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Facultad de Derecho. Universidad Nacional de Cuyo. Ctedra Derecho Privado VII. Sucesiones.

La posesin hereditaria y la separacin de hecho Sumario: I. Introduccin. II. Evolucin legislativa y doctrinaria. 1. Redaccin original. 2.Ley 17.711. 3. VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. 4. Plenario Mauri. 5. Ley 23.515. III. Interpretacin de la jurisprudencia y la doctrina. IV. Carga de la prueba despus de la ley 23.515. V. El proyecto de C.C. unificado de 1998. VI. Conclusin.I. Introduccin El Cdigo Civil estipula un sistema de otorgamiento de la investidura hereditaria que resulta distinto segn los vnculos que hayan unido al causante con sus herederos. As establece que aquellos a los cuales resulta pblicamente mas fcil de relacionar con el causante no deben requerir que la posesin les sea otorgada por los jueces, siendo la misma ley la que de pleno derecho les reconoce su condicin de herederos, stos son descendientes, ascendientes y cnyuge (art. 3410).1 Analizaremos la particular situacin del cnyuge suprstite que se encontraba separado de hecho del causante al momento de su muerte, frente al pedido de los herederos del cnyuge causante que pretendan la exclusin del sobreviviente. Previo a la consideracin jurdica del tema que nos ocupa y al anlisis de las normas aplicables, creemos conveniente enunciar los supuestos que ms frecuentemente se presentan en nuestra jurisprudencia, para luego, partiendo de esa base fctica, analizar las soluciones jurdicas posibles. La exclusin del cnyuge suprstite separado de hecho sin voluntad de unirse, de la sucesin del otro generalmente es solicitada por los hijos del causante para excluir de la sucesin al cnyuge de ste2, en este supuesto hay que tener en cuenta que la exclusin sucesoria se produce con relacin a los bienes propios del
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Crdoba, Marcos M. y Cozzi Gainza, Csar H.: "Algunas cuestiones sobre la posesin hereditaria", LL 1993-B1041.

causante, dado que si el suprstite concurre con descendientes, aquel no hereda porcin alguna de los gananciales del muerto. El otro caso que generalmente se presenta es el pedido por los hermanos del causante contra el cnyuge suprstite, ya que de heredar este ltimo los excluira de la sucesin del hermano.3 II. Evolucin legislativa y doctrinaria 1. Redaccin original: El artculo 3575 del C.C. deca: "Cesa tambin la sucesin de los cnyuges entre s, si viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando provisoriamente separados por juez competente". La sola separacin de hecho era causal de caducidad de vocacin sucesoria. Respecto al alcance de esta norma surgieron dos corrientes, la primera, a la que podemos llamar la "objetiva" sostena que probado la situacin objetiva de la separacin de hecho se daba la causal de prdida de la vocacin hereditaria; la segunda a la que llamaremos subjetiva postulaba que no bastaba con la mera constatacin objetiva de la separacin de hecho sino que es necesario cuestionarse acerca de la culpabilidad en la misma, solo pierde el derecho hereditario el que dio causa a la interrupcin de la convivencia.2. La ley 17.711: La posicin "subjetiva" fue receptada por la jurisprudencia y con la sancin de la ley 17.711 se consagr legislativamente mediante el agregado como segundo prrafo al artculo 3575":Si la separacin slo fuere imputable a culpa de uno de los cnyuges, el inocente conservar la vocacin hereditaria, siempre que no incurriese en las causales de exclusin previstas en el artculo anterior". Con esta reforma se sanciona con la prdida de la vocacin sucesoria, no a la sola separacin, sino el ser el causante de la separacin de hecho. 3. VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil: Llevadas a cabo en la Plata en el ao 1986, se aprobaron las siguientes recomendaciones: a)Incurre en la causal de exclusin de la vocacin sucesoria que prev dicha norma, el cnyuge culpable de la separacin o ambos cuando sta se ha operado de comn acuerdo; b) la mera falta de voluntad de unirse no hace perder la vocacin en el cnyuge inocente de la separacin, si no incurre en supuestos de culpa posterior, conforme menciona el artculo 3575, parte ltima; c) la carga de la prueba pesa sobre quien pretende excluir al cnyuge suprstite.

C 5 CCCba, S.E. Declaratoria de Herederos, sent.43, 21/4/97; Juzgado 43 C.C.Cba, P.S. Declaratoria de Herederos, Auto N 431 del 15/10/01. 3 L.L.1991-D-417.

4. Plenario Mauri: El 12 de febrero de 1986 se realiz con la finalidad de unificar la jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias, el Acuerdo Plenario en el que se resolvi respecto a la interpretacin del artculo 3575 lo siguiente: 1.La exclusin sucesoria del cnyuge suprstite por su culpabilidad en la separacin de hecho se funda en las causas que determinaron dicha separacin; 2.La carga de la prueba de las causales de la exclusin sucesoria del cnyuge suprstite por su culpabilidad en la separacin de hecho, recae sobre quienes cuestionaren la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite.4 5. Ley 23.515: No introdujo modificaciones sustanciales al artculo 3.575 y solo se limit a correcciones tcnicas, agregando "la" antes de culpa y cambiando la expresin artculo "anterior" por artculo "3.574" al cual s reforma de manera sustancial para adecuarlo a las normas introducidas en materia de separacin personal y divorcio vincular, estableciendo en el tercer prrafo segunda parte que": En caso de decretarse separacin por mediar separacin de hecho anterior, el cnyuge que prob no haber dado causa a ella, conservar su vocacin hereditaria en la sucesin del otro". III. Interpretacin de la jurisprudencia y la doctrina La cuestin que se plantea en la actualidad es la vigencia o no del plenario Mauri luego de las reformas introducidas por la ley 23.515, en particular lo referido a la carga de la prueba de la culpabilidad o inocencia en la separacin de hecho para que la misma opere como causal de exclusin del suprstite en la sucesin del otro. Una corriente interpretativa sostiene que la ley 23.515 no modific en forma sustancial al Plenario Mauri por lo cual el mismo sigue vigente y es de aplicacin obligatoria5. Otra corriente interpretativa sostiene que con la legislacin actual la carga de la prueba pesa sobre el cnyuge suprstite al que se pretende excluir de la sucesin, quien deber acreditar su inocencia 6 dado que con posterioridad a la reforma, se ha derogado la segunda parte del Plenario Mauri, e invertido la carga de la prueba para el viudo de la separacin de hecho que pretende derechos en la sucesin de su cnyuge 7. IV. Carga de la prueba despus de la ley 23.515
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" Mauri de Mauri y otra s/ Sucesin ab intestato",E.D.117-319;L.L.1986-B-134;J.A. 986-II-36. CN Civ., Sala B, 7-7-88, E.D.133-295; sala G, 6-12-90, E.D. 141-582; sala L, 19-10-98, J.A.1999-iv-774 6 CC Com. De San Isidro, sala I, 18-4-95, L.L. Buenos Aires 1995-766 y J.A.1997-I-632; CCCom. De Quilmes, sala II, 26-9-96,L.L. Buenos Aires 1997-487 y en E.D. 170-392; CCCOM. De Rosario, sala III, 31-7-97, L.L.Litoral 1998-21417, fallo 727; C 7 CCCba.10-11-99.Sentencia 152.Juz.35 CCCBA"B.R.S. c/ F.L.M. Exclusin de herencia(hoy su sucesin)" 7 Gowland, Alberto J. La vocacin sucesoria del separado de hecho sin voluntad de unirse y la ley 23.515.L.L.1991D-420

En la actualidad no est cerrado el debate referido a quien corresponde probar la culpabilidad o inocencia en la separacin de hecho para excluir de la sucesin al cnyuge suprstite. Adelantando opinin sobre el tema, sostenemos que la carga de la prueba pesa sobre el cnyuge que pretende mantener su vocacin hereditaria, el cual deber acreditar su inocencia en la separacin de hecho por una serie de consideraciones que detallaremos a continuacin. En materia procesal rige el principio general que impone la carga de la prueba a quien alega un hecho controvertido; en el supuesto que tratamos el hecho controvertido es la culpabilidad en la separacin de hecho del cnyuge suprstite, por lo cual correspondera la obligacin de probar la culpabilidad a quien pretenda excluir al suprstite. En la actualidad dicho principio general cede frente al principio llamado carga dinmica de la prueba o visin solidarista de la carga de la prueba; el mismo establece que a los fines de la determinacin de las mejores condiciones de probar, debe concurrir en la litis determinados extremos fcticos, acreditados por el actor segn las reglas clsicas, pero cuando por las particularidades del caso, esa carga resulta de cumplimiento imposible o extremadamente dificultoso, se desplaza hacia el demandado8. Se sostiene que "establecida la separacin de hecho sin voluntad de unirse, se encuentra en mejores condiciones por conocer las intimidades de la pareja, para probar la inocencia o la culpabilidad del otro cnyuge, el suprstite que los causahabientes del fallecido"9 La reforma producida por la ley 23.515 incorpora al C.C. la interrupcin de la cohabitacin sin voluntad de unirse como causal de separacin en el artculo 204, siempre que sea por un trmino mayor de dos aos, y como causal de divorcio en el artculo 214 inciso 2 cuando se haya mantenido dicha separacin por un tiempo continuo mayor de tres aos. A su vez el artculo 204 establece que si alguno de los cnyuges alega y prueba no haber dado causa a la separacin de hecho la sentencia dejar a salvo los derechos acordados al cnyuge inocente, entre los que se encuentra el mantenimiento de la vocacin sucesoria. Entonces, para que uno de los cnyuges sea considerado inocente de la separacin, ste debe alegarlo y probarlo, es decir la ley establece una presuncin iuris tantum de culpabilidad de ambos, el que se considere inocente debe demostrar que no dio causa a la separacin. Al no contar, en la separacin de hecho, con la presuncin de inocencia sino de culpabilidad, la carga de la prueba de la inocencia pesa sobre quien la alega, contrariamente a lo establecido en el plenario Mauri. No puede dejar de sealarse la relevancia que se le ha dado a la interrupcin de la cohabitacin en el artculo 214 como causal de divorcio, ya que uno de los efectos del divorcio es justamente la prdida recproca de vocacin hereditaria entre los ex cnyuges.8

Vnica, Oscar Hugo. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba- Ley 8465.Comentado Anotado Concordancias Jurisprudencia.II, p.325.Marcos Lerner Editora. Crdoba. 1999. 9 Peyrano, Jorge W. La fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas. L.L.1196-B-1028.

En materia estrictamente sucesoria contamos con el artculo 3574 cuya redaccin establece en su tercer prrafo segunda parte "en caso de decretarse separacin por mediar separacin de hecho anterior, el cnyuge que prob no haber dado causa a ella, conservar su vocacin hereditaria en la sucesin del otro"; establece concordantemente con el artculo 204, que el que pretenda conservar derechos hereditarios en la sucesin del otro debe demostrar su inocencia en la separacin de hecho que dio causa a la separacin personal, si no prueba no haber dado causa a dicha separacin es tenido por culpable. Atento estas consideraciones sostenemos que la carga de la prueba se ha invertido, pasando de ser obligacin de los que pretenden excluir al cnyuge suprstite a ser una carga de ste ltimo, que deber acreditar su inocencia para no ser excluido.V. El proyecto de C.C. unificado de 1998 En su artculo 2387 dispone que " en caso de que los cnyuges hayan estado separados de hecho sin voluntad de unirse, o de haber sido autorizados judicialmente a vivir separados, debe ser excluido de la herencia aquel cuya culpa en la separacin demostrada", adoptando la tesis sostenida en el Plenario Mauri. En los fundamentos del proyecto se estableci que "se propone modificar la regla del artculo 3575 en la redaccin de la ley 23.515, establecindose con claridad que en los casos previstos solamente pierde el derecho hereditario el cnyuge culpable de la separacin de hecho, para tratar de terminar con las controversias interpretativas a que dieron lugar tanto la redaccin originaria del Cdigo Civil como sus modificaciones posteriores", si bien el propsito es loable y de lograrse disipara dudas y evitara discusiones doctrinarias y discordancias jurisprudenciales sobre el tema, no creemos que con la redaccin propuesta se alcance tal propsito, ya que tal como dice Kemelmajer de Carlucci10 "el artculo 2387 del Proyecto de C. C. Unificado de 1998 es un verdadero retroceso frente a los importantes pasos de la jurisprudencia posterior a la ley 23.515. VI. Conclusiones 1. El cnyuge separado de hecho goza de la posesin hereditaria de pleno derecho. 2. El cnyuge separado de hecho goza de la posesin hereditaria de pleno derecho mientras no sea excluido de la sucesin mediante el incidente correspondiente o la accin ordinaria entablada por los otros herederos.

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.Kemelmajer de Carlucci, Ada. La exclusin del separado de hecho en la sucesin del cnyuge. Carga de la Prueba. Revista de Derecho Privado y Comunitario.2000 2. Sucesiones. p. 46. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 2000.

3. En caso de que otros herederos del cnyuge fallecido pretendan excluir al separado de hecho, ste deber probar su inocencia en la separacin, para conservar la vocacin sucesoria.