 parte, do CPP).

Como se v, o legislador permite a concesso de liberdade provisria, porm sujeita o acusado a certas condies. Nas palavras do professor PAULO RANGEL: (...) Portanto, o ru fica livre, mas preso ao processo. 36

3.3. Liberdade provisria permitida ou vinculada, sem fiana


A primeira hiptese de liberdade provisria sem fiana, mas com vinculao, a mencionada no art. 310, caput, do CPP, verbis:

36 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, p. 658.

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Art. 310 Quando o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante que o agente praticou o fato, nas condies do art. 19, I, II e III, do Cdigo Penal, poder, depois de ouvir o Ministrio Pblico, conceder ao ru liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogao.

O referido artigo permite ao juiz conceder liberdade provisria ao acusado, independentemente de fiana, desde que sua conduta se encaixe no art. 23 do Cdigo Penal (causas excludentes da ilicitude do fato), pouco importando se o crime inafianvel ou no. O fundamento para a existncia desse dispositivo que o acusado agiu acobertado por uma excludente da ilicitude, ou seja, de acordo com o direito, no havendo, portanto, razo para que permanea preso.

Para o j citado PAULO RANGEL:

(...) A liberdade provisria estatuda no art. 310 e seu pargrafo nico independe da natureza da infrao, ou seja, afianvel ou no, admite-se a liberdade. Assim, pouco importa se o fato est descrito no art. 121, caput, do Cdigo Penal, ou no art. 155, caput, do mesmo estatuto repressivo. Primeiro, o juiz deve analisar se o fato foi praticado nas hipteses descritas no art. 23 do CP. Segundo, se existem razes para, se o ru solto estivesse, ser preso preventivamente. Assim, se a conduta do ru amolda-se ao art. 23 do CP ou inexistirem razes para prend-lo preventivamente, a liberdade provisria passa a ser direito subjetivo do ru. 37
37 RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 661.

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O artigo em anlise no contempla situaes em que h excluso da culpabilidade (erro de proibio, coao moral irresistvel, obedincia hierrquica, inimputabilidade, embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou fora maior etc.). Alguns autores defendem uma interpretao mais ampla para abranger tambm essas causas, porm, apesar de louvvel, nitidamente de lege ferenda.

A segunda hiptese de liberdade provisria sem fiana, mas com vnculo a prevista no art. 350 do CPP. De acordo com esse dispositivo:

Art. 350 Nos casos em que couber fiana, o juiz, verificando ser impossvel ao ru prest-la, por motivo de pobreza, poder concederlhe a liberdade provisria, sujeitando-o s obrigaes constantes dos arts. 327 e 328. Se o ru infringir, sem motivo justo, qualquer dessas obrigaes ou praticar outra infrao penal, ser revogado o benefcio.

Pargrafo nico O escrivo intimar o ru das obrigaes e sanes previstas neste artigo.

Nota-se que o caso em apreo diz respeito aos crimes que admitem fiana, mas o ru, por motivo de pobreza, encontra-se impossibilitado de prestla. Nesse caso, o juiz poder conceder liberdade provisria, sujeitando-o, entretanto, a determinadas condies (arts. 327 e 328 do CPP).

Essa liberdade provisria prevista no art. 350 do CPP depende de trs

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requisitos:

a) somente pode ser concedida nos casos em que se admite fiana; b) o ru deve ser pobre; c) sujeio s condies previstas nos arts. 327 e 328 do CPP.

A esse respeito, leiam-se as palavras do professor PAULO RANGEL:

(...) Verifica-se, assim, que essa liberdade somente poder ser concedida se o crime for afianvel, pois, do contrrio, dever ser tratada pelo art. 310 do estatuto processual. curioso que ao pobre e ao rico que cometerem crimes inafianveis seja permitida a liberdade provisria do art. 310 do CPP. Porm, ao pobre que cometer crime afianvel ser-lhe- concedida a liberdade provisria ao art. 350. Ou seja, h, data vnia, tratamento diferenciado dado ao pobre, que ter mais obrigaes a cumprir por estar em liberdade provisria nos termos do art. 350; quanto ao rico, por ter cometido um crime inafianvel, ter a liberdade provisria do art. 310. Explicamos. Quais as obrigaes constantes do art. 310 do CPP? Na realidade s h uma: comparecer a todos os atos do processo. Quais as obrigaes constantes do art. 350 do CPP? So trs, diludas nos arts. 327 e 328 (...) Assim, o pobre, liberado os termos do art. 350 do CPP, est sujeito a trs obrigaes processuais, enquanto que o pobre (ou o rico), liberado nos termos do art. 310, a apenas uma. E vejam: a infrao penal cometida nos termos do art. 310 pode ser afianvel ou no. O que significa dizer, a infrao mais grave (por isso inafianvel) sujeita o autor da mesma a uma nica obrigao (comparecer a todos os atos do processo) e a infrao menos grave (por isso afianvel) sujeita-a a trs obrigaes. 38

38 RANGEL, Paulo. Op. cit, p.662.

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Finalmente, uma terceira hiptese de liberdade provisria sem fiana, mas com vnculo, a prevista no art. 310, pargrafo nico, do CPP:

Art. 310 (...)

Pargrafo nico Igual procedimento ser adotado quando o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, a inocorrncia de qualquer das hipteses que autorizam a priso preventiva (arts. 311 e 312).

Esse pargrafo nico foi acrescentado ao art. 310 do CPP pela Lei n 6.416/77. A regra agora o acusado responder ao processo em liberdade, sem nus econmico, somente devendo ser preso se presente algum dos requisitos da priso preventiva. Aplica-se tanto s infraes afianveis como s inafianveis, ao ru primrio ou reincidente, de bons ou maus antecedentes.

Assim, caso a priso se mostre legal, porm desnecessria, o magistrado dever conceder liberdade provisria, sujeitando o acusado a determinadas condies. No se trata de mera faculdade do magistrado, e sim de direito subjetivo do acusado, sempre que ausentes os pressupostos autorizadores da preventiva. Segundo o professor MIRABETE:

(...) Tem-se entendido, por vezes, que o pargrafo nico do artigo 310 atribui ao magistrado a mera faculdade de conceder a liberdade provisria. Trata-se, porm, de um direito subjetivo processual do acusado que, despojado de sua liberdade pelo flagrante, a readquire desde que no ocorra nenhuma das hipteses autorizadoras da priso preventiva. No pode o juiz, reconhecendo que no h elementos que

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autorizariam a decretao da priso preventiva, deixar de conceder a liberdade provisria. Alm disso, embora a lei diga que a liberdade concedida quando o juiz verificar a inocorrncia de qualquer das hipteses que autorizam a priso preventiva, deve-se entender que quer dizer que deve conced-la quando no verificar a ocorrncia de uma dessas hipteses, pois caso contrrio estaria exigindo a evidncia de um fato negativo, o que no se coaduna com o sistema probatrio do processo penal. 39

Dessa forma, sempre que o juiz verificar que no esto presentes nenhuns dos motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (arts. 311 e 312 do CPP), isto , no sendo necessria para a garantia da ordem pblica, garantia da ordem econmica, convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal, dever conceder liberdade provisria ao acusado, mediante vinculao a certas condies.

3.4. Liberdade provisria permitida ou vinculada, com fiana

A liberdade provisria com fiana e, conseqentemente, com vinculao ocorre em determinadas infraes onde o legislador permitiu que o acusado, mediante a prestao de uma garantia, goze de liberdade provisria. Assim, com bem dispe a Constituio Federal (art. 5, LXVI), ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. Trata-se ento de uma cauo, de uma garantia real, servindo para designar os meios que sirvam para assegurar o cumprimento de uma obrigao processual do ru.
39 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 406.

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O Cdigo de Processo Penal no estabelece quais so as infraes penais que admitem fiana, mas sim que tipo de infrao a admite. O art. 323 do CPP, a contrario sensu, deixa claro que cabe fiana para as contravenes penais (exceto as tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei de Contravenes Penais) e crimes punidos com recluso, deteno ou priso simples, cuja pena mnima cominada no ultrapasse 2 (dois) anos. De acordo com o STF:

A afianabilidade de infrao penal, a partir da Lei no 6.416/77, verifica-se em funo domnimo de pena abstratamente cominada, e no da concretamente aplicada. (STF, 1 Turma, HC 72.169, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 21.2.95).

A fiana, conforme j mencionado, uma cauo destinada a garantir o cumprimento das obrigaes processuais do ru. Trata-se de um direito subjetivo e constitucional do acusado, pois, se presentes todos os requisitos exigidos por lei, a fiana deve ser concedida. Nas palavras do professor JULIO FABBRINI MIRABETE:

A fiana um direito subjetivo constitucional do acusado, que lhe permite, mediante cauo e cumprimento de certas obrigaes, conservar sua liberdade at a sentena condenatria irrecorrvel. um meio utilizado para obter a liberdade provisria: se o acusado est preso, solto; se est em liberdade, mas ameaado de custdia, a priso no se efetua. 40

A fiana se destina ao pagamento das custas do processo, de uma


40 Bis idem, Op. cit., p. 408.

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eventual pena pecuniria (multa) ou para garantir o ressarcimento da vtima diante do crime que foi praticado. Pode ser concedida em qualquer fase do inqurito ou do processo, at o trnsito em julgado da sentena. Ser arbitrada pela autoridade policial nos casos de infrao punida com deteno ou priso simples, sendo concedida pelo juiz nos demais casos (art. 322 do CPP).

O arbitramento da fiana, nos termos do art. 326 do CPP, dever levar em considerao a natureza da infrao, as condies pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importncia provvel das custas do processo, at final julgamento.

De acordo com o art. 325 do CPP, o valor da fiana fixado com base na pena mnima e mxima cominada abstratamente infrao penal, podendo variar de um a cem salrios mnimos de referncia. Esse valor poder ainda ser reduzido at o mximo de dois teros ou aumentado at o dcuplo, se assim o recomendar a situao econmica do ru ou do indiciado.

H duas modalidades de prestao de fiana: (i) por depsito: consiste no depsito de dinheiro, pedras, objetos, metais preciosos ou ttulos da dvida pblica; (ii) por hipoteca: no h limitao do seu objeto. Exige-se, entretanto, avaliao por perito nomeado pela autoridade e inscrio em primeiro lugar.

Ocorrer o quebramento da fiana quando o ru, legalmente intimado, deixar, injustificadamente, de comparecer aos atos do processo, quando mudar de residncia ou se ausentar por mais de oito dias sem comunicar previamente ao juzo, e quando, na vigncia do benefcio, praticar outra infrao penal (arts. 327/328 c/c 341/343 do CPP). Como conseqncia, o acusado perder metade do valor pago e ter que se recolher priso.

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Quando se reconhecer no ser cabvel a fiana ser ela cassada em qualquer fase do processo. , portanto, caso em que a fiana concedida por engano da autoridade. Ser tambm cassada quando reconhecida a existncia de delito inafianvel, no caso de inovao na classificao do delito, ou seja, so aqueles casos em que a imputao passa de um delito afianvel para outro inafianvel. Nos termos do art. 340, pargrafo nico, do CPP, haver ainda a cassao da fiana quando, exigido o reforo, ele no for prestado. Como conseqncia, o valor pago a ttulo de fiana integralmente devolvido e o ru ter que se recolher priso.

O reforo da fiana ser exigido quando a autoridade tomar por engano fiana insuficiente; quando houver depreciao material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou depreciao dos metais ou pedras preciosas e quando for inovada a classificao do delito (art. 340 do CPP). So, assim, casos em que o valor arbitrado se mostra insuficiente ou inexato.

Nos termos do art. 344 do CPP, ocorrer a perda ou perdimento do valor da fiana quando o ru, uma vez condenado, no se apresentar priso. Nesse caso, o montante pago a ttulo de fiana ser perdido e o ru dever se recolher priso. Para o professor JULIO FABBRINI MIRABETE:

(...) Ao dizer que a perda se d quando o ru no se apresentar priso, no est exigindo a lei, literalmente, que o condenado procure a autoridade para entregar-se, mas, simplesmente, que no desobedea ou resista ao cumprimento do mandado de priso nem se oculte ou se ausente, impedindo a execuo imediata dessa ordem

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judicial. 41

A fiana, no havendo quebramento ou perda, ser restituda sem desconto, transitada em julgado a sentena que houver absolvido o ru ou declarado extinta a ao penal (art. 337 do CPP). J as fianas quebradas ou perdidas passam a fazer parte do Fundo Penitencirio Nacional (FUNPEN), conforme dispe o art. 2, VI, da Lei Complementar n 79, de 07 de janeiro de 1994. 42

3.5. Liberdade provisria proibida ou vedada


O Cdigo de Processo Penal, em seus arts. 323 e 324, estabelece quais infraes penais so inafianveis, devendo-se acrescentar, ainda, as proibies contidas na Constituio Federal e em leis especiais. Assim, no ser concedida fiana: a) nos crimes punidos com recluso em que a pena mnima cominada for superior a dois anos; b) nas contravenes penais de vadiagem e mendicncia (arts. 59 e 60 da Lei de Contravenes Penais); c) nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o ru j tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado (reincidente em crime doloso); d) se houver prova, no processo, de ser o ru vadio; e) nos crimes punidos com recluso, que provoquem clamor pblico ou que tenham sido cometidos com violncia ou grave ameaa contra a pessoa; f) ao ru que, no mesmo processo, tiver quebrado fiana anteriormente
41 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 421. 42 Cria o Fundo Penitencirio Nacional - FUNPEN, e d outras providncias.

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concedida ou infringido, sem justo motivo, quaisquer das obrigaes a que se refere o art. 350 do CPP; g) nos casos de priso civil, disciplinar, administrativa ou militar; h) ao que estiver no gozo de suspenso condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contraveno que admita fiana; i) quando estiverem presentes quaisquer dos motivos que autorizem a decretao da priso preventiva (art. 312 do CPP); j) no crime de racismo (art. 5, XLII, da Constituio Federal); k) nos crimes hediondos e equiparados (art. 5, XLIII, da Constituio Federal); l) na ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (art. 5, XLIV, da Constituio Federal); m) nos casos de intensa e efetiva participao em organizaes criminosas (art. 7 da Lei n 9.034/95); n) o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, salvo quando a arma estiver registrada em nome do agente (art. 14, pargrafo nico, da Lei n 10.826/2003); o) nos crimes de lavagem de dinheiro (art. 3 da Lei n 9.613/98).

Para FREDERICO MARQUES, a liberdade provisria disciplinada pelo Cdigo de Processo Penal como "(...) medida de carter cautelar em prol da liberdade pessoal do ru ou do indiciado, no curso do procedimento, (...) para fazer cessar priso legal do acusado ou para impedir a deteno deste em casos em que o cacer ad custodiam permitido" 43 .

3.6. Um panorama da fiana criminal luz do pargrafo nico do artigo 310 do CPP
43 MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, p. 119.

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Destarte, hoje a possibilidade ou no de fiana diz muito pouco diante do pargrafo nico do artigo 310 do CPP e hora de revermos a funo deste instituto em nosso direito. Na anterior redao do artigo 310, a priso em flagrante era uma modalidade de custdia cautelar com requisitos prprios. Em verdade, a manuteno do ru preso era a regra e decorria to somente do estado de flagrncia.

Diante deste quadro que se estabeleciam os delitos afianveis e os no afianveis. Quando permitida a fiana, havia uma soluo de continuidade na regra. Havia ainda os casos nos quais o ru se livrava solto independentemente de fiana, como o caso das previses do artigo 321. Mas para os delitos mais graves duas eram as alternativas: ou prestava fiana, quando admitida, ou ficava preso por fora do flagrante.

Nos casos em que o delito fosse apenado com priso simples ou deteno a prpria autoridade policial poderia arbitrar a fiana. Caso contrrio, seria a autoridade judiciria.

O pargrafo nico do artigo 310 do CPP foi introduzido pela Lei n 6.416/77, alterando substancialmente a funcionalidade da fiana. Anteriormente, como visto, a regra era a priso em decorrncia da prpria situao de flagrncia, excetuadas algumas hipteses, como as previstas no caput do artigo 310 e a possibilidade de prestao de fiana. Nenhuma ligao imediata havia entre os requisitos da priso preventiva e manuteno da priso por flagrante.

Ocorre, porm, que a norma do pargrafo nico do artigo 310 atrelou

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a possibilidade de manuteno da priso decorrente de flagrante somente presena dos requisitos da priso preventiva.

Com efeito, o referido pargrafo amplia a possibilidade de liberdade provisria, estatuda para as hipteses do artigo 23 da nova parte geral, tambm para os casos onde nenhuma destas hipteses esteja presente, desde que ausentes os requisitos da priso preventiva (artigos 311 e 313).

Assim sendo, passamos a ter as seguintes hipteses:

- O ru se livra solto independentemente de fiana, sem nus (artigo 310, caput, e 321, caput, do CPP), ou com nus (artigo 350 do CPP);

- O delito apenado com pena de deteno ou priso simples e afianvel, podendo o acusado prestar fiana arbitrada pela autoridade policial (artigo 322 do CPP);

- O delito afianvel e a fiana deve ser prestada perante a autoridade judiciria por ser apenado com recluso;

- O delito inafianvel e no esto presentes os requisitos da priso preventiva, cabendo a liberdade provisria por fora do pargrafo nico do artigo 310 do CPP;

- O delito inafianvel e esto presentes os requisitos da priso preventiva, que teria de ser decretada de ofcio pelo magistrado, mantendo-se a custdia;

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Ora, como se observa, est gerada uma incongruncia, pois nos casos em que o delito inafianvel, o que faz presumir tratar-se de infrao mais grave, no estando presentes os requisitos da priso preventiva, dever ser concedida liberdade provisria, ex vi pargrafo nico do artigo 310 do CPP, ao passo que quando o crime afianvel e a fiana deve ser arbitrada pela autoridade judiciria, em tese, a seguir-se a letra da lei, dever o indivduo prestar fiana, sendo a infrao presumidamente menos grave.

Nos casos de fiana prestada junto autoridade policial, a nica vantagem no ter de esperar os autos serem remetidos a juzo para concesso da liberdade provisria. Por outro lado, sempre que estiverem presentes os requisitos da preventiva, seja ou no afianvel a infrao, dever a priso ser decretada de ofcio pelo magistrado, sendo incompatvel com a fiana.

Como os autos do flagrante devem ser remetidos a juzo o mais rpido possvel, surge o questionamento: para que prestar fiana se a liberdade provisria inexorvel? Sim, pois ou h presena dos requisitos da preventiva e no h possibilidade de fiana ou ento a liberdade ser concedida por fora do pargrafo nico do artigo 310 do CPP, sem necessidade de pagamento de fiana.

Por uma ilao lgica, no isonmico admitir-se que um delito afianvel com fiana determinada pelo juiz implique em o acusado desembolsar a quantia e em um delito inafianvel, sem presena dos pressupostos da preventiva, seja concedida liberdade provisria pura e simples. A conseqncia que nos casos de possibilidade de fiana arbitrada pelo juiz, a liberdade dever vir por fora do artigo 310, pargrafo nico, sendo a exigncia de fiana injusta.

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Resta, portanto, a fiana eficaz somente para aqueles casos em que o acusado pode v-la arbitrada pela autoridade policial e prefere efetuar incontinenti o pagamento, sem aguardar a remessa do feito para juzo, onde a liberdade viria sem desembolso de fiana. O que se concluiu que a propalada inafianabilidade, to alardeada, como, por exemplo, no caso do Estatuto do Desarmamento, nenhuma repercusso prtica tem. Ou estaro presentes os pressupostos da priso preventiva e a custdia se mantm, ou haver liberdade por fora do pargrafo nico do artigo 310 do CPP, sem necessidade de fiana.

O caso seria de preconizar-se a impossibilidade de liberdade provisria, nos moldes do artigo 2, inc. II, da Lei n 8.078/90, nica forma de manter-se a custdia automtica do flagrado sem necessidade dos requisitos da preventiva.

A fiana poderia ser um til instrumento de auxlio na persecuo penal. Todavia, a introduo do pargrafo nico do artigo 310 do CPP produziu uma indisfarvel incongruncia, tornando a fiana impraticvel, pois tirante a hiptese de fiana que pode ser prestada perante a autoridade policial - que pode permitir a liberdade antes que os autos sejam remetidos a juzo - em todos os demais casos, excetuados as hipteses nos quais o acusado se livra solto independentemente de fiana, haver a liberdade por fora do referido preceptivo, a menos que existam pressupostos para a priso preventiva, que j incompatvel com a liberdade provisria. Significa dizer que a exigncia de fiana nos casos nos quais ela prestada em juzo profundamente injusta quando, para os casos onde ela sequer possvel, existe a possibilidade de liberdade pura e simples. Quem prestar fiana podendo aguardar a liberdade prevista no artigo 310, pargrafo nico, do CPP?

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4.0. DA INCOMPATIBILIDADE COM DETERMINADAS PRISES E PROVIDNCIAS CAUTELARES

Como observa TORNAGHI, "(...) em relao priso preventiva, a lei brasileira se portou da seguinte forma: se a priso absolutamente necessria, ela permitida ou mesmo imposta e no pode ser substituda pela liberdade provisria; se, ao contrrio, a priso no de todo imprescindvel, a decretao dela constituiria abuso de poder. No h que falar em substitu-la, pois seria substituir uma coisa que no deve existir (...)" 44

Assim, decretada a custdia preventiva, "(...) a possibilidade de libertao do agente no se verificar atravs de liberdade provisria, mas de revogao da medida cautelar de priso preventiva (...)." 45

TOURINHO FILHO explica, na prtica, essa incompatibilidade:

(...) a preventiva decretada para assegurar a aplicao da lei penal, por convenincia da instruo criminal, da ordem econmica e como garantia da ordem pblica (CPP, art. 312). Assim, no teria sentido permitir-se-lhe a liberdade provisria mediante fiana, mesmo ciente

44 TORNAGHI, Hlio Bastos. Ob. cit., p.359 45 AMNDOLA NETO, Vicente. Habeas Corpus trfico de entorpecentes, p.306.

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o Juiz de que o ru , ou indiciado, est preparando para fugir. Se o ru est afugentando as testemunhas que devam depor contra ele, se est tentando subornar testemunhas ou peritos, e o Juiz lhe decreta a medida extrema, teria sentido pudesse ele lograr a liberdade provisria mediante fiana?(...) 46 .

Em suma, em se tratando de priso preventiva, ou ela revogada, desaparecendo a situao coercitiva (pressuposto bsico da liberdade provisria), ou ela mantida.

A liberdade provisria tambm incompatvel com a priso temporria. Esta espcie de priso , na verdade, (...) um desses mecanismos de coero pessoal que, de modo direto e imediato, atinge o direito de liberdade do cidado (...) 47 , ficando este impedido, pelo princpio da reserva legal, de se insurgir contra tal mecanismo.

Nos termos da lei que a instituiu (Lei 7.960/89), a priso temporria cabvel quando: a) imprescindvel para as investigaes do inqurito policial (art. 1, I); b) o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade (art. 1 II); e c) houver fundadas razes de autoria ou participao do indiciado em crimes graves elencados nas alneas do inc. II do art. 1. Assim, ocorrendo qualquer dessas hipteses, a autoridade judiciria, a pedido da autoridade policial ou do Ministrio Pblico, ordenar fundamentadamente a priso temporria do indiciado, o qual nada

46 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, vol. 3, p.522. 47 FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos, p.241.

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poder fazer seno aguardar o trmino do seu prazo (em regra, cinco dias), quando ento ser automaticamente solto, sem necessidade de qualquer contracautela.

Igualmente incompatvel com a liberdade provisria a priso civil. Esta decretada com o objetivo de compelir algum prtica de algum ato. Se a priso que compele, bvio que ela no pode ser substituda pela liberdade provisria, medida menos drstica, que, in casu, seria ineficaz.

Na priso disciplinar tambm no cabe liberdade provisria. Como lembra TOURINHO, (...) se a finalidade daquela a obedincia e a ordem que devem reinar em determinados servios, no teria sentido a liberdade provisria. A disciplina seria postergada.48

Providncias preventivas de natureza anloga priso cautelar, como as interdies provisrias de direitos e a aplicao provisria de medida de segurana, tambm no podem ser substitudas pela liberdade provisria. Eis as razes: as interdies de direito no afetam a liberdade de locomoo do ru, e sim o exerccio e gozo de direitos subjetivos; para as medidas de segurana, que baseiam-se no estado perigoso do ru, "(...) previu o legislador, com muita sabedoria, formas mais adequadas de contracautela, tais como a revogao e a substituio da segurana provisria". 49

Por fim, como ensina MIRABETE:

48 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p.522. 49 MARQUES, Jos Frederico. Op. cit.; p. 130.

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No se confundem a liberdade provisria e o relaxamento da priso em flagrante. No relaxamento da priso em flagrante segue-se o preceito do artigo 5, LXV, da CF, de que 'a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria', limitando-se s situaes de vcios de forma e substncia na autuao, e nunca acarretando ao acusado deveres e obrigaes. Na liberdade provisria, ao contrrio, permanecem os motivos da custdia, substituda por aquela quando a lei a admite, ficando o acusado sujeito a sanes pelo no cumprimento das obrigaes que, conforme a hiptese, lhe devem ser impostas. 50 (negrito nosso).

50 MIRABETE ,Julio Fabbrini, ob. cit.; p.403.

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5.0. A LIBERDADE PROVISRIA EX OFFICIO NA PRISO EM FLAGRANTE


A maioria das detenes quase sempre decorre de priso em flagrante decretada pela autoridade policial. Referida medida administrativa se lastreia na certeza da materialidade delitiva e de sua respectiva autoria, sem o que no se pode falar em priso em flagrante, consoante regramento expresso no art. 301 do Cdigo de Processo Penal. Tolhida a liberdade do cidado, imediatamente a autoridade judiciria competente comunicada a fim de exercer o controle da legalidade formal e material da priso. A partir da, o detido fica disposio do juzo criminal, a quem se deve reportar sobre eventual pleito de liberdade provisria.

A praxe forense revela que ao receber a comunicao da priso em flagrante o juiz manda dar vistas ao representante do Ministrio Pblico, que, aferindo a regularidade formal da priso, via de regra, se posiciona pelo aguardo da concluso do inqurito policial e a sua conseqente remessa ao Poder Judicirio, o que sempre deferido pelo magistrado, que se abstm de manifestar sobre eventual direito do autuado responder o processo em liberdade, preferindo esperar a provocao do interessado.

Ocorre, porm, que o artigo 5, LXVI, da Carta Poltica estabelece: Ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. No mesmo sentido o pargrafo nico do artigo

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310 do Cdigo de Processo Penal preleciona que o juiz deve conceder a liberdade provisria ao sujeito preso em flagrante quando no estiver presente qualquer hiptese que autoriza a decretao da priso preventiva, ou seja, no havendo razes para a priso, impe-se a liberao imediata do autuado. Depreende-se que a norma constitucional tem por finalidade atribuir autoridade judiciria no s o controle da legalidade formal da priso em flagrante, mas tambm o dever de analisar, de plano e por impulso oficial, a existncia dos pressupostos legais que autorizam a manuteno da custdia cautelar. Por outro lado, a regra processual penal oferece os parmetros legais a nortear a deciso judicial concernente ratificao da priso em flagrante ou concesso da liberdade provisria.

Na condio de guardio das liberdades individuais, o Poder Judicirio no deve se furtar em manifestar-se, de ofcio, sobre possvel direito de o custodiado aguardar em liberdade o deslinde da causa, ainda que no haja provocao do juzo. bem verdade que entre a comunicao da priso em flagrante e o oferecimento da denncia ainda no se pode falar em processo. Contudo, o autuado j est disposio da justia criminal, podendo desfrutar desde ento das garantias constitucionais e processuais asseguradas no ordenamento jurdico.

O argumento de que o auto de priso em flagrante nem sempre oferece subsdios probatrios suficientes para o juiz se convencer de plano sobre o direito da liberdade provisria do autuado no pode imperar. O flagrante se equivale ao prprio inqurito policial, compreendendo toda a prova da autoria e da materialidade criminosa, alm de dados sobre a vida pregressa e os antecedentes criminais do autuado. Prova disso que normalmente os pedidos de liberdade provisria so atendidos ou negados com base na exclusiva prova

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do flagrante.

O exerccio do direito mais precioso do cidado, ou seja, a liberdade, no pode ser condicionado a questes de ordem temporal ou circunstancial, exigindo-se apenas a existncia dos pressupostos que autorizam o seu reconhecimento. Como o artigo 311 do Cdigo de Processo Penal admite a ordem de priso preventiva ainda no curso do inqurito policial, e sabendo-se que a liberdade provisria constitui verdadeiro antdoto da priso cautelar, evidente que ela pode e deve ser concedida ainda antes de iniciada a ao penal, quando for o caso.

Assegurar o direito liberdade do cidado, ainda na condio de suspeito, medida consentnea com o princpio da presuno de inocncia. No cotidiano, muitos detidos em flagrante permanecem reclusos por vrios dias at que um advogado requeira a sua liberdade provisria, quando j poderia ter sido concedida por iniciativa oficial nos casos em que for permitida. Em certas regies do Pas a carncia de profissionais da rea jurdica muito acentuada, agravando ainda mais a questo em anlise. A falta de recursos para se contratar advogado tambm outro ingrediente que contribui para o retardamento da concesso da liberdade provisria, provocando superlotao das carceragens das Delegacias de Polcia.

Ao receber o auto de priso em flagrante o magistrado deve adotar trs providncias, respectivamente: Primeira - averiguar a regularidade formal da priso, decretando o seu relaxamento se constatar a inobservncia de formalidades essenciais. Segunda - converter a priso em flagrante em preventiva, se estiverem presentes os requisitos constantes no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. Terceira - conceder de ofcio a liberdade provisria

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do autuado, assegurando-lhe o direito de se ver processado no pleno gozo de sua liberdade. Agindo assim o Judicirio estar dando fiel cumprimento ao mandamento constitucional que assegura o direito liberdade, evitando-se permanncias desnecessrias no sistema carcerrio.

5.1. A justificativa para a manuteno da priso em flagrante delito

Como vimos, a priso provisria no um fim em si mesma, mas ela existe para propiciar uma finalidade processual ou cautelar.

Nesse sentido RONALDO JOO ROTH, discorrendo sobre o tema, assim se posiciona: (...) A priso em flagrante delito sofre a jurisdicionalizao a posteriori, por fora da norma constitucional do art. 5o da CF, momento em que a autoridade judiciria deve apreciar a necessidade de manuteno da priso, ou no, decidindo motivadamente. O nosso Cdigo de Processo Penal Militar (CPPM) expresso ao tornar o auto de flagrante o prprio inqurito (art. 27), determinando que no relatrio da autoridade militar seja dito sobre a convenincia da priso preventiva (art. 22, caput), o que um forte indcio de que se inexistir essa convenincia, o indiciado deve ser solto, por meio da liberdade provisria. Neste sentido a norma inserta no artigo 271 do CPPM, que impe a suspenso da liberdade provisria se ocorrer supervenincia de qualquer dos motivos da priso preventiva. (...) Ao exame da autoridade judiciria, o auto de flagrante delito pode revelar que inexiste necessidade da manuteno da priso, questo esta que pode vir precedida de pedido de liberdade provisria, por parte do advogado do indiciado, ou at mesmo por parte do Parquet, fato este que, de toda forma, ensejar deciso motivada pelo juiz, obedecendo ao dever constitucional de fundamentao de suas decises (art. 93, IX, da CF).

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(...) Assim, cabe ao Poder Judicirio decidir sobre a necessidade de manter a priso em flagrante delito ao apreciar o caso concreto, a despeito da proibio da liberdade provisria pela lei, como ocorre com os dezesseis delitos nomeados na alnea b do pargrafo nico do artigo 270 do CPPM, e de todos os delitos punidos com pena superior a dois anos de deteno e todos os crimes punidos com recluso pelo Codex Penal Castrense. Observe-se que o CPP Comum estabelece que, inexistentes as circunstncias que autorizam a priso preventiva, a liberdade provisria dever ser concedida (pargrafo nico do artigo 310). Antes dessa inovao, trazida pela Lei Fleury (n. 6.416/77), a disciplina da priso em flagrante caracterizava verdadeira punio antecipada, ou priso automtica, mas diante da nova ordem constitucional de 1988 tais dispositivos legais no mais subsistem. E note-se que a situao da priso em flagrante no CPPM, que era idntica a do CPP Comum, antes da Lei Fleury, assim permaneceu at hoje. Vale aqui a lio de Roberto Delmanto Jnior ao afirmar que a verdade que a priso preventiva tornou-se a pedra angular de toda priso provisria, como adverte Fernando da Costa Tourinho Filho, citando o pensamento de Luiz Flvio Gomes, no seguinte sentido: O eixo, a base, o fundamento de todas as prises cautelares no Brasil residem naqueles requisitos da priso preventiva. Quando presentes, pode o juiz fundamentadamente decretar qualquer priso cautelar; quando ausentes, ainda que se trate de reincidente ou de quem no tem bons antecedentes, ou de crime hediondo ou de trfico, no pode ser decretada a priso antes do trnsito em julgado da deciso. Note-se que a Lei n. 6.416/77, que trouxe a inovao de vincular a priso em flagrante delito quando justificada a priso preventiva, foi editada para atender-se ao princpio da presuno da inocncia, como se depreende do pronunciamento do Ministro da Justia na sua Exposio de Motivos: Quanto priso provisria (em flagrante, preventiva e por efeito de pronncia), considerou-se que, com freqncia, principalmente na priso em flagrante, a medida relaxada pelo juiz competente, ou anulada por via de habeas corpus, patenteando-se a sua desnecessidade em muitos casos. Foi ela reduzida ao mnimo indispensvel garantia dos interesses da Justia, segurana social e ordem pblica. Ampliou-se, ao mesmo

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tempo, o instituto da fiana, como providncia acauteladora. Essa dupla reformulao favorece a observncia do princpio da presuno de inocncia de quem ainda no foi condenado ... (grifos meus). Logo, se assim o foi, no se pode admitir num mesmo ordenamento jurdico ptrio que a obedincia ao referido princpio constitucional seja, pela legislao comum, um, e pela legislao militar, outro! (...). 51

Conclui-se, assim, que a priso em flagrante delito sendo uma medida cautelar, s pode subsistir enquanto subsistam os motivos que a determinaram.

A cincia jurdica criminal j demonstrou que a priso um mal necessrio a ser utilizada somente em casos de excepcional gravidade. O crcere no converte, s perverte o homem. A segregao da liberdade deve ser tratada com muita cautela, visto que os desvios de conduta social no so questes a serem resolvidas pela mo forte do direito penal. Manter algum no crcere provisrio quando se sabe ou devia saber que detentor do direito liberdade, ainda que provisria, constitui verdadeira subverso da ordem legal.

51 ROTH, Ronaldo Joo. A justificativa para a manuteno da priso flagrante delito. Revista de Direito Militar, AMAJME, n 63, p. 10

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6.0.

LIBERDADE

PROVISRIA

NO

CDIGO

DE

PROCESSO PENAL MILITAR

6.1. Introduo
As medidas protetivas de liberdade, assim como a histria da Justia Militar, remontam s civilizaes antigas. A Lei das XII Tbuas admitia ser a liberdade provisria um direito do acusado. Os povos greco-romanos asseguravam-na, tanto para os civis como para os militares.

Nas Cidades-Estados mais democrticas, como Atenas e Roma, era assegurado o princpio de que o acusado poderia aguardar o julgamento em liberdade.

Existe uma tendncia mundial das legislaes dos povos de substituir a priso provisria por medidas menos radicais e que, de certo modo, logram a mesma finalidade, garantindo o comparecimento do indiciado ou ru a todos os atos da investigao preliminar ou de instruo.

TOURINHO FILHO cita o caso da ndia, Chile, Filipinas, Mxico e Tchecoslovquia, China, Japo, Repblica Federal Alem, Egito, Noruega, Albnia, Itlia, Dinamarca, Coria, Rssia e o prprio Brasil. 52

52

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, p. 441/442

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Na Justia Castrense no Brasil a liberdade provisria deve ser garantida luz dos princpios constitucionais como regra, ainda que o CPPM vede aquele benefcio para certas infraes penais militares.

O Cdigo de Processo Penal Militar de 1969 dispe sobre a liberdade provisria em trs momentos distintos: a) no artigo 270 do CPPM; b) no artigo 259 do CPPM, quando o juiz revoga a priso preventiva, condicionando-a a nova decretao se sobrevierem razes que a justifiquem; e c) no caso do auto de priso em flagrante, se existirem elementos de convico de que o agente agiu por erro de direito, sob coao irresistvel, obedincia hierrquica, estado de necessidade, legtima defesa, exerccio regular de direito, ou se o comandante compele seus subordinados por meio violentos nas hipteses legais (artigo 253 do CPPM).

Note-se que no CPPM no h o instituto da fiana. Logo, no h a hiptese da liberdade provisria com fiana.

Em todas as hipteses de liberdade decorrentes da prtica de infrao penal ela considerada no CPPM como provisria, pois at mesmo quando no h qualquer vinculao, como o caso das hipteses em que o acusado se livra solto, existe, ope legis, a possibilidade de revogao daquele status quo (liberdade) se presentes os fundamentos para a decretao da priso preventiva (art. 271 c/c art. 255 do CPPM).

A liberdade provisria no CPPM se subdivide em duas: liberdade provisria vinculada e no-vinculada. As duas primeiras hipteses de liberdade provisria mencionadas (a do artigo 270, pargrafo nico, e a do artigo 259 do CPPM) so desvinculadas, ao passo que a ltima hiptese (artigo 253 do CPPM)

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vinculada, consistindo a vinculao apenas no comparecimento a todos os atos do processo.

Ocorre, todavia, que os casos de liberdades provisrias do CPPM no so os nicos, autorizando-se a aplicao subsidiria ou analgica de outros casos previstos na legislao processual comum (art. 3o).

Desse modo, vem baila a liberdade provisria vinculada inexistncia das circunstncias que autorizem a decretao da priso preventiva (artigo 310, pargrafo nico, do CPP Comum).

Note-se que a aplicao da norma do CPP Comum de analogia in bonan partem e esta analogia atende, como bem assevera DENLSON FEITOZA PACHECO, ao princpio constitucional da igualdade,

acrescentando ainda que: Assim, o juiz-auditor, o conselho de Justia militar, o relator ou tribunal militar devem verificar se no esto presentes os pressupostos e fundamentos da decretao da priso preventiva (arts. 254 e 255 do CPPM); em caso negativo, no sendo hiptese de vedao expressa de liberdade provisria, devem conceder a liberdade provisria vinculada ao comparecimento a todos os atos do processo, com fundamento no art. 3o, a, do CPPM c/c art. 310, pargrafo nico, do CPP.

6.2. A liberdade provisria com base na natureza do crime e sua gravidade


O legislador castrense instituiu a liberdade provisria, no artigo 270 do Cdigo de Processo Penal Militar, entre as infraes penais que no cominam pena privativa de liberdade (caput) e aquelas infraes penais leves,

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que so as infraes culposas no integrantes do Livro I, Ttulo I, da Parte Especial, do CPM, e aquelas cuja infrao seja punida com pena de deteno no superior a dois anos, salva os delitos de violncia contra superior, desrespeito a superior, desrespeito a smbolo nacional, despojamento desprezvel, recusa de obedincia, oposio ordem de sentinela, publicao ou crtica indevida, abuso de requisio militar, resistncia mediante ameaa ou violncia, fuga de preso ou interno, desero, desero por evaso ou fuga, pederastia ou ato de libidinagem, desacato a militar, e ingresso clandestino.

Portanto, se tidas como leves as infraes a que o legislador permitiu a liberdade provisria, temos que todas as demais infraes penais previstas no CPM so graves e, por isso, a justificativa da vedao daquele benefcio tem como valor apenas e to-somente a quantidade de pena ou a gravidade do delito eleita pelo legislador.

Esse critrio escolhido ou eleito pelo legislador para vedao da priso provisria abarca assim que, alm dos quinze delitos especificados, todos os delitos punidos com deteno superior a dois anos de deteno e todos os delitos punidos com recluso, mesmo aqueles com pena mnima inferior a dois anos.

Observa-se que referido critrio de escolha no se harmoniza nem mesmo com o critrio definidor das infraes penais de menor potencial ofensivo, institudo pela Lei 9.099/95, isto porque estas so aquelas cuja pena mxima seja igual ou inferior a dois anos de pena privativa de liberdade (art. 69).

Aqui no se deve entender que tal comparao entre os critrios de

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vedao para a liberdade provisria do CPP e o que seja infrao penal de menor potencial ofensivo sejam incompatveis, pois estas decorrem de mandamento constitucional, determinantes ao legislador para o tratamento diferenciado das demais infraes penais, consoante prescreve o artigo 98, I, da CF, in verbis: Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: juizados especiais, providos por Juzes togados, ou togados ou leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turma de Juzes de primeiro grau.

A vedao do artigo 90-A da Lei 9.099/95 para aplicao da referida Lei na Justia Militar, no inviabiliza que as infraes de pequeno potencial ofensivo reconhecidas pela referida lei no o sejam igualmente na Justia Militar, pois esse critrio legal ausente nesta Justia Especializada, o que evidencia-nos que o CPPM, editado vinte e quatro anos antes da Lei 9.099/95 e dezenove anos antes da Constituio Federal de 1988, ficou estagnado no tempo, no mais devendo as vedaes liberdade provisria nele contidas serem o nico valor a ser considerado pelo juiz no exame do caso concreto.

Note-se que, diferentemente das infraes de pequeno potencial ofensivo, com nascedouro na Carta Magna, foram elencadas algumas limitaes para os delitos hediondos e a estes equiparados, como a sua inafianabilidade. Todavia, como veremos, nem mesmo para estes crimes que a sociedade elencou como gravssimos vedada a liberdade provisria, se no estiverem vinculadas a sua necessidade.

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E a necessidade da priso em detrimento da liberdade, ambas provisrias, a presena de uma das circunstncias da priso preventiva, pois apenas a cautelaridade da medida que a justifica. O legislador castrense, no que tange desero, uma daquelas infraes que vedou a liberdade provisria, no alnea b do pargrafo nico do artigo 270 do CPPM, vinculou aquela medida a um prazo de 60 (sessenta) dias, nos termos do artigo 453 do CPPM (O desertor que no for julgado dentre de sessenta dias, a contar de sua apresentao voluntria ou captura, ser posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo), nada tendo, portanto, de cautelar, mas evidenciando simples discriminao odiosa.

Imaginemos se, ao final dos sessenta dias preconizados pela referida norma do CPPM, venha o desertor ser absolvido, e tal deciso estatisticamente acaba ocorrendo como se sabe com certa freqncia, logo, aqueles dias cumpridos na priso ilegalmente caracterizaro o constrangimento ilegal do legislador que, embora no se preocupando com a cautelaridade da medida, se preocupasse to-somente com o desiderato de celeridade do processo, evidenciando que tal valor no se sustenta atualmente, por si s, perante a Carta Magna.

Com relao s demais infraes penais, em que o ru estiver preso (afora o delito de desero) a pensar de modo semelhante, se o processo no for concludo em cinqenta dias (art. 390, caput, do CPPM), o ru dever ser posto em liberdade.

Note-se que a celeridade do processo, hoje garantia constitucional do

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cidado (art. 5o, inciso LXXVIII, da CF), no pode ser implementada fazendo o prprio cidado sofrer as mazelas e o nus de ficar preso at o julgamento, pois seria medida desproporcional e desarrazoada.

Isso to verdade que se durante o processo o ru ficou sob priso provisria porque vedada foi-lhe a liberdade provisria, e ao final decorra uma deciso condenatria, muito certamente dever ser ele posto em liberdade, pois, em face da pequena quantidade de pena (inferior a dois anos de deteno), ser recomendvel o ru ser colocado em liberdade, se apelar, pois dependendo o tempo de tramitao do processo no juzo ad quem, poder ele cumprir a pena integralmente antes mesmo do julgamento da apelao.

Por outro lado, se a pena inferior a dois anos, como se justificar a manuteno da priso do ru, provisoriamente, durante o processo, se em virtude da pena mxima faz ele jus ao regime aberto, nos termos do artigo 33 do Cdigo Penal Comum, logo, mormente cumprir a pena em regime de albergue domiciliar, como se v ocorrer aqui no Estado de So Paulo?

A resposta a tal indagao mais motivo razovel para apenas se limitar a liberdade provisria do ru em caso de necessidade, ou seja, da justificativa da priso preventiva.

Desta forma, a regra para o processo penal brasileiro, inclusive o militar, a liberdade. Logo, sua limitao somente pode se dar em face da justificativa da priso preventiva, medida esta que se compatibiliza com os valores constitucionais da dignidade humana, do princpio da proporcionalidade e do princpio da inocncia.

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No mais se sustenta, ante os Direitos Fundamentais, a vedao, por parte do legislador, de maneira genrica da liberdade provisria, mas ainda que se tenha tal vedao, como o caso do artigo 270, pargrafo nico, alnea b, do CPPM, essa norma somente sobreviver se ao juiz, no exame do caso concreto, aferir a necessidade de manuteno ou decretao da priso, devendo, pois, haver uma releitura da referida regra do CPPM em face da Lei Maior.

O fato de o legislador castrense vincular, no caso do delito de desero, o prazo de sessenta dias para ultimao do processo, caso contrrio dever o desertor ser posto em liberdade, evidencia a total falta de critrios por parte do legislador a esse tipo de vedao da liberdade, pois considera a vedao da liberdade como uma pena antecipada e no como medida cautelar, devendo, pois ser afastada pelo juiz.

Nesse diapaso, no havendo qualquer dos motivos ensejadores da priso provisria ou sendo estes dirimidos, razo no h para o ru ficar encarcerado.

JOS FREDERICO MARQUES, citando Tullio Delogu e Piero Calamandrei, ensina-nos que:

A liberdade provisria medida de contracautela porque destinada a eliminar os danos ao direito de liberdade que poderiam originar-se da priso cautelar. Apresentando carter instrumental negativo, em relao s medidas cautelares consubstanciadas na priso provisria, ela se reveste, outrossim, da natureza de medida instrumental positiva, como afirmao do jus libertatis. 53
53
MARQUES, Jos Frederico. Op.cit. p 129

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6.3. A Menagem 6.3.1. Breves consideraes

No mbito processual militar, to longnqua como a liberdade mediante fiana, surgiu a menagem. Sua origem remonta a Grcia e a Roma e consistia em uma homenagem concedida a determinada categoria de pessoas que se beneficiavam da liberdade em algumas situaes 54 .

O instituto da menagem decorreu da HOMENAGEM, que era um privilgio particularmente concedido nobreza.

Foi aprovado nas Cortes d' Elvas no tempo de D. Pedro I e da passou para as Ordenaes Afonsinas e delas para os posteriores. O que est posto em homenagem considerado preso e lhe competem todos os privilgios dos presos. As homenagens eram concedidas pelo Desembargo do Pao e consistiam na licena concedida ao ru, em sua qualidade pessoal, para estar solto em juzo debaixo de sua promessa. Por Homenagem era dada a prpria casa ou o castelo da cidade. Competia aos Fidalgos, aos Desembargadores, aos Cavalheiros das Ordens Militares, aos Doutores, aos Escrives da Real Cmara e suas mulheres (ou se achem elas casadas ou em honesta viuvez), aos Deputados da Real Junta do Comrcio e aos da Companhia Geral da Agricultura das Vinhas do Alto Douro. No tinha lugar nos crimes punveis com pena de morte natural ou civil,
54 LOUREIRO NETO, Jos da Silva. Processo Penal Militar, 4 ed., p.97

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no crime de desafio para duelo; e no caso de conversao escandalosa com freiras nos Mosteiros, quando era perdido o privilgio e quando era pedida depois da sentena condenatria. A Ord. L. V, tt. 120 e posteriores Alvars regularam este modo de livramento, que hoje s concedido, em casos militares, aos oficiais das Foras Armadas, sob a denominao de menagem 55 .

Segundo RONALDO JOO ROTH, o instituto da menagem tpico da Lei Castrense e era um tratamento existente na monarquia concedido aos nobres "de permanecer na prpria casa ou castelo, enquanto respondiam a processo". 56

"A homenagem (menagem), assim como a fiana, tinha sido instituda como um modo ordinrio pelo qual se relaxava a priso do ru que no obtivera o seguro". 57

6.3.2. Conceito e natureza jurdica


O termo menagem originou-se do latim hominaticu, de homem, forma culta de menagem. Derivado, por afrese, de homenagem, o vocbulo menagem significa, na termologia jurdica, a deferncia devida a certas pessoas, consistente na sua permanncia fora de estabelecimento carcerrio, sob promessa de que no se evadir do lugar que lhe for designado para permanecer.

55 FREYESLEBEN, Mrcio Luis Chila, apud, ALMEIDA JNIOR, Joo Mendes de. A Priso Provisria no CPPM, 1997, p.134 56 Menagem Priso ou Liberdade Provisria? CORRA, Getlio (org.). Direito Penal Militar Histria e Doutrina Artigos Inditos, p.150 57 FREYSLEBEN, Mrcio Luiz Chila. Op. cit., p. 135

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Segundo conceito de TOSTES MALTA 58 o benefcio concedido a militares, assemelhados e civis sujeitos jurisdio militar e ainda no condenados, os quais assumem o compromisso de permanecer no local indicado pela autoridade competente. cumprida em uma cidade, quartel, ou mesmo na prpria habitao, sem rigor carcerrio.

Assim, infere-se que a menagem no ordenamento jurdico brasileiro um instituto exclusivo da Justia Militar, estando disposto no artigo 263 do CPPM, no sendo aplicvel na justia criminal comum.

Atualmente a menagem est disciplinada no titulo XII (das Medidas Preventivas e Assecutrias), captulo V, art. 263 a 269, nos mesmos termos do artigo 157 do ento Cdigo da Justia Militar, Decreto-lei n 925/38.

O CPPM trata, nos arts. 263 a 269, da menagem a militar, consistente na permanncia fora de estabelecimento penal, nos crimes cuja pena mxima privativa de liberdade no exceda a quatro anos, levando-se em considerao, porm, a natureza do crime e os antecedentes do acusado. A norma estende-se s pessoas equiparadas ao militar e ao civil submetido legislao castrense.

O princpio bsico que rege a menagem a confiana. O indiciado ou acusado d sua palavra de honra de que comparecer a todos os atos processuais e de que no se retirar do lugar da menagem. Assim, a menagem ser quebrada quando: sem justa causa, deixar o acusado de comparecer aos atos processuais; abandonar os limites do lugar da menagem, ainda que temporrio; quando sobrevier motivos que autorizem a priso preventiva.
58 TOSTES MALTA. Dicionrio jurdico. 5 ed., 1987

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A menagem ser revogada obrigatoriamente quando houver a sentena penal condenatria, ainda que no tenha passado em julgado. O juiz auditor entendendo no mais necessria ao interesse da Justia Castrense pode liberar o homenageado, em qualquer tempo, da menagem, na forma do artigo 267, pargrafo nico do CPPM.

O Cdigo de Processo Penal Militar prev a menagem ao lado de institutos cautelares (priso em flagrante e priso preventiva) e de contra-cautela (liberdade provisria e comparecimento espontneo), e delimita a sua aplicao para os delitos cuja pena privativa de liberdade no exceda a quatro anos (art. 263 do CPPM).

H assim uma estreita relao, da menagem com a fiana, instituto este que o legislador procurou no mbito castrense substituir pela menagem. Nesse sentido vale a assertiva j mencionada de HOMERO PRATES 59 , de forma que se a menagem no fiana, no h como negar ser a mesma liberdade provisria sem fiana.

No plano do processo castrense, HOMERO PRATES assevera que: (...) pelo seu carter especial, o foro militar no adotou o instituto da fiana criminal, que, sob alguns aspectos, foi substitudo pelo da menagem, com o qual tem certas analogias. 60

Para FREYSLEBEN, (...) a menagem foi instituda historicamente


59 PRATES, Homero. Cdigo da Justia Militar, 1959, p. 142, apud, ROTH, Ronaldo Joo. Menagem: priso ou liberdade provisria? Direito Militar: artigos inditos/organizador: Getlio Corra-, 2002, p. 167. 60 Idem, ibidem, p. 142

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como liberdade provisria, sendo equiparada por alguns, no incio deste sculo, fiana. A menagem s adquiriu perfil de priso provisria, porque o padro e o conceito de liberdade de nossa poca evoluram sensivelmente. No entanto, a menagem, em qualquer de suas verses, continua a cumprir o seu vetusto papel de servir de sucedneo ao crcere. 61

Para RONALDO JOO ROTH, (...) a menagem um instituto de direito processual de dupla natureza jurdica: a uma, priso provisria, sem os rigores do crcere, que se assemelha a priso especial e que prefiro denominar menagem-priso; a duas, modalidade de liberdade provisria que guarda estreita relao com a fiana do direito comum e que, por isso, prefiro denominar menagem-liberdade. 62

E prossegue o referido autor,

A menagem-priso ocorrer nas hipteses albergadas pela Lei, ou seja, nas infraes penais cuja pena mxima privativa de liberdade seja de quatro anos e o seu cumprimento em quartel, navio, acampamento, ou em estabelecimento ou sede de rgo militar se o menageado for militar, e em local sob administrao militar se o menageado for civil. Em todas essas hipteses o menageado estar preso, e, pelo critrio judicial, poder trabalhar em atividade especificada e subordinar-se ao regulamento da priso especial.
61 FREYSLEBEN, Mrcio Luiz Chila. Op. cit., p. 160 62 ROTH, Ronaldo Joo. Op. cit. p. 167

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A menagem-liberdade ocorrer quando concedida em residncia ou cidade, seja o menageado civil ou militar, observado o requisito legal do "quantum" da pena privativa de liberdade, j mencionado 63 .

Conclui-se assim que a menagem um instituto de natureza hbrida, podendo ser considerada priso provisria, quando cumprida em lugar sujeito administrao militar, e considerada liberdade provisria, quando concedida em residncia e em cidade, equiparando-se a liberdade provisria com fiana.

6.4. Tendncias da jurisprudncia

O Cdigo de Processo Penal Militar elenca determinados crimes militares que, por presuno legal, no podem ser beneficiados com a liberdade, mesmo que ausentes as circunstncias de seu art. 255.

O que se discute a possibilidade da concesso da liberdade provisria, nos referidos crimes, com a aplicao da regra do artigo 310, pargrafo nico, do CPP comum, quando no esto presentes os requisitos que autorizam a priso preventiva.

Verifica-se que a jurisprudncia militar vem sendo favorvel aplicao subsidiria (art. 3, letras a e e, do CPPM) do benefcio do Cdigo de Processo Penal Comum (pargrafo nico do art. 310 do CPP), se no estiverem presentes os pressupostos da priso preventiva, diante das garantias insculpidas no art. 5, incs. LVII, LXI e LXVI, da Constituio Federal.
63 Idem, ibidem, p. 168

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Nesse diapaso, CLADIO AMIN MIGUEL 64 assim se posiciona: Atualmente, a orientao jurisprudencial dominante no sentido de que somente dever ser mantida uma custdia provisria quando estiver presente um dos motivos que ensejam a decretao da priso preventiva, previstos no artigo 255 do CPPM. Tal entendimento segue o disposto no pargrafo nico do artigo 310 do CPP. Entretanto, o texto do pargrafo nico no se encontra reproduzido no CPPM. Desse modo, se um sujeito for preso em flagrante, dever o juizauditor verificar a legalidade da custdia e, posteriormente, se cabvel a liberdade provisria, de acordo com o disposto no artigo 270 do CPPM. No entanto, a anlise do APF no pode restringir-se ao exame de legalidade e de observncia do artigo 270 do CPPM, devendo-se, sim, verificar as hipteses do pargrafo nico do artigo do artigo 310 do CPP, a fim de que no se prolongue, de maneira desnecessria, uma custdia provisria. Cito como exemplo o seguinte: se o sujeito for preso em flagrante pela prtica do delito de ingresso clandestino, tipificado no artigo 302 do CPM, no ter direito liberdade provisria, em razo de expressa vedao contida na alnea b do pargrafo nico do artigo 270 do CPPM. Porm, a pena cominada ao citado delito de deteno de seis meses a dois anos, e o artigo 88 do CPM no impede a aplicao da suspenso condicional da pena, ou seja, o sujeito permaneceria preso provisoriamente e, aps o trnsito em julgado de eventual sentena condenatria, seria posto em liberdade para cumprimento do sursis. um verdadeiro absurdo jurdico. interessante notar que o prprio CPPM dispe em seu artigo 257 sobre a desnecessidade de decretao da priso preventiva quando no estiver presente um dos motivos do artigo 255. O raciocnio acima deve ser aplicado ao desertor.

Na mesma linha de raciocnio acima citado, o grupo de estudos para alterao do CPPM, coordenado pelo Procurador Geral da Justia Militar, Dr. Milton Menezes da Costa Filho props a admissibilidade da aplicao do
64 STM em Revista, n 04, julho/dezembro, 2006, p. 22

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artigo 310, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal Comum, da concesso da liberdade provisria, nos seguintes termos: (...) o grupo sugere nesta questo, a modificao da Lei Adjetiva Castrense, com a incluso do pargrafo nico do artigo 310, do Cdigo de Processo Penal Comum, redao do art. 253, operando-se a conseqente modificao do art. 270, letra b, do Cdigo de Processo Penal Militar. 65

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Militar (STM), assim decidiu: EMENTA: HABEAS CORPUS. PORTE DE SUBSTNCIA PSICOTRPICA (MACONHA). ART. 290 DO CPM. PRISO PREVENTIVA. O art. 270 do CPPM, que dispe sobre os crimes em que admitida a liberdade provisria, no inclui em seu texto o delito do art. 290 do CPM. Todavia, em face do princpio da presuno de inocncia, a priso antes do trnsito em julgado se apresenta como medida excepcional. Inocorrendo os requisitos que autorizam a priso da priso preventiva (art. 255 do CPPM), nada obsta a concesso da liberdade provisria mediante a aplicao da lei processual comum (art. 310, pargrafo nico do CPP). Ordem concedida. Unnime. Acrdo Num: 2006.01.034232-0 UF: MS Deciso: 05/09/2006 - Data da Publicao: 05/12/2006 - Ministro Relator MARCOS AUGUSTO LEAL DE AZEVEDO.

O prprio Supremo Tribunal Federal (STF) possui precedente, roborando a aplicao da norma do pargrafo nico do artigo 310 do CPP Comum ao CPPM, isto no habeas Corpus n. 59.055, Rel. Min. CLVIS RAMALHETE: Processo Penal Liberdade provisria. Compete primeira instncia, criminal da Justia Militar como Civil, - decidir sobre o
65 Revista do Superior Tribunal Militar, vol. 14/15, 1992/1993, p.30

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direito de defender-se solto, o ru, se foi preso em flagrante, mesmo por crime de homicdio. A competncia do Juzo militar, para relaxar priso em flagrante em caso de homicdio, se no consta da lei de processo militar, de ser colhida na lei de processo penal civil, que lhe subsidiria (CPPM, art. 3). A priso em flagrante equipara-se atualmente priso preventiva, desde que ocorreu a evoluo desse instituto jurdico pela Lei 6.416/77; a ela impem-se, para legitim-la, os requisitos objetivamente descritos na lei, que a tem por situao excepcional, sendo agora, a regra, a defesa do ru em liberdade. Pedido de habeas corpus deferido. 66

O Tribunal de Justia Militar do Rio Grande do Sul, julgando o Habeas Corpus n 796/02, assim se posicionou:

Pedido de ordem de habeas-corpus (art. 5, inc. LXVIII, da CF/88 e arts. 466 e ss. do CPPM). Ordem requerida, com pedido de liminar, visando liberdade do paciente, que se encontrava preso em flagrante delito. Carecendo de fundamentao o despacho judicial homologatrio da priso em flagrante, que deve transcender o exame dos seus requisitos meramente formais e enfrentar, motivadamente, as hipteses legais da priso preventiva, em face das garantias constitucionais asseguradas aos cidados (art. 5, incs. LVII, LXI e LXVI, da CF/88) e da aplicao subsidiria do pargrafo nico do art. 310 do CPP (art. 3, letras a e e, do CPPM), no bastando, para tanto, meras referncias s expresses da lei, a deciso absolutamente nula, por violao do art. 93, inc. IX, da Constituio Federal. Ordem de habeas-corpus concedida, confirmando a liminar concedida. Deciso unnime. Relator: Antonio Carlos Maciel.

De igual modo, o Tribunal de Justia Militar de Minas Gerais, em


66 RTJ 100/594

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deciso unnime, julgando o Habeas Corpus n 1.327, Relator Juiz Jos Joaquim Benfica, assim se posicionou:

HABEAS CORPUS PRISO EM FLAGRANTE PRESUNO DE INOCNCIA LIBERDADE PROVISRIA A liberdade provisria um direito do indiciado ou do acusado, desde que afastados os requisitos da priso preventiva, cuja existncia deve ser objeto de adequada fundamentao. No caso dos autos, ouvidas todas as testemunhas, no h falar que a liberdade do acusado possa trazer risco para a instruo. HABEAS CORPUS N 1.434 - Liminar - Concesso - Inteligncia do art. 270, alnea "b", do CPPM. Ementa: - Habeas corpus com pedido liminar (art. 5, inc. LXVIII, da CF/88), visando a liberdade do paciente, que se encontrava preso em flagrante delito.- Carecendo de fundamentao o despacho judicial homologatrio da priso em flagrante, que deve transcender o exame dos seus requisitos meramente formais e enfrentar motivadamente as hipteses legais da priso preventiva, em face das garantias constitucionais asseguradas aos cidados (art. 5, incisos LVII, LXI e LXVI, da CF/88) e da aplicao subsidiria do pargrafo nico do art. 310 do CP (art. 3, "a" e "e"), no bastando, para tanto, meras referncias s expresses da lei, deciso nula, por violao ao art. 93, inciso IX, da Constituio da Repblica. - Homologao da deciso do Juiz relator que concedeu a liminar. Deciso unnime. CONCEDERAM A ORDEM. (grifo nosso).

Vale aqui o registro do voto do juiz relator, JUIZ CEL PM SCRATES EDGARD DOS ANJOS, ao examinar a questo: Em habeas corpus, de regra, as liminares concedidas so satisfatrias, ou seja, j esgotam a matria de mrito. o que ocorre no presente caso, da, porque os fundamentos do voto de mrito correspondem ao despacho da fl. 119, pelo qual foi concedida a liberdade provisria ao paciente. Foi dito, naquele despacho, que se trata de altercao havida entre um 2 sargento, o acusado, e o Cap PM QOR Luiz Rodrigues Rosa.

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Embora no pertenam ao mesmo crculo hierrquico, o entrevero que envolveu os militares no foi de natureza de servio. Portanto, a superioridade da vtima em relao ao acusado torna-se relativa. In casu, fala-se em crime de ameaa, tipificado no art. 223 do Cdigo Penal Militar, para o qual a pena mxima, se aplicada, atinge o mximo em 06 (seis) meses de deteno, devendo o militar livrar-se solto, consoante disposto no art. 270 do CPPM, in verbis: Art. 270 O indiciado ou acusado livrar-se- solto no caso de infrao a que no for cominada pena privativa de liberdade. Pargrafo nico. Poder livrar-se solto: (....) b no caso de infrao punida com pena de deteno no superior a dois anos, salvo as previstas nos arts. 157, 160, 161, 162, 163, 164, 166, 173, 176, 177, 178, 187, 192, 235, 299 e 302, do Cdigo Penal Militar. A motivao da altercao radica no fato de que, no dia dos fatos, teria havido uma divergncia entre ambos, quando o Sargento procurou receber determinada quantia que tinha direito na Cooperativa COOPEMG, e no sendo atendido em seu pleito, desentendeu-se com o Capito PM QOR. Ao que parece, pelo prprio despacho homologatrio da priso em flagrante do eminente Juiz de Direito do Juzo Militar da 2 AJME, este no restou reconhecido, j que acatou o pedido do Ministrio Pblico para abertura de IPM, suprimindo de plano o APF. certo que o paciente no foi denunciado, mas tambm certo que o paciente poder ser absolvido, ou o Conselho Permanente de Justia poder dar definio jurdica diversa da que consta na pea acusatria, classificando a imputao para outra mais grave, ou considerar o fato como transgresso disciplinar, determinando a sua aplicao pelo Comando Militar. Lamentavelmente, o vigente Cdigo de tica dos Militares do Estado de Minas Gerais (Decreto n 14.310/02), que aboliu a priso disciplinar, sob o argumento de que uma pena disciplinar no

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condizente com a condio do militar, nada mais fez do que prejudic-los, sujeitando-os s medidas de mbito criminal, por fatos que poderiam se exaurir no mbito administrativo. Em circunstncia tal, quando existe dvida sria sobre a correta definio jurdica do fato, manda a prudncia que se decida pro libertate, permitindo ao acusado aguardar solto a sentena que melhor qualificar sua conduta. (TJSP, RT 773/576, TJAC, RT 773/612). De acordo com a boa doutrina e a jurisprudncia dominante (TJSP, RT 521/352 e 523/376; TARS, JTAERGS 104/87-88; TACRSP, RJDTACRIM 36/458 e 40/321 e JTACRESP 63/113, 68/103 e 69/155) e aplicao subsidiria do pargrafo nico do art. 310 do CPP (art. 3, letras a e e, do CPPM), diante das garantias insculpidas no art. 5, incisos LVII, LXI e LXVI, da Constituio Federal, na homologao da priso em flagrante no devem ser examinados apenas os requisitos formais, devendo o juzo tambm avaliar a sua necessidade, valendo-se, para tanto, das hipteses de decretao da priso preventiva, fundamentando o seu despacho. A priso preventiva, instituto de exceo, aplica-se parcimoniosamente. Urge, ademais, a demonstrao da necessidade (STJ, RT 726/605): inidnea a motivao do decreto da priso preventiva que, dedicada unicamente a acentuar os indcios de participao dos acusados no fato criminoso, no declina um s elemento concreto de informao do qual fosse possvel extrair algum dos fundamentos cautelares da priso preventiva. (STF, RT 785/537). A nica referncia que se v no despacho do eminente Juiz de Direito do Juzo Militar, ao manter a priso do Sargento, de que haveria a quebra de hierarquia e disciplina. (fl. 110) Ora, o art. 255, alnea e, do CPPM, dispe sobre a exigncia da manuteno das normas ou princpios de hierarquia e disciplina militares, quando ficarem ameaados ou atingidos com a liberdade do indiciado ou acusado. (grifo nosso), o que no restou demonstrado no aludido despacho judicial, pela mera referncia a algumas expresses da lei.

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No caso concreto, no se vislumbra esta hiptese entre os dois militares, cujas relaes, no caso presente, no se tratou de matria de servio, mas to somente, de um interesse particular do Sargento, legalmente amparado, e no satisfeito pelo diretor da Cooperativa COOPEMG, Cap PM QOR Luiz Rodrigues Rosa. As demais hipteses da priso cautelar esto soberanamente ausentes. Assim, (...) o pressuposto de toda deciso a motivao, logo, no pode haver fundamentao sem motivao. Ambas s podero servir gerando na deciso a eficcia pretendida pelo juiz se amalgamadas com suficientes razes.(STJ, RT 725/521-2). Alis, garantia do jurisdicionado que as decises dos rgos do Poder Judicirio sejam fundamentadas, sob pena de nulidade. A respeito, diz a jurisprudncia: (...) Alis, alm de nula, a deciso (...) tambm inconstitucional, eis que violou o disposto no art. 93, inc. IX, da Constituio Federal, que determina que todas as decises judiciais sejam devidamente fundamentadas. (TJSP, HC n 389.500-3/1-00, Rel. Des. Machado de Andrade, Boletim IBCCrim n 121, dez./2002, p. 667). Pelo exposto, mantenho minha deciso nos exatos termos da liminar concedida.

No Tribunal de Justia Militar de So Paulo, as decises tambm tm sido sob o fundamento de que a priso cautelar s deve prevalecer ante a presena dos requisitos da priso preventiva, seno vejamos:

HABEAS CORPUS n 1919/06 Relator CLOVIS SANTINON Orgo 2 Cmara - Votao Unnime - Julgamento 5/10/2006. Habeas Corpus - Priso em flagrante - Pleiteada concesso de liberdade provisria - Custdia mantida pela autoridade coatora, com fundamento na "manuteno da disciplina e hierarquia" Medida extremada que s deve ser adotada se demonstrada sua indispensabilidade - Liberdade concedida.

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(...) Ainda que o Exmo. Juiz de Direito tenha fundado a priso cautelar namanuteno da disciplina e hierarquia, conforme autoriza expressamente o artigo 255, e, do CPPM, e ainda que se verifique a limitao imposta pelo artigo 270, b, do mesmo Codex, cabe ao julgador analisar as peculiaridades que envolvem cada caso e decidir com bom senso jurdico. O respeitvel Parecer do Dr. Pedro Falabella Tavares de Lima, no sentido da mantena da liminar j concedida, fornece a este Relator a convico jurdica e o respaldo necessrios para decidir pela manuteno da cautelar e pela concesso da ordem em definitivo, por ser medida de justia e coerncia. No consta da denncia qualquer meno a agravante(s) e/ou qualificadora(s). Embora a mantena carcerria do acusado encontre respaldo no APFD j mencionado e na deciso de primeiro grau, no processo penal militar h que se dedicar especial ateno ao princpio da proporcionalidade da medida adotada. No caso dos autos, ainda que a denncia possa vir a ser aditada, at o momento a pena a ser considerada aquela prevista em abstrato para o delito em tela, ou seja, de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos de deteno. de todos sabido que a priso anterior sentena condenatria medida excepcional. No caso dos autos, ainda que fundada na manuteno da disciplina e hierarquia, a priso provisria deve ser considerada uma exceo, j que, por meio dela, o ru privado de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatrio definitivo, consubstanciado na sentena transitada em julgado. por isso que, mesmo que encontre dispositivos legais autorizadores para tal medida constritiva (artigos 254 e 255, ambos do CPPM), a restrio cautelar s pode ser decretada se for justificada sua real indispensabilidade, ex vi do artigo 257, do mesmo Codex. Entre vrios precedentes do E. S.T.J., destaque-se dois dos mais recentes: A decretao da priso preventiva deve, necessariamente, estar

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amparada em um dos motivos constantes do art. 312 do Cdigo de Processo Penal e, por fora do art. 5, XLI e 93, IX, da Constituio da Repblica, o magistrado est obrigado a apontar os elementos concretos ensejadores da medida. No ordenamento constitucional vigente, a liberdade regra, excetuada apenas quando concretamente se comprovar, em relao ao indiciado ou ru, a existncia de periculum libertatis. (...) A gravidade do crime no pode servir como motivo 'extra legem' para decretao da priso provisria. Ordem CONCEDIDA, para revogar a priso preventiva. (Habeas Corpus n 56438/PB Sexta Turma Rel. Min. Paulo Medina V.U. - J. 08/08/06) O juzo valorativo a respeito da gravidade da prtica supostamente criminosa e a periculosidade dos rus, se desvinculadas de fatos concretos que no a prpria ao delitiva, como ocorre em regra, no constituem motivao de cunho cautelar, com vistas a assegurar o resultado final do processo, pois a prpria prtica criminosa, por si s, suficiente para intranqilizar a sociedade. Aspectos que devem permanecer alheios avaliao dos pressupostos da priso preventiva. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (Habeas Corpus n 57866/RS Quinta Turma Rel. Min. Gilson Dipp V.U. - J. 15/08/06). In casu, considerando-se o fato de que a pena imposta a de deteno, ainda que nos termos da denncia seja imputada ao paciente a prtica do delito por duas vezes, no se justifica submeter o acusado medida extremada se mesmo aps eventual decreto condenatrio definitivo, nos moldes do que se verifica no feito atualmente, presume-se que ser-lhe- imposta a possibilidade do cumprimento inicial no regime semiaberto, conforme estabelecem e autorizam o artigo 110, da Lei de Execuo Penal, e o artigo 33, do Cdigo Penal. Alm do que, acresa-se, a anlise do assentamento individual do paciente, somada s circunstncias em que os fatos se desenrolaram e s informaes constantes no presente mandamus no fazem emergir nenhuma prova em concreto que faa concluir ser o paciente merecedor de permanecer, antes de sentena condenatria definitiva se condenado for, alm dos 54 (cinqenta e quatro) dias de recluso j impostos a ele. Ante o exposto, CONCEDE-SE A ORDEM EM DEFINITIVO, para manter a liberdade provisria do paciente, ratificando a liminar, sem prejuzo de que venha a ser

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decretada novamente a custdia, com base em fundamentao concreta. CLOVIS SANTINON, Relator.

No mesmo sentido o julgado pela 1 Cmara: HABEAS CORPUS n 001914/06 - Relator PAULO PRAZAK Orgo 1 Cmara - Votao Unnime - Julgamento 19/9/2006. Habeas Corpus - Priso em flagrante - Policial Militar denunciado por Injria e Violncia contra superior - Liberdade Provisria Impossibilidade - Vedao do art. 270, letra "b" do CPPM Mantena de priso antes de sentena condenatria que somente pode ocorrer em caso de absoluta necessidade - Desconstituda a custdia e determinada a expedio de Alvar de Soltura. EMENTA: O enclausuramento provisrio como ato de coero processual, antecedente deciso condenatria medida excepcional, somente justificado por motivos que ensejem a custdia preventiva, peculiaridades no observadas no caso concreto.

Em seu voto o eminente Juiz relator, PAULO PRAZAK, assim se posiciona: (...) Com efeito, as sanes cominadas aos tipos penais supostamente incorridos pelo paciente, em tese, no excedem a 2 (dois) anos de deteno. E, neste sentido, alinhando-se ao entendimento jurisprudencial trazido colao pelos impetrantes, o D. Procurador de Justia, em seu parecer, pondera: caso, ao final, venha o Paciente a ser condenado nos exatos termos da denncia, ter direito ao sursis; paradoxal, pois que permanea preso enquanto goza da presuno de inocncia, e venha a se ver livre na hiptese de haver condenao (cf. Fls.5/6). A legislao ptria assegura a liberdade como direito fundamental do indivduo (art. 5, LXVI). Em conseqncia, a priso do acusado, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, ocorrer em

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casos de absoluta necessidade, hiptese que no se configura no caso analisado. A doutrina, ao discorrer sobre o instituto da liberdade provisria, considera que o direito objetivo tem procurado estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presena do imputado sem o sacrifcio da custdia, que s deve ocorrer em casos de absoluta necessidade. Tenta-se assim conciliar os interesses sociais, que exigem a aplicao e a execuo da pena ao autor do crime, e os do acusado, de no ser preso seno quando considerado culpado por sentena condenatria transitada em julgado. Considerando a situao peculiar do paciente, nota-se o conflito com o escopo da legislao ptria; atualmente recolhido no Presdio Militar Romo Gomes, em eventual condenao, provavelmente ter restituda a liberdade. Mirabete, Julio Fabrini in Processo Penal, 18 ed., Ed. Atlas S.A So Paulo 2006. Oportunamente, vale ressaltar o entendimento jurisprudencial proferido quando enfrentada questo similar ao caso em tela: possvel conceder liberdade provisria ao acusado pelo crime do art. 16, pargrafo nico, IV, da Lei n 10.826/03, pois apesar de o art. 21 do Diploma negar o benefcio, o estatuto no probe o estabelecimento do regime prisional mais brando e a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando a reprimenda carcerria no superior a quatro anos. Entendimento contrrio incoerente, posto que o ru poderia ficar preso pelo menos antes de sua condenao e ficar solto pelo mais, ou seja, depois de condenado.2 Por outro lado, preconiza a melhor doutrina e jurisprudncia dominante, em homenagem ao princpio da isonomia que a priso em flagrante, como espcie de priso provisria que , no merece prevalecer se no presentes os requisitos que reclamariam a decretao da priso preventiva. E, estes, igualmente no emergem no caso em tela. Do exposto e, acolhendo o parecer ministerial, esta Primeira Cmara desconstitui a custdia a que se acha submetido o paciente para, em concedendo a presente ordem de Habeas Corpus, determinar a expedio de alvar de soltura se por outro motivo no estiver preso para garantir que o paciente responda ao processo em trmite na primeira instncia em liberdade.

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7.0.

LIBERDADE

PROVISRIA

SOB

VISO

GARANTISTA
Como se demonstrou no escoro histrico, a liberdade provisria existe desde a legislao dos antigos povos grego e romano, tendo os romanos, a partir da Lei das Doze Tbuas, institudo o instituto como direito do imputado.

Essa preocupao com a liberdade do cidado evoluiu at nossos dias, tendo as legislaes dos povos sido aperfeioadas, criando mecanismos para, no caso concreto, deixar ao juiz a apreciao e valorao de sua convenincia e necessidade, observando os valores erigidos categoria de garantias constitucionais e da dignidade humana.

Pois bem, com a insero na Constituio de 1988 do princpio da inocncia (art. 5o, inciso LVII: ningum ser considerado culpado, at o transito em julgado de sentena penal condenatria), a garantia da liberdade provisria de que: ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana (art. 5o, inciso LXVI) e a garantia dos modos fechados de priso de que: ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. (art. 5o, LXI), impe que toda priso provisria no seja um fim em si mesma, mas tenha uma finalidade processual, ou seja, tenha a

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caracterstica de cautelaridade.

A priso provisria no pena antecipada. Portanto, quando ela ocorre, como no caso do flagrante delito, cabe ao juiz examinar se sua manuteno atende aos fins processuais, homologando-a apenas quando ela seja necessria.

Assim, sendo uma garantia a liberdade provisria nos termos constitucionais ao juiz que o nosso Diploma Poltico deposita a deciso sobre a sua limitao, visto que a liberdade a regra e a priso a exceo.

Mesmo, pois, quando a lei limitar a liberdade provisria, tal comando do legislador infraconstitucional deve sofrer o crivo judicial para que a necessidade da priso seja aferida pelo juiz, procedimento este que se atender ao fim garantista.

Consoante preconiza SALO DE CARVALHO, se verdade que o sistema jurdico por si s no pode garantir nada, no se pode afirmar que o jurista nada possa fazer para otimizar o modelo de garantias. da essncia da atividade dos operadores crticos a utilizao dos mecanismos fornecidos pela Constituio, e das lacunas e contradies entre esta e o ordenamento inferior, para otimizar normas, gerando prticas de defesa dos direitos fundamentais. 67

Na mesma linha, SIDNEY ELOY DALABRIDA ensina que o garantismo jurdico-penal implica o reconhecimento de que o direito penal apenas um entre vrios mecanismos de preveno de delitos, que somente pode ser acionado quando invocado como extrema ratio, diante do fracasso dos
67 CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. 2003, p. 162

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meios extrapenais, preconizando a pauta garantista, portanto, o mnimo de interveno possvel e, ainda sim, com o mximo de garantia das liberdades e dos demais Direitos Fundamentais. 68 (grifo nosso).

Ambos os autores nacionais (Salo de Carvalho e Sidney Eloy Dalabrida) inspirando-se nas lies de FERRAJOLI, defendem a aplicao do garantismo, ensejando assim que ocorra uma releitura dos textos da lei infraconstitucional luz dos Direitos Fundamentais insertos na Carta Magna.

Desse

modo,

SIDNEY

ELOY

DALABRIDA,

citando

CADEMARTORI, observa que (...) uma norma vlida quando est imunizada contra vcios materiais; ou seja, no est em contradio com nenhuma norma hierarquicamente superior. 69

Note-se que a vigncia de uma norma corresponde validade apenas formal, sendo assim classificada a norma que observou o processo prescrito para sua elaborao e promulgao, mas para sua validez, h necessidade ainda de sua validade substancial, ou seja, da sua compatibilidade com a tutela dos direitos fundamentais.

Essas

lies

convergem

ao

ensinamento

preconizado

por

FERRAJOLI, que assim o sintetiza:

(...) quando a ineficcia de um sistema de normas sobre a produo chegar a ponto de que nem sequer respeitam-se as condies formais de validade do ato de produo normativa, diremos que a norma no
68 DALABRIDA, Sidney Eloy. Priso Preventiva Uma anlise luz do Garantismo Penal, 2004, pg. 23. 69 Idem, ibidem. Op. cit. pg. 22

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foi produzida e que, por conseguinte, no est vigente, no existe ou no pertence sequer formalmente ao ordenamento do qual se fala. Ao contrrio, quando a ineficcia se manifestar somente no nocumprimento de condies substanciais de validade da norma produzida, diremos que esta no vlida, ainda que esteja vigente, ou exista, ou pertena ao ordenamento examinado. 70

Como corolrio lgico,

A sujeio do juiz lei j no de fato, como no velho paradigma juspositivista, sujeio letra da lei, qualquer que seja o seu significado, mas sim sujeio lei somente enquanto vlida, ou seja coerente com a Constituio. E a validade j no , no modelo constitucionalista-garantista, um dogma ligado existncia formal da lei, mas uma sua qualidade contingente ligada coerncia mais ou menos opinvel e sempre submetida valorao do juiz dos seus significados com a Constituio. 71

Assim, sob uma viso garantista deve o juiz valorar a necessidade da priso no caso concreto, decidindo sobre sua manuteno, e no ao legislador infraconstitucional, pois naquele, como se disse, que a Carta Poltica depositou o nus de justificar a manuteno da priso diante de uma lei vlida.

Para arremate, socorremo-nos de SIDNEY ELOY DALABRIDA, que assim se posiciona: Com esta nova concepo, a legitimidade do sistema tambm sofre uma reformulao, sendo possvel classific-la em legitimidade formal, relacionada com a vigncia, e legitimidade substancial, correspondente
70 Apud DALABRIDA, Sidney Eloy. Op. cit. p. 27 71 Idem, ibidem, Op.cit. p. 28

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aos contedos das normas superiores. Reala FERRAJOLI: A legitimao formal aquela assegurada pelo princpio da legalidade e pela sujeio do juiz lei. A legitimao substancial aquela que provm da funo judiciria e da sua capacidade de tutela ou garantia dos direitos fundamentais do cidado. 72 A liberdade provisria como valor supremo da sociedade est nas mos dos juzes, observando a lei vlida, pois aos juzes, porquanto titulares de parcela do poder poltico-jurdico do Estado, como leciona NELSON JULIANO SCHAEFER MARTINS, recomenda-se a sintonia com os valores mais elevados da sociedade, devendo a jurisdio, como expresso do poder poltico-jurdico do Estado, colocar-se a servio do povo e da sociedade para a realizao dos direitos subjetivos e para afirmao da paz e da Justia sociais e da segurana jurdica.

As lies suso trazidas com esteio na doutrina garantista nos permite refletir se so vlidas as vedaes da liberdade provisria, por parte do legislador infraconstitucional, a algumas infraes penais, tendo como valor para tanto apenas a sua natureza e gravidade do delito, como ocorre no artigo 270, pargrafo nico, alnea b, do Cdigo de Processo Penal Militar.

Nesse sentido, o MM. Juiz de Direito da Primeira Auditoria da Justia Militar do Estado de So Paulo, RONALDO JOO ROTH, em deciso proferida na Correio Parcial n 156/07 (Ref.: APFD n 46.849/07), assim se posicionou: (...) a fundamentao da priso cautelar, seja do auto de priso em flagrante, seja da preventiva, no Brasil, uma s, ou seja, a sua necessidade demonstrada. O CPPM no pode ser interpretado dissociado da Carta Magna!

72 Idem, ibidem. Op.cit. p. 28

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Nesse sentido, ainda bem que no somente o constituinte (art. 5o, incisos LXII e LXV, da CF), mas tambm o legislador infraconstitucional (artigo 224 do CPPM) determinaram que cabe ao juiz o exame do mrito da priso lavrada, chamado de controle diferido, feito posteriori sobre a legalidade da priso. Note-se que a priso em flagrante delito ato administrativo e, portanto, o juiz que ir homolog-lo, tanto no que tange legalidade do ato constritivo, como tambm quanto permanncia da priso. Dois so os valores a serem apreciados pelo juiz nessa modalidade de priso. Um valor independente do outro. Um diz respeito represso imediata contra o autor do fato delituoso (priso), o outro diz respeito convenincia da priso, vinculada a sua natureza cautelar. S se justifica a priso, antes da sentena definitiva, pela sua necessidade aferida no caso em concreto. neste momento, portanto, que, embora o juiz constate, como foi o caso destes autos, que a priso em flagrante delito foi legal, cabe-lhe ainda, a seguir, o dever de dizer sobre a apreciao quanto a sua necessidade ou convenincia. Este o exame do meritum causae da medida constritiva e, embora passando despercebido pelo corrigente talvez a sua ilegalidade, foi efetivamente esta vislumbrada pelo corrigido, assim se posicionando: (...) Inexistindo nos autos qualquer das circunstncias da priso preventiva e nenhuma meno de sua necessidade no relatrio de fls. 25/26, no h de se justificar a manuteno da priso em flagrante, que cautelar. (...) (...) No porque houve a priso em flagrante delito, por si s, que ela se justifique como um fim em si mesma, de forma que o juiz no possa DESCONSTITU-LA, como preconiza o corrigente. Seria o caos. Seria a falncia de um Poder Judicirio no Estado Democrtico de Direito, no mnimo. O legislador ditaria suas regras sem que os valores constitucionais pudessem ser garantidos pelo Juiz de Direito. O nosso CPPM nos d evidncias indicirias, quando do auto de priso em flagrante delito (o auto de priso em flagrante delito o prprio IPM, nos termos do artigo 27 do CPPM), de que a

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manuteno da priso depende da existncia da justificativa da priso preventiva, determinando que, na feitura do relatrio, o encarregado ou presidente do auto pronuncie-se justificadamente sobre a convenincia da priso preventiva do indiciado nos termos legais (art. 22, in fine). No podemos deixar de trazer colao tal cautela da Lei, pois o legislador no exigiria tal providncia do presidente do APFD desnecessariamente. E, in casu, no houve, como se apontou no despacho de fl. 24/v, nenhuma chamada ou sugesto de que a priso do indiciado no APFD fosse conveniente, ou de que existissem elementos da priso preventiva, como se falou! Logo, nem tudo o cu, nem tudo a terra! Inicialmente de se reconhecer que o CPPM, ao contrrio do que vaticinou o corrigente, vincula a existncia da manuteno da priso em flagrante delito s circunstncias da priso preventiva. Uma anlise constitucional da matria (as leis devem ser interpretadas conforme a Constituio, no esta conforme aquelas, como dizem os alemes gezetzeskonformen Verfassungsintepretatiton) leva-nos a verificar que o constituinte apenas vedou a liberdade provisria para crimes que ele elegeu como gravssimos, tais quais: a prtica de racismo, a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes, o terrorismo e os definidos como hediondos. Logo, no h um cheque em branco ao legislador infraconstitucional como entende o corrigente - para vedar, a priori, pela natureza do crime, a liberdade provisria. Veja que a prpria Carta Magna exigiu tratamento diferenciado para as infraes de pequeno potencial ofensivo (art. 98, I). Nem de longe se pode dizer que essa exigncia no se aplica para o crime militar. Isso seria contundente desrespeito constitucional. No se confunda isso com a proibio de aplicao da Lei n 9.099/95 Justia Militar, por fora da Lei n 9.839/99. A questo impositiva para o tratamento diferenciado s infraes de pequeno potencial ofensivo se encontra em aberto, at hoje, para os crimes militares, mas isso no retira do juiz o seu dever de aplicar a lei com base na Carta Magna. Somente isso basta para se afastar a inflexibilidade do corrigente. Tal situao no se compatibiliza com o Estado Democrtico de Direito e nem com o garantismo de que deve zelar o juiz, diante da nova ordem constitucional, agora alcanando o Terceiro Milnio. Assim, a despeito da Lei vedar a liberdade provisria nos crimes

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hediondos - que razoavelmente so muito mais graves do que os delitos enumerados e discriminados no pargrafo nico do artigo 270 do CPPM -, o Poder Judicirio no se descurando de seu papel garantista - tem coibido aquela priso, condicionando-a existncia de sua necessidade. Nesse sentido, de se trazer colao a deciso, por unanimidade, em 16.05.05, no Habeas Corpus n. 476.001-3/3-00Sorocaba-SP, da 1a Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Rel. Des. Marco Nahum, cuidando de um caso de priso em flagrante delito num homicdio qualificado (art. 121, 2o, inciso IV, do CP), em que o juzo a quo negou a liberdade provisria pelo fato do delito processado estar previsto na Lei n 8.930/94, que foi equiparado a hediondo, como os previstos na Lei n 8.072/90, assim se posicionando o relator: Embora no se ignore entendimento do C. STF em sentido contrrio, entende-se que o art. 2o, inciso II, da Lei n 8.072/90, ao impedir o direito liberdade provisria mesmo quando preenchidos os requisitos previstos em lei, ofende o princpio fundamental do Estado Democrtico. H ofensa ao princpio da separao dos poderes. Evidente que, para ser garantido o Estado de Direito, impe-se a imparcialidade e a independncia do Poder Judicirio em relao aos demais Poderes do Governo. No caso presente, inserindo no sistema jurdico um vnculo potestativo (os crimes hediondos so insusceptveis de liberdade provisria), os poderes Legislativos e Executivo afastaram o vnculo limitativo do sistema (a priso cautelar s possvel quando presentes os requisitos da priso preventiva) e cercearam a atividade jurisdicional medida que impedem o Poder Judicirio de manifestao plena sobre o direito de liberdade da pessoa. Esclarecendo que os vnculos limitativos (ou imperativos negativos) impedem uma discricionariedade ampla dos rgos normativos inferiores, LUIGI FERRAJOLI afirma que o Estado Absoluto ou autoritrio caracterizase pela insero de imperativos potestativos (in Derecho y razn. Teoria del garantismo penal. Madrid, Editorial Trota, 1995, pp. 362369). Por certo a excluso de possibilidade de manifestao do Poder Judicirio ofende a plenitude do Estado Democrtico de Direito tornando invlida sua legitimidade. A liberdade do homem direito fundamental. Em contraposio, para

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limit-lo, o Estado, por meio do Poder Judicirio, deve fundamentar o ato coercitivo que apenas pode ser admitido nos limites da lei. Esta legislao deixa evidente que o direito fundamental liberdade do cidado brasileiro apenas pode ser restringido quando presentes os pressupostos da priso preventiva (arts. 312 e 316 do CPP). Esta anlise no pode ser subtrada do Poder Judicirio, sob pena de ofensa ao princpio da separao e equilbrio de poderes, alm de se negar, ao cidado brasileiro, o acesso concreto a um julgamento justo e independente, o que ofende o art. 5o, inciso XXXV, da Constituio Federal. J.J. GOMES CANOTILHO afirma que o princpio da garantia da via judiciria imposio directamente dirigida ao legislador no sentido de dar operatividade prtica defesa de direitos...; A defesa de direitos atravs de tribunais representa tambm uma deciso fundamental organizatria (D. LORENZ), pois o controle judicial constitui uma espcie de contrapeso clssico em relao ao exerccio dos Poderes Executivo e Legislativo (in Direito Constitucional, 1995, Ed. Almedina, Coimbra, p. 386). Nem se diga que o art. 5o, inciso LXVI, da Carta Magna permite que a lei regule a priso provisria, a significar que o legislador ordinrio pode permitir ou no. A prpria Constituio, ao restringir benefcios, o fez de maneira expressa (art. 5o, XLIII). Quisesse impedir a anlise do direito de liberdade nos casos de crimes hediondos, tambm o teria feito nesta norma. Pior, no deixaria expresso que ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana (art. 5o, LXVI), ou seja, no realaria a necessidade da observao do art. 312 do CPP. Portanto, o referido art. 2o da Lei n 8.072/90, ao ofender a independncia dos poderes e vedar ao cidado o acesso ao Judicirio para garantia de sua liberdade individual, mostra-se desvinculado dos princpios maiores inseridos em nossa Constituio, e que so vinculantes a todo o sistema jurdico e ao Estado Democrtico de Direito. O Brasil mudou de 1969 para os atuais dias de 2007, e hoje est sob uma nova ordem constitucional. Logo, nsito que o Direito tambm evoluiu nesses 37 (trinta e sete) anos, muito embora no tenha o texto do CPPM se modificado, da a necessidade da interpretao do

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CPPM dever ser conforme a Constituio, e no o contrrio (gezetzeskonformen Verfassungsintepretatiton), para pelo menos se dar vitalidade s normas infraconstitucionais. Esse o ponto maior por parte do juiz na dico do direito. A vedao de liberdade provisria no mais existe no Cdigo de Processo Penal Comum, ante a inovao trazida pela Lei n 6.416/77, que inseriu a norma do pargrafo nico do artigo 310 do CPP, assim dispondo que, se inexistente as circunstncias da priso preventiva, faz jus o autuado em flagrante delito liberdade provisria. E a aplicao daquela norma comum ao caso aqui examinado deve se fazer pela analogia, nos termos autorizados pelo artigo 3o do CPPM, pois tal norma aquela que melhor revela o respeito dignidade humana, a subordinao ao princpio da proporcionalidade, ao princpio da presuno de inocncia, valores constitucionais estes que, por si s, incidem sobre o CPPM, e cada um deles, de per si, j dilucidaria a vexata quaestio. Veja que, por menos, o E. TJM/SP baixou o Provimento n 002/05, disciplinando a aplicao da nova redao do artigo 304 do Cdigo de Processo Penal Comum, por analogia, ao invs de zelar pelo cumprimento ainda vigente do artigo 245 do CPPM, tudo isso para garantir a instituio da compartimentao dos depoimentos no auto de flagrante (inexistentes no CPPM). Mas a referncia iniciativa do item anterior nem seria necessria, pois a norma do pargrafo nico do artigo 310 do Cdigo de Processo Penal Comum, aplicada aos crimes militares, j foi objeto de aresto por parte do Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus n 59.055, Rel. Clvis Ramalhete, RTJ 100/594. No por outro motivo o Juiz Militar do TJM/RS, Cel PM Antnio Codorniz de Oliveira Filho, em voto vencido no Habeas Corpus n 516/89, assim se expressou: com a edio da Lei n 6.416/77, o flagrante teria sido equiparado priso preventiva, cabendo ao juiz manter a priso ou transform-la em liberdade provisria. (...) pois, tal disposio aplicvel, subsidiariamente, ao CPP Militar, consoante decidiu o Excelso STF (RTJ 100/594), compete ao juizauditor, ao examinar o flagrante, verificar a ocorrncia dos pressupostos previstos nos arts. 254, a e b, e 255 a a e, do aludido estatuto processual, pronunciando-se sobre a convenincia de

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manter a custdia ou deferir a liberdade provisria. Assim, ao contrrio do que tentou convencer e impressionar o corrigente, dizendo que houve confuso do corrigido em usar da fundamentao da priso preventiva para justificar a manuteno da priso em flagrante delito (j existente h oito dias), de se concluir que, ao contrrio daquele entendimento, os motivos da priso preventiva que do sustentao manuteno da priso em flagrante delito, devido a sua necessidade comprovada, pois ambas so cautelares. Com inteira razo Julio Fabbrini Mirabete ao dizer: Com a insero desse pargrafo ao artigo 310, pela Lei n 6.416, de 24-5-77, solto aquele que foi preso em flagrante delito quando no esto presentes os fundamentos que possibilitem a priso preventiva. A regra, agora, a defesa do ru em liberdade, sem nus econmico, e a priso em flagrante foi equiparada priso preventiva (Nesse sentido: RT 510/369; 512/340 e 384, 514/446, 521/354, 532/383, 539/324 e 376, 549/409, 557/296, 558/312, 559/334, 562/282, 312 e 343, 579/351, 641/328; JTACrSP 57/85, 52/89, 63/13 e 145, 64/90, 68/103 e 160, 69/170, 70/107, 135, 154 e 467); no permanece preso aquele contra qual no se deve decretar a priso preventiva. Como diz Fernando da Costa Tourinho Filho: Inegvel, pois, o carter cautelar da priso em flagrante, desde que necessria para assegurar a consecuo dos fins do processo. Por outro lado, a priso em flagrante, como toda e qualquer priso provisria, s se justifica se tiver um carter cautelar; do contrrio, haver desrespeito Constituio Federal. E essa cautelaridade existir to-somente quando estiver presente uma das circunstncias que autorizam a priso preventiva, na dico do pargrafo nico do art. 310 do CPPM.. Mas por falar em evoluo do Direito, em modificao das normas do CPPM diante da nova ordem constitucional, da insubsistncia hoje de norma infraconstitucional que vede a liberdade provisria subtraindo do Poder Judicirio a apreciao da necessidade e convenincia da priso, de se trazer a baila a lio de trs processualistas ptrios, Roberto Delmanto Jnior, Fernando da Costa Tourinho Filho e Luiz Flvio Gomes, que dilucidam qualquer dvida sobre a matria, muito enriquecendo a doutrina, pacfica, sobre o tema:

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Ensina Roberto Delmanto Jnior que a verdade que a priso preventiva tornou-se a pedra angular de toda priso provisria, como adverte Fernando da Costa Tourinho Filho, citando o pensamento de Luiz Flvio Gomes, no seguinte sentido: O eixo, a base, o fundamento de todas as prises cautelares no Brasil residem naqueles requisitos da priso preventiva. Quando presentes, pode o juiz fundamentadamente decretar qualquer priso cautelar; quando ausentes, ainda que se trate de reincidente ou de quem no tem bons antecedentes, ou de crime hediondo ou de trfico, no pode ser decretada a priso antes do trnsito em julgado da deciso E abonando certamente aquela posio unssona no Brasil, de que o fundamento das prises cautelares no Brasil reside nos requisitos da priso preventiva ao contrrio do que defende o corrigente o ilustre autor e Promotor de Justia mineiro Denlson Feitosa Pacheco, defendendo a aplicao da norma do pargrafo nico do artigo 310 do CPP, assim se posiciona na sua consagrada obra de Processo Penal: Temos, ento, uma situao onde, segundo entendemos, deve-se aplicar analogicamente o CPP comum ao CPPM, uma vez que no h vedao de analogia a favor do acusado e o prprio CPPM admite a aplicao da legislao de processo penal comum (art. 3o, a, do CPPM), bem como melhor se atenderia ao princpio constitucional da igualdade. Se o presidente do APFD nada falou sobre a convenincia da priso preventiva, como era de rigor dizer, caso isso fosse devido, nos termos do artigo 22 do CPPM, a presuno para aplicao da menagem era de rigor, levando o corrigente a agir de ofcio, se manifestando favoravelmente quele benefcio, mesmo que depois, com os antecedentes do indiciado vindos a juzo tivesse que requerer a revogao do benefcio. Isso tornaria a regra do artigo 263 do CPPM factvel e no mera referncia histrica, ou, dito em outras palavras, a concesso da menagem no deve ser o meio de ilegalidade para a manuteno da priso do indiciado, como ocorreu in casu. Observe-se que o corrigente, se omitindo do oferecimento da denncia, requereu a manuteno da priso do indiciado, at a vinda de informaes para eventual concordncia com a aplicao da menagem! E disso o corrigido DISCORDOU, colocando o indiciado em liberdade. Entre o poder de prender e o dever de assegurar a liberdade, o corrigido optou pelo ltimo, pois este o escopo constitucional. (...)

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Ora, conforme j se exps, a nova ordem constitucional no mais por isso que cabe ao juiz o exame da convenincia da priso, justificando a sua necessidade, e no ao legislador. O Direito se amolda aos fatos sociais, esse o seu carter evolutivo e inteligente. Essa que foi a grande mudana no que tange disciplina da priso por parte da Lei Maior, que se constitui no garantismo ao cidado pelo qual imprescindivelmente deve zelar o juiz. A priso em flagrante, como se falou, no um fim em si mesma, da o legislador no poder, apenas pela natureza do delito, vedar a liberdade provisria! Isso o mesmo que admitir a pena antecipada. Isso desconsiderar toda a evoluo do Direito, desde o divisor de guas da primeira Escola Penal Clssica, quando do Iluminismo, com a obra de Beccaria, no sculo XVIII. A manuteno da priso em flagrante delito est vinculada justificativa da priso preventiva como estampa atualmente a norma do pargrafo nico do artigo 310 do CPP Comum, aplicado subsidiariamente ao CPPM -, como assim j decidiu o STF (RTJ 100/594), da a DESCONTITUIO da custdia estar afinada igualmente com a inequvoca regra do artigo 22 do CPPM, pois nem mesmo, no caso concreto, o presidente do APFD e nem mesmo o corrigente (fl. 24v) reconheceram existentes quaisquer das causas que justificassem a priso preventiva. Dessa forma, outra no poderia ser a deciso do corrigente seno a de DESCONSTITUIR a custdia, nos termos do artigo 257 do CPPM. No por outro motivo que Julio Fabbrini Mirabete leciona que a norma do pargrafo nico do artigo 310 do CPP Comum um direito subjetivo processual do acusado que, despojado de sua liberdade pelo flagrante, a readquire desde que no ocorra nenhuma das hipteses autorizadoras da priso preventiva. Nesse sentido: RT 510/364; 511/369; 514/354; 559/317; 605/303; JTACrSP 62/89 e 330, 63/113, e 160, 69/155, 70/107 e 115. A interpretao dada ao CPPM pelo corrigido foi a interpretao conforme a Constituio Federal, e no o contrrio, caracterizando o que os alemes denominam gezetzeskonformen Verfassungsintepretatiton. Portanto, a vedao da liberdade provisria do CPPM de 1969 perdeu a razo de ser diante dos valores e princpios constitucionais democrticos pelos quais deve

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zelar o Juiz, atendendo-se ao garantismo que deve legitimar o implemento de todo ordenamento jurdico. Pensar de modo contrrio interpretar a Constituio Federal pelo CPPM, admitir a pena antecipada antes da condenao definitiva, mesmo estando vigente agora, aps 1988 com a nova Carta Magna, o princpio da presuno de inocncia, se dar guarida ao inconformismo do corrigente! Novamente socorremo-nos de Fernando da Costa Tourinho Filho que leciona que A priso provisria no pena. No o sendo, natural que a segregao s possa ser admitida nos casos estritamente necessrios, tal como dispe o art. 310 e seu pargrafo nico do CPP. Por que manter preso aquele que foi surpreendido em estado de flagrncia? E se na instruo criminas as provas se esvaecerem, ou se se provar que faltou a ilicitude a parte subjecti ou a parte objecti? No ser ele absolvido? No teria ele, nessa hiptese, sofrido um mal injustamente? Errou, certo deva ser castigado. O castigo, entretanto, deve ser imposto aps a apurao de sua responsabilidade. Infligi-lo com antecipao medida odiosa, desumana, cruel e atentria do princpio da presuno de inocncia e que j vinha sendo postergada desde o Sculo das Luzes, com a obra genial do Marqus de Beccaria. A essas perturbaes elencadas por Tourinho Filho no deve o juiz passar in albis, sob pena de tornar vazio o seu ofcio. Se algum foi preso em flagrante delito, meio este legal de se privar a liberdade de algum, isso no significa que ele ser condenado, aps o due process of law. Basta vermos as estatsticas judicirias. Portanto, se essa uma realidade constatvel, como se admitir que o legislador possa vedar a liberdade provisria abstraindo-se daquela realidade trazida para esta reflexo? Se a priso no uma pena antecipada, como admitir sua aplicao antes da condenao definitiva, por uma frmula baixada pelo legislador, de forma genrica? Como se manter algum preso durante o processo se a pena cominada ao delito daquelas, como ocorre com os delitos enumerados no pargrafo nico do artigo 270 do CPPM, que comporta regime aberto de pena. Aps o trnsito em julgado ser o condenado colocado em regime de albergue domiciliar, portanto, em liberdade! Isso no gera um paradoxo? Como evitar esse tratamento inconcilivel da lei? A priso provisria no CPPM existe somente como castigo ou como pena antecipada? Esta uma razo porque no se pode deixar o Poder

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Judicirio fora da apreciao da necessidade de todas as prises, sob pena de desrespeito separao dos Poderes da Repblica. Pois bem, no deve o juiz temer a mudana do status quo, no deve temer as crticas sobre o seu trabalho profissional, isento e imparcial, no deve o juiz temer a interpretao moderna da lei, pois assim que a justia feita, no pelo legislador, mas sim pelo Poder Judicirio. O CPPM no pode ser interpretado isoladamente como uma tira desconexa do ordenamento jurdico, mas este somente pode ser interpretado como um todo e sob a luz da Carta Magna. por isso que houve a Desconstituio da custdia do indiciado, objeto desta Correio! (...) Existe vnculo sim entre a manuteno da priso em flagrante delito e a existncia de justificativa para a decretao da priso preventiva, pois ambas so cautelares e no um fim em si mesmas. A liberdade deve ser protegida e quando ela tenha de ser privada devem ser observados os ditames da Carta Magna, como o princpio da dignidade humana, o princpio da proporcionalidade, o princpio da inocncia. Logo, ningum deve ficar preso se ausente a justificativa para a priso preventiva. ao juiz que a Carta Magna confere o poder-dever de decidir sobre a convenincia e a necessidade de qualquer priso no Brasil e no ao legislador, pois entre a ditadura deste e a democracia daquela, prevalece esta ltima como garantia do cidado, inclusive do militar no Estado Democrtico de Direito. Sob a viso garantista, cabe ao juiz de direito reduzir o Poder Estatal alargando a concreo dos direitos e garantias individuais, pois estes valores passam a ser o marco hermenutico para aplicao do direito. No existe tumulto processual se o juiz garante o status libertatis do indiciado aplicando a Constituio Federal ao invs da Lei infraconstitucional, ainda mais diante das normas que no foram recepcionadas por aquela. A confuso nas modalidades de priso em flagrante e preventiva

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no existiu, mas o que houve, no Despacho ora guerreado, foi a exegese necessria a tornar o ato administrativo da priso em flagrante delito, por parte da Polcia Judiciria Militar (preocupada com a represso imediata), jurisdicionalizado com a intervenincia do juiz (agora preocupado com a legalidade da manuteno da priso). por isso que no Estado Democrtico de Direito cabe ao juiz relaxar a priso quando perceb-la ilegal, mas tambm lhe cabe no prolong-la, se no existem razes jurdicas necessrias para tal limitao da liberdade. Conclui-se que as vedaes liberdade provisria do CPPM so apenas uma referncia formal para a submisso do juiz lei, no entanto, aquela vedao no obstculo para que jurisdicionalmente o Magistrado decida pela desnecessidade da priso, valorando, no caso concreto, se est presente uma das circunstncias da priso preventiva, e fundamentando a sua deciso, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal. Note-se que este posicionamento permite a sobrevivncia da norma vedatria da liberdade provisria do CPPM observando-se a aplicao, por analogia, da norma do pargrafo nico do artigo 310 do CPP Comum.

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CONCLUSO

A liberdade provisria, sucedneo da priso provisria, foi contemplada pelos antigos povos gregos e romano.

O vetusto Direito portugus, nas Ordenaes, trouxe previso de modalidades de liberdade provisria, tais como o seguro ou carta de segurana, a homenagem ou menagem, a cauo por fiis carcereiros e a prpria 'fiana.

Essas formas de liberdade provisria no vingaram no Cdigo de Processo Criminal do Imprio, com exceo da fiana.

A liberdade provisria foi reconhecida pela Constituio Federal de 1988 como direito fundamental e, luz das disposies constitucionais pertinentes, principalmente a contida no inciso LXVI do art. 5.

Assim, a priso, no direito brasileiro, medida de exceo. A regra o acusado responder ao processo em liberdade, somente devendo ser preso aps o trnsito em julgado de sentena condenatria em que se imps pena privativa de liberdade ou em casos de absoluta necessidade. Tenta-se, assim, conciliar os interesses sociais que, de um lado, exigem a aplicao de uma pena ao autor de

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um crime e, de outro, protegem o direito do acusado de no ser preso, seno quando considerado culpado por sentena condenatria transitada em julgado.

nesse contexto que surge o instituto da liberdade provisria, previsto no art. 5, LXVI, da Constituio da Repblica. De fato, ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. Trata-se de um direito constitucional que no pode ser negado se estiverem presentes os motivos que a autorizam.

Com efeito, o acusado de praticar um delito, em regra, deve responder ao processo em liberdade, exceto quando presentes os pressupostos ensejadores de sua priso preventiva, que, nos termos do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal, apenas poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da Lei Penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria.

Na justia castrense, os fundamentos so: a garantia da ordem pblica, convenincia da instruo criminal, assegurar a aplicao da lei penal, a periculosidade do indiciado ou do acusado, e por fim, a exigncia da manuteno das normas e princpios de hierarquia e disciplina militares (art. 255 do CPPM). Estes dois ltimos fundamentos so exclusivos da justia militar.

Efetivamente, a priso preventiva, medida extrema que implica sacrifcio liberdade individual, concebida com cautela, face ao princpio constitucional da inocncia presumida, deve fundar-se em razes objetivas, indicativas de motivos concretos susceptveis de autorizar a medida constritiva da liberdade.

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A liberdade provisria uma tutela acautelatria da liberdade pessoal. O pressuposto genrico da liberdade provisria o estado coercitivo em relao ao acusado.

A Constituio Federal consagrou a liberdade provisria como um direito fundamental do acusado, tornando incontestvel o entendimento de que, no art. 310 do CPP, o verbo poder no sentido de dispor de autoridade, ou seja, constatar se esto presentes as condies legais.

Desta forma, a liberdade provisria no pode mais ser encarada como uma mera faculdade do juiz; e o legislador ordinrio no est autorizado a estabelecer crimes insuscetveis de liberdade provisria, mas apenas situaes excepcionais de inaplicabilidade de tal instituto, cuja ocorrncia deve ser apurada e demonstrada no caso concreto pelo juiz.

A lei n 6.416/77 implantou outra concepo priso em flagrante. Introduziu a norma do pargrafo nico ao artigo 310, do CPP, que equipara a priso em flagrante priso preventiva.

A evoluo do direito, sofrida no processo penal, dada a nova concepo da priso em flagrante, equiparando-a a priso preventiva, estende-se ao CPPM, nos termos do art. 3, a, do CPPM, ante a omisso da lei de processo militar.

Diante dessas consideraes conclui-se que uma vez ausentes os requisitos elencados no art. 312 do CPP ou do art. 255 do CPPM (nos crimes

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militares), impe-se a concesso da liberdade provisria do acusado, mediante promessa de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogao do benefcio, nos termos do art. 310, pargrafo nico, da Lei Adjetiva.

Como vimos, a jurisprudncia militar vem sendo favorvel aplicao da regra do artigo 310, pargrafo nico, do CPP comum, quando no esto presentes os requisitos que autorizam a priso preventiva, mesmo nos casos elencados no artigo 270, letra b, do CPPM, em face do princpio da presuno de inocncia.

Por fim, sendo uma garantia a liberdade provisria nos termos constitucionais, ao juiz que o nosso Diploma Poltico deposita a deciso sobre a sua limitao, visto que a liberdade a regra e a priso a exceo.

Mesmo quando a lei limitar a liberdade provisria, tal comando do legislador infraconstitucional deve sofrer o crivo judicial para que a necessidade da priso seja aferida pelo Juiz, procedimento este que se atender ao fim garantista.

A Justia Militar uma Justia Especializada no Brasil e um dos rgos mais antigos do Poder Judicirio, cabendo-lhe zelar pela liberdade, que um valor fundamental do homem.

As hipteses legais que no possibilitam a liberdade provisria dependem necessariamente da apreciao do juiz que, no caso concreto, somente ir mant-la em caso de necessidade demonstrada.

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O instituto da menagem-liberdade deve sempre ser utilizado, quando cabvel, como garantia subjetiva do sujeito ativo do crime militar.

O rigor do Cdigo de Processo Penal Militar deve ser abrandado pela funo garantista do juiz em face da diretriz poltica de nossa Carta Magna, pois essa uma exigncia do Estado Democrtico de Direito.

BIBLIOGRAFIA
ANDRADE, Wanderlei. A Defesa Criminal. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.

BARROS, Pedro Melchior de Melo. Do direito liberdade provisria nos crimes de menor potencial ofensivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 812, 23 set. 2005. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp. Acesso em: 10 jan. 2007.

BRITO, Alexis Augusto Couto de. O condicionamento da liberdade provisria realizao do interrogatrio. Uma inveno judicial inconstitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 228, 21 fev. 2004. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp. Acesso em: 10 jan. 2007.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1999.

CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

CORTIZO SOBRINHO, Raymundo. Liberdade Provisria "ex officio" na priso em flagrante. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1246, 29 nov. 2006.

113

Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp. Acesso em: 10 jan. 2007.

CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal Luz da Constituio. So Paulo: Edipro, 1999.

DALABRIDA, Sidney Eloy. Priso Preventiva Uma anlise luz do Garantismo Penal, 2004. ENGELS, Friedrich et al. Crtica do Direito. So Paulo: Livraria Editora Cincias Humana,s 1980. FREYESLEBEN, Mrcio Lus Chila. A Priso Provisria no CPPM. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. FERNANDES, Antnio Scarance. Processo Penal Constitucional. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. FERNANDES, Fabiano Samartin. A Priso Provisria e a Liberdade Processual na Justia Comum e na Justia Militar. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 334, 6 jun. 2004. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp. Acesso em: 18 fev. 2007.

FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, Antnio Magalhes e GRINOVER, Ada Pellegrini. As Nulidades no Processo Penal. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

114

FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. Anotaes sistemticas Lei 8.072/90, 4 ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

GOMES FILHO, Antnio Magalhes. A Motivao das Decises Penais. 1.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

______________________________. Presuno de Inocncia e Priso Cautelar. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 1991. GOMES, Luiz Flvio. Estudos de Direito Penal e Processo Penal. 1.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

HUGO, Victor. O ltimo Dia de um Condenado Morte. Traduo de Annie Paulette Maria Cambe, Rio de Janeiro: Newton Campton Brasil Ltda, 1995.

JESUS, Damsio Evangelistas de. Cdigo de Processo Penal Anotado, 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. LEAL, Joo Jos. Crimes hediondos: aspectos poltico-jurdicos da Lei 8.072/90. So Paulo: Atlas, 1996.

LOUREIRO NETO, Jos da Silva. Processo Penal Militar, 4 ed., So Paulo: Atlas, 2000.

TOSTES MALTA. Dicionrio jurdico. 5. ed., Rio de Janeiro: Trabalhistas, 1987.

115

MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Brokseller, 1997.

MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Um panorama da fiana criminal. Site do Curso de Direito da UFSM. Santa Maria-RS. Disponvel em:

http.//www.ufsm.br/direito/artigos/processo-penal/fiana-criminal. Acesso em 11.fev. 2007.

MONTEIRO, Antnio Lopes. Crimes hediondos: texto, comentrios e aspectos polmicos.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 13 ed. So Paulo: Atlas, 2002.

MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional. So Paulo: Atlas, 2002.

______________________. Direitos Humanos Fundamentais. 3.ed. So Paulo: Atlas, 2000.

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

________________________ Manual de Processo e Execuo Penal. 2. tr. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

NORONHA, E. Magalhes. Curso de Direito Processual Penal. So Paulo: Saraiva, 1997.

116

PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo Penal O Direito de Defesa: Repercusso, Amplitude e Limites. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

RO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. 4. ed. anot. e atual. por Ovdio Rocha Barros Sandoval, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 8 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira e BAZ, Marco Antonio Garcia. Fiana criminal e liberdade provisria. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

ROCHA, Manoel Leonilson Bezerra. Manifestao do juiz sobre pedido de liberdade provisria somente aps interrogatrio do acusado: legalidade ou abuso de poder? Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 34, ago. 1999. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp. Acesso em: 10 fev. 2007.

ROTH, Ronaldo Joo Roth. A justificativa para a manuteno da priso em flagrante delito. Revista Direito Militar/AMAJME, n 63, janeiro/fevereiro, 2007.

________________________ Menagem: forma de priso ou liberdade provisria? Direito Militar:arigos inditos/org. Getlio Corra. Florianpolis: AMAJME, 2002.

117

SANGUIN, Odone. Inconstitucionalidade da proibio de liberdade provisria. Fascculos de cincias penais. Porto alegre: Srgio Antnio Fabris editor, v.3, out/dez, 1990.

SZNICK, Valdir. Liberdade, priso cautelar e temporria. So Paulo: Leud, 1994.

TORNAGLI, Hlio Bastos. Instituies de processo penal. So Paulo: Saraiva, 1978.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 3.v. 20.ed. So Paulo: Saraiva, 1998.

VON, Ihering Rudolf. A Luta Pelo Direito. 16. ed. Rio de Janeiro: ed. Forense, 1998.