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Gregorio Badeni

Miembro de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas; Profesor Titular de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho y Ciencias de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Argentina de la Empresa

REFORMA CONSTITUCIONAL E INSTITUCIONES POLTICAS

Capitulo 1 LA CONSTITUCIN 1. Constitucionalismo y Estado de Derecho ...................................................................... 2. Concepto de Constitucin ............................................................................................. 3. Clasificacin de las Constituciones .................................................................... 3.1. Constituciones escritas y no escritas .......................................................................... 3.2. Constituciones codificadas y dispersas ....................................................................... 3.3. Constituciones rgidas, flexibles y ptreas................................................................... 3.4. Constituciones normativas, nominales y semnticas ........................................................................................................................ 8 13 15 15 16 17 18

Capitulo II

TCNICA CONSTITUCIONAL 4. Formulacin e interpretacin de las normas

constitucionales ..................................................................................................... 21 5. Reglas para la formulacin de las normas constitucionales ..................................................................................................... 21


5.1. Finalidad ................................................................................................................... 21 5.2. Prudencia .................................................................................................................. 22 5.3. Realismo ................................................................................................................... 23 5.4. Tradiciones y costumbres .......................................................................................... 23 5.5. Estabilidad ................................................................................................................ 24 5.6. Flexibilidad ............................................................................................................... 24 5.7. Generalidad ............................................................................................................... 25 5.8. Lenguaje comn ........................................................................................................ 25 5.9. Claridad .................................................................................................................... 26 5.10. Concisin ................................................................................................................ 26 6. Reglas para la interpretacin de las normas

constitucionales .................................................................................................... 27
6.1. Procedimientos de Interpretacin ............................................................................... 28 6.1.1. Interpretacin literal, extensiva y restrictiva ......................................................................................................................... 28 6.1.2. Interpretacin autntica, Judicial y doctrinaria ........................................................ 28 6.2. Reglas de Interpretacin constitucional ...................................................................... 30 6.2.1. Interpretacin teleolgica o finalista ....................................................................... 30 6.2.2. Interpretacin semntica ......................................................................................... 31 6.2.3. Interpretacin sistemtica ....................................................................................... 32 6.2.4. Interpretacin dinmica .......................................................................................... 32 6.2.5. Reglas complementarias de interpretacin constitucional ........................................ 33 6.2.5.1. Razonabilidad ...................................................................................................... 33 6.2.5.2. Interpretacin restrictiva de las excepciones y privilegios .................................... 33 6.2.5.3. Presuncin de constitucionalidad de los actos pblicos ......................................... 34 6.2.5.4. In dubio pro libertate ........................................................................................... 34 6.3. El Prembulo de la Constitucin ................................................................................ 34

Capitulo III REFORMA CONSTITUCIONAL 7. Concepto y finalidad de la reforma constitucional ............................................. 37 7.1. Procedimiento para la reforma de la Constitucin Nacional en el art. 30 .................................................................................... 38 7.1.1. Manifestacin de la necesidad de reforma. Funcin constituyente y funcin preconstituyente ............................................................................................................... 38 7.1.1.1. Declaracin o ley del Congreso? ........................................................................ 39 7.1.2. Actuacin separada de las Cmaras del Congreso ................................................... 40 7.1.3. Qurum y mayora necesarias para declarar la necesidad de la reforma constitucional ................................................................................................................... 41 7.1.4. Alcances de la declaracin de necesidad de la reforma constitucional ..................... 43 7.1.4.1. Cuestiones que plantea la ley n2 24.309 ............................................................... 43 7.1.5. La Convencin Constituyente ................................................................................. 45 7.1.5.1. Requisitos para ser convencional ......................................................................... 47 8. Supremaca de la Constitucin. Concepto .......................................................... 48 8.1. Anlisis del art. 31 de la Constitucin Nacional ......................................................... 49 8.2. Relacin entre los tratados internacionales y la Constitucin ...................................... 50 8.3. La jerarqua de los tratados internacionales en la Constitucin Nacional .................... 52 9. Control de constitucionalidad de la reforma constitucional ............................... 55 10. Reformas a la Constitucin de 1853/60 ............................................................ 57

CAPITULO NUEVOS DERECHOS Y GARANTAS 11. Los nuevos derechos y garantas en la ley declarativa de la necesidad de reforma constitucional ............................................................. 63 11.1. Antecedentes constitucionales ...................................................................... 63
11.2. Validez de la reforma constitucional ........................................................................ 65 11.3. Concepto de libertad y derecho ................................................................................ 65 11.4. Concepto de garantas constitucionales .................................................................... 67 12. El orden constitucional .............................................................................................. 69 12.1. Los actos de fuerza .................................................................................................. 70 12.2. Consecuencias de los actos de fuerza ........................................................................ 71 12.3. El derecho de resistencia ......................................................................................... 71 12.4. Delitos contra el Estado ........................................................................................... 72 12.5. tica pblica ........................................................................................................... 72 13. Derechos polticos ............................................................................................ 73 13.1. Concepto de derechos polticos ................................................................................ 73 13.2. Concepto de soberana popular ................................................................................ 75 13.3. Concepto de sufragio ............................................................................................... 76 13.4. Concepto de voto ..................................................................................................... 76 13.4.1. Universalidad del voto .......................................................................................... 77 13.4.2. Igualdad del voto .................................................................................................. 78 13.4.3. El voto secreto ...................................................................................................... 78 13.4.4. Obligatoriedad del voto ........................................................................................ 78 13.4.5. El voto en la legislacin argentina ......................................................................... 79 13.5. Igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres ................................................ 80 14. Los partidos polticos ........................................................................................ 80

IV

14.1. Caractersticas y funciones de los partidos polticos ................................................ 82


14.2. El rol de la oposicin ............................................................................................... 83 14.3. Regulacin constitucional de los partidos polticos .................................................. 83 15. Formas semidirectas de democracia ........................................................................... 85 15.1. El derecho de iniciativa ........................................................................................... 86 15.2. La consulta popular ................................................................................................. 87 16. Preservacin del medio ambiente ............................................................................... 87 17. Defensa del consumidor ............................................................................................. 88 18. Amparo y hbeas corpus ............................................................................................ 89 18.1. Amparo contra actos de autoridad poltica ............................................................... 91 18.1.1. Concepto de autoridad pblica .............................................................................. 92 18.1.2. Lesin a los derechos y garantas constitucionales ................................................ 92 18.1.3. Inexistencia de vas administrativas y judiciales idneas ....................................... 93 18.1.4. El control de constitucionalidad en el amparo ....................................................... 93 18.2. Amparo contra actos de particulares ........................................................................ 94 18.3. Legitimacin para promover la accin de amparo .................................................... 95 18.4. Hbeas data ............................................................................................................. 95 18.4.1. Concepto constitucional de la libertad de intimidad ............................................... 96 18.4.1.1. Lmites de la libertad de intimidad ..................................................................... 97 18.4.1.2. La intimidad de los funcionarios pblicos .......................................................... 98 18.4.2. Presupuesto para el ejercicio del hbeas data ......................................................... 99 18.5. El secreto periodstico ............................................................................................. 99 18.5.1. Concepto del secreto periodstico .......................................................................... 99 18.5.2. Lmites del secreto periodstico ............................................................................. 100 18.6. Hbeas corpus ......................................................................................................... 101 18.6.1. Regulacin legislativa del hbeas corpus .............................................................. 102 18.6.2. Orden de arresto y autoridad competente .............................................................. 102 18.6.3. Tipologa del hbeas corpus .................................................................................. 103 18.6.4. Hbeas corpus y estado de sitio ............................................................................. 104 18.6.5. Legitimacin para promover la accin de hbeas corpus ....................................... 105 18.6.6. Declaracin de inconstitucionalidad y actuacin de oficio ..................................... 105

Capitulo V ORGANIZACIN DEL CONGRESO DE LA NACIN

19. El sistema bicameral .................................................................................................. 107 20. Lo. Cmara de Diputados De la Nacin ..................................................................... 107 21. La Cmara de Senadores ............................................................................................ 108 22. Disposiciones comunes a ambas Cmaras .................................................................. 110 23. Facultades privativas de las Cmaras 23.1. Facultades privativas de la Cmara de Diputados ..................................................... 111 23.2. Facultades privativas de la Cmara de Senadores ..................................................... 111 24. Qurum y rgimen de mayoras ................................................................................... 112 24.1. Mayoras especiales sobre la totalidad de los presentes ............................................ 112 24.2. Mayora especial sobre la totalidad de los miembros existentes ..................... 113 24.3. Mayora absoluta sobre la totalidad de los miembros existentes ............................... 113 25. El juicio poltico ............................................................................................... 113 26. El procedimiento para la sancin de las leyes ............................................................ 115 27. Delegacin de facultades legislativas ......................................................................... 116 28. Atribuciones del Congreso ................................................................................. 118 28.1. Atribuciones jurdicas .............................................................................................. 118 4

28.1.1. El inc. 12 del art. 75 .............................................................................................. 118 28.1.2. El inc. 23 del art. 75 .............................................................................................. 120 28.1.3. El inc. 30 del art. 75 .............................................................................................. 126 28.2. Atribuciones econmicas y financieras .................................................................... 126 28.2.1. El inc. 1 del art. 75 ............................................................................................... 126 28.2.2. El inc. 2 del art. 75 ............................................................................................... 126 28.2.3. El Inc. 3 del art 75 ................................................................................................ 127 28.2.4. El inc. 6 del art. 75 ............................................................................................... 128 28.2.5. El inc. 8 del art. 75 ............................................................................................... 128 28.2.6. Los lncs. 10, 13y 14 del art. 75 ............................................................................. 128 28.3. Atribuciones de poltica internacional ...................................................................... 128 28.4. Atribuciones de seguridad nacional .......................................................................... 128 28.4.1. Los incs. 16, 26y 27del art.75 ............................................................................... 128 28.4.2. El inc. 31 del art. 75 .............................................................................................. 129 28.5. Atribuciones de administracin ................................................................................ 131 28.6. Atribuciones organizativas ...................................................................................... 132 28.7. Atribuciones preconstituyentes ................................................................................ 132 29. El eslabn perdido ..................................................................................................... 133 30. La Auditora General de la Nacin ............................................................................. 133 31. El Defensor del Pueblo ............................................................................................... 134
CAPITULO VI

ORGANIZACIN DEL PODER EJECUTIVO DE LA NACIN 32. El sistema presidencialista ......................................................................................... 138 33. Designacin del Presidente ........................................................................................ 139 34. Condiciones de elegibilidad ........................................................................................ 140 35. Duracin del mandato y reeleccin presidencial ........................................................ 141 36. La institucin ministerial ............................................................................................ 142 36.1. Integracin de los ministros en el rgano ejecutivo .............................................................. 143 36.2. Divisiones ministeriales ....................................................................................................... 144 36.3. Designacin y remocin de los ministros ............................................................................. 146 36.4. Funciones ministeriales ....................................................................................................... 148 36.4.1. Control ............................................................................................................................ 148 36.4.2. Colaboracin y asesoramiento .......................................................................................... 148 36.4.3. Resoluciones administrativas ............................................................................................ 149 36.4.4. Representacin ante el Congreso ...................................................................................... 149 37. El jefe de gabinete ...................................................................................................... 149 38. Atribuciones del Poder Ejecutivo ................................................................................ 150 38.1. El inc. 3 del art. 99. Decretos de necesidad y urgencia ......................................................... 151 38.2. El inc. 4 del art. 99 ............................................................................................................. 155 38.3. El inc. 20 del art. 99 ............................................................................................................ 156 39. El veto parcial y la promulgacin parcial de las leyes. ............................................... 156 Capitulo VII ORGANIZACIN DEL PODER JUDICIAL DE LA NACIN 40. Naturaleza y funciones del Poder Judicial .................................................................. 160 41. Nombramiento y remocin de los jueces ..................................................................... 161 5

41.1. Jueces de la Corte Suprema de Justicia .................................................................... 161 41.2. Jueces de los tribunales inferiores de la Nacin ........................................................ 162 42. El Consejo de la Magistratura ..................................................................................... 163 42.1. Titularidad del Poder Judicial .................................................................................. 164 43. El Ministerio Pblico ................................................................................................. 165

Capitulo VIII GOBIERNOS DE PROVINCIA 44. Los gobiernos de provincia ......................................................................................... 168 44.1. El art. 123 de la Constitucin ................................................................................................ 168 44.2. El art. 124 de la Constitucin ............................................................................................... 169 44.2.1. El regionalismo................................................................................................................. 169 44.2.2. Convenios Internacionales con
alcances limitados ......................................................................................................................... 170 44.2.3. El dominio originario de los recursos naturales........................................................................................................................................ 171 44.3. El art. 125 de la Constitucin................................................................................................ 171

45. El rgimen constitucional de la Ciudad de Buenos Aires ................................................................................................................................. 172

Captulo I La Constitucin
SUMARIO: 1. Constitucionalismo y Estado de Derecho. 2. Concepto de Constitucin. 3. Clasificacin de las Constituciones. 3.1. Constituciones escritas y no escritas. 3.2. Constituciones codificadas y dispersas. 3.3. Constituciones rgidas, flexibles y ptreas. 3.4. Constituciones normativas, nominables y semnticas.

1.

CONSTITUCIONALISMO Y ESTADO DE DERECHO

La concepcin del Estado de Derecho, como forma de manifestacin del poder estatal opuesta al llamado Estado de Polica, es una creacin doctrinaria formulada por la Escuela Alemana del Derecho Constitucional. Esta construccin doctrinaria y jurdica fue desarrollada en 1832 por Robert von MohI y. segn ella, toda la actividad estatal se debe adecuar a las normas jurdicas dictadas por el propio Estado. La obligatoriedad de tales normas no se limita a los particulares, sino que se extiende los gobernantes y al Estado cuyo desenvolvimiento debe concretarse en el marco de la ley y nunca fuera de ella. El propsito perseguido fue el de dotar de seguridad a los derechos de los hombres para que ellos no fueran desnaturalizados a travs de un ejercicio abusivo del poder que, como tal, se opone a la ley. Sin embargo, esta concepcin result incompleta en cuanto al contenido persona lista de los valores que se pretendan preservar con la creacin del Estado de Derecho. En efecto, esa estructura formal, desprovista de una idea poltica dominante personalista, poda transformar en Estado de Derecho a cualquier rgimen cuyo accionar se adecuara a la ley. Hasta el ms desptico de los sistemas poda configurar un Estado de Derecho si gobernantes y gobernados se cean estrictamente a las leyes totalitarias imperantes. Ese vaco fue cubierto por el movimiento constitucionalista mediante la revitalizacin de los ideales personalistas que haban sido cuestionados o condenados con motivo de una aplicacin esquemtica de la doctrina del Estado de Derecho. La democracia constitucional como sistema poltico surgido en el curso del siglo XIX y que tiende a adquirir vigencia mundial en vsperas del siglo XXI, no es solamente forma, sino tambin esencia. Es un sistema revestido con las propiedades necesarias para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales del hombre. Adems, su presencia requiere, en forma Ineludible, que en mayor o menor grado los gobernados intervengan en el gobierno y que los roles gubernamentales estn Integrados por hombres idneos. SI bien es cierto que el primero de los recaudos se cumple a travs del proceso electoral, tambin es cierto que la simple vigencia de los actos electorales no asegura la existencia de la democracia. Es necesario tambin que exista una fluida y constante comunicacin entre gobernantes y gobernados, basada sobre la libertad y la igualdad. y una idea poltica dominante en la sociedad que le asigne al hombre, a su libertad y dignidad, el carcter de nico objetivo del sistema. Histricamente, la esencia de la democracia constitucional pudo ser concretada por el movimiento constitucionalista, que implement las tcnicas destinadas a limitar el ejercicio del poder mediante diversas instituciones afectadas a la defensa de la personalidad Individual y de los derechos naturales que son atributos inalienables del hombre. El constitucionalismo es un movimiento social y poltico que tiende a lograr una finalidad personalista mediante la vigencia de una especie particular de Constitucin jurdica. Es un movimiento socio-poltico porque sus antecedentes se remontan a la existencia de las primeras organizaciones polticas, cuando en sus mbitos se vislumbr la lucha del hombre por la libertad. En este sentido, el constitucionalismo es la corporizacin doctrinaria de la lucha permanente del hombre por la libertad. Ese movimiento tiene una finalidad esencialmente personalista, ya que concibe al hombre como artfice de la vida poltica y a la libertad y dignidad como supremas y nicas finalidades de esa actividad. Para alcanzar sus objetivos, el constitucionalismo propicia el empleo de un instrumento llamado Constitucin. No se trata de una Constitucin natural histrica o de una Constitucin real sociolgica. Tampoco se trata de cualquier Constitucin jurdica, sino de una especie de ella en la cual se reconozcan los principios que conforman aquella dignidad y libertad humana y se consagren las tcnicas destinadas a que no se tornen ilusorios esos principios. Si bien los antecedentes del constitucionalismo son remotos y su existencia se vislumbra en la permanente lucha del hombre por su libertad, los ideales de ese movimiento recin fueron concretados en forma estable a partir de mediados del siglo XVIII. Hasta ese momento las manifestaciones del constitucionalismo fueron simples inquietudes, reconocimientos o concesiones parciales de derechos que no reflejaban una idea dominante dentro de la sociedad. Se trataba, en el mejor de los casos, de muestras de un constitucionalismo imperfecto donde la concesin de libertades polticas no estaba acompaada de libertades civiles o viceversa. No se adverta que la libertad civil, si no es acompaada por la libertad poltica. no puede ser duradera, ya que su permanencia depende de la voluntad del gobernante de turno, y que la libertad poltica, si no es acompaada por la libertad civil, carece de razn de ser, ya que es slo un medio para alcanzar esta ltima.

De tal modo, el constitucionalismo se estructur en el siglo XVIII, cuando: 1) comenz a transformarse en Idea poltica dominante aquella que concibe a la libertad y dignidad de hombre como objetivo fundamental de la vida poltica; 2) comenz a tener vigencia una especie particular de Constitucin Jurdica; 3) surgieron tcnicas jurdicas destinadas a evitar la concentracin y el ejercicio abusivo del poder; 4) se reconocieron los derechos y libertades resultantes de la naturaleza humana. Como movimiento destinado a evitar el ejercicio abusivo del poder y a reconocer los derechos del hombre, el Constitucionalismo tuvo sus primeras experiencias orgnicas en el documento de Virginia (1776), en la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica (1787), en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y en las Constituciones francesas (1791. 1793, 1795 y 1799). Asimismo, por responder a una idea poltica dominante4 el constitucionalismo se difundi rpidamente, generando ua serie de instrumentos jurdicos similares en Polonia (1791), Suecia (1809), Espaa (1812), Noruega (1814) y en los nuevos estados americanos, cuya emancipacin se produjo a la luz de la doctrina constitucionalista. Si bien originariamente en el seno del constitucionalismo prevaleci una tendencia individualista, a mediados del siglo XIX comenz a operarse una ligera variacin en esa lnea por obra del liberalismo catlico y del socialismo. Esa variacin, que es consecuencia del carcter dinmico del Constitucionalismo, qued consolidada a comienzos del siglo XX con el fenmeno que Segundo V. Linares Quintana design bajo el nombre de constitucionalismo social. Fue en ese momento cuando los textos constitucionales comenzaron a reconocer no al hombre abstracto en su individualidad, sino inmerso en la convivencia social, y los derechos individuales fueron reglamentados en base al inters social. Se entendi que la organizacin poltica no deba limitarse al reconocimiento de la independencia jurdica del Individuo, sino que adems deba crear un mnimo de condiciones necesarias para asegurar su independencia social. Ya no se conceba solamente al individuo como titular de derechos y objeto de la funcin protectora del poder, sino que fueron agregados los grupos sociales coordinando una relacin armnica entre el hombre y la sociedad, sin que el amparo de los derechos sociales condujera al extremo de allanar las libertades individuales. A esta expresin del constitucionalismo respondieron, entre otras, las Constituciones de Mxico (1917), Weimar (1919), Finlandia (1919), Austria (1920). Estonia (1920) y Polonia (1921). Al concluir la Primera Guerra Mundial, se tuvo la fundada impresin de que la doctrina personalista del constitucionalismo se haba consolidado definitivamente. Esa impresin no slo estaba avalada por la sancin, en casi todos los pases europeos y americanos, de textos constitucionales democrticos, sino tambin por el deterioro y desprestigio manifiestos de las concepciones totalitarias y absolutistas que se haban desenvuelto hasta ese momento. Sin embargo. en forma casi simultnea y bajo nuevas modalidades y caractersticas, renacieron con singular energa las doctrinas totalitarias transpersonalistas, que consideran al hombre no como objeto final de la actividad poltica, sino simplemente como una herramienta o instrumento para alcanzar otros fines que son presentados como valores superiores a la dignidad humana. As se inici un proceso de desconstituclonalizacin con el surgimiento de diversos sistemas autocrticos, cuyos mximos exponentes se asentaron en Rusia (1918). Italia (1922) y Alemania (1933), y cuya secuela se extendi al resto de Europa y al continente americano con la aparicin de los regmenes neopresidencialistas. Recogiendo la moda poltica de ese momento, el comunismo, el fascismo, el nacionalismo y sus variantes vernculas, se proyectaron doctrinariamente como manifestaciones de un paternalismo irracional que desembocaba en el culto a la intolerancia, la violencia, la fuerza y la supresin de una convivencia democrtica. La paulatina absorcin de la sociedad por el Estado, la sobreestimacin de la poltica del bienestar, la bsqueda de personalidades dominantes y la relacin mstica con el lder, fueron claras manifestaciones de la profunda conmocin ideolgica producida por la difusin de las nuevas ideas totalitarias. A medida que se fueron desenvolviendo tales doctrinas entre los ncleos dirigentes y los grupos polticos, la libertad, la igualdad, la dignidad, la vida, la responsabilidad republicana y otros valores trascendentes del movimiento constitucionalista, se fueron desdibujando en la prctica frente al anhelo creciente del hombre por ver materializada su seguridad material y por desligarse de responsabilidades cvicas, transfiriendo a un ente sobrehumano la solucin de sus problemas personales. Aparentemente, el individuo esperaba todo del Estado y por eso mismo estaba dispuesto a abandonar todo en manos del Estado. En el curso de esta evolucin, la bsqueda de proteccin y seguridad, practicada en forma sectorial, se tradujo en una despersonalizacin de la vida y en una actitud de desdn hacia los valores humanistas. Todo ello como consecuencia de una concepcin materialista que conduce, necesariamente, a una sobrevaloracin de la seguridad con su secuela inevitable: la cada vez mayor restriccin a las libertades pblicas y privadas.

Esta sobrevaloracin de la seguridad, los excesos resultantes del colectivismo, del corporativismo y de la planificacin en orden a la supresin, desnaturalizacin o limitacin arbitraria de los derechos y libertades, todo ello realizado con el aparente y loable propsito de proteger al hombre se reflej en el notable crecimiento de las actividades estatales. Crecimiento cuyo objetivo residi en acelerar la satisfaccin de las demandas sociales, con prescindencia de una lnea poltica arquitectnica basada sobre el bien comn y con un costo significativo: el deterioro de la personalidad Individual y de la dignidad del hombre como valores bsicos del constitucionalismo. Asimismo, como corolario de esta expansin totalitaria, se estableci un amplio espectro de normas jurdicas destinadas a fortalecer las prerrogativas del Estado en su relacin con la sociedad y con las libertades del hombre, desembocando en una situacin de privilegio y abuso del poder que es, precisamente, el ncleo cuya destruccin persigue el movimiento constitucionalista. En cierto modo, la confusin ideolgica entre el bien Comn y el bien del Estado condujo a una paulatina sustitucin de1 los fines personalistas del constitucionalismo por objetivos transpersonalistas que no se compadecen con su esencia. Despus de la Segunda Guerra Mundial, el movimiento Constitucionalista prosigui su expansin que, en muchos casos, fue frustrada por la intolerancia y el vigor de las doctrinas totalitarias impuestas a las naciones del centro y este de Europa, a varias de frica y Asia y a alguna de Amrica. Pero ese enfrentamiento entre el constitucionalismo y las doctrinas totalitarias es simplemente la demostracin de una constante en la historia de la vida del hombre, que es la lucha por la libertad. El movimiento constitucionalista, que supo dar al sistema, democrtico su contenido esencial, se asienta sobre dos pilares. Uno de ellos es el imperio de la ley, principio resultante de la r doctrina del Estado de Derecho que subordina a gobernantes y gobernados a una misma norma jurdica por encima de toda voluntad personal. Pero esa subordinacin no se concreta frente a cualquier ley, sino respecto de aquella que refleja los fines humanistas del constitucionalismo. El segundo, concentra la titularidad del poder en la comunidad, lo cual significa negar a un hombre o a un grupo de hombres toda posibilidad de regir los destinos de una nacin sin su consentimiento expreso y permanente colaboracin. Para afianzar esos fundamentos, para que sean una realidad, el constitucionalismo se vale de una serie de tcnicas que pueden ser sintetizadas en cuatro. La supremaca de la Constitucin, que significa concebir a sta como un conjunto fundamental de normas, en la cual encuentran su origen y validez las restantes disposiciones normativas destinadas a reglamentar sus preceptos. La distincin entre la funcin constituyente y las funciones ordinarias del gobierno, a fin de brindar rigidez a las normas superiores que contribuyen a dotar de seguridad a los derechos individuales y sociales frente a la accin ordinaria gubernamental. Separacin y control de los rganos del poder para evitar su ejercicio abusivo a travs de la concentracin de su titularidad en un solo rgano gubernamental. Designacin de los gobernantes por eleccin a travs de un cuerpo electoral fundado sobre la universalidad y la igualdad del voto, para dar as una respuesta a los dos interrogantes fundamentales que presenta toda sociedad poltica: quin designa a los gobernantes?, y cmo son designados los gobernantes? La aplicacin de tales tcnicas determina la tipificacin de un sistema democrtico constitucional cuya vigencia, en cada caso concreto, se verifica a travs de: 1) el reconocimiento de los derechos fundamentales del hombre como finalidad suprema y ltima de la organizacin poltica; 2) la aceptacin de una idea poltica dominante por la comunidad que le atribuye el carcter de efectivo y real titular del poder; 3) la limitacin y control del poder estatal; 4) la juridicidad. que impone a gobernantes y gobernados el deber de actuar dentro del cauce de la ley; 5) el principio de legalidad, conforme al cual todo acto estatal que interfiera con la libertad del individuo debe fundarse sobre una norma legal que jams podr tener un alcance tal que importe la desnaturalizacin de aqulla. Histricamente ha quedado demostrado que la democracia constitucional es el menos imperfecto de los sistemas polticos que conoci la humanidad y que todos los intentos practicados para sustituirla han conducido a la degradacin espiritual de los pueblos obligados a soportar las elucubraciones de sus tericos. Es cierto que la democracia, como todo sistema creado por el hombre, es esencialmente Imperfecta y que jams alcanzar esa perfeccin. Frente a esta realidad, es inmenso el dao que le ocasionan al sistema constitucionalista aquellos Idealistas que nos lo presentan como un sistema carente de defectos, como tambin aquellos tericos que pretenden perfeccionarlo ideando tcnicas e instituciones desconectadas de la realidad. Sin embargo, la imperfeccin de la democracia no justifica un tipo pasivo de conducta y as el hombre, impulsado por una fuerza natural inagotable, procura aferrarse a un estilo de vida donde Imperen la

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tolerancia y el respeto, la libertad y la dignidad, la responsabilidad y la eficiencia. Esa conducta, si bien puede no conducir al perfeccionamiento de la democracia, faltar al menos encaminada hacia su consolidacin con la imprescindible ayuda de la educacin cvica y la vigencia del principio que Impone la idoneidad de los gobernantes, lo cual posibilitar que esa concepcin democrtica sea real y no formal, espontnea y no coactiva, permanente y no transitoria. La consolidacin del sistema constitucionalista siempre estuvo y est condicionada al suministro de los recursos que permitan rechazar los embates de aquellos que la repudian. El establecimiento o la consolidacin de un sistema Constitucionalista no es una tarea sencilla ni depende de la voluntad del legislador. Mediante una ley o una reforma constitucional jams se conseguir instaurar una autntica democracia. Para ello, debern cumplirse ciertas condiciones por parte de los ciudadanos. Sobre todo, se requiere cierta cultura poltica, una adecuada visin de conjunto de la poltica, del bien comn y un elevado sentido de responsabilidad que se traducirn en el surgimiento de dirigentes idneos, ya que stos, en definitiva, no pueden ser mejores ni peores que la comunidad de la cual provienen. Es que cuando el pueblo y sus dirigentes carecen de una firme conviccin arraigada en el humanismo, la debilidad de la democracia es manifiesta y su instauracin o fortalecimiento no se conseguirn mediante la fuerza ni con simples reformas legislativas. Cabe preguntar, cmo lograr un sistema constitucionalista estable que permita alcanzar la paz y la prosperidad, tanto espiritual como material? Se podr contestar que mediante elecciones y aceptando el gobierno que elija libremente la mayora. Sin embargo, las mltiples experiencias que por esta va han desembocado en el fracaso nos hacen ver que no es tan fcil la aplicacin de este procedimiento formal, ni mucho menos es seguro que l pueda conducirnos a la consolidacin de la democracia constitucional. La tcnica electoral slo puede resultar eficaz si previamente se da cumplimiento a una serie de presupuestos, como son la vigencia del pluralismo basado sobre la tolerancia, la seguridad en el respeto de la ley, la responsabilidad en el cumplimiento de los deberes polticos y sociales, la idoneidad de los gobernantes, la preocupacin de los grupos polticos por el bien comn y no solamente por la conquista o control del poder, un desarrollo econmico del cual participen todos los sectores sociales, etctera. Claro est que la concrecin de tales objetivos no puede ser inmediata, requiriendo de un proceso de transicin con una Constitucin parcialmente normativa. Pero sin ellos, de nada vale preocuparse por los aspectos formales de la democracia que, inevitablemente, por s solos conducen al engao y a la frustracin. La estabilidad que, en algunos casos desde hace siglos, disfrutan ciertos sistemas constitucionalistas, es un ideal cuyo logro puede concretarse por los medios adecuados. Tales medios deben apuntar a los ideales permanentes de la existencia humana, dotando a la comunidad de la cultura democrtica necesaria que le haga comprender y valorar la trascendencia que reviste el vivir en libertad y con dignidad. Caso contrario, se presentar el campo propicio para el desarrollo del germen de la indiferencia, de la insensibilidad poltica y del miedo a convivir libremente con responsabilidad. La inexistencia de una apropiada cultura cvica es, precisamente, lo que permite la produccin de ciertos fenmenos polticos que atrofian todo intento por instaurar un sistema democrtico constitucional. Tales fenmenos son los siguientes: 1) inexistencia de elecciones generales o parciales durante lapsos prolongados, lo que Impide a los ciudadanos expresar su voluntad participando activamente en la vida poltica y con la continuidad necesaria; 2) las rupturas del orden Constitucional, que generan una sensacin de impotencia e inseguridad en los ciudadanos que los aparta de la poltica y rodea a quienes aspiran a gobernar de valores negativos que se reflejan en la burla y la falta de respeto al principio de autoridad; 3) el temor que siente el hombre por asumir responsabilidades pues, precisamente, uno de los mayores riesgos que enfrenta el sistema democrtico constitucional, reside en que el hombre carente de cultura cvica procura desligarse de responsabilidades sociales transfiriendo la solucin de sus problemas a personalidades dominantes, conducta que caracteriza a los componentes de una sociedad de masas; 4) ausencia de notas representativas en las fuerzas polticas y, en particular, en los partidos polticos; 5) ausencia de libertad en el proceso poltico; 6) escasa, incompleta o falsa informacin sobre los problemas polticos y sociales; 7) carencia de Idoneidad en los gobernantes y dirigentes de los grupos sociales. Algunos de estos factores ejercen mayor gravitacin que otros, pero en conjunto reflejan un estado de incultura cvica que genera el riesgo de que los gobernados seleccionen o acepten como gobernantes a las figuras ofrecidas por los audaces sin verificar su aptitud para gobernar y sin exigir que acrediten tal aptitud. El estado de incultura poltica permite verificar y comprender, en el seno de las sociedades modernas en transicin, la presencia de dos especies de ciclos polticos cuya brevedad y antagonismo Impiden la formacin de gobiernos estables, la expresin de polticas uniformes y la consolidacin del constitucionalismo. Precisamente, la inestabilidad es propia de aquellos pueblos que carecen de una personalidad poltica definida, oscilando entre la democracia y el autoritarismo.

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El primero de estos ciclos, de carcter formal, se expresa primariamente. Es el fervor por la democracia concebida, no como forma de relacin humana, sino como una lucha abierta por el poder. El hombre se conforma con el aparente funcionamiento de las instituciones polticas sin verificar las fallas que presenta su estructura si se la asla de su contenido sustancial. Este ciclo expresa simplemente una aspiracin, un deseo por ver cristalizadas dichas instituciones, aunque sin hacer referencia a la finalidad perseguida con la institucionalizacin. Es que la institucionalizacin no es una meta para la democracia constitucional, sino solamente un medio para alcanzar un fin superior: consolidar la dignidad del hombre en el marco de una vida en libertad. Este ciclo es generado por una especie de pensamiento para el cual el conocimiento, la educacin, la vida, la libertad y todos los valores morales no son fines ltimos, sino instrumentos de dominio. Son simples tcnicas destinadas a saciar la vasta fantasa y ambicin de poder que tienen sus protagonistas. El contenido de este ciclo puede ser positivo si sus valores se aplican en forma total. Es positivo si no se limita a consagrar la vigencia de las instituciones polticas democrticas, sino tambin a consolidar la democracia como forma de vida. En cambio, limitado al primer aspecto, est acompaado por el caos, germen que desencadena necesariamente el ciclo opuesto. El segundo ciclo est personificado por el hombre autoritario. Mientras que en el primero se expresa el hombre formalista, en el segundo se desenvuelve aquel que, invocando una especie singular de realismo, reniega de los valores constitucionalistas procurando ordenar la vida social conforme a reglas ideales del deber ser como si fuera un juego de laboratorio. Se trata de una etapa dirigida por Individuos intolerantes, con un concepto elevado sobre sus propios dones, que se apartan de lo concretado polticamente y que aspiran a aplicar autoritariamente una serie de principios ideales desconectados de la realidad, con el total convencimiento de que ellos responden a los anhelos del pueblo. Son conductores de masas y no de un conjunto de hombres libres. La experiencia resultante de esta inestabilidad poltica, de esta permanente sucesin de ciclos opuestos y contradictorios, tan frecuentes en muchos pases americanos y en aquellos que estuvieron sujetos al yugo de la Unin Sovitica en Europa y Asia, revela la conveniencia de aplicar dos remedios. Uno de ellos es la participacin poltica. La necesidad de mantener en vigencia los canales apropiados para que exista una comunicacin eficiente entre gobernantes y gobernados. Para que el aislamiento de unos no impulse a la arbitrariedad de los otros. Aqu se destaca el papel primordial que desempean los partidos polticos como instrumentos tiles para el funcionamiento del mecanismo democrtico. Ello no importa asignarles el carcter de panacea democrtica. La democracia no comienza ni termina con los partidos polticos, ya que stos simplemente constituyen una solucin tcnica para el funcionamiento del sistema democrtico constitucional. Por eso, si bien es un grave error prohibir el funcionamiento de los partidos polticos, tampoco es conveniente ubicarse en el polo opuesto, asignndoles el monopolio de la vida poltica, particularmente en el proceso de seleccin y formulacin de las candidaturas para los cargos pblicos. El segundo remedio es la idoneidad de los dirigentes, debido a los riesgos que genera para la sociedad la utilizacin de la actividad poltica por una errnea seleccin de los mismos. La carencia de idoneidad en los dirigentes favorece el surgimiento, en los grupos de opinin, de una idea negativa que se extiende a todos los interesados en participar activamente en la poltica. La incapacidad o la inmoralidad de ciertos dirigentes determina, frecuentemente, la generalizacin del concepto desprestigiando a la funcin pblica. Como histricamente la sustitucin de los sistemas autocrticos por los democrticos obedeci a la necesidad de guiar a la sociedad por imperio del mrito, este requerimiento crea una constante en la democracia, traducida en el deber de seleccionar a los ms aptos para gobernar. La adecuada seleccin de los dirigentes y la negacin del monopolio de los partidos polticos en las relaciones del poder, no son suficientes para asegurar la vigencia de una democracia constitucional. Como en definitiva el hombre es el artfice de la vida poltica, y no los sistemas ni las instituciones ni las leyes, l depender que se cumpla aquel objetivo. Tal circunstancia revela la trascendencia que tiene la educacin en general, y en particular la educacin cvica, como presupuesto cultural para contrarrestar uno de los peligros decisivos para la democracia, que es la ignorancia. Cuando una dcada despus de haber concluido la Primera Guerra Mundial se experiment el fracaso estrepitoso de los intentos por establecer el sistema constitucionalista en varios pases europeos, con el consiguiente surgimiento de los sistemas autocrticos, muchos pensaron que la fuerza avasalladora de estos ltimos pondra punto final al ideal democrtico, y la secuela de tal pensamiento lleg a cobrar cuerpo en nuestro hemisferio a partir de 1930. Sin embargo, esa luz que abriga la democracia constitucional y la racionalidad de sus principios, acordes con la naturaleza humana, hicieron fracasar tales presagios. Las nuevas circunstancias histricas contribuyeron en casi toda Europa a un cabal funcionamiento de la democracia, incluso en aquellos pases donde se haba experimentado su fracaso y

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que carecan de una autntica tradicin democrtica, tales como Alemania, Italia, Portugal y Espaa. Otro tanto aconteci en los Estados europeos y las naciones que durante varias dcadas fueron esclavizadas por el totalitarismo irracional de la Unin Sovitica. Tal resultado, ms que a las reformas constitucionales o legislativas, se debi al profundo cambio operado en la mentalidad de la poblacin, por la difusin de los valores personalistas a travs de los medios tcnicos de comunicacin social. Es que las caractersticas culturales de la sociedad son determinantes del grado de efectividad del sistema democrtico. La ms perfecta armazn constitucionalista puede fracasar en la prctica si desconoce las modalidades culturales de la comunidad para la cual fue creada. Aunque el sistema democrtico est establecido por la Constitucin de un pas para todos los planos de la vida social, no quiere decir esto que la estructuracin de la democracia pueda considerarse concluida. En muchos casos la poblacin debe evolucionar paulatinamente para habituarse a las formas democrticas de vida, asimilndolas a su idiosincrasia particular. Como la vida poltica integra la vida social, el sistema democrtico no ser autntico sino cuando la comunidad aprenda a proceder democrticamente en su vida privada. Debe aprender a escuchar la opinin ajena por diferente que ella sea de la propia, a comprenderla y respetarla aunque no la pueda compartir, a ser tolerante. Y ello es as, porque solamente puede gobernar en comn aquel pueblo que es capaz de convivir deliberando en comn. Las tcnicas aplicables en los sistemas democrticos estn diseadas para sociedades cuyo nivel cultural y educacional tiende a aumentar. De aqu se desprende la necesidad de fomentarlas, procurando despertar un inters racional y no moramente emotivo en los hombres por los fenmenos polticos. Esa necesidad de educar para la libertad, se manifiesta desde niez y su intensidad no debe decrecer con el transcurso del tiempo sino, por el contrario, debe incrementarse para que los educandos puedan percibir el rol decisivo que desempean en una sociedad democrtica, para que tengan responsabilidad cvica, para que conozcan y comprendan la importancia de una Constitucin y de los valores fundamentales que la nutren. Slo as, a travs de la educacin, el conjunto de ciudadanos dejar de ser una masa para alcanzar la dignidad de un pueblo. La tarea educadora corresponde tanto a las entidades intermedias como a los medios tcnicos de comunicacin social, a los partidos polticos, a la escuela, a la universidad, e incluso a todos los ciudadanos, Pero, en particular, incumbe al Estado, quien por disponer de los recursos necesarios podr realizar una campaa eficaz, informando e instruyendo a la comunidad sobre las razones histricas, polticas y jurdicas que determinan la necesidad de preservar y consolidar un sistema democrtico constitucional. Sin embargo, la experiencia revela que la participacin de los ciudadanos en el proceso del poder no siempre es consecuencia de la educacin, sino de campaas de adoctrinamiento desarrolladas por el gobierno. Tal es lo que acontece en los sistemas autocrticos, donde deliberadamente se confunde el proceso cultural con la Imposicin de comportamientos que excluyen el anlisis Individual. En tales regmenes, el aparato gubernamental pone en funcionamiento intensas campaas de propaganda a fin de predisponer a los individuos hacia una conducta acorde con el totalitarismo. Se pretende privar a los Individuos y a los grupos sociales de la capacidad de raciocinio imponindoles una forma de pensamiento para la accin. El xito de tales campaas est supeditado a una endeble educacin cvica y a un debilitamiento del carcter colectivo, cristalizado en el surgimiento de lderes que relegan a un plano secundario el funcionamiento de las instituciones propias de una sociedad pluralista. La educacin cvica del pueblo, el conocimiento de su razn de ser, de sus problemas y soluciones, de sus metas y recursos, ntegra la esencia del sistema constitucionalista, que requiere la capacitacin de la comunidad para asumir su defensa y evitar as su vejacin por obra de las doctrinas mesinicas.

2. CONCEPTO DE CONSTITUCIN
El concepto de Constitucin no es sinnimo de derecho constitucional. Generalmente, y debido a la aplicacin excluyente del enfoque jurdico, el concepto de Constitucin suele ser identificado con el concepto de derecho constitucional. Sin embargo, y a pesar de tratarse de vocablos que estn estrechamente vinculados entre s, ellos definen universos diferentes. El derecho constitucional es una disciplina cientfica que tiene por objeto el estudio de la Constitucin y de las instituciones polticas, estn o no previstas en un texto constitucional. Abarca los contenidos del orden constitucional y del orden poltico. Ese objeto del derecho constitucional incluye el estudio de la Constitucin, pero no se agota con ella, porque se proyecta sobre las instituciones polticas extraconstitucionales y sobre la realidad poltica, cuya composicin no siempre coincide con la que debera resultar de la estricta aplicacin del orden jurdico previsto en la Constitucin.

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La palabra constitucin tiene varios significados, aunque no todos ellos de inters especfico para el derecho constitucional. Un primer significado, sumamente genrico, engloba a las diversas acepciones particulares, En este sentido amplio, todo cuerpo u organismo, individual o social, toda organizacin o entidad, cualquiera sea su naturaleza, tiene una constitucin. El vocablo apunta a la composicin y organizacin de la unidad de anlisis, en la medida en que todo conjunto de elementos relacionados entre s dispone de una constitucin, que determina la vinculacin armnica entre ellos, que posibilita su fusin y la consecuente organizacin generadora de una entidad distinta de la mera suma de los elementos que la componen. Pero en el mbito del derecho constitucional, el concepto de Constitucin que integra parcialmente su objeto de estudio, est limitado a una especie particular de organizacin que es la composicin de la organizacin poltica global. Esta primera aproximacin, para determinar el concepto de Constitucin que Interesa al derecho constitucional, no es suficiente. Es que, en el marco de una organizacin poltica global, la palabra constitucin puede tener diversos significados, forjados por elementos jurdicos, sociolgicos, psicolgicos, histricos, culturales, econmicos, que desembocan en la formulacin de una amplsima gama de conceptos. Es as que, con referencia al Estado, frecuentemente se alude a su Constitucin jurdica, sociolgica, histrica, cultural o econmica. Sin embargo, la totalidad de tales conceptos de Constitucin no estar Inserta en el mbito del derecho constitucional. Solamente lo estarn aquellos que importen la exteriorizacin del poder poltico de la organizacin global en el plano del orden constitucional o del orden poltico, ya sea en una acepcin genrica o especfica. En sentido genrico, una Constitucin es el acto formativo o fundacional de una organizacin poltica global, que define las reglas de juego bajo cuya vigencia se desarrollarn las relaciones del poder poltico y la convivencia social. La Constitucin es la unidad orgnica de la organizacin global y el modo en que se j operar su funcionamiento. En cambio, en sentido especifico. la Constitucin es el fundamento axiolgico de la organizacin global, plasmado en los grandes fines asignados a la m1sma Mientras que en sentido genrico la Constitucin es la forma de la organizacin, en sentido especfico se refiere al objeto de la organizacin, con su Infinidad de instrumentos, mecanismos y tcnicas establecidas para su concrecin. Tanto el sentido genrico como el sentido especfico, son abarcativos de varios significados que cabe asignar al concepto de Constitucin y que, a pesar de su pluralidad, resultan Indisolubles para su tipificacin en el mareo de la realidad poltica. As, el vocablo puede definir al conjunto de las normas jurdicas fundamentales que regulan la sociedad poltica global, la organizacin del poder para la concrecin de los fines de esa sociedad y los elementos de interrelacin que determinan la creacin, subsistencia y desarrollo de una comunidad poltica. Estos tres conceptos, que en la realidad poltica son Inseparables, permiten, en forma simultnea, que la Constitucin sea concebida como un documento jurdico fundamental, como un instrumento de gobierno y como un smbolo de la unin social o de la comunidad nacional. De tal manera, la fusin de estos conceptos permite determinar, en la realidad poltica, la presencia efectiva de una Constitucin con el sentido y la fuerza que le asigna la ciencia poltica. Y esa manifestacin se hace efectiva tanto en un sistema poltico democrtico como en uno autoritario, aunque sus contenidos varen. Como documento jurdico fundamental, la Constitucin consiste en la regulacin normativa bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento jurdico de una sociedad poltica. Esa regulacin normativa no es todo el ordenamiento jurdico, sino solamente el que prescribe los lineamientos para la organizacin y ejercicio del poder, y las instrucciones sobre la forma en que debern ser encauzadas las relaciones sociales. Es la unidad orgnica que determina las modalidades con que deber ser estructurada la sociedad poltica, y la forma bajo la cual deber desenvolverse la convivencia social. El desarrollo de esos lineamientos est a cargo de normas jurdicas de jerarqua Inferior que no integran el concepto de Constitucin. En ese documento jurdico se determinan cules son las Instituciones del poder se regula el acceso, la distribucin, el ejercicio y el control del poder, y se establecen o reconocen las libertades y derechos del hombre, as como tambin las garantas que las amparan. En su significado jurdico, la Constitucin le otorga una estructura normativa a la organizacin poltica global, ordenando el poder, su ejercicio y los procedimientos idneos para la formulacin del resto del ordenamiento jurdico. Lo hace mediante la caracterizacin de los rganos gubernamentales, de su integracin y relaciones, as como tambin enunciando las libertades y derechos de los hombres y regulando las relaciones entre gobernantes y gobernados. Esta concepcin jurdica de la Constitucin es la que usualmente se forja en la mente de quien hace referencia a ella. El concepto de Constitucin se asocia con el texto escrito de una ley fundamental a la cual se le asigna ese nombre.

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Pero la Constitucin no es solamente un documento jurdico bsico, sino tambin un instrumento de gobierno que prescribe de manera concreta cul es la finalidad de la organizacin poltica y cules son los caminos que se debern seguir para alcanzarla. Con este significado, en la Constitucin estn expresados jurdicamente los grandes fines polticos de la sociedad y los procedimientos articulados para su concrecin. Una Constitucin real y efectiva se dicta con la finalidad de ordenar jurdicamente la convivencia social, proyectando al mbito normativo la Idea poltica dominante en la sociedad que determin su creacin. Para ello, prev los instrumentos que permitirn forjar las polticas globales y su ejecucin concreta, requiriendo, tanto de gobernantes como de gobernados, el fiel acatamiento de sus disposiciones y espritu. En este significado poltico, la Constitucin es un autntico plan o programa de gobierno, al cual deber ceirse el comportamiento social para realizar los objetivos determinantes de la creacin de una organizacin poltica global. La Constitucin refleja el cmo y el para qu fue establecida esa organizacin, indicando el curso de accin que debern seguir los gobernantes y gobernados, y los mecanismos que habrn de aplicar para el logro de la finalidad constitutiva de la sociedad. Una Constitucin, adems de ser un documento jurdico fundamental y un instrumento de gobierno, es tambin un smbolo de la unin nacional. En este sentido, el concepto de Constitucin est integrado por un elemento que no se presenta en otros ordenamientos normativos: es un smbolo de la nacionalidad que refleja el sentimiento del elemento humano de la organizacin poltica global, interpretando en forma concreta su manera de ser y de sentir. Por ms perfecta que sea tcnicamente una Constitucin, estar destinada al fracaso si no responde a los valores histricos y polticos de los hombres cuyas conductas aspira a encauzar. Cuando una Constitucin no se integra cabalmente, en forma expresa o implcita, con los principios de los cuales resulta la unidad espiritual y poltica de un pueblo, que determinan la legitimidad del sistema constitucional, podr tener validez jurdica, pero estar desprovista de validez axiolgica al no representar a la comunidad nacional. Toda sociedad presenta caractersticas y conductas tpicas, costumbres y tradiciones, ideales y anhelos, valores espirituales y materiales que debern ser correctamente interpretados y sistematizados por el constituyente en un molde que configure su esencia e individualidad, distintivas de otras sociedades polticas. Tal es el sentimiento constitucional de un pueblo, que trasciende sobre las pasiones, rivalidades y tensiones que pueden existir en el seno de una sociedad, integrando a gobernantes y gobernados en un esquema comn explicitado por su pasado, su presente y su futuro. En definitiva, este concepto simblico de la Constitucin es el resultado de una transaccin de las diversas Ideas e intereses particulares de los integrantes de una sociedad, que los proyecta al seno de una comunidad, de una empresa comn que brinda legitimidad a la Constitucin. El concepto de Constitucin est integrado por esos tres significados. y la conjuncin de ellos se sintetiza en una organizacin simultnea de las formas normativas del poder (concepto jurdico), de su ejercicio y programa (concepto institucional) y de su origen y finalidad (concepto simblico).

3. CLASIFICACIN DE LAS CONSTITUCIN


Las diversas clasificaciones que se realizan de los textos constitucionales responden al propsito de agruparlas en categoras determinadas, para as facilitar su tipificacin y estudio. Se trata de una labor doctrinaria que simplifica considerablemente la introduccin al anlisis emprico de las Constituciones y sus estudios comparativos. 3.1. Constituciones escritas y no escritas De tales clasificaciones, la ms tradicional y difundida es aquella que distingue las Constituciones escritas de las no escritas. Constituciones escritas son aquellas cuyas disposiciones estn contenidas en una o varias leyes y cuyo carcter fundamental deriva, entre otras circunstancias, de haber sido formuladas en un texto especfico que condiciona su validez y vigencia con el carcter de normas fundamentales. En cambio, las Constituciones no escritas son aquellas cuyos contenidos resultan de la costumbre y de actos de poder, sin que su carcter fundamental este condicionado por la formulacin escrita. Es posible que sus disposiciones, en algn momento, sean volcadas en un texto escrito, pero su calidad de normas constitucionales no depender de esa formalidad. La clasificacin de las Constituciones en escritas y no escritas reviste mayor importancia histrica que cientfica, pues en la prctica no existe un sistema poltico relativamente estable que presente en su totalidad una Constitucin no escrita.

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La distincin entre Constituciones escritas y no escritas fue gestada por el movimiento constitucionalista cuando, a fines del siglo XVIII, fueron redactadas las primeras Constituciones modernas. Se consider, bajo la influencia del contractualismo y del jusnaturalismo, que era necesario documentar orgnicamente los mecanismos de limitacin y control del poder para preservar la libertad y dignidad del hombre. Solamente mediante la forma escrita se poda afianzar la estabilidad del sistema y tornar perdurable la seguridad jurdica. Para consolidar las reglas de juego bsicas en una sociedad. se entendi que la manifestacin escrita de los contenidos constitucionales resultaba indispensable para superar los riesgos de la inestabilidad, originados por toda modificacin constitucional producida por las costumbres y prcticas polticas que, en la realidad, son muchas veces gestadas por los propios gobernantes mediante actos de autoridad destinados a brindar legitimidad a su accionar. Adems, a la seguridad formal se aadira la importancia de la solemnidad que presentan los documentos escritos en su carcter de compromisos formales, supremos y permanentes, asumidos por gobernantes y gobernados, para facilitar el conocimiento y el cumplimiento del texto constitucional. Por otra parte, la concepcin de la Constitucin escrita tambin fue importante para expresar doctrinariamente una de las tcnicas elementales forjadas por el movimiento constitucionalista. Se trata de la distincin cientfica entre el poder Constituyente y los poderes constituidos, como mecanismo Indispensable para dotar de estabilidad formal al orden constitucional. La perdurabilidad del orden constitucional, que impone la necesidad de colocarlo al margen de la influencia producida por las transitorias pasiones y presiones polticas, encuentra en la formulacin escrita una herramienta eficaz para impedir la mutacin constitucional gestada por los hechos polticos. Mutacin que, en realidad, no es un cambio de la Constitucin, sino expresin de un proceso de desconstitucionalizacin. 3.2. Constituciones codificadas y dispersas Resulta mucho ms prctica y realista la distincin entre Constituciones codificadas y dispersas que, hasta cierto punto, es un desarrollo de la clasificacin anterior. La Constitucin codificada es una especie de Constitucin escrita cuyos contenidos estn sistematizados y consignados de manera orgnica en un documento jurdico nico. Responde a una concepcin mecanicista que contribuye a la seguridad jurdica y a la eficiencia del sistema constitucional, bajo la condicin de que sus normas sean generales y flexibles. En cambio, las Constituciones dispersas son aquellas cuyos contenidos aparecen expuestos en una pluralidad de documentos jurdicos y costumbres carentes de organicidad, y que responden a una concepcin evolutiva del sistema constitucional. El ejemplo ms relevante de una Constitucin dispersa es la Constitucin inglesa que, errneamente, es a veces calificada como Constitucin no escrita. En realidad, la Constitucin de Inglaterra es parcialmente no escrita y parcialmente escrita. Ella est compuesta por tres elementos. En primer lugar, por el common law, que es el conjunto de costumbres aceptadas para regular las relaciones sociales y que estn reconocidas por la jurisprudencia de los tribunales. En segundo lugar, por el derecho legislado que abarca las sanciones legislativas que regulan las relaciones entre los rganos gubernamentales, los acuerdos sobre principios constitucionales concertados entre la Corona y el Parlamento y las declaraciones de derechos, tales como la Carta Magna de 1215, la Peticin de Derechos de 1628, la Declaracin de Derechos de 1689 y el Acta de Establecimiento de 1701, a los cuales se aaden los tratados que rigen las relaciones entre el Reino Unido y el Commonwealth, como son las Actas de Unin con Escocia e Irlanda de 1707 y 1800, el Acta del Estado Libre de Irlanda de 1922 y el Estatuto de Westminster de 1931. En tercer lugar, por las convenciones constitucionales que designan a las reglas acordadas para regir las prerrogativas de la Corona y el procedimiento parlamentario. Son varias las razones que condujeron a la mayora de las organizaciones polticas globales a sancionar Constituciones codificadas. Una de ellas, de raz histrica, fue la necesidad de asegurar la exteriorizacin jurdica de una nueva idea poltica dominante en la sociedad, ponindola a resguardo de sus adversarios. Asimismo, cuando el surgimiento de aquellas organizaciones fue consecuencia de la unin operada entre sociedades polticamente independientes, se consider que la perdurabilidad de ellas requera de un documento estable y fundamental a cuya luz pudieran ser fcilmente resueltas las controversias que se presentaran. Es as que en los Estados federales, como ser los Estados Unidos. Suiza, Argentina, Australia y Alemania, el nacimiento de la federacin fue documentado en Constituciones codificadas. A estas razones se aade la ventaja que tienen las Constituciones codificadas con respecto a su conocimiento y eficaz Interpretacin. Es mucho ms sencillo conocer plenamente una Constitucin codificada y orgnica y, como consecuencia, distinguir las normas que son fundamentales de aquellas que

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se limitan a reglamentarias y que, por ende, estn subordinadas a las primeras. Todo ello repercute favorablemente para afianzar la seguridad jurdica. 3.3. Constituciones rgidas, flexibles y ptreas Otra clasificacin de los textos constitucionales es la que distingue las Constituciones rgidas, flexibles y ptreas. La diferencia entre ellas reside en el mayor o menor grado de dificultad para proceder a su reforma. Constituciones rgidas son aquellas en las cuales est claramente expresada la distincin entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Su reforma solamente puede conCretarse por obra de un rgano extraordinario y diferente al que tiene a su cargo el ejercicio de la funcin legislativa ordinaria. o mediante un procedimiento distinto y ms complejo que el empleado por el rgano legislativo para la sancin de la legislacin ordinaria. La casi totalidad de las Constituciones tcnicamente modernas estn incluidas en esta categora, como acontece con la de Argentina y Estados Unidos. Constituciones flexibles son aquellas donde no aparece expresada la distincin entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Los poderes se confunden en la prctica jurdica. La reforma de las Constituciones flexibles es realizada por el rgano legislativo ordinario, aplicando los mismos procedimientos y formalidades que para la sancin de las leyes ordinarias. Esto no significa que todas las normas tengan carcter constitucional y supremo, sino solamente aquellas que reciban esa calidad del rgano legislador. Este tipo de Constitucin, que es el vigente en Inglaterra, determina que en la prctica el trmino Constitucin designe a aquellos estatutos, documentos jurdicos y costumbres bsicos sobre los cuales se sustenta el sistema poltico de un pas, y cuya alteracin no requiera la intervencin de algn rgano especial o la aplicacin de formalidades diferentes a las que rodean el accionar legislativo ordinario. Para James Bryce, autor de la distincin entre las Constituciones rgidas y las Constituciones flexibles, la subsistencia de estas ltimas est condicionada a: 1) el gobierno de una minora dotada de alta capacitacin poltica y tica; 2) participacin permanente y racional del pueblo en los temas polticos; 3) conformidad del pueblo con la conduccin gubernamental. Tales recaudos no son indispensables para la continuidad de una Constitucin rgida. siempre que sus clusulas respondan a la idea poltica dominante y permitan satisfacer las necesidades bsicas de la comunidad. Esto se debe a que las Constituciones rgidas son necesariamente ms precisas y estables que las Constituciones flexibles, como consecuencia de la mayor intensidad que presenta el principio de la supremaca constitucional y la distincin entre un poder constituyente extraordinario y el poder legislativo ordinario. Junto a las Constituciones rgidas y flexibles, existe una tercera categora: las Constituciones ptreas. Una Constitucin ptrea es aquella cuyas disposiciones no pueden ser reformadas jurdicamente, pudiendo la petrificacin ser absoluta, relativa o temporal. La petrificacin es absoluta cuando est prohibida la reforma de la Constitucin en todas y cada una de sus partes. Se trata de una especie inexistente en la prctica y. de manifestarse, destinada a sucumbir frente al dinamismo de la vida social. Su manifestacin slo sera viable en sociedades teocrticas donde el origen divino atribuido a las normas constitucionales torna inaceptable su modificacin por la accin humana. Quizs, el ejemplo ms Ilustrativo de esta especie lo fue el Cdigo de Hammurabi que expresamente prohiba su reforma. La petrificacin es relativa cuando est prohibida la reforma de alguna o algunas clusulas de la Constitucin. En tal sentido, el artculo y de la Constitucin de los Estados Unidos dispone que ningn estado, sin su consentimiento, podr ser privado de la Igualdad de voto en el Senado. Por su parte, la Constitucin de Francia de 1958 establece que la forma republicana de gobierno no podr ser objeto de reforma constitucional (art. 89), en tanto la Constitucin de Italia de 1947 prescribe que la forma republicana no puede ser revisada constitucionalmente (art. 139). Cuando la petrificacin es relativa, se suele hacer referencia a las clusulas constitucionales ptreas, que pueden, a su vez, ser absolutas o relativas. Clusulas ptreas absolutas son aquellos contenidos constitucionales cuya reforma est prohibida. Toda modificacin que se pretenda introducir a ellas ser manifiestamente nula, por alterar el compromiso poltico que torga legalidad y legitimidad de origen al sistema poltico que estructura la Constitucin. Clusulas ptreas relativas, por su parte, son aquellas que prohben su modificacin total o parcial durante un lapso determinado o hasta que se cumplan determinadas condiciones carcter suspensivo a los fines de la reforma. Las clusulas ptreas, ya sean absolutas o relativas, son clasificadas en expresas y tcitas. Las primeras son aquellas en las que la prohibicin de la reforma emana explcitamente del texto constitucional, en

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tanto las segundas estn integradas por los principios y bases esenciales de la estructuracin poltica, cuya modificacin importar alterar los fundamentos histricos que motivaron su establecimiento. La petrificacin es temporal cuando est prohibida la reforma de la Constitucin durante un lapso determinado O hasta que se cumplan determinadas condiciones. As, el texto de la Constitucin argentina sancionado en 1853 estableca que La Constitucin puede reformarse en todo o en cualquiera de sus parte, pasados diez aos desde el da en que la Juren Los pueblos (art. 30). Esta clusula qued sin efecto en 1860, con motivo de la formacin del Estado argentino. y a raz de la incorporacin de la provincia de Buenos Aires, bajo las condiciones estipuladas en el Pacto de San Jos de Flores del 11 de noviembre de 1859. En ese Pacto se acord que Buenos Aires pasaba a formar parte de la Confederacin Argentina, debiendo convocar a una convencin provincial para que revisara la Constitucin de 1853, que no haba sido apr9bada por esa provincia. Si la convencin provincial llegaba a sugerir reformas a la Constitucin, deba ser convocada una Convencin Constituyente ad hoc para considerarlas, siendo sus decisiones obligatorias para Buenos Aires. En esa oportunidad no fue desconocido el art. 30 de la Constitucin de 1853, sino que se sustituy a la Confederacin Argentina por una nueva estructura estatal formada por dos entidades polticamente soberanas y de la cual pasaba a formar parte la provincia de Buenos Aires. Por tal razn, se ha sostenido que el ejercicio del poder constituyente originario de 1853 permaneci abierto hasta 1860, y que en esta oportunidad no se trat propiamente de una reforma constitucional, sino de la culminacin de la labor constituyente iniciada en 1852. 3.4. Constituciones normativas, nominales y semnticas A travs de un anlisis ontolgico constitucional que en vez de estudiar la esencia y contenido de las Constituciones concentra la investigacin en verificar la concordancia entre las normas constitucionales y la realidad poltica, entre el orden constitucional y el orden poltico, a la luz de los grandes principios forjados por el movimiento constitucionalista, se arriba a la conclusin de que un texto constitucional no funciona necesariamente de la manera en que el mismo lo prescribe, sino de la forma en que los gobernantes y gobernados lo ponen en funcionamiento. La prctica constitucional puede o no coincidir con las disposiciones del texto constitucional. Siguiendo este enfoque ontolgico, las Constituciones se clasifican en normativas, nominales y semnticas. Una Constitucin normativa es aquella que refleja la finalidad del movimiento constitucionalista respecto de la concrecin de la libertad y dignidad del hombre, mediante la instrumentacin de los mecanismos de distribucin y control del poder. Pero, adems de semejante estructuracin formal, la misma est integrada por un contenido sustancial que permite verificar que ella es efectivamente observada por gobernantes y gobernados, quienes adecuan sus comportamientos a los imperativo de las normas constitucionales. Es una Constitucin en la cual se refleja plenamente, como regla general de conducta, la realidad poltica del movimiento constitucionalista. Una Constitucin normativa no es aquella que simplemente tiene validez en un sentido jurdico, sino que adems es cumplida lealmente, forjando una unidad conceptual entre la norma y las conductas acordes con la vigencia de la libertad y dignidad del ser humano. Una Constitucin nominal es aquella que, si bien su texto responde formalmente a los fines del movimiento constitucionalista, dista de ser cumplida fielmente en la prctica. Se trata dar una Constitucin propia de aquellos sistemas polticos en transicin entre la democracia y el autoritarismo. As, cuando se pretende establecer un sistema democrtico constitucional para una sociedad carente de cultura y tradiciones democrticas, es prcticamente imposible que su Constitucin revista carcter normativo de manera inmediata. De igual manera, cuando se opera un proceso de desconstitucionalizacin normativa en una sociedad democrtica, su norma fundamental se ir apartando de la regla general del normativismo, operndose una separacin entre los contenidos del orden constitucional y del orden poltico. En ambos casos, la Constitucin suele ser permanentemente invocada debido a su legitimidad, y continuamente violada en la prctica. A pesar de ello cumple con una importante funcin educativa al indicar los desvos del poder y el camino a seguir para encontrarnos en presencia de un texto normativo. Una Constitucin semntica es aquella cuya estructura y finalidad no responde a los requerimientos del movimiento constitucionalista, sino a una visin transpersonalista en la cual la libertad y dignidad del hombre no son fines, sino medios para alcanzar objetivos considerados axiolgicamente trascendentes. No es una Constitucin que se preocupe por controlar el ejercicio del poder y evitar sus abusos, sino que

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apunta a organizar la relacin del poder poltico en la forma necesaria para consolidar a los detentadores del poder y a la idea transpersonalista que le sirve de gua. Sus normas, al Igual que las de una Constitucin normativa, se adecuan a la realidad y son plenamente aplicadas. Pero ontolgicamente responden a motivaciones diametralmente opuestas. En la Constitucin semntica no se advertirn instrumentos destinados a limitar el poder, sino mecanismos aptos para acrecentarlos a costa de la libertad y dignidad del hombre.

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Captulo II Tcnica constitucional


SUMARIO: 4. Formulacin e interpretacin de las normas constitucionales. 5. Reglas para la formulacin de las normas constitucionales. 5.1. Finalidad. 5.2. Prudencia. 5.3. Realismo. 5.4. Tradiciones y costumbres. 5.5. Estabilidad. 5.6. Flexibilidad. 5.7. Generalidad. 5.8. Lenguaje comn. 5.9. Claridad. 5.10. Concisin. 6. Reglas para La Interpretacin de Las normas constitucionales. 6.1. Procedimientos de interpretacin. 6.1.1. Interpretacin literal, extensiva y restrictiva. 6.1.2. Interpretacin autntica, judicial y doctrinaria. 6.2. Reglas de interpretacin constitucional. 6.2.1. Interpretacin teleolgica o finalista. 6.2.2. Interpretacin semntica. 6.2.3. Interpretacin sistemtica. 6.2.4. Interpretacin dinmica. 6.2.5. Reglas complementarias de interpretacin constitucional. 6.2.5.1. Razonabilidad. 6.2.5.2. Interpretacin restrictiva de las excepciones y privilegios. 6.2.5.3. Presuncin de constitucionalidad de los actos pblicos. 6.2.5.4. In dubio pro libertate. 6.3. El Prembulo de la Constitucin.

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4. FORMULACIN E INTERPRETACIN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES


La tcnica constitucional es el procedimiento racional que se utiliza para aplicar los principios resultantes del derecho constitucional con motivo de la redaccin o interpretacin de una Ley Fundamental. A pesar de tener su mtodo e instrumentacin, la tcnica no constituye un fin, sino solamente un medio a travs del cual el derecho constitucional es sustrado del mbito de las abstracciones para proyectarse en la accin poltica y jurdica. En tal sentido, la tcnica constitucional, concebida como el manejo correcto de los medios que permiten alcanzar los fines resultantes de los estudios del derecho constitucional, es simultneamente un arte poltico y un arte jurdico. Procura amalgamar los principios polticos y jurdicos que formula el derecho constitucional, para estructurar el marco normativo fundamental de una comunidad poltica mediante la formulacin e Interpretacin de una Constitucin. La tcnica constitucional abarca dos procesos. Uno de ellos es la tcnica para la formulacin de las normas constitucionales. El otro es la tcnica para la interpretacin de las mismas. La primera se refiere a los mecanismos aplicables para la correcta elaboracin y redaccin de una Constitucin. La segunda alude a las reglas que debern ser cumplidas con motivo de la aplicacin de ese texto constitucional a un caso determinado, para precisar su alcance y significado. Ambas tcnicas revisten significativa importancia, la que lamentablemente no siempre ha sido debidamente comprendida. Una interpretacin constitucional deficiente puede conducir al fracaso de la mejor de las Constituciones. De igual modo, la redaccin incorrecta de un texto constitucional puede tornar inoperantes a los ms elevados propsitos que pudieron haber inspirado a los constituyentes. En este aspecto, resulta ilustrativo el fracaso experimentado por aquellas Constituciones que, enroladas en el llamado constitucionalismo teorizante o profesoral, cayeron estrepitosamente en la prctica poltica por no adecuarse a las realidades de los pueblos para los cuales fueron elaboradas o por resultar su lenguaje cientfico incomprensible para el ciudadano comn. 5. REGLAS PARA LA FORMULACIN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES La formulacin de la norma constitucional es el procedimiento intelectual por el cual el autor de una Idea la exterioriza pblicamente asentndola en un texto normativo. La conformacin de una idea en materia constitucional es un proceso complejo basado sobre la experiencia, los conocimientos polticos y la proyeccin de sus contenidos sobre la vida social y poltica. Se desenvuelve en el mbito cognoscitivo del autor hasta alcanzar cierta solidez que justifica su exteriorizacin. Sin embargo, por ms acertada que resulte la conformacin de esa idea, su utilidad est condicionada a su correcta, clara y precisa formulacin. Tal circunstancia ha determinado que la labor del constituyente en el proceso de exteriorizacin no puede desenvolverse de manera inorgnica, sino sujeta al estricto cumplimiento de ciertas reglas cuya sistematizacin ha efectuado la doctrina Constitucional superando los inconvenientes de una teora y prctica contradictorias sobre la materia. Las reglas para la formulacin de las normas constitucionales pueden ser sistematizadas en las siguientes: 1) finalidad; 2) prudencia poltica; 3) realismo; 4) tradiciones y costumbres; 5) estabilidad: 6) flexibilidad; 7) generalidad; 8) lenguaje comn; 9) claridad; 10) concisin. 5.1. Finalidad Una Constitucin, adems de ser un documento jurdico fundamental, es tambin un instrumento de gobierno y una carta que expresa los, sentimientos, anhelos y valores de un pueblo. Toda Constitucin responde a una finalidad, en la medida en que toda sociedad se integra para alcanzar un objetivo determinado. La Constitucin se dicta para organizar jurdicamente a una sociedad poltica sobre la base de los elementos materiales y espirituales que determinan el nacimiento de ella y su desarrollo. Es as que la Constitucin, adems de organizar, debe reflejar en su texto la finalidad perseguida por la sociedad que regula y el plan de accin que debern ejecutar los gobernantes y gobernados para satisfacer las necesidades que Condujeron a la integracin social en una organizacin poltica. Cuando se elabora una Constitucin, es necesario que su artfice formule el ordenamiento constitucional reflejando fielmente la expresin de las fuerzas sociales, para que queden plasmados jurdicamente los propsitos de la organizacin. Toda institucin debe tener una finalidad que, en

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definitiva, ser a proyeccin jurdica del objetivo personalista o transpersonalista que Impulsa el movimiento social. La redaccin de una Constitucin desprovista de finalidad. o la Insercin de clusulas constitucionales que no se compadezcan con los fines de la Ley Fundamental, estar Indefectiblemente destinada al fracaso. Si toda sociedad poltica se constituye para concretar un objetivo determinado, y si adems engloba tambin a una comunidad poltica, necesariamente tendr firmemente arraigados ciertos valores y principios determinantes de la unidad de sus componentes. Tales objetivos, valores y principios deben ser cabalmente conocidos e interpretados por el constituyente, sin caer en el grave error de pretender imponer al pueblo un criterio axiolgico y finalista que le resulte extrao. El xito y la eficacia de una Constitucin estn condicionados a la recepcin de la finalidad social en funcin de la idea poltica dominante en ella. La misma debe aparecer claramente expresada en el texto constitucional, en sus normas fundamentales e Ineludibles, que tendrn que ser desarrolladas y adecuadas en cada caso concreto por obra de la normativa reglamentaria. Por tal razn, el contenido de la Constitucin debe ser limitado a la exposicin de los principios bsicos para el gobierno de la sociedad y los fines de ella, sin descender en el detalle que importe invadir la rbita del legislador ordinario. La polmica acerca de si una Constitucin debe recoger y garantizar todos los Intereses puntuales de la sociedad o si, por el contrario, debe contener solamente los principios bsicos, remitiendo a la legislacin ordinaria la regulacin de sus detalles, es resuelta a favor de la segunda de estas posturas. Si una Constitucin carece de finalidad, si ella no coincide con la finalidad de la sociedad, si no est expresada con claridad o si resulta difcil de entender debido a la complejidad y extensin del texto constitucional, ser un documento carente de idoneidad para asumir el rol de instrumento de gobierno y smbolo de unidad nacional. En sntesis, el constituyente debe recordar que una Constitucin es la sistematizacin de los principios generales de una sociedad que expresa sus grandes fines, y que no es tcnicamente correcto caer en el detalle reglamentario que, en definitiva, impide el conocimiento popular de su texto y la condena a quedar desnaturalizada o desactualizada a corto plazo. 5.2. Prudencia La prudencia es quizs la virtud que resume todas las condiciones que debe reunir el constituyente para abordar eficazmente su delicada misin. Es, en efecto, la virtud poltica que le permite observar, conocer y decidir en funcin del bien comn de la sociedad. La prudencia est integrada por tres elementos: la capacidad para obtener informacin, la aptitud de reflexionar formulando juicios de conocimiento y el don de distinguir las caractersticas y proyecciones de una solucin antes de decidir. La capacidad para obtener informacin permite conocer la realidad formulando distinciones, relacionando las causas con lo efectos y formulando anlisis crticos sobre el material disponible. En este aspecto, la prudencia permite que el constituyente pueda distinguir lo que es bueno y conveniente para la sociedad, diferenciar lo importante de lo secundario y no Incurrir en el error de confundir los intereses y sentimientos personales con el bien comn. La aptitud de reflexin en el constituyente requiere de una rica imaginacin que no est desconectada de la realidad. Consiste en tener la capacidad suficiente para superar la Influencia de los intereses personales o sectoriales, y ubicarse en la hipottica situacin de las personas que sern destinatarias de las normas que se elaboran para imaginarse un mbito prctico regido por ellas y sus resultados. El arte de adoptar decisiones correctas presupone la debida Consideracin de las distintas alternativas que podrn plantearse segn el curso de accin que se establezca. Adems de conocer las alternativas, ser necesario analizar las consecuencias que genere cada una de ellas y las bondades o defectos que presenten. La prudencia poltica, que Importa descartar las conductas precipitadas, inconstantes y carentes de consideracin, revela e no es suficiente que el constituyente est impregnado de profundos conocimientos doctrinarios y cientficos. Tambin es necesario que posea la virtud de la prudencia, que le permitir depurar esos conocimientos con relacin a las necesidades y posibilidades de la sociedad, haciendo efectivo en el caso concreto el arte de lo posible sin claudicar frente a la fascinacin de las utopas. 5.3. Realismo La subsistencia y eficacia de una Constitucin est condicionada a que responda lo ms fielmente posible a la realidad poltica, social, econmica, cultural e histrica del pueblo. Debe ser expresin, lo

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ms exacta posible, de la situacin real del pas, tanto de la proyeccin vigente de su pasado, como de su presente y futuro. Las Constituciones en un sistema democrtico constitucional, y como consecuencia del pluralismo imperante, son siempre el resultado de compromisos que integran armnicamente las distintas necesidades e Intereses de sus habitantes, procurando no contrariar el espritu del pueblo ni sus legtimas tradiciones. Las Constituciones deben ser hechas de conformidad a los pueblos y no pretender que stos se amolden a aqullas. El ideal en esta materia no consiste en dotar a un pueblo de una Constitucin tericamente perfecta, sino de una Constitucin realmente posible. Ello requiere de parte del constituyente tener las aptitudes de un verdadero estadista ms que de un cientfico, aunque la investigacin y los conocimientos tericos son elementos sumamente tiles para perfeccionar su labor. La inaplicabilidad de esta regla conduce al tan frecuente fracaso constitucional, motivado por la pueril ambicin de pretender amoldar una nacin al contenido de una norma jurdica que le resulta extraa en funcin de su realidad cotidiana. La solucin constitucional no est en formular una Ley Fundamental de avanzada y acorde con las ltimas novedades cientficas, sino en respetar la forma de ser de un pueblo, procurando plasmarla lealmente en una normativa jurdica bsica. La adecuacin de la Constitucin a la realidad institucional se impone, tanto en un sentido material como en un sentido espiritual. Debe ser una expresin exacta de las caractersticas materiales de una nacin y debe consolidar los valores bsicos de la comunidad, particularmente su idea poltica dominante. Si una Constitucin no es la manifestacin de los factores reales del poder, se opera una tajante separacin entre el deber ser normativo y la prctica institucional, lo que conduce Indefectiblemente al desconocimiento y a la inaplicabilidad de la Constitucin. A su falta de vigencia real por carecer de legitimidad. Esto no significa que necesariamente el texto constitucional deba estar a la zaga de los hechos. El realismo constitucional no reside simplemente en el afn de traducir en normas a los hechos, ya que las Constituciones tambin deben receptar los ideales que apuntalan el comportamiento social buscando una sntesis realista entre los hechos del presente y los ideales de la sociedad que, como tales, muchas veces no se concretan, aunque sigan teniendo vigencia axiolgica como idea poltica dominante. Si bien la Constitucin debe amoldarse a la realidad de un pueblo, esto no agota la labor del constituyente. Es recomendable que la Constitucin, sin apartarse de la realidad, se eleve sobre los defectos que tenga una sociedad y sobre los comportamientos incorrectos de sus componentes, precisando el camino a seguir para superar tales situaciones en funcin de la Idea poltica dominante. 5.4. Tradiciones y costumbres En la tarea constituyente es necesario conocer los Intereses de la comunidad, el concepto del bien comn a la luz de la idea poltica dominante, la interpretacin de los sentimientos que congregan a una nacin y saber proyectarlos, con palabras fcilmente entendibles, en un texto constitucional. La eficacia de una Constitucin determina que ella no pueda oponerse al espritu, forma de ser, tradiciones y costumbres de un pas que, en conjunto, conforman su tipificacin cultural. Tales valores deben estar equilibrados con los intereses legtimos de los ms diversos grupos sociales de manera tal que, armnicamente, se puedan alcanzar los grandes objetivos que motivaron la sancin de la Constitucin sin alterar el estilo de vida de un pueblo. Pretender establecer un sistema constitucional basado exclusivamente sobre los dictados de la razn y la experiencia, es un camino que puede conducir al fracaso constitucional si no se atiende debidamente la naturaleza y particular disposicin del pueblo. El enfoque racional normativo, en su versin ms pura, no es recomendable. La necesidad de valorar debidamente las costumbres y tradiciones de un pueblo e insertarlas en el texto constitucional, est estrechamente vinculada con la concepcin de la llamada Constitucin histrica o con el concepto de Constitucin histrico tradicional. Una Constitucin estable y real no puede ser solamente producto de la razn. Ella es el resultado de una progresiva transformacin histrica en la cual tambin intervienen y gravitan factores irracionales. Antes de ser dictada una Constitucin, en un sentido jurdico la sociedad tiene una forma de ser generadora de comportamientos firmemente arraigados en ella y que permiten distinguirla de otros pueblos. Esa forma de ser es una Constitucin real, que no se origina en un acto nico y racional, sino en actos parciales, prcticas, usos y Costumbres formados lentamente y que pueden resultar difciles de explicar y justificar Sin embargo, como cada sociedad poltica es una individualidad, su ordenamiento constitucional jurdico debe responder a su tipificacin nacional, forjada por las costumbres y tradiciones.

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El anlisis, conocimiento y aceptacin de la Constitucin histrica, le permiten al constituyente distinguir las circunstancias excepcionales del presente, que como tales son esencialmente transitorias, de aquellas que subsisten permanentemente en una sociedad Caracterizando sociolgicamente al pueblo con cualidades propias que lo diferencian de otras Unidades humanas. 5.5. Estabilidad A diferencia de las leyes ordinarias, que estn normalmente destinadas, en sus contenidos, a satisfacer las necesidades transitorias del momento, las Constituciones son programas de gobierno y de vida para una sociedad que se sancionan con el propsito de tener una duracin ilimitada. En ellas, el constituyente debe volcar los aspectos fundamentales de la sociedad, procurando garantizar su perdurabilidad. Tratndose, precisamente, de conceptos bsicos y elementales que reflejen una Idea poltica dominante, el constituyente deber procurar que su perdurabilidad fctica se traduzca en la estabilidad jurdica. Es cierto que no existe una obra humana perfecta y que ella podr ser siempre mejorada; pero, sin desconocer esa realidad, el constituyente debe volcar todo su esfuerzo para que su labor sea de una calidad tal que, al menos tericamente, quepa la posibilidad de afirmar su condicin de Inmutable. La permanencia o estabilidad de una Constitucin es un atributo fundamental de ella, ya que su falta de perdurabilidad le restar Idoneidad para cumplir con su misin ordenadora, la privar de legitimidad y. consecuentemente, de su carcter de smbolo de la unidad nacional. La estabilidad de las Constituciones es una idea estrechamente asociada con la concepcin moderna del constitucionalismo y con sus formas escritas y codificadas de expresin. Una Constitucin como acto fundacional de la organizacin poltica global, as como toda reforma a su contenido, debe ser redactada con el convencimiento de que estar permanentemente vigente, dotando de estabilidad al sistema poltico. Siempre se ha considerado que la estabilidad de un sistema poltico es una de las mayores conquistas a que puede aspirar el hombre, porque es sinnimo de seguridad jurdica. Desde la antigedad, grandes pensadores polticos, tales como Platn, Aristteles, Polibio, Cicern, Santo Toms de Aquino y muchos ms, formularon su profunda preocupacin por la Inestabilidad de los sistemas polticos y su anhelo por construir estructuras perdurables que respondieran al ideal de justicia, al inters general, al derecho natural o al bien comn. Todos ellos propusieron sistemas que tendran la virtud de la estabilidad y. consecuentemente, un orden jurdico fundamental perdurable. Esta perdurabilidad relega por innecesaria a toda reforma constitucional, cuando las leyes fundamentales son efectivamente idneas para que se desenvuelva la Idea Poltica dominante en la sociedad. Una Constitucin si bien no puede ser ptrea, debe ser redactada del mejor modo posible para tener estabilidad y no ser objeto de reformas. Las modificaciones constitucionales solamente son viables cuando los hechos demuestran, sin lugar a dudas, que ellas son inevitables para satisfacer las profundas necesidades de la sociedad, que no encuentran una solucin aceptable en la norma fundamental ni en su interpretacin. Es que, como toda reforma constitucional lesiona la perdurabilidad del sistema, su concrecin debe ser absolutamente indispensable. Siempre es preferible sacrificar la posibilidad de incorporar alguna institucin moderna o novedosa en el texto constitucional, antes que alterar la estabilidad y seguridad jurdica de la organizacin social. 5.6. F1exibilidad Toda Constitucin es, esencialmente, un instrumento perdurable dictado para regir durante un lapso indeterminado. Su redaccin debe permitir que en el curso del tiempo pueda desarrollarse y adecuarse a los requerimientos fundamentales la sociedad, merced a un contenido flexible que no se oponga al razonable dinamismo poltico. A tal efecto, las normas constitucionales tienen que ser flexibles para que sus contenidos genricos puedan albergar las necesidades imprevisibles del futuro. Si las normas son rgidas e Inflexibles en aspectos que no estn encaminados a concretar los grandes principios de la organizacin poltica, el texto constitucional carecer de la ductilidad indispensable para adecuarse, mediante la interpretacin, a las nuevas e intensas necesidades sociales. La flexibilidad se opone a la petrificacin. Pero ella tampoco equivale a la mutabilidad constitucional. Es, simplemente, la condicin indispensable para que una Ley Fundamental pueda perdurar y, simultneamente, cubrir las necesidades gestadas por el dinamismo social, garantizando la seguridad jurdica. La flexibilidad de una Constitucin evita el riesgo de que sus principios limiten el desarrollo provechoso de una comunidad obstruyendo su progreso. Pero esa flexibilidad no tiene relacin alguna con la categora de las Constituciones flexibles ni con los mecanismos de reforma constitucional. Flexibilidad

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constitucional no significa promover o facilitar un sistema de reforma constitucional, sino una tcnica de redaccin de la Ley Fundamental, que le permita tener actualidad y vigencia en el curso del tiempo por obra de la interpretacin dinmica. La Constitucin flexible en su redaccin es aquella que puede ser adecuada a las nuevas condiciones y requerimientos sin experimentar modificaciones. De modo que, en rigor, cuanto ms acertadamente flexible sea una Constitucin, ms innecesaria y superflua ser su reforma. 5.7. Generalidad Estrechamente relacionado con la regla anterior, se presenta el principio de la generalidad de las normas constitucionales. Las normas constitucionales deben ser genricas, procurando el constituyente englobar en ellas la mayor cantidad de hiptesis fcticas posibles. Una Constitucin no puede ocuparse de los detalles, sino de los grandes principios en los cuales se desarrollan aqullos. Caso contrario, la norma fundamental ser superada por los hechos sociales y polticos, desembocando en la necesidad de su reforma y la consiguiente lesin a la regla de la perdurabilidad y de la seguridad jurdica. Una Constitucin solamente debe establecer los fines de la sociedad y los instrumentos para alcanzarlos. Tiene que limitarse a contener los grandes principios generales, cuya proyeccin y adecuacin a los datos de la realidad incumbe al legislador a travs de las leyes reglamentarias. Debe ser expresada en trminos generales porque, caso contrario, ser imposible encuadrar en ella todas las hiptesis posibles, adems de limitarse Indebidamente la eficaz labor del legislador comn de armonizar las soluciones globales con las necesidades concretas de cada momento. De ah que el constituyente deba obrar con la prudencia suficiente que le permita distinguir los principios esenciales de los detalles propios de la normativa reglamentaria. Las disposiciones constitucionales, como reflejo de la idea poltica dominante, deben prever un nmero reducido de principios mediante la formulacin de normas genricas y fundamentales. Si una Constitucin tuviera que contener un detalle global de todas las situaciones fcticas posibles y de sus soluciones, difcilmente podra ser abarcada por la mente del hombre y nunca podra ser efectivamente conocida y comprendida por los ciudadanos. La aceptacin de semejante realidad permite constatar que configura un grave error de tcnica constitucional el pretender Incorporar a las Constituciones, revistindolas de carcter fundamental, a todas aquellas materias esencialmente mutables y secundarias que deben ser precisadas por el legislador comn. El constituyente establece normas bsicas y generales; en cambio, el legislador comn desarrolla y reglamenta tales principios, procurando adecuarlos a las circunstancias y necesidades de cada momento. Las previsiones de detalle, tan frecuentes en la legislacin ordinaria, no son una tcnica conducente para culminar una labor constituyente dotada de eficacia. 5.8. Lenguaje comn Al redactar una Constitucin, el constituyente debe recordar le el lenguaje posibilita la comunicacin y entendimiento entre los hombres, y no solamente entre los hombres especializados en el derecho constitucional, sino tambin entre todos aquellos que carecen de una capacidad cientfica en esta materia. Ello impone la redaccin de las Constituciones empleando el lenguaje comn. Las Constituciones no se dictan slo para los especialistas, sino para todo el pueblo. Por tal razn, es necesario utilizar el lenguaje de ese pueblo, evitando, en la medida de lo posible, el empleo de vocablos tcnicos y cientficos. La nomografa, que es el arte de redactar normas jurdicas, es mucho ms rigurosa en materia constitucional que en otras reas del derecho positivo. La exactitud en la seleccin de las palabras con el propsito de facilitar el entendimiento, es una condicin bsica en la redaccin de todas las leyes. Es as que la misma palabra debe ser empleada siempre para expresar igual significado, y que una palabra nunca debe ser utilizada para manifestar dos o ms ideas de contenido diferente. Tanto en la ciencia poltica como en el derecho constitucional, se ha desarrollado un lenguaje tcnico que incluye una terminologa especializada y fcilmente comprensible para los especialistas. Sin embargo, no es se el lenguaje que debe presidir la redaccin de un texto constitucional, Si ese lenguaje carece de aceptacin general, deber ser sustituido por aquel que utiliza el ciudadano comn y que el constituyente no puede desconocer. Una Constitucin la sanciona el pueblo por medio de sus representantes que, como tales, deben conocer el lenguaje de ese pueblo y la forma de emplearlo para que las normas fundamentales puedan ser por todos conocidas sin necesidad de acudir al auxilio de los especialistas.

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En el lenguaje constitucional, por otra parte, considerando la generalidad y flexibilidad que deben caracterizar a las normas fundamentales, no solamente tienen relevancia las palabras, sino tambin los silencios. As como las palabras tienen un sentido que deber ser el significado que les atribuye el hombre comn, otro tanto acontece con los silencios que, a travs de una interpretacin sistemtica, deben expresar soluciones y caminos a seguir para la cabal comprensin del texto constitucional. Adems de utilizar el lenguaje comn, que es el lenguaje real de un pueblo, el constituyente idneo tratar que ese lenguaje designe y describa una realidad comprensible para el pueblo, prescindiendo de clusulas ideolgicas, programticas y formulaciones retricas desprovistas de contenido efectivo. 5.9. Claridad El texto de la Ley Fundamental y las palabras empleadas en su redaccin deben ser sencillos, tomados en su sentido popular y fcilmente entendibles. Pero ese texto y esas palabras tambin debern ser muy claros, de manera de informar sobre sus contenidos y finalidades sin ningn ocultamiento, y sin generar dudas en el receptor. La claridad expositiva presupone la claridad de las ideas que se desean transmitir por medio del lenguaje. Cuando las ideas del legislador no son claras, difcilmente podr transmitir su mensaje evitando las expresiones confusas, incoherentes, declamatorias o ambiguas. Esa claridad importa desechar la fraseologa, e inclusive la prosa literaria cuando ella no es conducente para facilitar la comprensin del texto constitucional. Una Constitucin no es una obra terica o de valor literario, sino esencialmente prctica, y esa practicidad est condicionada a la claridad de las ideas del constituyente y a su habilidad para expresarse en un lenguaje llano y claro que disipe toda posibilidad de duda razonable en la determinacin del significado del mensaje. La rigurosa aplicacin de esta regla evita las tan frecuentes explicaciones contenidas en las leyes y la cita de ejemplos en los textos normativos, las clusulas oscuras y las palabras intrascendentes, todo lo cual resiente sensiblemente la eficacia prctica de una Constitucin. Ella indica que el constituyente debe evitar el empleo incorrecto de las palabras, el uso de las palabras superfluas y la aplicacin deficiente u omisin de los signos de puntuacin que correspondan, porque todo ello contribuye a oscurecer el significado de una Constitucin y a generar conflictos innecesarios con motivo de su aplicacin. 5.10. Concisin La concisin de una Constitucin significa que ella debe ser precisa y breve. En su redaccin se debe emplear la menor cantidad de palabras posible para expresar una idea, aunque la aplicacin de esta tcnica resienta la calidad literaria del texto constitucional. La concisin es el arte de expresar las ideas con las palabras justas y adecuadas. En materia constitucional, y en general en materia legislativa, la concisin es enemiga del preciosismo literario y de la moda. Una Constitucin no se sanciona para ser sometida a un examen de estilo literario, sino para que pueda ser conocida y comprendida por el pueblo a los fines de su cumplimiento prctico. Tal circunstancia impone la concisin, porque una Constitucin extensa, adems de tomar compleja su comprensin para el hombre comn, es pasible de generar mayores inconvenientes Interpretativos y necesidades de reforma que afectarn su estabilidad. Por otra parte, siendo que en una Constitucin corresponde incluir solamente a los grandes principios rectores de una sociedad, sin caer en el detalle que caracteriza a la legislacin ordinaria, la concisin en la expresin de las ideas debe tambin proyectarse sobre las palabras que se emplean. En este aspecto, la concisin en el lenguaje constitucional se relaciona con la esencia del texto constitucional. Su condicin de norma fundamental, en la cual se expresan principios generales y flexibles sujetos a reglamentacin por el legislador comn, le impone un contenido determinado y un estilo que se adecuan a la regla de la concisin. La concisin que se adverta en el texto de la Constitucin Nacional vigente hasta 1994, determin que fuera una de las Constituciones ms precisas y breves vigentes en el mundo contemporneo, tcnica que lamentablemente ha sido desconocida por los constituyentes provinciales y los constituyentes nacionales de 1994, forjando extensos y engorrosos textos constitucionales que son difciles de comprender y conocer por los pueblos a los cuales se destinan.

6. Reglas para la interpretacin de las normas constitucionales


La Interpretacin constitucional es el arte de aplicar los principios que formula la hermenutica constitucional. Se trata de dos conceptos que definen realidades diferentes. La hermenutica es la

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disciplina cientfica que tiene por objeto el estudio y la sistematizacin de los principios y mtodos interpretativos, mientras que la interpretacin es la aplicacin tcnica de los principios que emanan de la teora cientfica. La interpretacin es el arte de la ciencia hermenutica. Como tcnica, la Interpretacin es una actividad intelectual encaminada a determinar el significado de una norma jurdica y, en nuestro caso, de una norma constitucional. Por tratarse de una tcnica mediante la cual se establece el alcance de una norma dentro del conjunto que representa el sistema jurdico, la interpretacin requiere que quien acuda a ella tenga la suficiente habilidad y prudencia para evitar la desnaturalizacin de los principios expuestos por la hermenutica constitucional. El arte de interpretar, si bien impone cierta cuota de inteligencia en el intrprete, exige un grado an mayor de habilidad y prudencia. La importancia de la interpretacin en materia constitucional y en materia jurdica en general resulta fcilmente verificable si se tiene en cuenta que antes de aplicar una norma jurdica a un caso concreto es necesaria su interpretacin. Si la interpretacin es el proceso racional por el cual se desentraa el sentido y alcance de una norma jurdica, no se concibe su aplicacin a las relaciones sociales sin haber previamente acudido a la correcta aplicacin del arte de interpretar. Esa importancia de la interpretacin, fue el factor que condujo a sistematizar algunos de sus principios en los textos jurdicos. A ese propsito respondi el captulo sobre Reglas de interpretacin de esta Constitucin, redactado por Bartolom Mitre en la Convencin Constituyente de la Provincia de Buenos Aires de 1870-1873 y que no fue sancionado. Estableca que las declaraciones, derechos y garantas enunciados por la Constitucin son principios generales del buen gobierno que deban servir de regla de interpretacin para los poderes pblicos en el ejercicio de sus funciones (art. 1); los principios fundamentales que forman la base del sistema republicano decidirn la constitucionalidad, de los actos de los poderes pblicos (art. 2); las garantas y derechos no son del dominio del gobierno y las leyes no pueden abrogarnos o restringirlos (art. 3). En igual sentido, el art. 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que sus disposiciones no pueden ser interpretadas: 1) permitiendo a algn Estado, grupo o persona la supresin de los derechos y libertades o limitarlos en mayor medida que la prevista en la Convencin; 2) permitiendo limitar esos derechos reconocidos por las leyes de los Estados o por otra convencin internacional; 3) permitiendo excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o a la forma democrtica representativa de gobierno; 4) permitiendo limitar o excluir el efecto que puede producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. A igual propsito responde el art. 28 de la Constitucin Nacional cuando prescribe que Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, conclusin que tambin es aplicable a la interpretacin que se realice de esas normas. Asimismo, el art. 33 de le Ley Fundamental dispone que Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos corno negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de La forma republicana de gobierno. Finalmente, cabe mencionar la redaccin asignada, por la reforma de 1994, al art. 75, inc. 22, que tras asignar jerarqua constitucional a diversos tratados internacionales, lo condiciona a que no derogan ningn artculo de la primera parte de la Constitucin Nacional y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin. La interpretacin es una tcnica que se aplica respecto de cualquier tipo de norma. Ella no se limita a las normas cuyos textos o alcances pueden resultar confusos para aclarar su significado, sino tambin a las normas cuyos contenidos no ofrecen dudas. Es que toda norma es la manifestacin de un pensamiento hipottico que, como paso previo a su aplicacin, debe ser adecuado a la realidad. La interpretacin permite comprender la norma en, su formulacin hipottica y relacionarla luego con los matices fcticos que presentan, en cada caso concreto, los hechos sobre los cuales ser aplicada. Si la tcnica de la interpretacin es fundamental en cualquier mbito del derecho, esa importancia se acrecienta considerablemente en materia constitucional. Una errnea interpretacin puede conducir al fracaso a la ms perfecta de las Constituciones, generando un proceso de perversin constitucional que inevitablemente se extender a todo el ordenamiento Jurdico de una sociedad. La complejidad de la funcin interpretativa constitucional, debido a la gravitacin que sobre ella tienen los elementos de la realidad poltica y su relacin con la idea poltica dominante en la sociedad, no se presenta con igual intensidad en el mbito del derecho privado. La Interpretacin en el derecho privado es el paso previo para resolver controversias suscitadas por intereses contrapuestos de carcter Individual o social, y prescinde muchas veces de los componentes polticos resultantes de las normas constitucionales y de los fines de la organizacin poltica global. Sin embargo, el desarrollo del arte de la interpretacin ha sido mucho ms importante en el derecho privado que en el derecho pblico, habiendo inducido al error de entender que las reglas de interpretacin

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constitucional son similares a las que se aplican para interpretar las leyes comunes. La amplitud de los temas que abarcan las normas constitucionales y la frecuente imposibilidad de agrupar todas sus proyecciones en un texto normativo, producen una Inestabilidad que es poco frecuente en el derecho privado, imponiendo la necesidad de acudir a tcnicas, procedimientos y mtodos especficos. Tal circunstancia determina que en el mbito del derecho pblico, y especialmente en el derecho constitucional, el arte de la interpretacin englobe tres mecanismos: la interpretacin propiamente dicha, la Integracin y la construccin. Interpretar es desentraar el significado y sentido de un texto normativo, descubriendo y explicando el lenguaje utilizado. Integrar es precisar la extensin y significado de una norma dentro de un sistema jurdico que le brinda sentido, acudiendo a la autointegracin, por va de la analoga, o a la heterointegracin, a travs de valores y principios que integran la idea poltica dominante en la sociedad. La construccin consiste en descubrir y explicar la intencin poltica que tuvieron los autores de la norma respecto de su aplicacin a un caso determinado, extrayendo conclusiones que no aparecen necesariamente reflejadas en el texto de la misma. 6.1. Procedimientos de Interpretacin Las particularidades de la interpretacin constitucional han conducido a sistematizar algunos de los procedimientos y reglas aplicables en este mbito. As, con respecto a los procedimientos de interpretacin, se suele distinguir a las formas interpretativas en literal, extensiva y restrictiva, y, en funcin de la fuente de donde provienen, en autntica, judicial y doctrinaria. A su vez, en la interpretacin jurisprudencial se distinguen la interpretacin mecnica o automtica, la libre decisin legal y la interpretacin realista o experimental. 6.1.1. Interpretacin literal, extensiva y restrictiva La Interpretacin literal consiste en desentraar de manera uniforme el significado gramatical de las palabras empleadas en el texto de la norma, y en respetar ese significado sin restringir ni ampliar su alcance. Si bien la Interpretacin literal es la menos recomendable en materia constitucional, no cabe prescindir de ella cuando el sentido de las palabras es claro e inequvoco. La Interpretacin extensiva consiste en proyectar las disposiciones de una norma constitucional a casos que, aparentemente, no estn previstos por ella, pero que pueden razonablemente quedar incorporados a la norma. Los principios constitucionales que emergen de una interpretacin extensiva, tales como in dubio pro coristitutio e In dubio pro libertate, son generalmente consecuencia de la flexibilidad y amplitud de las leyes fundamentales. De todas maneras, la interpretacin extensiva no puede conducir al desconocimiento de las palabras constitucionales ni a la desnaturalizacin de los principios expuestos en la norma fundamental. La Interpretacin restrictiva consiste en reducir el alcance de una norma, cuando su significado literal no permite razonablemente extenderlo a determinadas hiptesis ni, frente a otras, mantener siquiera el significado atribuido para los casos especficos que prev. Tal es lo que acontece con las excepciones, privilegios y prerrogativas establecidos expresamente en el texto constitucional que, por tratarse de limitaciones circunstanciales Impuestas al principio de igualdad del art. 16 de la Constitucin Nacional, deben ser objeto de una interpretacin restrictiva. 6.1.2. Interpretacin autentica, judicial y doctrinaria Recibe el nombre de interpretacin autntica la que es realizada por el mismo rgano que sancion la norma jurdica, mediante un nuevo acto que aclara con efecto retroactivo el significado de aquel que se interpreta. La norma interpretativa no regula de manera diferente las situaciones contempladas por la norma interpretada, sino que se limita a precisar el significado de esta ltima a partir del mismo momento en que fue sancionada. No altera las relaciones jurdicas preexistentes y consolidadas a la luz de una errnea interpretacin, sino que se limita a destacar el sentido que deber tener la norma originaria. El autor de una norma no es una persona fsica, sino el rgano que sta integra, de modo que la Interpretacin autntica es la que proviene de ese rgano, sin que interesen las personas fsicas que lo

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conforman, o aunque no exista identidad entre las personas que lo integraban al ser sancionada la norma originaria y las que lo constituyen al dictar la norma interpretativa. La interpretacin autntica debe emanar del mismo rgano que emiti la norma interpretada y debe ser realizada por un acto de igual naturaleza. Esto nos conduce a descalificar como Interpretaciones autnticas a las discusiones legislativas, las opiniones vertidas por los legisladores durante el debate de las normas, los informes de las comisiones legislativas, las exposiciones de motivos que preceden a las normas, las opiniones de los autores de los proyectos legislativos y. en general, a toda manifestacin complementaria que no est expresada en el texto de una norma de igual naturaleza a la interpretada y proveniente del mismo rgano que le dio nacimiento a esta ltima. Todos estos elementos suelen ser errneamente englobados en el concepto de la interpretacin autntica. Se trata en realidad de antecedentes legislativos que, si bien no constituyen propiamente una interpretacin autntica, pueden resultar eficaces para desentraar el significado de la norma mediante una Interpretacin jurisprudencial o doctrinaria. La interpretacin Jurisprudencial es la que efectan los jueces cuando, con motivo del ejercicio especfico de sus funciones, determinan el significado que corresponde asignar a una norma en su aplicacin a un caso determinado. La polmica acerca de la potestad creadora del derecho que tendran los jueces en el acto de juzgar, debe ser resuelta en forma negativa dentro de un sistema constitucional que prev la divisin de las funciones del poder y establece lmites al accionar de cada uno de sus rganos. Los jueces no crean derecho, sino que lo aplican a los casos funcionalmente sometidos a su consideracin. Tal es la misin constitucional de los magistrados judiciales en un Estado de Derecho. Interpretar la ley, determinando su significado y alcance, no equivale a un acto de creacin legislativa. Cuando los jueces interpretan una ley con el propsito de relacionarla al caso concreto en que ser aplicada, no crean una norma legal, sino que se limitan a desentraar el significado de la norma interpretada y preexistente. Dentro de la interpretacin jurisprudencial, se distinguen tres tendencias: la interpretacin mecnica o automtica, la libre decisin legal o interpretacin libre y la interpretacin realista o experimental. La interpretacin mecnica atribuye a los jueces una funcin automtica, consistente en expresar en sus sentencias la letra de la ley. A travs de un proceso lgico y desprovisto de factores subjetivos, forjados por las ideas sociales, polticas, econmicas y ticas, el juez debe precisar los hechos del caso concreto, clasificarlos conforme a categoras legales predeterminadas, elegir la regla aplicable al caso y adoptar una decisin consecuente. La libre decisin legal o interpretacin libre se basa en la actividad creadora de los jueces para afianzar el ideal de justicia. La interpretacin de las leyes no debe ser efectuada en consideracin a la intencin que pudo haber tenido el legislador, sino a travs del sentimiento de justicia del juez y de su adecuacin al caso concreto. Los jueces no deben limitar su actividad a la simple aplicacin del texto objetivo de la ley, sino fundamentalmente a imponer las soluciones justas que emanan de una interpretacin racional de la norma jurdica para dirimir las controversias que les son sometidas. La interpretacin realista experimental es similar a la anterior, aunque mucho ms amplia. Concibiendo al derecho como resultado de las fuerzas sociales, sus partidarios sostienen que las variaciones sociales son mucho ms rpidas que las legales, y que es misin del juez adecuarse a aqullas al emitir las decisiones judiciales. Al sentenciar, los jueces deben determinar la solucin que mejor se compadece con las necesidades y requerimientos de la sociedad, y luego buscar los fundamentos normativos para su decisin. La Interpretacin doctrinaria o cientfica es la que proviene sustancialmente de los juristas. A pesar de su gravitacin indirecta, ella reviste particular importancia por la autoridad y capacidad cientfica de sus autores, que les permiten desarrollar su labor interpretativa al margen de las presiones resultantes de los intereses individuales o sociales que, en cambio, s pueden condicionar a una interpretacin autntica o jurisprudencia. Por otra parte, en la interpretacin autntica y en la jurisprudencial, se advierte con frecuencia el antecedente de la interpretacin cientfica resultante de las citas y opiniones de los tratadistas cuyo prestigio avala la correccin de las decisiones. 6.2. Reglas de interpretacin constitucional La complejidad e importancia que presenta la interpretacin constitucional imponen la necesidad de sistematizar los procedimientos o reglas que se deben seguir para abordar exitosamente semejante tarea. Las reglas aplicables en materia de interpretacin constitucional pueden ser clasificadas de la siguiente manera: 1) interpretacin teleolgica o finalista; 2) Interpretacin semntica 3) interpretacin sistemtica; 4) interpretacin dinmica o progresista; 5) reglas complementaras de interpretacin.

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A su vez, entre estas ltimas, es posible distinguir: a) la razonabilidad; b) interpretacin restrictiva de las excepciones y privilegios; c) presuncin de constitucionalidad de los actos pblicos; d ) in dubio pro libertate. En cada caso concreto, el Intrprete deber tener la habilidad intelectual suficiente para verificar cul es la regla que mejor se adecua a los hechos, y a cul se dar preferencia cuando la aplicacin de ellas conduce a resultados contradictorios. 6.2.1. Interpretacin teleolgica o finalista Toda Constitucin consagra jurdicamente una finalidad que es, en definitiva, la idea poltica dominante en la sociedad que determina su creacin y funcionamiento. As como no es concebible una sociedad desprovista de fines, tampoco lo es un texto constitucional carente de objetivos. Como la Constitucin no es simplemente un documento jurdico, sino tambin un instrumento de gobierno y un smbolo de la unidad nacional, la labor del intrprete estar destinada al fracaso si no es precedida por un cabal conocimiento de los motivos polticos que la Inspiran. La funcin del intrprete de la Ley Fundamental no es la de opinar sobre la bondad, conveniencia u oportunidad de los preceptos constitucionales. sa es una funcin propia del comentarista de una Constitucin. La funcin del intrprete es la de desentraar el significado de la norma constitucional, con prescindencia de todo juicio acerca de sus virtudes o defectos. Asimismo, y al margen de los juicios subjetivos que le pueda merecer la norma constitucional, su intrprete debe conocer y respetar lealmente los fines que la motivan, recordando que la Constitucin est asentada sobre una idea poltica motriz que caracteriza a la organizacin poltica y a la estructuracin social. La finalidad de toda Constitucin democrtica generada por el movimiento constitucionalista reside en limitar y controlar el poder en salvaguarda de la libertad y dignidad del hombre. Todas las instituciones constitucionales responden a esa finalidad, de modo que su interpretacin debe ser realizada de la manera ms eficiente posible para garantizar la plena vigencia de la libertad y dignidad del hombre, tanto en un marco individual como en un plano social. Esa finalidad de la Constitucin debe ser constantemente tenida en cuenta en el curso de su interpretacin, y todas sus normas particulares deben ser relacionadas y armonizadas por el Intrprete en funcin de la finalidad global del texto que las contiene. Cada clusula constitucional tiene que ser Interpretada con referencia a esa finalidad, asignndole un significado acorde con ella, resultando inadmisible toda Interpretacin particular que desemboque en el desconocimiento de los grandes objetivos establecidos en la Ley Fundamental. El anlisis de la Constitucin Nacional, y particularmente de su Prembulo, permite conocer su contenido teleolgico. El Prembulo es una introduccin al texto constitucional que no forma parte del mismo, y por tal razn no es fuente de poder ni instrumento jurdicamente regulador de la convivencia social. Pero es un elemento fundamental para la interpretacin teleolgica, al expresar con meridiana claridad los fines que inspiraron la sancin del texto constitucional y los grandes objetivos de la sociedad que el mismo organiza polticamente. El Prembulo establece que la Constitucin fue sancionada con el objeto de constituir la unin nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad. Todo ello por voluntad de las provincias que componen la Nacin Argentina y en cumplimiento de pactos preexistentes. Tales son los grandes fines personalistas de la Constitucin, de los cuales jams deber apartarse su proceso de interpretacin. Esto no significa que por aplicacin del Prembulo se pueda dar a una norma constitucional un significado diferente al que resulta claramente de sus palabras. As, la Corte Suprema de Justicia destac que la expresin constituir la unin nacional contenida en el Prembulo, no puede tener un alcance contrario a la forma federal de Estado prevista en el art. 12 de la Ley Fundamental, ni privar a las provincias de las potestades que conservan con arreglo al art. lO4 (actual art 121) y que son inherentes al concepto jurdico de autonoma. Es que, al no integrar el Prembulo el texto normativo de la Constitucin, sus palabras no pueden imponerse a la letra de la ley constitucional, sino que deben ser utilizadas para su interpretacin. La regla teleolgica de interpretacin constitucional fue aplicada en numerosas oportunidades por la Corte Suprema de Justicia. Una de las ms relevantes fue el caso Siri, donde por va jurisprudencia l y a travs de una interpretacin finalista fue establecida la accin de amparo, que careci de previsin legal hasta que en 1966 fue sancionada la ley n 16.986 y. con la reforma de 1994, se le atribuy jerarqua constitucional en el art. 43. Seal la Corte, al resolver el caso Siri, que las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitucin e independientemente de las leyes

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reglamentarias, debiendo los jueces adoptar las soluciones que mejor aseguren los grandes objetivos para los que fue dictada la Constitucin, de los cuales el primero de todos es el asegurar los beneficios de la libertad, tal como lo establece el Prembulo. 6.2.2. Interpretacin semntica La eficacia de la interpretacin semntica est condicionada por la aplicacin correcta de las reglas de formulacin constitucional, particularmente las referentes al empleo del lenguaje comn, la claridad y la concisin. Todo vocablo constitucional tiene un significado que responde a una idea determinada. Un trmino constitucional no puede ser desconocido por el intrprete por considerarlo inconveniente o superfluo. Asimismo, en caso de aparente contradiccin entre las palabras utilizadas en la Ley Fundamental, es incorrecto prescindir de alguna de ellas sin antes agotar los procedimientos que permitan armonizarlas en un significado comn. La interpretacin semntica es recomendable en aquellos casos en que las palabras empleadas por el constituyente tienen un significado indeterminado, ambiguo, carente de claridad o cuando se incurre en errores de redaccin. En tales casos, y antes de acudir a la mecnica interpretativa, corresponde verificar fehacientemente que el lenguaje constitucional presenta tales defectos, porque si las palabras son claras y las ideas fluyen ntidamente es Incorrecto apartarse de ellas. El lenguaje constitucional permite formular ideas que deben ser valoradas con la interpretacin semntica. Ella no consiste simplemente en una interpretacin literal y mecnica, ya que los contenidos gramaticales deben ser relacionados con la interpretacin lgica de la finalidad tenida en cuenta por el constituyente al expresarlos. Cuando la redaccin es imprecisa, o cuando los trminos constitucionales son susceptibles de tener varios significados, el intrprete debe analizar las palabras empleadas en todo el texto constitucional y no solamente en la clusula que genera dudas. Deber comparar los diversos significados de las palabras en la Constitucin, las ideas que transmiten en cada caso y las conclusiones lgicas que se desprendan de ellas para precisar la razn de ser de la clusula interpretada. Para aplicar la interpretacin semntica, el Intrprete debe conocer perfectamente el idioma utilizado en la Constitucin, el significado que tenan las palabras al ser redactada la Ley Fundamental y el sentido que en ese momento le atribuan los constituyentes. Tambin deber disponer de una informacin detallada acerca de los hbitos intelectuales y el estilo de redaccin que tuvieran los autores de la norma, y un pleno conocimiento sobre el tema tratado por las palabras que se interpretan, sus antecedentes histricos y su razn de ser. Es decir, en definitiva, que para la Interpretacin semntica el conocimiento gramatical no es suficiente. Cuando una palabra tiene varios significados gramaticales, o cuando varias palabras tienen el mismo significado y no resulte un concepto jurdico determinado, el intrprete deber abstenerse de aceptar soluciones gramaticalmente correctas pero racionalmente incoherentes. En tales casos, deber indagar sobre la intencin del constituyente. Pero si las palabras son claras y sin equvocos, no podr apartarse del significado de ellas buscando la presunta intencin de su autor, porque no estar interpretando la norma sino ofreciendo una construccin jurdica diferente a la expresada en las palabras de la ley. En cuanto al sentido que corresponde asignar a las palabras empleadas para redactar una Constitucin, ste debe ser el sentido comn y corriente, recordando que una Ley Fundamental no se dicta para ser conocida solamente por los especialistas, sino por todo el pueblo. Solamente cabe referirse al sentido legal tcnico de las palabras, cuando es evidente que el constituyente quiso dar ese significado especfico a los vocablos utilizados. 6.2.3. Interpretacin sistemtica Las normas constitucionales que integran un documento jurdico orgnico llamado Constitucin no son disposiciones aisladas carentes de relacin entre ellas. Una Constitucin, especialmente si es codificada, configura fundamentalmente un sistema que abarca un conjunto de normas y principios relacionados entre si en funcin de una idea poltica dominante que determina sus contenidos axiolgicos. Como todo sistema, presupone la existencia de una armona Interna, de coherencia y homogeneidad entre todas sus partes, que imponen al intrprete el deber de respetar esa estructura. Todas las instituciones contenidas en la Constitucin, y los objetivos polticos especificados en ella, deben ser interpretados como partes de un conjunto y en funcin del sistema que Integran, procurando preservar la armona de sus disposiciones.

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La interpretacin de las clusulas constitucionales no debe ser efectuada de manera aislada, generando contradicciones entre ellas, sino buscando una relacin de concordia que permita desentraar un significado armnico de todas sus partes. En caso de ambigedad y aparente conflicto entre las clusulas constitucionales, la Interpretacin correcta no es la que conduzca al desconocimiento de alguna de ellas como solucin del conflicto, sino la que procure establecer un equilibrio armnico entre esas clusulas y las restantes contenidas en la Constitucin. Si bien las disposiciones constitucionales no deben ser consideradas en forma aislada, debiendo preferirse la solucin que las relacione de manera armnica y no la que desemboque en una manifiesta oposicin de sus significados, la interpretacin sistemtica tampoco puede llevar al extremo de desvirtuar el claro significado de los preceptos constitucionales y la finalidad resultante del sistema. Esto significa que no existe una necesaria prelacin entre las reglas de interpretacin constitucional, sino que se impone la aplicacin armnica de todas ellas que permitir distinguir los grandes fines de una Constitucin, sus principios generales, sus excepciones y las situaciones de hecho que asignan preferencia a estas ltimas. As, cuando los arts. 14, 14 bis, 17. 37, 39, 41 y 42 de la Constitucin enuncian algunos de los derechos que pueden ser ejercidos por los habitantes del pas de conformidad con las leyes reglamentarias, dicha clusula no puede ser interpretada al margen de lo establecido por el art. 28 de la Ley Fundamental, que precisa los lmites que no pueden ser superados por esa legislacin reglamentaria. Pero adems, tampoco cabe prescindir de otras clusulas constitucionales que, a ttulo de excepcin, aplican soluciones particulares para determinadas situaciones especiales, como lo hacen el art. 18 al prohibir la pena de muerte por causas polticas. y el art. 68 al establecer la inviolabilidad absoluta de los legisladores en el ejercicio de la libertad de expresin y con motivo del desempeo de sus mandatos. 6.2.4. Interpretacin dinmica La interpretacin dinmica o progresista considera que la ley, como manifestacin de la vida humana, est sujeta a una constante e ininterrumpida evolucin por obra de la interpretacin de sus contenidos de la manera ms razonable y conveniente para satisfacer las necesidades sociales del presente. El dinamismo de la vida social impone la necesidad de que la ley, reguladora de las conductas humanas, se adecue a las variaciones que se operan en ellas para evitar que la realidad desborde a la norma jurdica conduciendo a un sistema jurdico nominal carente de vigencia. Un texto constitucional, dotado de la suficiente flexibilidad y generalidad, es un instrumento de gobierno destinado a satisfacer de manera permanente la idea poltica dominante que determin la formacin de la organizacin poltica global y las cambiantes necesidades sociales que se operan en el mbito de aquella idea. Esa funcin del texto constitucional requiere que la interpretacin constitucional no se limite a valorar las condiciones y necesidades existentes en el momento en que fue sancionada la Constitucin, sino tambin las condiciones y necesidades existentes en el momento en que ella es aplicada, sin apartarse de los fines genricos que motivaron su elaboracin. Una Constitucin, a diferencia de lo que generalmente acontece con la legislacin ordinaria, tiende a garantizar su perdurabilidad, evitando caer en sus constantes modificaciones debido a la inseguridad jurdica que ellas acarrean. Tal circunstancia impone al constituyente el deber de obrar con suma prudencia, procurando prever lo imprevisible y otorgando a las clusulas constitucionales la suficiente generalidad y flexibilidad que permitan encontrar en ellas las soluciones apropiadas para las sucesivas generaciones. Pero la estabilidad constitucional no es sinnimo de petrificacin. Que una Constitucin sea estable no significa que ella revista el carcter de una ley ptrea, ni que la interpretacin acordada a sus clusulas en el pasado deba ser necesariamente aceptada en el futuro. Cuando a la luz de una interpretacin tradicional la Constitucin no ofrece una solucin eficiente para las nuevas modalidades y demandas sociales, corresponde acudir a la Interpretacin dinmica de sus clusulas para adecuarlas a los cambios que se operan en la comunidad. Frente a tales situaciones, debe ser desechada toda interpretacin literal y restrictiva del texto constitucional, procurando adaptar ese texto a las nuevas necesidades. Esto no significa que con la interpretacin dinmica sea viable llegar a un extremo tal que conduzca a adoptar soluciones manifiestamente opuestas a la finalidad personalista de una Constitucin, o contrarias a las expresamente previstas en ella. La interpretacin constitucional, por ms dinmica o progresista que sea, jams puede conducir al absurdo de gestar soluciones contrarias a la Constitucin, porque ello no sera Interpretar sino ejercer el poder constituyente reformando la Constitucin.

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La interpretacin dinmica, si bien es una herramienta sumamente til para mantener actualizada una Constitucin, no configura una tcnica ilimitada. Con ella no es posible violar o reformar el texto constitucional. Es aceptable solamente si con su aplicacin no se desconocen los preceptos inequvocos contenidos en la Constitucin, o si no se desconocen los grandes objetivos personalistas que motivaron su sancin. En tales casos, cuando mediante la interpretacin dinmica no es posible satisfacer nuevas, permanentes e intensas necesidades sociales, se impone acudir a la reforma constitucional, siempre que por aplicacin de la prudencia poltica ella resulte indispensable y oportuna. 6.2.5. Reglas complementarias de Interpretacin constitucional Las reglas de interpretacin teleolgica o finalista, semntica, sistemtica y dinmica o progresista, constituyen las reglas bsicas de interpretacin constitucional a las cuales debe acudir el intrprete para desentraar el significado correcto de una clusula constitucional en su relacin con un fenmeno jurdico determinado. Sin embargo, la complejidad de las situaciones sometidas a su consideracin impone frecuentemente la necesidad de recurrir a ciertos procedimientos complementarios de aquellas reglas que, sin importar la exclusin de su aplicabilidad, facilitan la comprensin del texto constitucional. Tales principios son: a) la razonabilidad; b) interpretacin restrictiva de las excepciones y privilegios; c) presuncin de constitucionalidad de los actos pblicos; d) in dubio pro Libertate. 6.2.5.1 Razonabilidad El texto constitucional, como sistema armnico, establece las caractersticas generales que deben tener los actos gubernamentales para satisfacer el bien comn. Esas caractersticas generales configuran el concepto constitucional de razonabilidad que aparece expuesto en el art. 28 de la Ley Fundamental. Es razonable todo acto que no se traduzca en la violacin de la Constitucin, o en la desnaturalizacin de sus preceptos. La razonabilidad de un acto est condicionada a su adecuacin a los principios del sentido comn constitucional en orden a la justicia, moderacin y prudencia que ella establece. Es as que un acto puede ser formalmente constitucional, pero esencialmente inconstitucional cuando su contenido no guarde la debida proporcin con las circunstancias que lo motivan, o cuando no responda a una finalidad constitucional de bien comn. Si bien resulta difcil precisar el concepto de razonabilidad, las dificultades se reducen considerablemente, as como tambin su relativismo, cuando advertimos que dicho concepto no responde a una concepcin individual, sino a la que es impuesta por la idea poltica dominante aceptada en el texto constitucional. As, la razonabilidad no es el sentido comn individual o el de un grupo de individuos, sino el sentido comn que prescribe la Constitucin. Ese sentido comn constitucional, que se traduce en la regla de la proporcionalidad entre medios y fines constitucionales, est expresado en la idea poltica dominante que impregna a la Constitucin y en sus metas finales, que son la vigencia de la libertad y dignidad del hombre. Sobre tal base cabe calificar como irrazonables, y por ende como opuestos a la Constitucin, a todos aquellos actos de los rganos legislativo, ejecutivo o judicial que son arbitrarios por carecer de aquella proporcionalidad, o por desnaturalizar la idea poltica constitucional. Asimismo, a iguales requisitos est condicionada la razonabilidad de la interpretacin constitucional. 6.2.5.2. INTERPRETACIN RESTRICTIVA DE LAS EXCEPCIONES Y PRIVILEGIOS Las excepciones consisten en soluciones especiales que se aplican a una especie determinada apartndose de la regla general que rige a las restantes. Los privilegios son prerrogativas concedidas a una especie por las cuales se la exime de dar cumplimiento a ciertas obligaciones o condiciones impuestas a las restantes. El principio genrico de la igualdad establecido por el art. 16 de la Constitucin, determina que las excepciones y privilegios deben estar expresamente previstos en la norma jurdica, y que su interpretacin no puede ser extensiva sino restrictiva en salvaguarda de la igualdad republicana. La interpretacin constitucional no puede conducir a la concesin de excepciones o privilegios cuando ellos no aparecen formulados explcitamente en un texto. Asimismo, en caso de duda, la interpretacin debe desembocar en una solucin que respete la regla general, desconociendo la excepcin o el privilegio que se pretenda Implantar. Son numerosas las hiptesis constitucionales en que corresponde aplicar esta regla. Todas ellas tienen, como comn denominador, la previsin de soluciones diferentes a las que se prevn para la generalidad

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de los casos. Tal es lo que acontece, a ttulo de ejemplo, con la intervencin federal, el estado de sitio, el juicio poltico, las desigualdades emergentes del poder de polica, las prerrogativas congresionales y todas aquellas situaciones, relaciones o Instituciones que son objeto de un tratamiento diferencial en las, normas fundamentales. 6.2.5.3. PRESUNCIN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACTOS PBLICOS Todos los actos emanados de los rganos gubernamentales se presumen constitucionales, hasta tanto no se pruebe fehacientemente lo contrario. Toda declaracin de inconstitucionalidad, por la cual se niega la aplicacin de un acto de gobierno para resolver un caso determinado, constituye una grave perturbacin para el orden jurdico, que solamente es aceptable en su condicin de solucin ltima e ineludible para preservar el principio de la supremaca constitucional que establece el art. 31 de la Constitucin. Por otra parte, resulta irrazonable entender que la accin de los rganos gubernamentales est deliberadamente encaminada hacia el desconocimiento de los principios constitucionales en que se basan su autoridad y funciones. En un Estado de Derecho la misin de los gobernantes es cumplir y hacer cumplir la ley respetando las reglas jurdicas bsicas contenidas en la Constitucin, comportamiento cuya efectividad se presume. Estas dos circunstancias conducen, como regla general, a aceptar la validez constitucional de los actos legislativos, ejecutivos y judiciales, a menos que por va del control de constitucionalidad se demuestre acabadamente que el acto est en pugna con una norma constitucional, y que resulta imposible mediante la interpretacin armonizar y concordar su contenido con las garantas, principios y derechos contenidos en la Constitucin. Solamente en este ltimo caso cede el principio In dubio pro constitutio. 6.2.5.4. IN DUBIO PRO LIBERTATE As como en el Derecho Penal tiene raigambre constitucional la aplicacin del principio in dubio pro reo. y en el Derecho del Trabajo la regla in dubio pro operatio, en materia constitucional la interpretacin de las clusulas de la Ley Fundamental y de sus normas reglamentarias siempre debe ser realizada propiciando la plena vigencia de la libertad y no de sus restricciones. La finalidad personalista que nutre al texto constitucional revela que todas sus declaraciones, principios e Instrumentos, apuntan a consagrar y consolidar la libertad del hombre. De modo que todo lmite que se pretenda establecer para la libertad debe resultar de una disposicin expresa que sea concordante con la Constitucin. Asimismo, en caso de duda, cuando agotada la aplicacin de todas las reglas de Interpretacin no resulta posible arribar a una solucin precisa y clara, la determinacin que se adopte para el caso concreto debe ser en salvaguarda de la libertad comprometida por aplicacin del principio in dubio pro libertate. 6.3. El Prembulo de la Constitucin El Prembulo de la Constitucin es la Introduccin al texto constitucional, en la cual se proclaman los grandes principios, propsitos y fines de la Ley Fundamental. Dice el Prembulo: Nos los representantes del pueblo de la Nacin Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y eleccin de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unin nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino: invocando la proteccin de Dios, fuente de toda razn y justicia: ordenamos, decretamos y establecernos esta Constitucin para la Nacin Argentina. Como exposicin de motivos, el Prembulo comprende cuatro partes. En primer lugar: destaca la fuente de donde proviene la Constitucin y su autoridad: los representantes del pueblo de la Nacin Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y eleccin de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes. En segundo lugar establece los objetivos de la Constitucin y los fines a que debe responder la accin del gobierno: con el objeto de constituir la unin nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn, promover el bienestar general. y asegurar los beneficios de la liberto4 para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino.

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En tercer lugar, acude a la proteccin divina: invocando la proteccin de Dios, fuente de toda razn y justicia. En cuarto lugar Impone el cumplimiento de la Ley Fundamental: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin para la Nacin Argentina. El Prembulo, al exponer las causas, naturaleza y fines de la Constitucin, no forma parte del texto constitucional propiamente dicho, y sus disposiciones no pueden tener un alcance contrario al resultante de las clusulas de la Ley Fundamental. Sin embargo, es un elemento bsico y decisivo para la interpretacin y aplicacin de esas clusulas, al expresar los fines que motivaron su sancin y la Idea poltica dominante en que ellas se basan. El Prembulo carece de valor jurdico positivo, pero ello no significa que se trate de una simple formulacin terica, porque revela la intencin del constituyente y los fines que tiene el instrumento jurdico fundamental. En este aspecto, resalta la Importancia que tiene el Prembulo en materia de interpretacin constitucional, al aportar al Intrprete los elementos causales que le permitirn desentraar el significado y alcance de las clusulas de la Constitucin. Pero esa Interpretacin no puede, as como tampoco las palabras empleadas en el Prembulo, ser invocada para conferir un sentido distinto al que resulta de manera clara y precisa de la letra del articulado constitucional.

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Captulo III Reforma constitucional


SUMARIO: 7. Concepto y finalidad de la reforma constitucional 7.1. Procedimiento para la reforma de la Constitucin Nacional en el art. 30. 7.1.1. Manifestacin de la necesidad de reforma. Funcin constituyente y funcin preconstituyente. 7.1.1.1. Declaracin o ley del Congreso? 7.1.2. Actuacin separada de las Cmaras del Congreso. 7.1.3. Qurum y mayora necesarias para declarar la necesidad de la reforma constitucional. 7.1.4. Alcances de la declaracin de necesidad de la reforma constitucional. 7.1.4.1. Cuestiones que plantea la ley n9 24.309. 7.1.5. La Convencin Constituyente. 7.1.5.1. Requisitos para ser convencional. 8. Supremaca de la Constitucin. Concepto. 8.1. Anlisis del art. 31 de la Constitucin Nacional. 8.2. Relacin entre los tratados internacionales y la Constitucin. 8.3. La Jerarqua de los tratados Internacionales en la Constitucin Nacional. 9. Control de constitucionalidad de la reforma constitucional 10. Reformas a la Constitucin de 1853/60.

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7. CONCEPTO Y FINALIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL La eficacia de una Constitucin depende de su perdurable adecuacin a la realidad social y poltica, de su capacidad para Interpretar las necesidades y objetivos de una sociedad, y de su aptitud para suministrar los instrumentos idneos destinados a satisfacer las aspiraciones razonables de los integrantes de la comunidad poltica. Debe procurar ser la exacta manifestacin de la idea poltica dominante en la sociedad y la herramienta apropiada para alcanzar las metas que motivaron la organizacin social. Sin embargo, por ms perfecta que sea una Constitucin, el orden poltico solamente reproduce parcialmente el modelo escrito en el texto constitucional. Ante esa realidad, y para lograr una coincidencia absoluta entre los rdenes poltico y constitucional, se suele acudir a un enfoque sociolgico, segn el cual la sociedad tiene su ordenamiento normativo resultante del comportamiento que, con prescindencia de toda valoracin, est por encima del texto de la ley. sta se tendra que limitar a reflejar tales conductas, siendo necesaria su reforma cada vez que se advierta un cambio en el comportamiento social. Consideramos que este enfoque es errneo y perjudicial para la seguridad jurdica. La obra del constituyente, como toda obra humana, es esencialmente imperfecta. Slo la soberbia nos puede inducir a creer en la Inmutabilidad del texto de una Constitucin. Pero tambin slo esa soberbia nos puede conducir a la solucin contraria, creyendo, en abstracto, que a travs de la reforma de la Constitucin se conseguir remediar los males que padece una sociedad, sin indagar previamente en qu medida ella se opone al logro de los fines sociales y en qu medida la reforma perturbar el sistema poltico y la seguridad jurdica de los habitantes. Precisamente, las tcnicas formuladas por el movimiento constitucionalista propician la perdurabilidad de la Constitucin para afianzar la seguridad jurdica, el respeto a la ley tan Importante en un Estado de Derecho y la estabilidad del sistema poltico. La distincin entre el poder constituyente y los poderes constituidos, la supremaca de la Constitucin, el control de constitucionalidad y la rigidez constitucional son tcnicas destinadas a facilitar la subsistencia y aplicabilidad de una Constitucin. Pero la rigidez constitucional no significa que se pretenda establecer una Constitucin ptrea, que permanezca inalterable frente a la evolucin de la vida social y a las variaciones que se operen en la idea poltica dominante en la sociedad. Una Constitucin ptrea es una Constitucin destinada al fracaso, por cuanto no podr satisfacer los requerimientos provenientes del dinamismo de la vida social. Esto significa que una Constitucin, sin caer en el extremo del enfoque sociolgico o de su petrificacin, debe prever los mecanismos que permitan su adecuacin a la realidad, cuando mediante la Interpretacin resulte imposible alcanzar tal objetivo y siempre que esa realidad est consustanciada con la idea poltica dominante. A este enfoque responde la Constitucin Nacional. Es una Constitucin escrita, codificada y rgida cuya perdurabilidad se aspira a concretar mediante una adecuada interpretacin de sus clusulas. Pero cuando esta ltima resulta insuficiente para colmar las legtimas e intensas necesidades de la sociedad, la propia Constitucin prev su reforma mediante un procedimiento complejo cuyo cumplimiento permite verificar aquella necesidad y el consenso social que la motiva. El procedimiento para la reforma constitucional est regulado en su art. 30. Pero, con la reforma de 1994 se le asigna al Congreso (art. 75, inc. 22) la facultad de otorgar jerarqua constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos aprobados por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Esta disposicin no significa que existan dos mecanismos para la reforma constitucional porque, conforme al art. 75, inc. 22, de la Constitucin, los tratados internacionales sobre derechos humanos solamente pueden complementar los derechos y garantas que enuncia la Ley Fundamental, pero no derogan artculo alguno de su parte dogmtica donde, precisamente, estn enunciadas las libertades consagradas por la Constitucin de 1853 y sus reformas ulteriores concretadas conforme a su art. 30.

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7.1. Procedimiento para la reforma de la Constituci6n Nacional en el art. 30 Siguiendo los lineamientos correspondientes a una Constitucin rgida, la Constitucin Nacional ha previsto el procedimiento para su reforma, asignando el ejercicio de la funcin constituyente a un rgano diferente al que tiene a su cargo la elaboracin de la legislacin ordinaria. El art. 30 de la Constitucin dispone que La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros: pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto. En casi todos los proyectos de Leyes Fundamentales y de Constituciones elaborados antes de concretarse la organizacin constitucional definitiva del pas, estaba previsto algn mecanismo de reforma constitucional. Sin embargo, ninguno de ellos fue adoptado por los constituyentes de 1853, quienes probablemente se basaron sobre los modelos de la Constitucin de los Estados Unidos y del Proyecto de Constitucin de Alberdi. El mecanismo de reforma que contiene el artculo V de la Constitucin de los Estados Unidos se materializa en los siguientes principios: 1) las propuestas de enmiendas a la Constitucin pueden ser efectuadas por el Congreso mediante el voto de los dos tercios de ambas Cmaras, o por una convencin convocada por el Congreso a solicitud de las legislaturas de dos tercios de los Estados; 2) una vez propuestas las enmiendas, ellas quedan aprobadas si son ratificadas por las legislaturas de tres cuartas partes de los Estados, o por convenciones reunidas en las tres cuartas partes de los Estados. Le corresponde al Congreso determinar cul es el procedimiento que se aplicar para la ratificacin de las enmiendas propuestas, aunque en la prctica todas las enmiendas Incorporadas a la Constitucin fueron proyectadas por el Congreso y con excepcin de la enmienda XXI, que fue ratificada por las convenciones estatales, todas las restantes fueron ratificadas por las legislaturas locales. Cabe destacar que la Constitucin de los Estados Unidos establece que ningn Estado, sin su consentimiento, puede ser privado de la igualdad del sufragio en el Senado, lo cual configura un requisito adicional y especfico para la reforma constitucional. En los arts. 37. 38. 39 y 40 del Proyecto de Constitucin de Alberdi, aparece regulado el procedimiento que propuso para la reforma constitucional. Sus condiciones son: 1) la Constitucin no puede ser reformada por el lapso de diez aos; 2) la iniciativa para la reforma constitucional corresponde solamente al Senado; 3) la necesidad de la reforma debe ser declarada por el Congreso mediante el voto de las dos terceras partes de sus miembros; 4) la reforma slo puede ser efectuada por un congreso o convencin convocada al efecto; 5) las reformas propuestas por la convencin entran en vigencia si son aprobadas por las dos terceras partes del Congreso Nacional, o por las dos terceras partes de las legislaturas provinciales. En los arts. 30 y 51 del texto constitucional de 1853 se adopt, con ligeras alternativas, el modelo propuesto por Alberdi. Se estableca que: 1) la Constitucin no poda ser reformada por el lapso de diez aos; 2) la Iniciativa para la reforma constitucional le corresponda al Senado; 3) la necesidad de la reforma constitucional deba ser declarada por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de sus miembros; 4) la propuesta y aprobacin de las reformas deba ser hecha por una convencin convocada al efecto. A raz de las modificaciones Introducidas en 1860 en el texto constitucional, el procedimiento para la reforma de la Constitucin Nacional es el siguiente: 1) la necesidad de la reforma constitucional es declarada por el Congreso mediante el voto de las dos terceras partes de sus miembros; 2) la propuesta y aprobacin de las reformas es realizada por una convencin convocada al efecto. SI bien el texto del art. 30 de la Constitucin es claro, se han planteado algunas dudas sobre sus alcances, que se disipan fcilmente mediante la aplicacin razonable de las reglas de interpretacin constitucional. 7.1.1. Manifestacin de la necesidad de reforma. Funcin constituyente y funcin preconstituyente El art. 30 de la Constitucin distingue la funcin constituyente de la preconstituyente, asignando su ejercicio a dos rganos diferentes. Corresponde al Congreso declarar la necesidad de la reforma constitucional a travs de un acto poltico no susceptible de revisin judicial en cuanto a su contenido. El Congreso aprecia y valora las circunstancias de hecho, formulando un juicio acerca de la necesidad y conveniencia de la reforma constitucional que no es vinculante para la Convencin Constituyente. Sin embargo, al disponer el funcionamiento del rgano constituyente, el Congreso no ejerce la potestad de reformar la Constitucin, porque no est habilitado para introducir modificacin alguna en la Ley Fundamental. Se limita a ejercer la funcin preconstituyente declarando la necesidad de la reforma y convocando a un rgano extraordinario la Convencin para que ejerza la funcin constituyente

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decidiendo si corresponde modificar la Constitucin en los temas enunciados por el Congreso y, en caso afirmativo, para que determine cul ser el nuevo contenido constitucional. Claro est que la Convencin puede no reformar la Constitucin desestimando la necesidad declarada por el Congreso. 7.1.1.1. DECLARACIN O LEY DEL CONGRESO? La declaracin de la necesidad de la reforma de la Constitucin efectuada por el Congreso, debe manifestarse por medio de una ley? El tema fue ampliamente debatido en el seno de la Convencin Constituyente de 1949,42 as como tambin por la doctrina constitucional, que se inclina a negar carcter legislativo al acto que declara la necesidad de la reforma constitucional. Una Interpretacin literal del art. 30, que es la menos recomendable en materia constitucional, podra avalar el criterio de quienes negamos naturaleza legal al acto del Congreso que declara la necesidad de la reforma. Esa norma hace referencia a una declaracin del Congreso y no a una ley. Sin embargo, la aplicacin de la interpretacin sistemtica resiente la solidez de aquella conclusin, por cuanto otras disposiciones constitucionales tambin hacen referencia a declaraciones que se manifiestan mediante actos legislativos. As, el art. 23 de la Constitucin alude a la declaracin del estado de sitio que, en el caso previsto por el art. 75, inc. 29, se concreta a travs de una ley del Congreso y no de otra especie de manifestacin de voluntad. Pero existen otros argumentos que, sometidos a la razonable aplicacin de las reglas interpretativas de la Constitucin, nos conducen a compartir la tesis segn la cual el acto del Congreso que declara la necesidad de la reforma constitucional no es una ley. En primer lugar, cabe recordar que la manifestacin de la voluntad del Congreso no se verifica exclusivamente a travs de leyes. Las funciones constitucionales del Congreso no se agotan en el mbito legisferante, sino que se extienden a otros, donde su actuacin se concreta a travs de procedimientos y actos diferentes a los previstos en los arts. 77 a 84 de la Ley Fundamental. El derecho de acusar en el juicio poltico (art. 53), el fallo que se dicta en el juicio poltico (art. 60). la autorizacin que otorga el Senado al Presidente de la Nacin para declarar el estado de sitio en caso de ataque exterior (art. 61), las decisiones que adopta cada Cmara del Congreso sobre la validez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros (art. 64), las sanciones disciplinaras (art. 66), el desafuero (art. 70), los pedidos de explicaciones e informes (art. 71), admisin o rechazo de los motivos de dimisin del presidente o vicepresidente (art. 75. Inc. 21), los acuerdos que para ciertos nombramientos presta el Senado (art. 99, incs. 42, 72 y 13), la designacin del Defensor del Pueblo (art. 86). la interpelacin y remocin del jefe de gabinete (art. 101), son todos ellos actos que realiza el Congreso al margen de su funcin especficamente legisferante. De modo que no cabe sostener que la declaracin sobre la necesidad de la reforma constitucional es una ley por el solo hecho de emanar del Congreso. Hay muchas manifestaciones de voluntad del Congreso que se formulan por actos carentes de naturaleza legislativa. En segundo lugar, la circunstancia de exigir el art. 30 una mayora de dos tercios resulta extraa al procedimiento reglado por la Constitucin para la sancin de las leyes ordinarias (arts. 77 y 78). Hay varias disposiciones de la Constitucin Nacional que imponen mayoras especiales o un qurum particular para la validez de las decisiones del Congreso, y en ninguna de ellas se prev la participacin del Poder Ejecutivo para integrar el acto. Tales son los casos de formacin de causa para el juicio poltico (art. 53), fallo condenatorio en el juicio poltico (art. 59), aplicacin de sanciones disciplinarias y remocin de los legisladores (art. 66) y el desafuero (art. 70). En todas estas hiptesis la actuacin del Congreso, o de alguna de sus Cmaras, est condicionada a mayoras especiales para que tenga validez e! acto por el cual se manifiesta su voluntad. Adems, en todas ellas los actos emitidos por el Congreso no son leyes. Una interpretacin sistemtica de la Constitucin conduce a sostener que, en todos aquellos casos en que la Ley Fundamental exige mayoras especiales, como lo es el del art. 30, la manifestacin de su voluntad no se exterioriza mediante leyes ni con la participacin del Poder Ejecutivo. Tal conclusin no es invalidada por los arts. 81 y 83 de la Constitucin, que prevn una mayora de dos tercios para la sancin de las leyes cuando existe disparidad de opiniones en las Cmaras, o cuando el Poder Ejecutivo ejerce su potestad del veto. La exigencia de esa mayora presupone un desencuentro entre ambas cmaras del Congreso, o de ellas frente al Poder Ejecutivo, que se resuelve imponiendo la voluntad del rgano legislativo cuando se accede a la mayora de los dos tercios. Y, en el caso del art. 30, cabe sostener que se ha proyectado una tcnica que supera el mecanismo para la sancin de las leyes mediante un procedimiento diferente al reglado para estas ltimas. En tercer lugar, la potestad preconstituyente es asignada por la Constitucin en forma exclusiva al rgano representativo de la voluntad del pueblo y de las provincias que componen la Nacin, sin

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participacin alguna, del Poder Ejecutivo en orden al ejercicio de su poder colegislador. A diferencia de lo que aconteca en algunos de los antecedentes constitucionales, donde se prevea la participacin del Poder Ejecutivo en el ejercicio de la funcin preconstituyente la Constitucin se ha apartado de ellos, abstenindose de enunciar ese atributo entre las facultades conferidas al Presidente de la Nacin. En una Constitucin rgida, la interpretacin de las clusulas referentes a la reforma constitucional debe ser restrictiva, propiciando aquellas soluciones que tomen ms difcil la modificacin de la Ley Fundamental. En tal sentido, parecera ms razonable dar participacin al Poder Ejecutivo, quien con su veto podra diferir o impedir la declaracin de necesidad de la reforma. Sin embargo. la naturaleza particular que reviste la funcin preconstituyente no avala con razonabilidad la intervencin de un organismo ejecutivo en el proceso de reforma constitucional. En cuarto lugar, si se admite que la declaracin de necesidad de la reforma constitucional se concreta mediante una ley, ello Importar asignar al Presidente de la Nacin la potestad del veto. Pero las funciones constitucionales del Poder Ejecutivo son totalmente extraas a las que conforman la funcin preconstituyente y. adems, el veto presidencial cede frente a la insistencia de los dos tercios de las Cmaras del Congreso, que es precisamente la mayora requerida por el art. 30 de la Ley Fundamental (art. 83 C.N.). Sin embargo, y a pesar de todos los argumentos expuestos por la doctrina, en la prctica constitucional la necesidad de la reforma de la Ley Fundamental siempre fue declarada mediante la sancin de una ley. As aconteci en 1860 con la ley n 230 de la Confederacin Argentina, en 1866 con la ley n 171 de la Nacin Argentina, en 1897 con la ley n 3507, en 1948 con la ley n2 13.233 y en 1993 con la ley n 24.309. Asimismo, en las dos oportunidades4s en que el Congreso se pronunci por la necesidad de la reforma constitucional, aunque sin que llegara a concretarse la convocatoria de las convenciones reformadoras, tambin el procedimiento utilizado fue la sancin de una ley. Si bien, a nuestro entender, la declaracin de necesidad de la reforma constitucional debe emanar de un acto del Congreso que no reviste naturaleza de ley, as como tambin la orden que se Imparta al Poder Ejecutivo para que disponga la convocatoria de los ciudadanos para elegir a los convencionales, ello no significa desconocer toda actuacin del Presidente de la Repblica en el proceso de reforma. En efecto, por va de una declaracin, el Congreso se limita a destacar la necesidad de la reforma y los temas que, a su criterio, deben ser objeto de ella. Tambin, como hemos dicho, puede ordenar al Poder Ejecutivo para que convoque a la eleccin de los convencionales. Sin embargo, ser necesario especificar el sistema electoral aplicable para la designacin de los convencionales, que es una funcin propiamente legislativa que incumbe al Congreso por medio de una ley que, como tal, est sujeta al control que ejerce el Poder Ejecutivo a travs del veto. 7.1.2. Actuacin separada de las Cmaras del Congreso Considerando la redaccin del art. 30 de la Ley Fundamental, se plantea la cuestin sobre si las Cmaras del Congreso deben actuar separadamente o reunidas en asamblea cuando declaran la necesidad de la reforma constitucional. Para algunos autores, las Cmaras del Congreso deben reunirse formando una asamblea legislativa en la cual cada uno de los integrantes, ya sea senador o diputado, tiene un voto, de modo que los dos tercios se determinan sobre la totalidad de diputados y senadores reunidos en asamblea. El fundamento de esta posicin reside en una interpretacin semntica resultante de la referencia al Congreso que tiene el art. 30, y no a las Cmaras que la integran, como est expresado en otras partes de la Constitucin. Otros autores sostienen que el silencio que guarda sobre el tema el art. 30 de la Constitucin, faculta al Congreso para resolver si la declaracin de necesidad de la reforma ser efectuada por sus Cmaras actuando en forma separada o reunidas en pleno en una asamblea legislativa. Inclusive, y a travs de una interpretacin literal que no compartimos, se llega al extremo de sostener que el propio Congreso se podra autoconvocar como convencin reformadora, absorbiendo tanto la funcin preconstituyente como la constituyente. Con esta hiptesis se diluye completamente la rigidez de la Constitucin, que pasara a integrar el grupo de las Constituciones flexibles. Por nuestra parte, consideramos que ambas Cmaras deben actuar por separado, no solamente porque ello torna ms difcil la reforma constitucional, conforme a la tipificacin de una Constitucin rgida, sino tambin porque en varios artculos de la Constitucin se menciona genricamente al Congreso, y a travs de una interpretacin sistemtica se arriba a la antedicha conclusin de que sus Cmaras deben actuar separadamente. As, el art. 4 faculta al Congreso para imponer a la poblacin contribuciones equitativas y proporcionales: el art. 9 establece que las tarifas aduaneras sern sancionadas por el Congreso: el 17 dispone que solamente el Congreso Impondr las contribuciones previstas en el art. 4; el 24 establece que

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el Congreso promover la reforma de la legislacin; el 29 prohbe al Congreso conceder facultades extraordinarias al Poder Ejecutivo; el 100, inc. 9, y 106, facultan al jefe de gabinete y a los ministros para concurrir a las sesiones del Congreso; el 108 prev la creacin de tribunales inferiores por el Congreso: el 126 condiciona el ejercicio de ciertos poderes provinciales a la autorizacin del Congreso. Adems, hay muchas otras disposiciones de la Constitucin que, si bien se refieren genricamente al Congreso, le atribuyen potestades que son ejercidas actuando sus Cmaras por separado. Por otra parte, en determinados casos la Ley Fundamental impone expresamente que las Cmaras del Congreso se renan en forma conjunta. As lo hacen el art. 93 para el juramento que deben prestar el presidente y vicepresidente al asumir sus cargos y el art. 99, inc. 8, para la apertura de las sesiones del Congreso. Una interpretacin sistemtica del texto constitucional permite concluir que el principio general en esta materia es la vigencia del bicameralismo, traducido en el funcionamiento separado de ambas Cmaras. Las excepciones a ese principio, que se reflejan en el funcionamiento conjunto de las Cmaras en asamblea, solamente se concretan cuando estn expresamente previstas en la Constitucin. Pero entre esas excepciones no est contemplada la situacin del art. 30, de modo que la declaracin de necesidad de la reforma constitucional debe ser declarada por los dos tercios de cada Cmara actuando en forma separada. A estos argumentos, se aade el resultante de la reforma constitucional de 1860. El texto de 1853 estableca que la iniciativa para la reforma le corresponda al Senado, aunque la declaracin sobre su necesidad deba emanar del Congreso por el voto de las dos terceras partes de sus miembros. En este esquema, resultaba claramente impuesta la actuacin separada de las Cmaras del Congreso, por cuanto la iniciativa en materia de reforma constitucional corresponda exclusivamente al Senado. La modificacin introducida en 1860 se limit a suprimir la iniciativa del Senado, aunque manteniendo la esencia de la clusula constitucional en su redaccin anterior que, como lo hemos sealado, estableca implcitamente la actuacin por separado de las Cmaras del Congreso. En nuestra prctica constitucional, las Cmaras del Congreso siempre actuaron en forma separada. 7.1.3. Qurum y mayora necesarias para declarar la necesidad de la reforma constitucional El art. 30 de la Constitucin establece que la necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de al menos dos terceras partes de sus miembros. Pero, la determinacin de las dos terceras partes debe ser efectuada sobre la totalidad de las bancas, sobre la totalidad de las bancas cubiertas, o sobre la totalidad de los miembros presentes? Como regla general, el qurum necesario para el funcionamiento de cada Cmara del Congreso est previsto en el art. 64 de la Constitucin, al disponer que ninguna de ellas entrar en sesin sin la mayora absoluta de sus miembros. En tal caso, y tambin como regla general, la validez de las decisiones de cada Cmara requiere la aceptacin de la mayora de los legisladores presentes, siempre que exista qurum, es decir, la mayora absoluta de sus miembros, que es una frmula idntica a la expresada por el art. 30 para el cmputo de los dos tercios. En ciertos casos, y respetando el qurum del art. 64, la Constitucin exige la mayora especial de los dos tercios, aunque con referencia expresa a los miembros presentes. As, el art. 53 establece que para la formacin de causa para el juicio poltico se requiere en voto de las dos terceras partes de los miembros presentes, y el art. 59 exige una mayora de los dos tercios de los senadores presentes para dictar el fallo condenatorio en el juicio poltico. Otro tanto acontece con las situaciones previstas en los arts. 66, 70 y 81, donde tambin se hace referencia a las dos terceras partes de los miembros presentes. Estas disposiciones permiten concluir que, en aquellos casos en que la Constitucin no alude a los miembros presentes y establece mayoras especiales para la validez de las decisiones de las Cmaras del Congreso, tanto el qurum como esas mayoras debern ser determinadas sobre la totalidad de las bancas cubiertas. Tanto la mayora absoluta prevista por los arts. 39, 40, 64, 75 incs. 2, 3 y 24; 79, 85, 99 incs. 3; 101 y 114, como la mayora de las dos terceras partes contemplada por los arts. 30 y 75 inc. 22, se establecen sobre la totalidad de las bancas y no sobre la totalidad de los legisladores presentes, aunque el nmero de asistentes supere la mayora absoluta o. en su caso, los dos tercios de las bancas. Esta solucin es la que mejor se adecua al carcter restrictivo que tiene la interpretacin de las normas referentes a la reforma constitucional en el marco de una Constitucin rgida. Adems, considerando la relevancia que presenta el acto preconstituyente que declara la necesidad de la reforma constitucional, no es razonable que la mayora se establezca sobre la totalidad de los miembros presentes, porque en una Cmara integrada por 100 miembros y con un qurum de 51 legisladores presentes, sera suficiente el voto afirmativo de 34 de ellos, lo que desnaturalizara la esencia de las mayoras extraordinarias previstas

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en la Constitucin. As como la mayora absoluta para entrar en sesin del art. 64 ha sido integrada por la mitad ms uno de la totalidad de bancas, igual criterio se debe aplicar frente a las mayoras extraordinarias que prev la Constitucin, salvo que ella expresamente establezca lo contrario haciendo referencia a los miembros presentes. La interpretacin que propiciamos aparece plenamente convalidada despus de la reforma constitucional de 1994. En efecto, si la Constitucin exige el voto de la mayora absoluta del total de los miembros de cada Cmara del Congreso en las hiptesis previstas por los arts. 39. 40. 64. 75. incs. 2, 3 y 24; 79, 85, 99. incs. 3; 101 y 114 que versan sobre aspectos de menor relevancia institucional que una reforma de la Constitucin, con mayor razn se impone la exigencia de los dos tercios sobre la totalidad de las bancas en el caso contemplado por el art. 30. De igual manera, si el art. 75, inc. 22. exige que los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos sean aprobados por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para tener jerarqua constitucional, igual solucin debe ser aceptada para que sea viable la declaracin de necesidad de reforma constitucional que impone el art. 30 de la Ley Fundamental. Una interpretacin sistemtica, con la gua del principio de la razonabilidad, conduce a esta conclusin. Generalmente, se ha sostenido que en la prctica constitucional, solamente en 1897 y 1993 el Congreso sancion leyes disponiendo la necesidad de la reforma constitucional por el voto de los dos tercios de la totalidad de los miembros de cada una de sus Cmaras. Pero que, en los casos de las reformas de 1860, 1866 y 1949 no se habra alcanzado similar mayora ya que, el cmputo de los dos tercios se habra practicado sobre la totalidad de los miembros presentes que superaban el qurum contemplado por el art. 64 de la Constitucin. Sin embargo, un profundo y detallado anlisis efectuado por la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas ha demostrado la inconsistencia de aquella tesis porque, con la salvedad de 1949, todas las declaraciones de necesidad d reforma fueron formuladas por el voto de las dos terceras parte de los miembros de cada Cmara del Congreso. La ley n 230 de la Confederacin Argentina, que aprob e Tratado de San Jos de Flores del 11 de noviembre de 1859 fue sancionada con el voto de 30 diputados, sobre un total d 38 miembros, y de 18 senadores sobre un total de 26 que integraban la Cmara respectiva. Debemos recordar que, como en ese momento la provincia de Buenos Aires no integraba la Confederacin Argentina, los representantes que constitucionalmente se le haban asignado en el Congreso no podan ser computados ni considerados como miembros del mismo. Por la sencilla razn de que Buenos Aires constitua un Estado soberano e independiente de la Confederacin. En la reforma constitucional de 1866, promovida por la ley n 171 de la Nacin Argentina, tambin su aprobacin fue realizada por el voto de los dos tercios de la totalidad de lo miembros de cada Cmara. En la Cmara de Senadores hubo 20 miembros presentes y 5 ausentes. La votacin en general del proyecto de ley fue aprobada por 19 votos contra 1. A su vez, la votacin en particular del art. 1 del proyecto que declaraba la necesidad de reformar el art. 4 y, el entonces art. 67. inc. 1, de la Constitucin, tambin fue aprobado por 19 votos contra 1 aunque, en la 63 reunin, 6 sesin extraordinaria, desarrollada por la noche del 29 de septiembre de 1865, la aprobacin fue por unanimidad. El resto del articulado tambin fue aprobado por unanimidad, con la salvedad del art. 4 que mereci un voto negativo, y del art. 5 que fue aprobado por 12 votos contra 6. Corresponde aclarar que, si bien se prevea la existencia de 28 senadores, haba 3 bancas vacantes. A su vez, en la Cmara de Diputados haba 18 vacantes y 32 bancas cubiertas, habiendo participado en la sesin del 28 de mayo de 1866 la cantidad de 27 diputados, pues 5 de ellos se encontraban ausentes o con licencia. El proyecto fue aprobado por 25 votos. En la reforma constitucional de 1898, la sancin de la ley declarativa n2 3507 fue aprobada por 61 diputados en una Cmara que tena 86 bancas. En el Senado, compuesto por 30 bancas, el proyecto fue aprobado por 20 votos. En 1949, si bien la ley declarando la necesidad de la reforma fue aprobada en el Senado con ms de los dos tercios de votos de sus miembros, no aconteci lo mismo en la Cmara de Diputados. El total de bancas era de 158, reducindose a 152 el nmero de legisladores existentes a raz de 6 vacantes. La aprobacin, fue efectuada por 96 votos que no alcanzaban los dos tercios requeridos por la Constitucin. En 1993 la sancin de la ley n9 24.309 fue aprobada, tanto en la Cmara de Diputados como en el Senado, cumpliendo el requisito constitucional de los dos tercios de los miembros existentes en cada Cmara. 7.1.4. Alcances de la declaracin de necesidad de la reforma constitucional

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El art. 30 de la Ley Fundamental establece que la Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes, y que la declaracin de necesidad de la reforma debe ser efectuada por el Congreso. Al ejercer la funcin preconstituyente, el Congreso se limita a declarar la necesidad de la reforma Indicando las partes o artculos de la Constitucin que, a su criterio, tendran que ser modificados para satisfacer las necesidades que motivan su actitud. Toda valoracin sobre la necesidad, oportunidad y conveniencia de la reforma es efectuada por el Congreso al ejercer la funcin preconstituyente, sin perjuicio del examen que sobre el particular realice la Convencin Reformadora. La declaracin del Congreso debe ser fundada precisando las razones que lo impulsan a sugerir la reforma constitucional y los obstculos que representan las normas constitucionales vigentes para satisfacer los requerimientos de la sociedad. En forma puntual o indirecta, la declaracin que emita el Congreso debe precisar los puntos de la Constitucin que deberan ser modificados por la Convencin Constituyente. Esta ltima puede aceptarlos o rechazarlos, pero no puede apartarse del temario establecido por el Congreso. La Convencin Constituyente puede examinar la necesidad declarada por el Congreso y rechazarla, abstenindose de reformar la Constitucin, pero si la acepta no podr extenderla a otros puntos de la Constitucin que no fueron previstos por el Congreso. La declaracin de necesidad expresada por el Congreso es vinculante para la Convencin Constituyente, en el sentido de que no puede apartarse de ella entrando a considerar la reforma de partes de la Constitucin sobre las cuales no se haya pronunciado el Congreso. Al declarar la necesidad de la reforma, el Congreso puede indicar cul tendra que ser el contenido de los artculos a modificar, pero esa sugerencia no es obligatoria para la Convencin Reformadora. La declaracin de necesidad de la reforma es una potestad exclusiva del Congreso, sin que el Poder Ejecutivo pueda ampliarla o restringirla. El Poder Ejecutivo puede expresar al Congreso su opinin sobre la reforma constitucional y solicitar que se incluyan o excluyan ciertos puntos, pero no puede modificar ni vetar el acto declarativo de la necesidad. Una vez declarada la necesidad de la reforma y habiendo entrado en vigencia el acto que convoca a la Convencin Constituyente, concluye el ejercicio de la funcin preconstituyente, sin que el Congreso pueda anular su declaracin. Sin embargo, y hasta tanto se Integre la Convencin Constituyente, entendemos que el Congreso puede ampliar el contenido de la declaracin de necesidad de reforma constitucional. La declaracin de necesidad y consecuente reforma de la Constitucin puede abarcar todo su texto o alguna de sus partes. Sin embargo, para los autores que participan del enfoque jusnaturalista, la reforma no puede alterar los contenidos ptreos de la Constitucin, porque en tal supuesto no se estara en presencia de una reforma sino de la sustitucin del sistema poltico constitucional que presupone el ejercicio del poder constituyente originario. En cambio, la hiptesis que prev el art. 30 de la Ley Fundamental se refiere al ejercicio del poder constituyente derivado con todas las limitaciones que el mismo representa. 7.1.4.1. Cuestiones que plantea LA LEY N 24.309 El art. 5 de la ley n 24.309, que declar la necesidad de la reforma constitucional, establece que los temas Incluidos en su art. 2 bajo el titulo Ncleo de Coincidencias Bsicas debern ser votados por la Convencin Reformadora en forma conjunta. Agrega, que la votacin afirmativa importar la incorporacin de todas las reformas propuestas y que, la votacin negativa, conducir al rechazo en su conjunto de las propuestas con la consecuente subsistencia de los textos constitucionales vigentes. Nada dice la citada norma sobre cul deber ser la redaccin definitiva que tendr que atribuir la Convencin Reformadora a los temas indicados en el art. 2. En ningn momento establece que la Convencin deber aceptar las sugerencias formuladas por el Congreso con respecto a la redaccin del nuevo articulado, sino que la totalidad de los temas enunciados en el art. 2 debern ser objeto de reforma ya que, en su defecto, debern subsistir las clusulas constitucionales vigentes. Conforme al art. 30 de la Constitucin Nacional, el Congreso ejerce la funcin preconstituyente declarando la necesidad de la reforma de la Ley Fundamental y. consecuentemente, detallando las clusulas que la integran que, a su criterio, es necesario modificar. Asimismo, la declaracin de necesidad expresada por el Congreso es vinculante para la Convencin Reformadora, pero solamente en el sentido de que no puede apartarse de ella entrando a considerar la reforma de partes de la Constitucin sobre las cuales no se pronunci el Congreso. Pero el poder constituyente derivado que ejerce la Convencin Reformadora no es soberano ni ilimitado. Su funcionamiento est sujeto a las disposiciones de la Constitucin y a los contenidos del acto

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declarativo de la necesidad de la reforma. En efecto, al ejercer el poder constituyente derivado, la Convencin slo puede analizar los puntos de la Ley Fundamental cuya reforma fue declarada necesaria por el Congreso porque, caso contrario, se estar arrogando al ejercicio de la funcin preconstituyente conferida al Congreso o, en todo caso, una potestad propia del poder constituyente originario que importa la abrogacin del sistema constitucional sobre cuya base fue sancionada la ley n 24.309. No le corresponde a la Convencin Reformadora declarar la necesidad de la reforma ni establecer el temario de las reformas a considerar, sino expedirse sobre el pronunciamiento del Congreso aceptando o desestimando ese acto. De todas maneras, en caso de aceptar la necesidad de la reforma, la Convencin deber decidir cul ser el nuevo contenido de las clusulas constitucionales enunciadas por el Congreso en la ley declarativa de la necesidad de reforma. En sntesis, la Convencin Reformadora si bien no es soberana porque no puede apartarse del temario establecido por el Congreso, es totalmente libre para: 1. Aceptar o rechazar, todos o cada uno de los temas incluidos en la declaracin de necesidad de la reforma del Congreso. 2. En caso de aceptacin, determinar los contenidos de las nuevas clusulas constitucionales siempre que, en forma directa o indirecta, ello no importe introducir modifica- clones en las clusulas de la Constitucin sobre cuya reforma no se pronunci el Congreso. La clusula del art. 52 de la ley n9 24.309 que impone a la Convencin Reformadora el deber de votar en forma conjunta la reforma del articulado incluido en el Ncleo de Coincidencias Bsicas, carece de validez constitucional porque importa establecer una limitacin al ejercicio del poder constituyente derivado de la Convencin Reformadora. Ella no invlida a la ley porque, en materia constitucional, la interpretacin de las normas de jerarqua inferior debe ser efectuada de manera tal que permita su vigencia mediante la adecuacin a la Ley Fundamental. Todos los actos emanados de los rganos gubernamentales se presumen constitucionales y, si se prueba fehacientemente lo contrario, slo cabe descalificar a las clusulas legales que se oponen a la Constitucin, pero no a las restantes. La llamada clusula cerrojo del art. 5 es inconstitucional porque el Congreso se atribuy una funcin constituyente que compete exclusivamente a la Convencin. Pero la descalificacin normativa de esa clusula no se extiende sobre el resto de las disposiciones de la ley n 24.309, que son consecuencia del ejercicio de la funcin preconstituyente del Congreso. Si bien la clusula cerrojo del art. 5 de la ley n 24.309 es inconstitucional en la medida en que el Congreso cercena atribuciones que son propias de la Convencin Reformadora, tal situacin se revierte si, una vez constituida la Convencin, ella resuelve convalidar a la norma legal mediante su incorporacin al Reglamento interno de la Convencin. Tal fue el criterio seguido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al resolver, el 1 de julio de 1994, el caso Romero Feris, Antonio c/Estado Nacional s/Amparo. En dicha oportunidad, la Corte sostuvo la validez del art. 59 de la ley n9 24.309 por cuanto, en el art. 127 del Reglamento de la Convencin Reformadora, fue incluida la modalidad de votacin contemplada en aquella disposicin legal. Consecuentemente, la cuestin se haba tornado abstracta porque el nico rgano competente para regular su funcionamiento que es la Convencin y no el Congreso haba compartido y hecho propia la voluntad del Congreso. Distinta habra sido la situacin si, al momento de pronunciarse la Corte, la Convencin no hubiera expresamente aceptado el criterio sugerido por el Congreso. En ese momento, entendemos que el art. 5 estaba viciado de inconstitucionalidad. Pero una vez aceptado por la Convencin, la cuestin se torna abstracta e inoficiosa. En efecto, aunque el Alto Tribunal hubiera declarado la inconstitucionalidad del art. 5, su fallo carecera de relevancia jurdica porque, la llamada clusula cerrojo no provena en ese momento de una norma legal sino de un acto de la propia Convencin. Al voto de la mayora se aadi un argumento expuesto por los Dres. Molin OConnor y Lpez. Si la Convencin, por la mayora de sus miembros, haba decidido en el reglamento interno establecer un mecanismo particular a los fines de la votacin de ciertos temas sujetos a la reforma, y si tal decisin fue adoptada en el curso de un procedimiento poltico normal, ningn miembro de la Convencin puede recabar el auxilio de los jueces para imponer su punto de vista individual que fue rechazado por la mayora de sus pares. Otra cuestin vinculada con el procedimiento de sancin de la ley n 24.309, y que tambin fue objeto de debate judicial, residi en el contenido diferente que tuvo en las Cmaras del Congreso. Mientras que la Cmara de Diputados sostuvo que haba que reducir el mandato de los senadores y establecerlo en 4 aos, la Cmara de Senadores se pronunci tambin por esa reduccin aunque sin precisar el lapso del mandato.

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Dejando de lado la polmica doctrinaria sobre si el acto por el cual el Congreso dispone la necesidad de la reforma constitucional es una declaracin o una ley, lo cierto es que el Congreso se debe limitar a enunciar los artculos o clusulas de la Constitucin que considera necesario reformar. Las sugerencias que formule sobre cul debera ser la redaccin o el sentido de las clusulas a reformar no son obligatorias para la Convencin. Precisamente, las discrepancias que se produjeron entre las Cmaras de Senadores y Diputados versaron sobre el contenido que corresponda asignarle al entonces art. 48 y, actualmente, art, 56 de la Constitucin. Pero no hubo discrepancias sobre la necesidad de reformar esa norma. De modo que, habiendo coincidido ambas Cmaras sobre la necesidad de reformar ese artculo, por el voto de los dos tercios de la totalidad de sus miembros, la ley o declaracin queda concluida porque las discrepancias sobre el contenido que haba que asignar a la clusula constitucional carecen de toda relevancia jurdica, ya que la decisin final incumba exclusivamente a la Convencin. El Congreso declara la necesidad de la reforma y puede sugerir un nuevo texto. Pero esa sugerencia no es vinculante para la Convencin que puede rechazarla, aceptarla o incorporar una versin diferente a la propuesta. Lo que s es vinculante para la Convencin es el temario de la reforma, del cual no se puede apartar. El hecho de que la Cmara de Diputados no hubiera requerido la remisin del proyecto; el hecho de que la aprobacin del Senado fuera remitida al Poder Ejecutivo; y la circunstancia de haber sido promulgado por este ltimo, significan que la interpretacin que desarrollamos fue compartida por dichos rganos polticos. Ello significa, adems, que el Congreso acept Implcitamente que la Convencin poda apartarse de todas las sugerencias expuestas en la ley n 24.309 sobre cules tenan que ser los nuevos contenidos de las normas constitucionales cuya necesidad de reforma fue declarada por el Congreso. La cuestin que describimos se plante en el caso Polino, Hctor y otro c/Poder Ejecutivo que fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia el 7 de abril de 1994. Sin embargo, la fundamentacin acordada en el voto de la mayora se limit a destacar la falta de legitimacin procesal activa de los litigantes, quienes haban invocado sus condiciones de ciudadanos y diputados de la Nacin. Por su parte, en los votos de los Dres. Nazareno y Molin OConnor, se aadi a la precitada fundamentacin la circunstancia de que se trataba de una cuestin poltica extraa a la jurisdiccin de los tribunales de justicia, aunque, en el considerando 11 del ltimo de los citados se desarrolla superficialmente un argumento que compartimos: ...las diferencias que seala el recurrente como fundamento de su agravio a reforma del perodo durante el cual los senadores ejercen su mandato, no traducen una contradiccin que resulte insuperable mediante la actuacin de la Convencin Constituyente, pues es factible la inclusin en el texto constitucional de las modalidades propuestas por ambas Cmaras. En los votos en disidencia formulados por los jueces Fayt y Boggiano, se admiti la legitimacin procesal activa de los litigantes, se acept que la cuestin planteada era justiciable y, en el voto del Dr. Boggiano, se declar la inconstitucionalidad del art. 2 de la ley n 24.309 en cuanto inclua en el temario de reforma constitucional al entonces art. 48 de la Ley Fundamental. 7.1.5. La Convencin Constituyente El art. 30 de la Constitucin Nacional distingue la funcin preconstituyente de la funcin constituyente, al establecer que la reforma de la Ley Fundamental solamente ser efectuada por una Convencin convocada al efecto por el Congreso. Conforme a los lineamientos de una Constitucin rgida, se le asigna a un organismo especial, diferente de aquellos que tienen a su cargo el ejercicio de los poderes constituidos, la funcin constituyente. Pero la Convencin Constituyente, al ejercer el poder constituyente derivado, no es soberana ni ilimitada. Su funcionamiento est sujeto a las disposiciones de la Constitucin y a los contenidos del acto declarativo de la necesidad de la reforma. Al ejercer el poder constituyente derivado, su actuacin debe ajustarse a las normas establecidas en la Constitucin. En tal sentido, la Convencin slo puede analizar los puntos de la Ley Fundamental cuya reforma fue declarada necesaria por el Congreso, porque caso contrario se estara arrogando el ejercicio de la funcin preconstituyente conferida al Congreso, o la potestad propia del poder constituyente originario que importara la abrogacin del sistema constitucional sobre cuya base fue dispuesta la convocatoria. No le corresponde a la Convencin declarar la necesidad de la reforma ni establecer el temario de las reformas a considerar, sino expedirse sobre el pronunciamiento del Congreso aceptando o desestimando ese acto, Asimismo, y en caso de aceptar la necesidad de la reforma, deber decidir cul ser el nuevo contenido del punto de la Constitucin que se modifica.

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El acto declarativo de la reforma puede precisar el lapso durante el cual funcionar la Convencin Constituyente. As lo hizo el art. 12 de la ley n 24.309 al indicar que la Convencin deba funcionar en las ciudades de Santa Fe y Paran, y terminar su labor en el plazo de 90 das de su instalacin sin que el mismo pudiera ser prorrogado. Vencido el plazo, se opera la disolucin de la Convencin, sin que ella ni el Congreso puedan disponer su prrroga. As como el Congreso no puede dejar sin efecto el acto declarativo de la necesidad de la reforma una vez que est firme la convocatoria de la Convencin, tampoco podra alterar su contenido modificando el plazo previsto originariamente para el funcionamiento de la Convencin porque el acto declarativo de la reforma es nico y no puede ser desdoblado en sus contenidos. Por otra parte, el Congreso no est autorizado para establecer condiciones que subordinen a su voluntad el funcionamiento de la Convencin Constituyente, o que cercenen sus poderes implcitos y necesarios para el ejercicio del poder constituyente derivado. El reglamento interno, las facultades financieras razonables, la extensin a los convencionales de las prerrogativas que la Constitucin les acuerda a los legisladores, la designacin de empleados y toda otra potestad razonablemente necesaria para el cumplimiento de su cometido, son atributos que no le pueden ser desconocidos a la Convencin Constituyente. La Constitucin no ha previsto en forma expresa cmo estar integrada la Convencin Constituyente. Se limita a Indicar que ella ser convocada por el Congreso, lo cual significa que se trata de un rgano diferente al que tiene a su cargo la funcin legislativa. Tal redaccin conduce a algunos autores a sostener que el Congreso puede convocar al cuerpo electoral para que designe a los convencionales, o establecer directamente quienes sern los integrantes de la Convencin. No compartimos esta ltima interpretacin porque permitira, en la prctica, desnaturalizar la separacin entre el rgano legislativo y el rgano constituyente. Adems, no sera razonable ni democrtico privar al pueblo de su potestad electoral en una materia de tan relevante importancia, ni atribuir al Congreso una funcin, electiva que no le ha sido conferida por la Constitucin. Al margen de no encuadrar esa solucin en una interpretacin teleolgica y sistemtica de la Ley Fundamental, tampoco lo hace en una interpretacin semntica, ya que convocar no es sinnimo de elegir. En esta materia, la prctica constitucional coincide con los resultados que se obtienen de una Interpretacin finalista y sistemtica de la Ley Fundamental, por cuanto los miembros de todas las convenciones constituyentes que fueron convocadas para reformar el texto constitucional de 1853/60 fueron elegidos en comicios populares. A tal efecto, y a falta de previsin en el acto de la convocatoria, el nmero de los convencionales debe ser igual al de los miembros de la Cmara de Diputados y su eleccin deber efectuarse con el sistema electoral vigente para la designacin de estos ltimos. El art. 9 de la ley n 24.309 estableci que, en cada provincia y la Capital Federal, se deba elegir un nmero de convencionales constituyentes igual al de legisladores que envan al Congreso Nacional. En cuanto al sistema electoral, su art. 10 estableci el implantado por la ley para la eleccin de diputados nacionales. Este procedimiento electoral, que prev la participacin directa de los ciudadanos para la eleccin de los convencionales constituyentes, es el que mejor se adecua a una interpretacin sistemtica de la Constitucin. En efecto, en el Prembulo de la Ley Fundamental los constituyentes invocaron su condicin de representantes del pueblo de la Nacin Argentina para dictar la Constitucin. Asimismo, la Constitucin establece que los diputados son elegidos en forma directa y que representan al pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires y de la Capital, que a tal fin son considerados como distritos electorales de un solo Estado (art. 45). De modo que la representacin del pueblo, salvo previsin expresa en contrario de la Constitucin, se materializa en forma directa mediante un acto electoral que exteriorice la voluntad de los ciudadanos. Esta solucin, que es la que mejor se compadece con el ejercicio del poder constituyente en un sistema poltico democrtico constitucional, es la sustentada por un amplio sector de la doctrina constitucional. Mediante la interpretacin sistemtica, y a fin de asegurar la eficacia e independencia de la Convencin Constituyente, tambin arribamos a la conclusin de que les son aplicables a los convencionales las disposiciones constitucionales que en la materia rigen para los diputados nacionales. Los requisitos para la elegibilidad (art. 48), la Convencin es juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su validez (art. 64), las facultades disciplinarias (art. 66). el requisito del juramento (art. 67), las prerrogativas referentes a la inviolabilidad e inmunidad de los convencionales (arts. 68 y 69), el desafuero (art. 70), el derecho a recibir explicaciones e informes de los ministros del Poder Ejecutivo (art. 71). Una vez agotado el temario de la Convencin o vencido el plazo para su funcionamiento, ella se disuelve automticamente. En cuanto a la entrada en vigencia de una reforma constitucional, consideramos que ella se opera en el momento de su aprobacin, siendo sus disposiciones obligatorias a

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partir del momento en que se cumple con el requisito de la publicacin de los actos del Estado, ineludible en un sistema republicano. 7. 1.5.1. Requisitos PARA SER CONVENCIONAL Consideramos aplicables a los convencionales constituyentes las incompatibilidades funcionales previstas en la Constitucin. La independencia que deben tener los convencionales frente a los rganos ordinarios del gobierno no permite la incorporacin a la Convencin de aquellas personas que en ese momento Integran los rganos legislativo, ejecutivo y judicial de la Nacin, salvo que renuncien a estos cargos. Sin embargo, hemos presenciado que en la Convencin Reformadora de 1994 no se dio cumplimiento a tan elemental principio republicano. Muchos convencionales ejercieron, simultneamente, cargos de legisladores nacionales y provinciales, de gobernadores y de ministros tanto en el orden nacional como en el provincial. Se desconoci, de tal manera, una de las herramientas esenciales de la democracia constitucional que es la doctrina de la divisin de los poderes. Esa doctrina, expuesta por Locke y Montesquieu, y complementada con la teora del control cuya sistematizacin realiz Karl Loewensten considerado, justamente, como uno de los constitucionalistas ms relevantes del siglo actual, rechaza toda hiptesis de concentracin del poder mediante la asuncin por los componentes de un rgano del gobierno de funciones que corresponden a los integrantes de otro rgano. Semejante Independencia funcional no se limita a los rganos ordinarios del poder legislativo, ejecutivo y judicial sino tambin a los extraordinarios como la Convencin Reformadora que ejerce el poder constituyente derivado para decidir si corresponde modificar la Constitucin. El art. 30 de la Ley Fundamental Indica que el nico rgano competente para decidir sobre la reforma de su texto es una convencin que debe ser convocada por el Congreso. Nada dice explcitamente sobre quines sern sus integrantes y las condiciones que deben reunir. Sin embargo, a poco que se profundice una lectura superficial mediante la Interpretacin se advertir que la respuesta fluye claramente. Los convencionales son representantes extraordinarios elegidos por el pueblo, porque as lo prescribe el Prembulo de la Constitucin y porque ese pueblo es el titular ltimo del poder estatal que slo ejerce a travs de los representantes por l elegidos (arts. 1 y 22 de la C.N.). Si los convencionales representan al pueblo en el ejercicio de una, funcin extraordinaria, sus cualidades deben ser iguales a las que prev el art. 45 de la Constitucin para los diputados nacionales que tambin, aunque para el ejercicio de otra funcin, son representantes del pueblo a diferencia de los senadores que representan a las provincias (art. 54 C.N.). De modo que la ley 24.309, que convoc a la Convencin Reformadora, estableci correctamente que para ser convencional se requiere: 25 aos de edad; 4 aos de ciudadana en ejercicio; ser natural de la provincia donde sea elegido o con 2 aos de residencia inmediata en ella. Tales cualidades se deben cumplir, no en el momento de la eleccin, sino en el de la designacin que se opera cuando, la propia Convencin, aprueba los diplomas de los candidatos elegidos (art. 64 C.N.). Sin embargo, aunque el convencional cumpla aquellos requisitos, no podr ejercer el cargo si est sujeto a alguna incompatibilidad constitucional establecida para garantizar la independencia entre los rganos del poder y la idoneidad de sus integrantes. Silos rganos ordinarios deben ser independientes entre s, con mayor razn debe ser independiente un rgano extraordinario como la Convencin para evitar la concentracin del poder y que, la funcin constituyente sea ejercida elpticamente por los integrantes de los restantes rganos. Por tal razn, aunque la ley 24.309 slo contemplaba la incompatibilidad para quienes ejercen funciones judiciales, a ellas se aaden otras resultantes de una elemental interpretacin sistemtica de la Constitucin. La Convencin es un rgano de poder independiente de los rganos ordinarios, de modo que una persona no puede ocupar simultneamente cargos en dos rganos diferentes sin renunciar a uno de ellos. Tal es la doctrina que ya en 1887 expuso John Alexander Jameson en una obra clsica sobre las convenciones constitucionales en los Estados Unidos. La vigencia de la doctrina de la divisin de los poderes, hasta que no sea alterada por una eventual reforma como la que se propicia, conduce a sostener, por aplicacin armnica de los arts. 29. 34, 66. 72, 73. 105, 109 y 128, que el cargo de convencional es incompatible para quienes: 1) Ejercen funciones judiciales de la Nacin o las provincias. 2) Ejercen la presidencia, vicepresidencia, funciones de ministros o integran el Poder Ejecutivo Nacional. 3) Ejercen el cargo de gobernador o legislador provincial. 4) Ejercen el cargo de legislador nacional.

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5) Revisten la condicin de eclesisticos regulares o que, a criterio de la Convencin, estn alcanzados por alguna inhabilidad legal, fsica o tica. No se trata de incompatibilidades absolutas porque, las personas alcanzadas por ellas pueden renunciar a los cargos que detentan en los rganos ordinarios antes de ser incorporados a la Convencin. Sin embargo, entendemos que se aaden a ellas, y de manera absoluta, la incompatibilidad para todos aquellos que fueron legisladores al tiempo de ser declarada por el Congreso la necesidad de la reforma. Caso contrario, las mismas personas que se expidieron sobre esa necesidad quedaran habilitadas para pronunciarse sobre el contenido de la reforma desvirtuando la razn constitucional que impone la convocatoria de un rgano extraordinario y diferente para resolver esta ltima cuestin. La proyeccin de las Incompatibilidades constitucionales a los convencionales, es la solucin que mejor se compadece en una democracia constitucional para preservar la divisin de los poderes, oponiendo una barrera a la tendencia hacia la estratificacin social de la dirigencia poltica puesta de manifiesto, en el curso de la ltima dcada, mediante el ejercicio de las ms diversas funciones gubernamentales, y durante lapsos breves, por el mismo elenco de personas. Pero, en una Repblica, todo cargo pblico configura una pesada carga y un alto grado de responsabilidad en quien lo asume que, razonablemente, debe colmar su vocacin de servicio a la comunidad por mas insignificante que sea ese cargo.

8. SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN. CONCEPTO


En el marco del movimiento constitucionalista, uno de los procedimientos ms eficaces para preservar la libertad y dignidad del hombre, objetivos fundamentales en todo sistema poltico personalista, ha sido el principio de la supremaca de la Constitucin y su secuela instrumental del control de constitucionalidad. En el ordenamiento jurdico de una sociedad poltica global sujeta a los principios del movimiento constitucionalista, las normas que lo integran no estn en un plano de igualdad. Existe una jerarqua normativa destinada a afianzar la estabilidad del sistema, la seguridad de los individuos y el desarrollo de las relaciones sociales. La Constitucin, consecuencia del acto fundacional de la sociedad poltica global, es parte integrante del derecho interno, pero simultneamente condiciona la validez jurdica y creacin de todas las normas que forman parte de ese derecho interno a su adecuacin a los preceptos constitucionales. Todas las normas que se sancionan en virtud de la Constitucin estn subordinadas a ella, y ninguna de tales normas puede estar por encima de la Constitucin a menos que ella disponga lo contrario con referencia al ejercicio del poder constituyente derivado. La supremaca de la Constitucin es una tcnica sumamente eficaz para limitar el ejercicio del poder por parte de los gobernantes. Las normas que ellos dicten como consecuencia del ejercicio del poder, slo sern vlidas y jurdicamente obligatorias cuando no se opongan a la supremaca material y formal resultante de una Constitucin. Caso contrario, los gobernantes podran modificar las reglas de juego fundamentales de una sociedad poltica, con su secuela de arbitrariedad e inseguridad en la regulacin de las relaciones sociales. El principio de la supremaca de la Constitucin impone a gobernantes y gobernados la obligacin de adecuar sus comportamientos a las reglas contenidas en la Ley Fundamental, cuya jerarqua jurdica est por encima de las normas que puedan emanar de aqullos. La legalidad y estabilidad jurdicas que genera la supremaca de la Constitucin, se expresan tanto en una supremaca material como en una supremaca formal. La supremaca material se relaciona con el contenido de una Constitucin y se traduce en la imposibilidad jurdica de sancionar normas del derecho interno que se opongan a las disposiciones y objetivos de la Ley Fundamental. La supremaca formal consolida a la supremaca material, determinando los requisitos que debe cumplir el procedimiento aplicable para la sancin de las normas jurdicas. La primera establece que la Constitucin es la base del ordenamiento jurdico. La segunda establece que el procedimiento para la sancin de las normas debe ajustarse a la Constitucin, porque de ella deriva su validez externa. El principio de la supremaca de la Constitucin le atribuye a la Ley Fundamental el carcter de primer fundamento positivo del orden jurdico, del cual depende la validez de las restantes normas jurdicas. Su objeto es el de brindar seguridad jurdica, garantizando la libertad y dignidad del hombre mediante la sumisin de los gobernantes al imperio de la Constitucin. Es, asimismo, un principio propio de las Constituciones rgidas y consecuencia de la divisin entre el poder constituyente y los poderes constituidos.

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Entre los antecedentes del principio de supremaca constitucional, se suele citar a la graph paranomn que se aplic en Atenas, al Justicia de Aragn con las facultades que le fueron conferidas a partir de 1283, la doctrina judicial formulada en 1610 por el juez britnico Edward Coke, las disposiciones contenidas en el Agreement of the People de 1647 y el Instrwnent of Govemment de 1653. Sin embargo, la formulacin positiva del , principio, con las caractersticas que presenta actualmente, fue efectuada por la Constitucin de los Estados Unidos, que en su artculo VI, prrafo segundo, establece: Esta Constitucin, las leyes de Los Estados Unidos que en su consecuencia se dicten, y todos los tratados celebrados o a celebrarse bajo la autoridad de los Estados Unidos, sern La Ley suprema del pas, y los jueces en cada Estado estarn sujetos a ella, no obstante cualquier disposicin en contrario contenida en la Constitucin o en las leyes de cualquier Estado. Comentando esta disposicin, Hamilton expresaba que la Constitucin es una ley fundamental, y si llegara a presentarse una discrepancia entre ella y una ley proveniente del cuerpo legislativo, debe preferirse aquella que posee fuerza obligatoria y validez superior; en otras palabras, debe preferirse la Constitucin a la ley ordinaria, la intencin del pueblo a la intencin de sus mandatarios. Esto significa que el poder del pueblo es superior a los poderes constituidos, y que si la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposicin con la del pueblo, declarada en la Constitucin, los jueces debern dar preferencia a esta ltima. El principio de la supremaca de la Constitucin se sintetiza en los siguientes puntos: 1) la Constitucin es una ley superior y fundamental; 2) un acto legislativo es ley si est de acuerdo con la Constitucin; 3) si un acto legislativo est en conflicto con la Constitucin, no es ley por carecer de validez jurdica; 4) los jueces solamente pueden aplicar aquellos actos que son leyes por estar de acuerdo con la Constitucin; 5) los jueces deben abstenerse de aplicar, aquellos actos legislativos que no renen las condiciones para ser calificados como leyes. 8.1. Anlisis del art. 31 de la Constitucin Nacional El principio de la supremaca constitucional est expresamente establecido por la Constitucin Nacional en su art. 31. Esa norma establece: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nacin, y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformar- se a ella, no obstante cualquier disposicin en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del pacto del 11 de noviembre de 1859. La parte final del art. 31, referente al Pacto de San Jos de Flores, fue incorporada por la Convencin Constituyente de 1860, con motivo de la propuesta formulada por la Convencin del Estado de Buenos Aires. Como esta ltima no haba formado parte de la Confederacin Argentina cuando fue sancionada la Constitucin de 1853, y como el Pacto reconoca Implcitamente la independencia del Estado de Buenos Aires, se consider necesario el agregado por ser una condicin inherente al Pacto y una consecuencia de l. La Constitucin, en su art. 31, establece la supremaca absoluta de sus disposiciones sobre toda ley nacional, tratado y Constitucin o ley provincial. Asimismo, establece la supremaca del derecho federal sobre el derecho provincial, siempre que el primero tenga sustento constitucional. De ello se desprende que es Incorrecta una interpretacin literal del art. 31 que ubique en un plano jerrquico de igualdad a la Constitucin, las leyes nacionales y los tratados con los Estados extranjeros. Esto equivale a desconocer el principio de la supremaca constitucional, as como tambin la distincin entre el poder constituyente y los poderes constituidos propia de una Constitucin rgida. El orden jerrquico del art. 31 presupone reas de competencia nacional y provincial. En las reas de competencia nacional establecidas por la Constitucin, las leyes y Constituciones locales estn subordinadas a la Constitucin Nacional y a las leyes del Congreso, incluyendo a los tratados. Pero en las reas de competencia provincial delimitadas por la Constitucin Nacional, las leyes nacionales y los tratados estn subordinados a las disposiciones constitucionales y legales de las provincias. Ello es as, porque el art. 121 de la Constitucin establece que las provincias conservan todo el poder no delegado por la Ley Fundamental al Gobierno Federal. 8.2. Relacl6n entre los tratados internacionales y la Constitucin El art. 31 de la Constitucin hace referencia a los tratados celebrados con los Estados extranjeros en su carcter de Ley Suprema de la Nacin. A igual que en el caso de las leyes nacionales, la validez constitucional de un tratado est supeditada a su adecuacin a la Ley Fundamental mediante el cumplimiento de dos requisitos esenciales.

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En primer lugar, y en cuanto a la forma, es necesario que los tratados sean concluidos y firmados por el Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 11), para luego ser aprobados por una ley del Congreso (art. 75, incs. 22 y 24), ya que en este aspecto la Ley Fundamental se aparta del mecanismo previsto por la Constitucin de los Estados Unidos, que requiere solamente la aprobacin del Senado con el voto de dos tercios de sus miembros (art. II, sec. II, parg. 2). Adems, una vez aprobado el tratado, el mismo debe ser objeto de ratificacin por parte del Poder Ejecutivo para integrar el derecho Internacional, lo cual constituye un requisito para que pase a integrar el derecho interno. La Constitucin equipara los tratados a las leyes en cuanto al procedimiento que deben seguir las Cmaras del Congreso para su aprobacin, aunque pueden variar las mayoras de votos requeridas. Sin embargo, y a diferencia de las leyes, la incorporacin de los tratados al derecho interno requiere adems la ratificacin internacional del Poder Ejecutivo y, tratndose de tratados que contienen compromisos recprocos, tambin es necesaria la ratificacin del otro Estado contratante. En segundo lugar, y en cuanto al fondo, es necesario que el contenido del tratado est en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en la Constitucin (art. 27). El principio de la supremaca constitucional subordina la validez de los tratados a su adecuacin formal y sustancial al texto de la Ley Fundamental. De modo que la validez constitucional de un tratado no depende solamente de su sancin conforme al procedimiento establecido por la Ley Fundamental, sino tambin de su conformidad con los principios de la Constitucin, que puede reglamentar pero no alterar. Constituye un grave error equiparar las clusulas de un tratado a una norma constitucional. Semejante conclusin resulta incompatible con el art. 27 de la Constitucin y adems, al subvertir el principio de la supremaca constitucional, desconoce la distincin fundamental que existe entre el poder constituyente y los poderes constituidos. La aceptacin de aquella hiptesis conduce al absurdo de aceptar que, por obra de un tratado, sera posible modificar el texto constitucional al margen del procedimiento estatuido por el art. 30 de la Ley Fundamental. Precisamente, en el caso Merck Qumica Argentina c/ Gobierno de la Nacin, resuelto en 1948, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que la Constitucin era plenamente aplicable en tiempos de paz, pero en caso de guerra ella quedaba subordinada a los principios resultantes del derecho internacional aceptados por la Nacin que se oponan al texto de la Ley Fundamental. Al convalidar la confiscacin de bienes pertenecientes a extranjeros, la Corte entendi que el estado de guerra presupone la supremaca de los tratados Internacionales sobre las normas de la Constitucin. Semejante solucin no se compadece con los principios ms elementales del movimiento constitucionalista y del Estado de Derecho, olvidando que la Constitucin es un documento destinado a regir tanto en tiempos de paz como de guerra, en pocas normales y anormales, a cuyo efecto consagra los remedios de excepcin a los cuales deben acudir los gobernantes para encontrar las soluciones apropiadas para resolver los problemas que plantea una situacin de emergencia. En una lnea de pensamiento similar se enrola el fallo dictado por la Corte Suprema en el caso Ekmekdjian c/ Sofovich, resuelto el 7 de julio de 1992. La Corte sostuvo que el art. 27 de la Convencin de Viena, aprobada por la ley 19.865, establece que los Estados no pueden invocar las disposiciones de su derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado. Ello impone al Estado la obligacin de asignar primaca al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma del derecho interno que resulte contraria. Sin embargo, no existe fundamento constitucional alguno para sostener que los tratados son una especie de super ley a la cual est subordinada la propia Constitucin. La doctrina del fallo citado en el prrafo anterior se apart del criterio reiteradamente sostenido por la Corte Suprema, conforme al cual los tratados internacionales se encuentran en un plano de igualdad con las leyes de la Nacin. El Congreso, en forma expresa o implcita, poda dejar sin efecto el contenido de un tratado mediante la sancin de una ley. En tal caso, y sin perjuicio de que el tratado conservase su validez internacional, con la consecuente obligacin externa para el Estado, careca de validez para el derecho interno. La Corte entenda que ni el art. 31, ni el actual art. 116 de la Constitucin, atribuan prelacin o superioridad a los tratados respecto de las leyes vlidamente sancionadas por el Congreso de la Nacin y que, para ambas clases de normas, como integrantes del ordenamiento jurdico interno, rega el principio con arreglo al cual las normas posteriores derogan a las anteriores. Tal es, por otra parte, la doctrina secular de la Suprema Corte de los Estados Unidos: 1) los tratados internacionales estn en, un plano de igualdad con las leyes del Congreso; 2) en caso de conflicto entre una ley federal y un tratado, debe prevalecer la norma de fecha posterior porque, as como un tratado puede derogar a una ley anterior, una ley del Congreso puede igualmente derogar a un tratado anterior. El criterio seguido por la Corte en el caso Ekmekdjian c/ Sofovlch fue reiterado en el caso Fibraca del 7 de julio de 1993. Destac el Alto Tribunal que, por aplicacin del art. 27 de la Convencin de Viena, corresponde asignar primaca a los tratados internacionales ante un eventual conflicto con

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cualquier norma interna contraria, siempre que aparezcan asegurados los principios del derecho pblico constitucional. Mxime teniendo en cuenta que, en dicho caso, no haba sido impugnada constitucionalmente la validez del tratado tal como haba acontecido en el caso Cabrera c/Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande. La tesis que compartamos, sobre la Igualdad jurdica de leyes y tratados, fue objeto de severas crticas formuladas por prestigiosos juristas aunque, muchas veces, fruto de un apasionamiento dogmtico que no se compadece con la racionalidad cientfica que debe presidir a la hermenutica constitucional. Un tratado inconstitucional por su forma o contenido no solamente carece de validez interna, sino tambin internacional. SI se admite que la prelacin de la norma Internacional sobre el derecho interno cede cuando existe una violacin manifiesta de una norma del derecho constitucional del Estado, que regule la competencia para celebrar tratados, con mayor r azn ello debe acontecer cuando se violan principios o declaraciones que establece claramente la Constitucin. La invalidez de los tratados no slo depende del incumplimiento de las formas estatuidas internamente para su concertacin, sino tambin, y fundamentalmente, porque no se han cumplido los contenidos esenciales de la Ley Fundamental. Esta conclusin se impone, al menos en el sistema constitucional argentino, no solamente frente a la categrica disposicin del art. 27 con la eventual secuela de sanciones previstas en los arts. 29 y 36, sino tambin por imperio del art. 30. Esto es as, porque la sancin de cualquier norma, ley o tratado, que derogue o sustituya una clusula constitucional, ya sea en forma expresa o implcita, importa el ejercicio del poder constituyente derivado cuya funcin ha sido reservada exclusivamente a la Convencin Reformadora. Caso contrario, la concertacin de un tratado internacional respetando las formalidades prescriptas por la Constitucin, sera el instrumento idneo para que, una transitoria mayora poltica, pudiera establecer la forma unitaria de Estado, la forma monrquica de gobierno, la concentracin de los poderes constituidos o funciones de gobierno en un rgano nico, o cualquier otra aberracin a la luz de los principios rectores de la Constitucin Nacional, Si esto fuera posible, el tratado internacional sera el instrumento Idneo para pervertir la supremaca constitucional y establecer el autoritarismo. En este aspecto, y al menos en las relaciones concertadas entre Estados donde imperan sistemas polticos democrticos constitucionales, la validez Interna de un tratado tendra que ser requisito ineludible y determinante de su validez internacional para reflejar la conciencia jurdica de los pueblos modernos y libres. En la formulacin de un tratado, que es una ley del pas, intervienen en forma complementaria el Poder Ejecutivo y el Congreso. La negociacin, concertacin y firma de un tratado son atribuciones polticas, y judicialmente incontrolables del rgano ejecutivo (art. 99, inc. 11). Pero una vez firmado el documento internacional, y aunque ello fuera suficiente para tener validez internacional, se impone su aprobacin por el Congreso (art. 75, Incs. 22 y 24) mediante una ley, como uno de los requisitos constitucionales a cumplir para que integre el derecho Interno. Esa aprobacin importa el ejercicio de un control poltico y de constitucionalidad por parte del Congreso sobre la actuacin del Poder Ejecutivo, al cual se aadir, una vez que el tratado entre en vigencia como parte integrante del derecho interno, el control de constitucionalidad que ejercern los jueces. Si bien el Congreso debe aprobar o desechar los tratados, ello no importa privarle de la facultad de formular observaciones parciales, enmiendas o reservas al texto del documento, que sern en definitiva las condiciones establecidas por el Congreso para brindar su aprobacin. Formuladas las observaciones, no habr una aprobacin condicional del tratado, sino un rechazo del mismo que podr Inclusive ser exteriorizado a travs de la sancin de una ley. Otra cuestin importante para dilucidar es la referente a la operatividad de los tratados internacionales. Si un tratado o una convencin internacional quedan Incorporados al derecho interno, su operatividad se concreta despus de su publicacin y desde el da que se determine o, en su defecto, despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial (art. 2 del Cd. Civil). Sin embargo, si el documento Internacional condiciona su aplicabilidad interna a la sancin de una ley, o si el carcter programtico de sus clusulas impone la necesidad de un acto poltico y discrecional del Congreso para precisar normativamente sus contenidos, el tratado no tendr aplicabilidad jurdica Interna hasta tanto se sancione una ley que le brinde operatividad. Considerando que el principio de la supremaca constitucional es plenamente aplicable a los tratados y convenciones internacionales, entendemos que no existen reparos para que los jueces ejerciten el control de constitucionalidad en los casos concretos que les sean sometidos, y que declaren la inconstitucionalidad de aquellos documentos internacionales que alteren los principios, garantas y derechos establecidos por la Ley Fundamental por no estar en conformidad con sus arts. 27 y 28. 8.3. La jerarqua de los tratados internacionales en la Constitucin Nacional

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Una de las reformas ms importantes Incorporadas por la Convencin Reformadora de 1994 en la Constitucin Nacional, consiste en la implcita modificacin de su art. 31. Antes de la reforma, se entenda que los tratados internacionales se encontraban en Igual ubicacin jerrquica que las leyes de la Nacin, sin perjuicio de la corriente doctrinaria y jurisprudencial citadas en el punto anterior que le asignaban un rango superior a los primeros. Tal situacin ha variado sustancialmente a raz de las disposiciones contenidas en los incs. 22 y 24 del art. 75 de la Constitucin. Conforme a la Constitucin, el manejo de las relaciones exteriores corresponde conjuntamente al Poder Ejecutivo y al Congreso. El primero es el encargado de negociar, concluir y firmar los tratados, concordatos y convenciones, mientras que el segundo tiene a su cargo el rechazo o la aprobacin de tales documentos. La facultad del Presidente de la Nacin resulta del art. 99, inc. 11, de la Constitucin que, en lneas generales, mantiene [a redaccin anterior expuesta en el entonces art. 86, inc. 14. La nica diferencia semntica reside en que el texto anterior enunciaba el contenido de los documentos Internacionales haciendo referencia a los tratados de paz, de comercio, de navegacin, de alianza, de lmites y de neutralidad, aunque siempre se entendi que se trataba de una descripcin enunciativa que no exclua la concertacin de tratados sobre materias diferentes a las explicitadas. Adems, incorpora entre las contrapartes a las organizaciones internacionales. El texto actual, de manera ms genrica, establece que el presidente Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cnsules. Pero la jerarqua constitucional de los tratados ya no est equiparada a las leyes del Congreso que, por expresa disposicin constitucional, quedan subordinadas a los primeros. El Inc. 22 del art. 75 establece que corresponde al Congreso: Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizac iones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio: la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de Los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de La totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional. A su vez, el inc. 24 del art. 75 asigna al Congreso la facultad de: Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes. La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nacin, con la mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara, declarar la conveniencia de la aprobacin del tratado y slo podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, despus de ciento veinte das del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. El anlisis de estas disposiciones revela que: 1. El manejo de las relaciones internacionales corresponde conjuntamente al Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 11. C.N.) y al Congreso. 2. La aprobacin de los tratados internacionales es facultad privativa del Congreso, que puede rechazarlos o aprobarlos. La aprobacin de los tratados se formaliza mediante una ley sujeta al procedimiento

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contemplado en los arts. 77 a 84 de la Constitucin. 3. Todos los tratados internacionales aprobados por el Congreso, cualquiera sea su contenido, tienen jerarqua superior a las leyes. Un tratado deroga, expresa o implcitamente, a toda ley y norma de inferior jerarqua que se oponga a sus contenidos. En cambio, una ley posterior no deroga a un tratado. 4. Existen cinco categoras de tratados internacionales, cada una de ellas sujeta a un rgimen constitucional diferente: 4.1. El primer grupo de tratados y convenciones, previstos en el primer prrafo del Inc. 22. son aquellos que no versan sobre derechos humanos, ni son documentos de integracin, y son aprobados por la mayora de los miembros presentes de cada Cmara del Congreso de acuerdo al qurum establecido por el art. 64 de la Constitucin. Tienen jerarqua superior a las leyes y su aprobacin por el Congreso no requiere mayoras diferentes a las establecidas para la sancin de una ley. Otro tanto acontece con su denuncia. 4.2. El segundo grupo est integrado por las declaraciones, pactos y convenciones que menciona expresamente el segundo prrafo del Inc. 22 y que tratan sobre derechos humanos. Tienen una jerarqua constitucional limitada, disfrutando de un rango superior, no solamente respecto de las leyes, sino tambin de los tratados de integracin y de los citados en el punto anterior. De modo que, ante un eventual conflicto entre ellos, tendrn preferencia los tratados sobre derechos humanos que enumera la Constitucin. Es posible que las disposiciones contenidas en esta categora de tratados resulten contradictorias. En tal caso, y por aplicacin de la regla interpretativa finalista, se deber dar preferencia a la clusula que, de manera armnica, brinde una mejor tutela a la libertad y dignidad del hombre. La denuncia de estos tratados por el Poder Ejecutivo requiere previamente una ley del Congreso sancionada por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. 4.3. El tercer grupo de tratados, Incluidos en el ltimo prrafo del inc. 22, son aquellos que sean aprobados en el futuro por el Congreso y que regulen derechos humanos. Este tercer grupo es pasible de una divisin: 4.3.1. Aquellos tratados que sean aprobados por el Congreso mediante el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara, tendrn jerarqua constitucional limitada y se hallarn en igual situacin que los documentos Internacionales citados en el punto 4.2. 4.3.2. Aquellos tratados que, regulando derechos humanos, sean aprobados por el Congreso aunque sin las mayoras mencionadas en el punto anterior. Bastar que la aprobacin sea realizada por la mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara y respetando el qurum establecido por el art. 64 de la Constitucin. Estos tratados carecern de jerarqua constitucional limitada y estarn en un plano de igualdad con los descriptos en el punto 4.1. y de inferioridad ante los citados en el punto 4.3.1. 4.4. El cuarto grupo de tratados, previstos en el inc. 24 del art. 75, son los convenios de integracin que se celebren con Estados latinoamericanos. Su aprobacin requiere la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara del Congreso, y una mayora similar se impone para su denuncia. Estos tratados carecen de jerarqua constitucional, aunque las normas que dicten las organizaciones supraestatales respectivas tienen jerarqua superior a las leyes. 4.5. El quinto grupo de tratados, tambin previstos en el inc. 24 del art. 75, son los convenios de integracin que se celebren con Estados que no merezcan la calificacin de latinoamericanos. El procedimiento para su aprobacin difiere del contemplado para los restantes tratados y prev dos etapas. En la primera, el Congreso debe expresar la conveniencia de aprobar el tratado por el voto de la mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara y respetando el qurum del art. 64 de la Constitucin. La segunda etapa se desarrolla una vez transcurridos ciento veinte das de expresada aquella conveniencia, y la aprobacin definitiva debe ser efectuada por el Congreso con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Estos tratados tampoco tienen jerarqua constitucional limitada y las normas que dicten las organizaciones supraestatales, que como consecuencia de ellos integre la Nacin, tienen un rango superior al de las leyes. La denuncia de estos tratados, a igual que los que se celebren con Estados latinoamericanos, requiere la aprobacin del acto por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. La validez de los tratados de integracin, citados en este punto y en el anterior, con los cuales se delegan competencias y jurisdiccin a las organizaciones supraestatales, est condicionada a que: 1) la delegacin se realice en condiciones de reciprocidad e igualdad; 2) se respete el orden democrtico; 3) se

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respeten los derechos humanos. El incumplimiento de tales recaudos posibilitar su descalificacin constitucional por la va judicial pertinente. Un aspecto fundamental a resolver es si los tratados sobre derechos humanos, a los cuales la Constitucin asigna jerarqua constitucional, estn o no subordinados a la Ley Fundamental. Est claro que su jerarqua es superior a la de las leyes, pero la duda se suscita respecto a su relacin con la Ley Fundamental. El segundo y tercer prrafo del art. 75, inc. 22, destacan que los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen jerarqua constitucional aclarando, el primero de ellos, que no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin en donde, precisamente, estn enunciados los derechos constitucionales. Todos los derechos humanos disfrutan de reconocimiento en el articulado de la Constitucin, ya sea en forma expresa o de manera implcita como consecuencia de la clusula residual establecida por el art. 33. De manera que es imposible que un tratado aada nuevos derechos constitucionales, por la sencilla razn de estar ya previstos en la Ley Fundamental. Lo que s pueden efectuar los tratados internacionales es precisar ciertas modalidades bajo las cuales se exterioriza el ejercicio de tales derechos, siempre que ello no conduzca a la negacin o desnaturalizacin de cualquiera de los derechos constitucionales. Por tal razn, el citado inc. 22 establece que un tratado internacional sobre derechos humanos, a pesar de tener jerarqua constitucional, no deroga artculo alguno de la primera parte de la Constitucin. Y, si no deroga artculo alguno de esa parte, significa que su jerarqua es inferior a la asignada a la Constitucin Nacional por su art. 31. Adems, el inc. 22 define claramente cul es el alcance atribuido a los tratados internacionales con los vocablos tienen jerarqua constitucional. Solamente deben entenderse complementarios de los derechos y garantas que reconoce la Constitucin. El carcter complementario significa que las estipulaciones de un tratado tienen carcter reglamentario de los derechos enunciados por la Ley Fundamental, que tambin pueden emanar de una ley del Congreso aunque, claro est, ella tendr jerarqua inferior a las prescripciones de un tratado. Si mediante un tratado de esta naturaleza no es viable la derogacin de artculo alguno de la primera parte de la Constitucin, que adems de enunciar derechos tambin formula declaraciones y principios de organizacin estatal, significa que los tratados internacionales sobre derechos humanos, a pesar de tener Jerarqua constitucional, estn subordinados a una Constitucin que no pueden modificar. A esta interpretacin se aade la clusula del art. 27 de la Constitucin que subordina la validez de los tratados a los principios del derecho pblico establecidos en la Constitucin, siendo que todos los enunciados que contiene una Constitucin son necesariamente de derecho pblico. Por otra parte, si se llegara a aceptar que esta categora de tratados est por encima de la Constitucin o equiparada a ella, se habra modificado el art. 30 de la Ley Fundamental que reserva, de manera expresa, el ejercicio de la funcin constituyente a una Convencin Reformadora que debe ser convocada por el Congreso. Finalmente, cabe recordar que el art. 7 de la ley n 24.309 dispuso que la Convencin no poda introducir modificacin alguna a las declaraciones, derechos y garantas contenidos en la primera parte de la Constitucin, y el artculo 6 sancionaba con la nulidad absoluta el acto de la Convencin que se apartara de aquella disposicin. En sntesis, en virtud de los mes. 22 y 24 del art. 75. la escala jerrquica prevista en el art. 31 de la Ley Fundamental es la siguiente: 1) Constitucin Nacional. 2) Tratados sobre derechos humanos aprobados por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. 3) Los tratados de integracin. 4) Los restantes tratados internacionales. 5) Las leyes del Congreso. 9. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL En el sistema de la Constitucin Nacional, el principio de la supremaca constitucional se materializa a travs del control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Corresponde a los jueces verificar si una ley se adecua a las disposiciones de la Constitucin y. en caso de que ello no acontezca, deben abstenerse de darle aplicacin.

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Se plantea un interrogante acerca de si ese control de constitucionalidad puede ser extendido al acto declarativo de la necesidad de reforma constitucional y a la propia reforma que realice la Convencin Constituyente. El control de constitucionalidad no es aceptable frente al ejercicio del poder constituyente originario, que por su propia naturaleza es ilimitado. Solamente es viable en el marco del enfoque jusnaturalista, por cuanto el poder constituyente originario carece de limitaciones provenientes de un derecho positivo anterior. El poder constituyente ordinario presupone la inexistencia de un ordenamiento jurdico positivo anterior y por ende limitaciones a su ejercicio. Distinta es la situacin respecto del poder constituyente derivado que se ejerce para reformar una Constitucin. En este caso, y aunque no se admita el enfoque jusnaturalista, el poder constituyente est limitado por el derecho constitucional positivo vigente que determina las condiciones y contenidos de una reforma constitucional. Para afirmar el control judicial de constitucionalidad de una reforma constitucional, se sostiene que, estando circunscripto a lmites el ejercicio del poder constituyente derivado, no es concebible que por su intermedio ellos sean desconocidos, destruyendo las bases fundamentales de una Constitucin. En tales casos cabe la intervencin del organismo judicial encargado de efectivizar el control mediante la declaracin de Inconstitucionalidad de la reforma. Para negar ese control judicial, se sostiene que la reforma es un acto esencialmente poltico, insusceptible de revisin judicial. Caso contrario, la validez de toda reforma estara condicionada a su aprobacin por los jueces, que sustituiran a los rganos polticos en el anlisis y ponderacin de materias extraas a las funciones constitucionales de los jueces. Consideramos que ambas posiciones, llevadas a sus extremos, conducen a soluciones errneas. La primera por politizar al organismo judicial. La segunda porque le asigna carcter abstracto al principio de la supremaca constitucional, impidiendo su efectiva concrecin en aquellos casos en que la reforma se efectiviza al margen de lo dispuesto por la Ley Fundamental. Para resolver si cabe declarar inconstitucional a una reforma de la Constitucin, es necesario distinguir dos situaciones. La primera se relaciona con el control de constitucionalidad sobre el acto preconstituyente del Congreso que declara la necesidad de la reforma constitucional. La segunda se vincula con el control de constitucionalidad que puede recaer sobre el acto constituyente que hace efectiva una reforma constitucional. El acto del Congreso declarando la necesidad de la reforma constitucional es susceptible de control judicial en orden al cumplimiento de los requisitos y procedimientos establecidos por la Constitucin para su dictado. Tales procedimientos, previstos en el art. 30 de la Ley Fundamental, condicionan la validez jurdica del acto emitido por el Congreso. La actuacin separada de las Cmaras del Congreso, el qurum y las mayoras necesarias, la determinacin de los artculos o partes de la Constitucin cuya reforma se propicia y la convocatoria de una Convencin Constituyente, son aspectos formales que deben ser cumplidos estrictamente por el Congreso y que son susceptibles de control judicial. Pero lo que no pueden controlar ni revisar los tribunales es el juicio de valor poltico que formula el Congreso acerca de la necesidad de la reforma. La oportunidad, conveniencia y necesidad de la reforma se integran con apreciaciones expuestas por el Congreso en un mbito discrecional y poltico. Tampoco son controlables las sugerencias que eventualmente manifieste el Congreso sobre los contenidos de la reforma, tal como lo hizo la ley n9 24.309, por no ser vinculantes para la Convencin Constituyente. Asimismo, el contenido sustancial del acto declarando la necesidad de la reforma, y aunque se proyecte sobre una clusula ptrea expresa, no es susceptible de control judicial, por cuanto la Convencin Constituyente puede respetar el texto o espritu de esa clusula. Lo que podr ser inconstitucional en tal caso es la reforma, mas no la declaracin de necesidad de esa reforma. Con respecto al acto constituyente de la Convencin estableciendo la reforma, entendemos que los rganos judiciales pueden descalificarlo constitucionalmente si no se cumplen los aspectos formales establecidos a tal efecto. En cambio, los aspectos sustanciales de la reforma slo seran revisables judicialmente si modifican las clusulas ptreas establecidas expresamente con motivo del ejercicio del poder constituyente originario, o si la Convencin se aparta del temario establecido por el Congreso modificando clusulas de la Constitucin cuya reforma no fue declarada necesaria. La posibilidad de ser declarada judicialmente inconstitucional una reforma de la Ley Fundamental por el incumplimiento de las formas previstas para el funcionamiento del poder constituyente derivado, es aceptada por la doctrina. Otro tanto acontece con las reformas que se pretenden introducir en las clusulas ptreas expresas de una Constitucin. En cambio, es opinable si pueden ser declaradas inconstitucionales

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aquellas reformas que alteran los contenidos ptreos tcitos de la Constitucin, destruyendo sus bases fundamentales. La Constitucin contiene ciertos principios fundamentales sobre los cuales se organiza jurdica y polticamente la sociedad, tales como la forma republicana y representativa de gobierno, la forma federal del Estado, el reconocimiento de los derechos naturales del hombre, la divisin de los poderes constituidos, el reconocimiento del pueblo como titular del poder, y otras bases necesarias y permanentes para preservar la idea poltica dominante que nutre a la Ley Fundamental. Tales principios, segn algunos autores, no pueden ser modificados a travs del ejercicio del poder constituyente derivado, y si ello aconteciera el Poder Judicial estara habilitado para declarar la inconstitucionalidad de la reforma. En el caso Soria de Guerreo c/Bodegas y Viedos Pulenta Hnos., resuelto el 20 de septiembre de I963, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el control de constitucionalidad de una reforma constitucional. Se haba cuestionado la validez del derecho de huelga establecido por el art. 14 nuevo de la Constitucin, incorporado por la Convencin Reformadora de 1957. El fundamento del reclamo resida en que, al ser sancionado dicho artculo, no se haba dado cumplimiento a las normas del reglamento interno de la Convencin que exigan una reunin posterior de la Convencin para aprobar el acta y la versin taquigrfica de la sancin. En el dictamen del Procurador de la Corte, el Dr. Ramn Lascano, se sostuvo que la cuestin era insubstancial porque, habiendo la Corte reconocido en numerosas oportunidades la vigencia Constitucional del derecho de huelga, no haba razn valedera para aparta.rse de dichos precedentes, La mayora del tribunal entendi que: 1) Conforme a los antecedentes de la Corte, el control jurisdiccional no se extiende, en principio, al examen del procedimiento adoptado en la formacin y sancin de las leyes. Se trata de un principio general, pero no absoluto. 2) Como excepcin, la cuestin es justiciable si se demuestra la falta de concurrencia de los requisitos mnimos e indispensables que condicionan la creacin de una ley. 3) Que semejante doctrina es aplicable al procedimiento seguido por una Convencin Constituyente. 4) En el caso concreto, no se adverta que la sancin de la norma constitucional quedara comprendida en los supuestos de excepcin que tornan viable el control de constitucionalidad. En la disidencia del Dr. Luis Boffi Boggero se destac que corresponda dar curso al recurso extraordinario denegado porque, si se niega la validez de un precepto constitucional, debido al incumplimiento del procedimiento establecido por la Convencin, el juzgamiento del caso es una atribucin especfica del Poder Judicial y no de los restantes rganos polticos del gobierno. Si bien el recurso fue rechazado por entender la mayora que la cuestin no era justiciable, ella se encarg de admitir que, bajo determinadas condiciones, era viable el control de constitucionalidad de los actos de una Convencin Constituyente. Tales conclusiones fueron enriquecidas con la doctrina adoptada por la Corte Suprema en el caso Ros, resuelto el 2 de diciembre de 1993. En esa oportunidad haba sido planteada la inconstitucionalidad parcial de la reforma introducida a la Constitucin de la Provincia de Corrientes, porque se entenda que la Convencin local se haba apartado del temario establecido por la ley declarativa de la necesidad de la reforma. El Superior Tribunal provincial consider que la Convencin haba obrado dentro del marco establecido por la ley. Planteada la cuestin ante la Corte Suprema, sta destac que es menester poner de relieve que, de ningn modo, los poderes conferidos a la Convencin Constituyente pueden reputarse ilimitados, porque el mbito de aqullos se halla circunscripto por los trminos de la norma que la convoca y le atribuye competencia. En sentido coincidente, vale destacar, que las facultades atribuidas a las convenciones constituyentes estn condicionadas al examen y crtica de los puntos sometidos a su resolucin, dentro de los principios cardinales sobre que descansa la Constitucin (Manuel Gorostiaga, Facultades de las Convenciones Constitucionales, Estab. Cromo-Lito-Tipogrfico J. Ferrazini y Ca., Rosario, 1898, pgs. 52 y 53). Tras esta consideracin, en la cual implcitamente la Corte admiti el control de constitucionalidad de las actuaciones de una Convencin Constituyente, procedi a rechazar el recurso interpuesto por entender que, en el caso concreto, se trataba de una cuestin de derecho local que haba sido resuelta sin arbitrariedad a tenor de los fundamentos expuestos por el Superior Tribunal de Provincia. Estos antecedentes, y el carcter restrictivo que debe imperar para la calificacin de las cuestiones polticas, permiten afirmar que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, admiten bajo ciertas condiciones de razonabilidad el control de constitucionalidad de una reforma constitucional. 10. REFORMAS A LA CONSTITUCIN DE 1853/60

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El Pacto de San Jos de Flores, celebrado el 11 de noviembre de 1859 entre la Confederacin Argentina y el Estado de Buenos Aires, facult a este ltimo a revisar el texto constitucional de 1853, en cuya sancin no haba intervenido, y a proponer reformas a la Ley Fundamental. A tal efecto, deba pronunciarse una convencin provincial, cuyas propuestas de reforma deban ser sometidas a una convencin ad hoc convocada por el Congreso. Reunida la convencin nacional ad hoc en 1860, procedi a reformar en la numeracin de 1853 los arts. 3 a 6, 12, 15, 18, 30 a 35, 36 (ahora 48); 41 (ahora 53); 43 (ahora 55); suprimi el 51, los incs. 1, 9, 11 y 28 del art. 64 (ahora 75); los incs. 20 y 23 del art. 83 (ahora 99); 86 (ahora 103); 91 (ahora 108); 97 (ahora 116); 101 (ahora 121) y 103 (ahora 123). De tales reformas, merecen ser destacados la facultad del Congreso a establecer la ciudad capital de la Repblica (art. 3), la supresin de la facultad del Congreso para revisar las Constituciones provinciales (art. 5), el otorgamiento de libertad a los esclavos por el solo hecho de introducirse al territorio de la Repblica (art. 15), la supresin de la clusula que impeda la reforma constitucional por el lapso de diez aos (art. 30), la incorporacin de la referencia al Pacto de San Jos de Flores (art. 31), la incorporacin de los textos correspondientes a los arts. 32, 33, 34 y 35 que no estaban en la Constitucin sancionada en 1853, la exclusin de los legisladores nacionales y gobernadores de provincia del sometimiento a juicio poltico, la supresin del anterior art. 51 que conceda al Senado la iniciativa para la reforma constitucional, la supresin de la facultad establecida por el art. 83, inc. 20, otorgada al presidente para detener personas sin estado de sitio y estando en sesiones el Congreso, la supresin de la integracin de la Corte Suprema de Justicia con nueve jueces y dos fiscales dejando librada la materia al Congreso, la supresin de la facultad otorgada a la Corte Suprema de Justicia para resolver los conflictos entre los poderes pblicos de una provincia, el agregado de la referencia final del actual art. 121 sobre los poderes que se reservan las provincias al tiempo de su incorporacin al Estado. El 12 de septiembre de 1866, una Convencin Constituyente modific los arts. 4 y 75, inc. 1, de la Ley Fundamental. Suprimi la limitacin establecida hasta el ao 1866 para integrar el tesoro nacional con los derechos de Importacin y exportacin (art. 4). Tambin dej sin efecto la clusula que estableca que despus de 1866 los derechos de exportacin cesaran como impuestos nacionales, no pudiendo serlo de carcter provincial. La Convencin Constituyente de 1898 reform los actuales arts. 45 y46 de la Constitucin. Estableci que el nmero de diputados nacionales era de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fraccin que no baje de diecisis mil quinientos, y que despus de la realizacin de cada censo el Congreso poda modificar la base representativa mediante su aumento (art. 45). Tambin ampli de cinco a ocho el nmero de los ministerios, dejando librado al Congreso la determinacin de sus reas de actuacin. La reforma de 1949 introdujo amplsimas e importantes modificaciones en el texto constitucional, en funcin de la ideologa poltica que inspir la actuacin del rgimen imperante en ese momento. Tales reformas configuraron un cambio sustancial en el sistema constitucional argentino, abarcando no solamente la estructuracin de los rganos gubernamentales, sino tambin la fisonoma filosfica del concepto de libertad. La concepcin autoritaria que inspir a la reforma y la alteracin del rgimen democrtico constitucional, motivaron que algunos autores tacharan de inconstitucional la labor de los convencionales constituyentes de 1949. La Revolucin Libertadora de 1955 resolvi, el 27 de abril de 1956, declarar vigente la Constitucin Nacional sancionada en 1853.con las reformas de 1860, 1866 y 1898, dejando sin efecto las reformas de 1949. Igual decisin se adopt respecto de las Constituciones provinciales anteriores a 1946, que haban sido modificadas para adecuarlas al texto de la Constitucin Nacional de 1949. A su vez, la Convencin Constituyente reunida en 1957 tambin declar expresamente restablecida la vigencia de la Constitucin de 1853/60, con las reformas de 1866 y 1898 y excluyendo las realizadas en 1949. Esta ltima Convencin Constituyente fue la que incorpor al texto de la Ley Fundamental el art. 14 bis o nuevo. Adems, modific el actual art. 75, incs. 12, facultando al Congreso para sancionar los cdigos del trabajo y seguridad social. El 24 de agosto de 1972, el gobierno de facto de la Revolucin Argentina dict un estatuto reformando la Constitucin. Este estatuto prevea su vigencia hasta el 24 de mayo de 1977, pero si una Convencin Constituyente no decida su incorporacin definitiva al texto constitucional o su derogacin total o parcial antes del 25 de agosto de 1976, su vigencia quedaba prorrogada hasta el 24 de mayo de 1981. Fue la primera vez que un gobierno de facto procedi a reformar directamente la Ley Fundamental, sin dar intervencin alguna al pueblo a travs de sus representantes reunidos en una convencin constituyente. De todos modos, cabe recordar que esa reforma, manifiestamente inconstitucional, fue aceptada y convalidada por los partidos polticos mayoritarios. Las enmiendas introducidas en 1972 se limitaron a la parte orgnica de la Constitucin. Se unificaron los mandatos de diputados y senadores en cuatro aos; se elev a tres el nmero de senadores por cada

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provincia y la Capital Federal, elegidos en forma directa; el mandato presidencial se redujo a cuatro aos, permitiendo su reeleccin una sola vez; la eleccin era directa y por mayora absoluta de votos; el juicio poltico para los jueces de los tribunales inferiores deba desarrollarse ante un jurado integrado por miembros de los poderes Legislativo. Ejecutivo y por abogados; la duracin de los mandatos de los legisladores y gobernadores provinciales deba ser igual al de los cargos correlativos nacionales y su eleccin simultnea con la de stos. Adems, se prevean Importantes modificaciones destinadas a brindar mayor agilidad a la actuacin del Congreso. Estas reformas, con la salvedad de las electorales, aplicadas en los comicios de 1973, en la prctica no tuvieron vigencia. Dejando al margen la reforma de 1972 por su manifiesta inconstitucionalidad, a pesar de haber sido avalada por algunos dirigentes polticos que, en 1994, se esmeraron por incorporar el actual art. 36 de la Ley Fundamental, lo cierto es que a partir del ao 1957 permanentemente se expresaron voces propiciando la reforma de la Constitucin Nacional. En ciertos casos, respondiendo a transitorias pasiones polticas y. en otros, a concepciones ideolgicas transpersonalistas totalmente extraas a la doctrina humanista o personalista que nutre a la Constitucin vigente. Pero ninguno de esos proyectos lleg a la etapa previa de convocatoria a una convencin reformadora. La sancin de la ley n 24.309, el 29 de diciembre de 1993, revirti dicha situacin aunque precedida y seguida por un proceso poltico cuyas anomalas resienten seriamente la legitimidad de la reforma que, solamente con el transcurso del tiempo y el acatamiento de la ciudadana, ser posible revertir. Semejante conclusin es fcilmente verificable a la luz de los hechos. Recordemos, en primer lugar, que durante el ao 1993 el Senado de la Nacin aprob un proyecto de reforma constitucional cuya sustanciacin present caractersticas muy particulares a raz de la postura adoptada por un senador de San Juan que, en pocos das, modific sustancialmente su pensamiento sobre la oportunidad y necesidad de alterar la Ley Fundamental condicionando, con su voto, la obtencin de la mayora necesaria para la aprobacin del proyecto. Ese proyecto pas a la Cmara de Diputados y nunca lleg a ser resuelto porque, en el nterin, dos Importantes figuras de la poltica argentina arribaron sorpresivamente a un acuerdo sobre el contenido que deba tener la reforma de la Constitucin. En el llamado Pacto de Olivos, concertado sin debate previo, sin publicidad, sin conocimiento de la ciudadana y a espaldas de los partidos polticos que aqullos representaban, quedaron especificados los temas para la reforma. Ese acuerdo, que posteriormente mereci la aprobacin coercitiva de las estructuras partidarias de aquellas figuras polticas, fue sometido a la Cmara de Diputados que, tras un breve y superficial debate, procedi a su aprobacin. Otro tanto hizo el Senado, aunque con una ligera modificacin respecto de la duracin del mandato de quienes integran ese cuerpo. Finalmente, fue promulgada la ley n 24.309. En virtud de esa ley, y tal como constitucionalmente corresponde, la ciudadana fue convocada a un acto comicial. En ese acto, segn las opiniones vertidas por prestigiosos analistas del comportamiento electoral, la votacin estuvo ms encaminada a premiar o castigar a ciertos dirigentes y partidos polticos que a emitir un juicio sobre la eventual reforma constitucional y su contenido. A ello se aadi un total desconocimiento, por parte de la ciudadana, no solamente sobre el contenido de la reforma propuesta, sino inclusive sobre los alcances y valores de la Constitucin. Todo pareca circunscribirse al problema de la reeleccin presidencial con explicita referencia a la persona que ejerca la Presidencia de la Nacin y a la necesidad de preservar su protagonismo poltico por parte de un ex presidente de la Repblica. Esa situacin resinti la legitimidad del proceso reformador con los alcances asignados por la ley n 24.309, porque el concepto de legitimidad es de carcter poltico y no aritmtico. Refleja un consenso manifiesto del pueblo sobre la oportunidad y necesidad de introducir ciertas modificaciones en la Constitucin para suprimir los obstculos que impiden alcanzar los fines perseguidos por una comunidad nacional. Pero mal puede existir ese consenso cuando no se conoce debidamente la Constitucin ni el contenido y efectos de la reforma propiciada. Esto no significa que el proceso estuviera viciado de ilegitimidad sino que carece, hasta el momento, de la suficiente legitimidad sin perjuicio de su validez jurdica como para concluir en una Ley Fundamental perdurable, eficaz y consentida. Probablemente, si se Intensifica la informacin que en una repblica corresponde brindar al pueblo, aquella necesaria legitimidad podr ser verificada. Realizado el acto comicial, en el cual numerosos de los candidatos ocupaban cargos ejecutivos y legislativos, tanto a nivel nacional como provincial, qued finalmente conformada la Convencin Reformadora que se reuni, para su funcionamiento, en las ciudades de Santa Fe y Paran. Fueron integrantes de ella: 1. Por la Provincia de Buenos Aires: 1.1. Como representantes del Partido Justicialista: Eduardo Duhalde, Alberto Plerri, Clara Servini Garca, Antonio Caflero, Hctor Masnatta, Maria del Carmen Faibo, Juan Carlos 1-lltters, Alberto

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Garca Lema, Hebe Marucco, Csar Arlas, Rodolfo Barra, Maria Susana Faras, Alberto Rocamora, Alberto Albamonte, Hilda Ancarani, Mariano Cavagna Martnez, Eduardo PetUgiani, Mara del Carmen Casco, Juan Jose Mussl. Pascual Rampi, Olga Abraham, Juan de Jess, Alberto Balestrni, Mara del Carmen FeIjo Do Campo, Juan Atilio Barberena, Juan Mario Pedersoli, Leticia El Bacha, Alfredo Vivlant, Mariano West, Maria Cristina Vallejos, Alfredo Pculo, Federico Russo, Carmen Salcedo, Ren Orsi y Oscar Di Llandro. 1.2. Por el Frente Grande: Fernando Solanas, Mara Snchez Garca, Carlos Auyero, Juan Pablo Caero, Maria Ins Brassesco, Ramn Torres Molina, Enrique Cardesa, Rina Leiva, Luis Montes de Oca, Juan Schroder. Ana Maria Plzzurno, Pablo Martinez Sameck, Daniel Garca y Vlviana Guido. 1.3. Por la Unin Cvica Radical: Ral Alfonsn, Elva Barreiro de Roulet, Pascual Cappelleri, Humberto Quiroga Lavi, Enrique Palxao, ngel Bassani, Elba Guz de Ezqulza, Roberto Irigoyen, Hctor Carattoll, Mara Cristina Azcueta. Jorge Carretoni, Enrique de Vedia y Nilda Romero. 1.4. Por el MODIN: Aldo Rico, Roberto Etchenique, Dina Rovagnari. Fernando del Castillo, Hilario Muruzabal, Stella Maris Schiuma. Pablo Brava, Jos Luis Nez, Iris Mazzeo y Enrique Dentice. 2. Por la Capital Federal: 2.1. Corno representantes del Po.rtf do Justicialista: Carlos Corach, Alberto Iribarne, Vicente Brusca, Claudia Bello, Adelina Dalesio de Viola y Eduardo Valdez. 2.2. Por el Frente Grande: Carlos Alvarez, Anbal Ibarra, Graciela Fernndez Meijide, Eugenio Zaifaroni, Eduardo Barcesat, Adriana Pulggros, Alicia Oliveira, Jos Miguez Bonino, Pedro Kesselman, Cecilia Llpszyc y Jos Escudero. 2.3. Por la Unin Cvica RadLcaL Jess Rodrguez, Csar Jaroslavskl, Dora Sachs de Repetto y Vctor Hugo Salazar. 2.4. Por el MODIN: Alejandro Vsquez. 2.5. Por la Alianza Unidad Socialista: Alfredo Bravo y Norberto Laporta 2.6. Por la UCeD: Alvaro Alsogaray. 3. Por la Provincia de Catamarca: 3.1. Como representantes del Partido Justicialista: Pilar (cnt, Ricardo Moreno y Hctor Diaz Gimnez. 3.2. Por la Unin Cvica Radical: Simn Hernndez, Maria T. Colombo, Augusto Acua y Ricardo Guzmn. 4. Por la Provincia de Crdoba: 4.1. Como representantes del Partido Justicialista: Julio Csar Aroz, Juan Carlos Maqueda, Mara Casar!. Jorge Bucco, Esteban Llamosas, Beatriz Raijer y Jos Tanez Rufeil. 4.2. Por el Frente Grande: Luis Armando Rbora. 4.3. Por la Unin Cvica Radical: Ramn Bautista Mestre. Antonio Mara Hernndez, Blanca Lelya Roque, Ana Mara Dresslno, Jorge de la Ra, Francisco Delich, Miguel Ortiz Pellegrini, Oscar Aguad, Mara Graciela Bercoff y Miguel ngel Abella. 4.4. Por la UCeD: Germn Kammerath Gordillo y Roberto Comet. 5. Por la Provincia de Corrientes: 5.1. Como representantes del Partido Justicialista: ngel Pardo. Jos Martnez Llano e Isabel Viudes. 5.2. Por la Unin Cvica Ro.dtcaL Miguel Alegre. 5.3. Por el Pacto Autonomista liberal: Jos Romero Feris, Toms Castillo Odena, Ana Maria Pando. Ricardo Harvey y Gustavo RevigatU. 6. Por la Plovlncia de Chaco: 6.1. Corno representantes del Partido Justicialista: Rafael Gonzlez, Atlanto Honcheruk, Elsa Gonzlez y Carlos Skidelsky. 6,2. Por la Unin Cvica Radical: Elisa CaITI, Eduardo Vyerlo y Fran cisc Garca. 6.3. Por la Accin Chaqueo.: Jorge Winter y Ernesto Maeder. 7. Por la Provincia de Chubut 7.1. Corno representantes del Partido Justicialista: Marcelo Guinle, Dora Rocha Rhys y Eduardo de Bernardi. 7.2. Por la Unin Cvica Radical: Carlos Maestro, Ignacio Ferreira de Las Casas, Sara Fellcevich y Nora Marcolini. 8. Por la Provincia de Entre Ros: 8.1. Como representantes del Partido Justicialista: Mario Moine, Jorge Busti, Teresita Serrat, Augusto Alasino y Hugo Baldoni. 8.2. Por el Frente Grande: Ramn Dubini. 8.3. Por la Unin Cvica RadicaL Pedro Perette, Rodolfo Parente y Susana Melo. 8.4. Por el MODIN: Rodolfo Borini y Mara de las Mercedes Elordi.

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9. Por la Provincia de Formosa: 9.1. Como representantes del Partido Justicialista..: Gildo Isfrn, Floro Bogado, Maria de las Mercedes Martinez, Horacio Gorleri y Zulma Espndola. 9.2. Por la Unin Cvica Radical: Biblana Babbini y Mario Olmedo. 10. Por la Provincia de Jujuy: 10.1. Corno representantes del Partido Justicialista: Jos Ficoseco y Maria Susana Mayans. 10.2. Por la Unin Cvica Radical: Humberto Salum y Hctor Tizn. 10.3. Por la Rierza Republicana: Horacio Conesa Mones Ruiz y Hugo Marcone. 10.4. Por el Movimiento Popular Jujeo: Cristina Guzmn y Sergio Stepman. 11. Por la Provincia de La Pampa: 11.1. Como representantes del Partido Justicialista: Rubn Marn, Nstor Boslo, Zelmira Regazzoli y Jos Matilla. 11.2. Por la Unin Cvica Radical: Miguel ngel Nardillo, Antonio Berhongaray y Susana Snchez de Demaria. 12. Por la. Provincia de La Rioja: 12.1. Como representantes del Partido Justicialista: Eduardo Menem, Jorge Yoma, Isabel Salinas, Nicols Fonzalida y Mario Santander. 12.2. Por la. Unin Cvica Radical. Ricardo Mercado Luna y Julio Luna. 13. Por la Provincia de Mendoza: 13.1. Como representantes del Partido Justicialista: Edgardo Diaz Araujo. Pablo Mrquez, Mara Lujn Olsina, Rodolfo Diaz y Carlos La Rosa. 13.2. Por el MODITJ: Mauro Aguirre. 13.3. Por el Partido Demcrata: Gabriel Llazo, Richard Baragnon, Teresa Peltier y Guillermo Pose. 14. Por la Provincia de Misiones: 14.1. Como representantes del Partido Justicialista: Federico Puerta, Julio Humach, Emilia Juamik, Jos Fabio y Ricardo Biazzi. 14.2. Por la Unin Cvica Radical: Mabel Gmez de Marelli, Claudio Marn y Mario Del Castelli. 14.3. Por el MODIN: Miguel Navarro. 15. Por la Provincia de Neuqun: 15.1. Como representantes del Partido Justicialista: Daniel Baum y Ester Eschavoi. 15.2. Por el Frente Grande: Jaime De Nevares y Edith Galarza. 15.3. Por la Unin Cvica Radical: Hugo Prieto. 15.4. Por el Movimiento Popular Neuquino: Federico Brollo y Luis Sapag. 16. Por la Provincia de Ro Negro: 16.1. Como representantes del Partido Justicialista: Rodolfo Ponce de Len, Anahi Tapatta y Carlos Larreguy. 16.2. Por la Unin Cvica Radical: Nelly Meana, Horacio Massaccesi, Santiago Hernndez y Pablo Verani. 17. Por la Provincia de Santiago del Estero: 17.1. Corno representantes del Partido Justicialista: Humberto Herrera, Domingo Schiavoni. Norma Mazza. Enrique Bertolino y Marta Velarde. 17.2. Por la. Unin Cvica Radical: Jos Luis Zavalla, Marlo Bonacina, Rosa Lludgar y Jos Piccinato. 18. Por la Provincia de Salta: 18.1. Corno representantes del Partido Justicialista: Juan Carlos Romero, Alfredo Musalem, Zulema Daher y Luis Glacosa. 18.2. Por la Unin Cvica Radical Maria Figueroa Oliva. 18.3. Por el MODIN: Jorge Jandula. 18.4. Por el Partido Renovador: Fernando Saravia Toledo, Pedro Pontussi y Ana Maria Vega Sainz. 19. Por la Provincia de San Juan: 19.1. Corno representantes del Partido Justicialista: Tulio Abal del Bono. 19.2. Por el Partido Bloqutsta: Leopoldo Bravo. 19.3. Por Cruzada Renovadora: Nancy Avelin, Antonio Achem y Luis Varese. 19.4. Por el Frente de la Esperanza: Jorge Escobar, Guillermo de Sanctls y Jorge del Bono. 20. Por la Provincia de San Luis: 20.1. Como representantes del Partido Justicialista: Adolfo Rodrguez Sa, Oraldo Britos, Mario Merlo, Ida Garcia vda. de Barroso y Domingo Falco. 20.2. Por la Unin Cvica RadIcaL Alberto Puchmuller y Mara Lucero. 21. Por la Provincia de Santa Cruz: 21.1. Corno representantes del Partido Justicialista: Nstor Klrchner, Eduardo Arnold, Cristina

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Fernndez de Kirchner, Pedro Miolina y Arturo Puricelil. 21.2. Por la Unin Cvica Radical: Hctor Di Tullo y Luis Maria Aguilar Torres. 22. Por la Provincia de Santa Fe: 22.1. Como representantes del Partido Justicialista: Carlos Reutemann, MIguel ngel Robles, Juan Iturraspe. Marta Martino, Hugo Rodrguez Saudo, Evaristo Glordano, Mara Cristina Benzi, Horacio Rosattl y Antonio Ciaurro. 22.2. Por el Frente Grande: Alberto Piccinini y Jos Mara Serra. 22.3. Por la Unin Cvica RoriJcaL Luis Alberto Cceres, Carlos Lorenzo y Carlos Spina. 22.4. Por el MODIN: Rodolfo Frontera y Victor Repetto. 22.5. Por la UCeD: Ivn Cullen. 22.6. Por el Partido Honestidad, Trabajo y Eficiencia: Guillermo Estvez Boero. 22.7. Por el Partido Demcrata Progresista: Alberto Natale, Carlos Caballero Martn y Pablo Cardinale. 23. Por la Provincia de Tierra del Fuego: 23.1. Corno representantes del Partido Justicialista: Esteban Martnez, Carlos Manfredottl y Maria Teresa Mndez. 23.2. Por la Unin Cvica Radical Jorge Amena. 23.3. Por el Movimiento Popular Fueguino: Jos Estabulo, Elena Rubio de Mingorance y Csar Andrade Muoz. 24. Por la Provincia de Tucumn 24.1. Como representantes del Partido Justicialista: Ramn Ortega, Julio Diaz Lozano, Julio Miranda, Antonio Guerrero y Estela Crdoba. 24.2. Por la Unin Cvica Radical: Carlos Courel. 24.3. Por la Fuerza Republicana: Antonio Bussi, Rafael Bulacio, Fernando Lpez de Zavala, Maria Pltte de Landa y Luis Iriarte. La Convencin Reformadora comenz a funcionar el 25 de mayo de 1994, concluyendo su labor con la sancin de las reformas y la redaccin del texto constitucional ordenado, que fue publicado en el Boletn Oficial del da 23 de agosto de 1994, entrando en vigencia al da siguiente de su publicacin. Con la reforma de 1994, la Constitucin est integrada por 129 artculos, o si se quiere 130 con la Inclusin del art. 14 nuevo, estando complementada por 17 Disposiciones Transitorias de vigencia limitada hasta que se opere la reglamentacin o, en su caso, la operatividad de los arts. 37, 39, 54, 56. 75, incs. 2 y 30; 76, 90, 99, incis. 4 y 7; 100, 101, 114, 115 y 129. A ellas cabe aadir la primera Disposicin Transitoria que ratifica la soberana del Estado sobre las Islas Malvinas. Georgias del Sur, Sandwich del Sur y los espacios martimos e insulares correspondientes, que se declaran parte Integrante del territorio nacional.

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Captulo IV Nuevos derechos y garantas


SUMARIO: 11. Los nuevos derechos y garantas en la ley declarativa de la necesidad de reforma constitucional 11.1. Antecedentes constitucionales. 11.2. Validez de la reforma constitucional. 11.3. Concepto de libertad y derecho. 11.4. Concepto de garantas constitucionales. 12. El orden constitucional. 12.1. Los actos de fuerza. 12.2. Consecuencias de los actos de fuerza. 12.3. El derecho de resistencia. 12.4. Delitos contra el Estado. 12.5. tica pblica. 13. Derechos polticos. 13.1. Concepto de derechos polticos. 13.2. Concepto de soberana popular. 13.3. Concepto de sufragio. 13.4. Concepto de voto. 13.4.1. Universalidad del voto. 13.4.2. Igualdad del voto. 13.4.3. El voto secreto. 13.4.4. Obligatoriedad del voto. 13.4.5. El voto en la legislacin argentina. 13.5. Igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. 14. Los partidos polticos. 14.1. Caractersticas y funciones de los partidos polticos. 14.2. El rol de La oposicin. 14.3. Regulacin constitucional de los partidos polticos. 15. Formas semidirectas de democracia. 15.1. El derecho de Iniciativa. 15.2. La consulta popular. 16. Preservacin del medio ambiente. 17. Defensa del consumidor. 18. Amparo y hbeas corpus. 18.1. Amparo contra actos de autoridad pblica. 18.1.1. Concepto de autoridad pblica. 18.1.2. Lesin a los derechos y garantas constitucionales. 18.1.3. Inexistencia de vas administrativas y judiciales Idneas. 18.1.4. El control de constitucionalidad en el amparo. 18.2. Amparo contra actos de particulares. 18.3. Legitimacin para promover la accin de amparo. 18.4. Hbeas data. 18.4.1. Concepto constitucional de la libertad de Intimidad. 18.4.1.1. Lmites de la libertad de Intimidad. 18.4.1.2. La Intimidad de los funcionarios pblicos. 18.4.2. Presupuestos para el ejercicio del hbeas data. 18.5. El secreto periodstico. 18.5.1. Concepto del secreto periodstico. 18.5.2. Limites del secreto periodstico. 18.6. Hbeas corpus. 18.6.1. Regulacin legislativa del hbeas corpus. 18.6.2. Orden de arresto y autoridad competente. 18.6.3. Tipologa del hbeas corpus. 18.6.4. Hbeas corpus y estado de sitio. 18.6.5. Legitimacin para promover la accin de hbeas corpus. 18.6.6. Declaracin de Inconstitucionalidad y actuacin de oficio.

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11. LOS NUEVOS DERECHOS Y GARANTIAS EN LA LEY DECLARATIVA DE LA NECESIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL Una de las afirmaciones ms insistentemente vertidas por los protagonistas del llamado Pacto de Olivos es que la reforma constitucional de ninguna manera se iba a extender sobre la Primera Parte de la Ley Fundamental. Sin embargo, al ser sancionada la ley n 24.309 fueron incluidos, en su art. 3, temas relacionados con los derechos civiles y polticos de los habitantes del pas. A tal efecto, el Congreso sugiri introducir un nuevo captulo en la Primera Parte de la Constitucin Nacional. Es as que la Convencin Reformadora incorpor, a esa Primera Parte, un Captulo Segundo bajo el nombre de Nuevos derechos y garantas. 11.1. Antecedentes constitucionales La Constitucin Nacional en su texto, tanto anterior como posterior a la reforma de 1994, enuncia generosamente todos los derechos y garantas que configuran la esencia de la libertad y dignidad del ser humano. Lo hace en lo que actualmente es el Captulo Primero de su Primera Parte, desde el art. 1 hasta el 35. Algunos de esos derechos y garantas estn previstos de manera expresa y categrica como, a ttulo de ejemplo, resulta de los arts. 14, 14 bis, 17, 18, 19, 20, 23, 28, 29 y 32. Los restantes derechos y garantas estaban y estn contemplados en la clusula residual del art. 33. Un conocimiento incompleto sobre los orgenes y alcances de esta clusula explican las razones que Indujeron a los Convencionales de 1994 para incorporar el actual Capitulo Segundo de la Primera Parte de la Ley Fundamental. La nica excepcin la configuran las formas semidirectas de democracia, previstas en los arts. 39 y 40, que estaban vedadas a la luz de una correcta interpretacin del art. 22 que, al establecer la forma representativa de gobierno, dispone que El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autorida.des creadas por esta Constitucin... El art. 33 fue incorporado en 1860. En la sesin del 1 de mayo de 1860, de la Convencin del Estado de Buenos Aires, le correspondi a Domingo F. Sarmiento informar sobre las razones que haban impulsado a propiciar la incorporacin del art. 33 destacando, entre otros conceptos, que todas las Constituciones han repetido esta clusula como indispensable para comprender en ella todas aquellas omisiones de los derechos naturales, que se hubiesen podido hacer, porque el catlogo de los derechos naturales es inmenso. Como el convencional Esteves Sagu consider que la norma era innecesaria, pues reiteraba los principios incorporados a los arts. 14 y 19 de la Constitucin, Bartolom Mitre destac que Si el seor diputado que habl antes hubiera estudiado la filiacin de la Idea, no habra partido de un punto de vista distinto del que se ha colocado la comisin. Si el seor diputado hubiera consultado por los elementos del derecho, y hubiera dividido las cosas, las personas y las acciones, habra prescindido de las personas y se habra fijado en las cosas; habra advertido que es uno de los puntos en que el derecho moderno ha enseado ms, porque no slo Leg Isla para el individuo, sino para el pueblo como entidad colectiva no slo legisla para la soberana individual de cada hombre, sino para ese ser moral que se llama sociedad, y que cientficamente hablando tiene derechos distintos, y distinto modo de legislar. Bien pues: todos estos derechos no pueden estar comprendidos en ese artculo que dice: ningn habitante del Estado est obligado a hacer lo que la ley no manda. Eso es del derecho personal, pero los diversos ejemplos que citan los miembros de la comisin, no provienen de acciones particulares, sino de facultades que pueden abrogarse los gobiernos respecto de los pueblos. Por ejemplo, el congreso de gobernadores de que sali el Acuerdo de San Nicols. Las facultades extraordinarias acordadas a un ministro, no es la prohibicin de un derecho acordado a un individuo: es la usurpacin de los derechos de todo un pueblo. As es que pido al seor diputado se fije en esta distincin fundamental esto no es para los individuos, para las acciones aisladas, ni para los derechos del ciudadano, sino para los derechos del pueblo, para ese ser colectivo que se llama humanidad, y que ha consignado en el catlogo de sus derechos, principios inmortales, que son su propiedad, que son el resultado de la civilizacin, y a los cuales se subordinan todas las leyes, a la vez que domina la marcha de los gobiernos que le han dado para que los hagan cumplir y respetar. El derecho que nos ocupa es una conquista de la humanidad, y debe consignarse expresamente para hacerlo ms firme y valedero, y para que la interpretacin de lo contrario no lo anule de hecho. A su vez, en el informe de la Comisin Examinadora de la Constitucin Federal presentado a la Convencin del Estado de Buenos Aires, se destacaba que Los derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza, como los derechos de los pueblos, que conservando su independencia se federan con otros, no pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante de esa deficiencia de la letra de la

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ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque fluyen de la razn del gnero humano, del objeto mismo de la reunin de los hombres en una comunin poltica, y del fin que cada Individuo tiene derecho a alcanzar. El objeto primordial de los gobiernos, es asegurar y garantir esos derechos naturales de los hombres y de los pueblos; y toda ley que los quebrantase, destruira los fundamentos de la sociedad misma, porque ira contra el principio fundamental de la soberana; porque ira contra la voluntad de los individuos y de los pueblos, aun cuando para ello se invocase la inmolacin de los derechos individuales, como en algunas democracias de la antigedad, el lucro de un gran bien pblico; porque los derechos individuales siempre deben ser salvados; porque tal es el fin primordial de toda sociedad. El derecho civil, el derecho constitucional, todos los derechos creados por las leyes, la soberana misma de los pueblos, puede variar, modificarse, acabar tambin, para reaparecer en otro derecho civil o en otro derecho poltico, o por el tcito consentimiento de la nacin o por las leyes positivas: pero los derechos naturales, tanto de los hombres como de los pueblos constituidos por la divina Providencia (segn las palabras de la Ley Romana), siempre deben quedar firmes e inmutables. sta fue la solemne declara- clon del pueblo romano, aun en tiempo en que haban desaparecido sus libertades. No era Indispensable, sin duda, la declaracin expresa de tales derechos en la Constitucin, desde que por el art. 101 los pueblos conservan todo el poder no delegado al gobierno federal. As fue que la Declaracin de los Derechos no se Incluy en la Constitucin de los Estados Unidos, cuando fue presentada a los diversos estados: y las enmiendas que ellos propusieron para salvar tales derechos, y que fueron aceptadas, tuvieron por objeto limitar la lata interpretacin de algunos artculos constitucionales, que podran de alguna manera herirlo. Una declaracin de los derechos intransmisibles de los pueblos y de los hombres, en un gobierno que consiste en determinarlos poderes limitados por su naturaleza, no poda ni deba ser una perfecta enumeracin de los poderes y derechos reservados. Bastaba en todas cosas algn ejemplo de la enumeracin de determinados derechos reservados, sin que por esto todos los derechos de los hombres y de los pueblos, quedasen menos asegurados que si estuviesen terminantemente designados en la Constitucin; tarea imposible de llenar por los variados actos que pueden hacer aparecer derechos naturales, as en los individuos como en la comunidad. Por lo tanto, la enumeracin que se hace en la primera parte de la Constitucin de la Confederacin, de los derechos y garantas de los individuos, que en algunos casos se hace extensiva a los pueblos como entidades colectivas, no deben tomarse sino como ejemplos para ir de lo conocido y expreso, a lo desconocido o tcito: puesto que no es posible consignar en las Constituciones los que son una consecuencia lgica del principio ya establecido. Pero para mayor claridad, para evitar todo avance de los poderes pblicos, sobre los derechos individuales, la comisin acept dos de los artculos de enmiendas de la Constitucin de los Estados Unidos, y son los siguientes..., procediendo, a continuacin, a transcribir los textos de los arts. 33 y 32 de la Constitucin. Destacando la relacin entre los contenidos de ambas normas, en el informe de la Comisin Examinadora, y tras agotar el anlisis del art. 33, se expres: Siendo la palabra escrita o hablada, uno de los derechos naturales de los hombres que derivan de la libertad de pensar, l se halla comprendido entre los derechos intransmisibles de que se ha hablado. En igual sentido, en el nmero 6 de El Redactor, se resalt, con referencia al art. 33, Que esta declaracin serva para fijar la interpretacin de la Constitucin misma, por sus principios fundamentales y objeto contra los que querran suponer que la letra autoriza a restringir una libertad, o que lo que en la Constitucin no est expresamente dicho, no es constitucional, ni tiene valor legal; con lo cual se pervierte el espritu, y se falsea el fin que consultan las Constituciones, agregando a continuacin y con referencia al art. 32, Que estos mismos principios haban aconsejado sustraer a la accin del Congreso de los Estados Unidos, la legislacin de la prensa, para asegurar as a la libertad de pensar un derecho anterior y superior a toda Constitucin. Tales documentos clarifican la Interpretacin del art. 33 de la Constitucin, en orden a que no alude solamente a los derechos naturales de los Individuos, sino tambin a los derechos de la sociedad resultantes del principio bsico de la soberana poltica. Sobre la base de tales antecedentes, la interpretacin jurisprudencial y doctrinaria del art. 33, fcilmente se arriba a la conclusin de que los actuales arts. 36, 37, 38. 41, 42 y 43 de la Constitucin Nacional ya estaban comprendidos en su art. 33. 11.2. Validez de la reforma constitucional Entendemos que la incorporacin del Captulo Segundo de la Primera Parte de la Constitucin, a pesar de los reparos doctrinarios que nos pueda merecer, disfruta de validez.

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Es cierto que, conforme a los arts. 6 y7 de la ley n 24.309, se estableci categricamente que son nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones que se Introduzcan sobre las declaraciones, derechos y garantas contenidas en el actual Capitulo Primero de la Primera Parte de la Constitucin. Pero tambin es cierto que la ley n 24.309 previ expresamente, entre los temas sometidos a la consideracin de la Convencin Reformadora, la posibilidad de incorporar a la iniciativa y consulta popular; garantas de la democracia en cuanto a la regulacin constitucional de los partidos polticos, sistema electoral y defensa del orden constitucional; preservacin del medio ambiente; defensa de la competencia, del usuario y del consumidor; y la consagracin expresa del hbeas corpus y del amparo. Todo ello bajo la condicin de no modificar los contenidos de los arts. 1 a 35 de la Constitucin Nacional. La interpretacin sistemtica de estas normas y de los preceptos formulados por la Convencin Reformadora, conduce a la conclusin de que la reglamentacin e interpretacin de estas ltimas no puede, en modo alguno, conducir a la modificacin o derogacin de los derechos y garantas que ya estaban contempladas, expresa o implcitamente, en la Ley Fundamental. Esta interpretacin est reforzada por el art. 75, inc. 22, de la Constitucin que, al asignar jerarqua constitucional a ciertos tratados internacionales sobre derechos humanos, lo hace bajo la condicin de que no derogan artculo alguno de la Primera Parte de la Ley Fundamental, y que solamente deben ser entendidos como complementarios de los derechos y garantas que ella reconoce. Esto no significa, claro est, que existan dos categoras de derechos y garantas: los enunciados en el Captulo Primero y los establecidos en el Captulo Segundo de la Constitucin. Todos ellos estn en un plano de igualdad en su manifestacin individual y social, aunque no necesariamente cuando se proyectan sobre una dimensin institucional o estratgica como acontece, bajo ciertos supuestos, con la libertad de expresin a travs de los medios tcnicos de comunicacin social. Sin embargo, y con la salvedad de las clusulas establecidas por los arts. 39 y 40, que configuran una extensin aclaratoria del art. 22, los derechos y garantas de los arts. 36, 37. 38, 41. 42 y 43 no podrn ser interpretados necesariamente como modificatorios o restrictivos de los principios enunciados en el Capitulo Primero de la Primera Parte de la Constitucin. Debern ser entendidos como complementarios de estos ltimos conforme con los principios bsicos emanados de los arts. 19 y 28 de la Constitucin. 11.3. Concepto de libertad y derecho La libertad, y la idea que ella representa en el pensamiento de cada individuo, constituye el concepto que con mayor frecuencia aparece citado en el curso de la historia de la humanidad. Los documentos jurdicos, los discursos sociales, las obras doctrinarias, mencionan continuamente la palabra Libertad. Todos los sistemas polticos, tanto personalistas como transpersonalistas, proclaman que su objetivo es la libertad, aunque los contenidos que se le asignan resulten inconciliables. Las leyes, las Constituciones, los actos de gobierno, las revoluciones, las conquistas ms importantes del espritu humano y los ms absurdos atentados contra la dignidad humana se gestaron y se producen invocando la libertad. La libertad, como expresin de la necesidad espiritual y fsica ms elemental del hombre, trasciende el marco individual para proyectarse en la esencia de la organizacin poltica global, y constituir la razn de ser de un Estado de Derecho en el proceso del movimiento constitucionalista. A pesar de las dificultades que se presentan para definir el concepto de libertad, y a pesar de los movimientos de los ms variados significados que se le asignan a ese vocablo, le asiste la razn a Linares Quintana cuando nos ensea que libertad es una palabra tan antigua como la historia del hombre, y que la propia historia de la humanidad puede ser sintetizada como la historia de la lucha eterna del hombre por la libertad. La libertad es una idea global comprensiva de la actividad humana que se desenvuelve en el mbito privado y social. Es, sustancialmente, un concepto individual que se traduce en una fuerza, en una energa de que dispone el hombre para crear y ejecutar sus ideas con absoluta independencia. Para colmar sus aspiraciones y el logro de su personalidad de acuerdo con las metas establecidas en su pensamiento. Ese concepto individual se proyecta sobre la vida social generando las libertades civiles y polticas que, al desenvolverse en un marco de convivencia, estn sujetas a una reglamentacin razonable emanada del poder poltico. El concepto individual de libertad se traduce as en un valor jurdico social que la organizacin poltica debe preservar y coordinar. Ese valor jurdico social presupone un orden normativo y una seguridad. Un orden normativo que disee los amplios espacios para el desarrollo armnico de las libertades individuales, y una seguridad jurdica traducida en las garantas tutelares de la actividad del hombre. Si bien es cierto que libertad es una palabra tan antigua como la historia del hombre, tambin es cierto que su trascendencia cultural con un significado universal, aunque a veces difuso, se concreta a partir del

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siglo XVIII, con el desarrollo del movimiento constitucionalista. La libertad individual gener la libertad poltica, y sta, a su vez, la libertad social en sus ms variadas expresiones. El arte, la filosofa, la msica, la poesa, la educacin y otras manifestaciones de la creatividad del hombre comenzaron a estar intensamente impregnadas por el concepto de libertad, desembocando en un cauce progresista que supera cualquier tipo de trabas que se pretendan implantar y que conduce a situaciones enriquecedoras del espritu humano. La idea primaria que representa el concepto de libertad, se traduce en una oposicin, en dos polos antagnicos que son la libertad como energa o fuerza para alcanzar un objetivo y la imposibilidad de su concrecin. Esa imposibilidad, como elemento negativo de la libertad, se manifiesta en tres rdenes diferentes: en la violencia o fuerza. fsica o espiritual, que impide alcanzar el objetivo: en la sumisin o esclavitud del hombre frente a los impulsos externos o frente a su propia ineptitud espiritual para superar las pasiones que anulan su libertad; en la necesidad que conduce al hombre a abandonar las metas elevadas que se pudo haber fijado en funcin de su dignidad natural. Esa imposibilidad, al excluir la libertad, permite la tipificacin de esta ltima, tambin en tres rdenes diferentes: la libertad como exencin de la violencia o como energa que supera las trabas impuestas por la violencia; la libertad como exencin de la sumisin mediante un acto volitivo interno o mediante la compulsin sobre la accin externa; la libertad como exencin de la necesidad que se exterioriza cuando el hombre tiene conciencia de ella y despliega su energa espiritual para superarla. En cada una de estas tres hiptesis, la libertad, adems de exteriorizarse en un acto voluntario, se traduce en conductas impregnadas por el deseo del hombre de alcanzar un objetivo trascendente; de superar las barreras interiores o exteriores de la violencia, la sumisin o la necesidad por l conocidas mediante el despliegue de una actividad fsica o intelectual que le permite alcanzar los objetivos trascendentes que establece su naturaleza o su raciocinio. Si bien filosficamente la libertad es una idea representativa de las aspiraciones individuales del hombre que se traduce en una presunta potestad para hacer o conseguir un resultado determinado, no se trata del concepto jurdico que tiene relevancia en el derecho constitucional. La libertad jurdica no es simplemente esa concepcin metafsica, aunque con frecuencia ella es utilizada para caracterizar el concepto jurdico de la libertad. La libertad jurdica trasciende el marco subjetivo del individuo y est integrada por todo el conjunto de atributos naturales o positivos que la ley le asigna al hombre en funcin de la idea poltica dominante. La libertad es, as, el conjunto de atributos que la ley le confiere a una entidad que alcanza la jerarqua de persona, y que se hacen efectivos en las relaciones sociales mediante su corporizacin en derechos. La libertad es el atributo de la persona, y el derecho es el procedimiento e Institucin establecido por la ley para hacer efectiva esa libertad jurdica. As, la persona es titular de libertades jurdicas que se traducen en derechos dentro del mbito de la convivencia social. La libertad filosfica es un ideal individual que puede tener aceptacin colectiva. La libertad jurdica es la tipificacin legal de aquella libertad individual. El derecho es el instrumento para la concrecin de la libertad en las relaciones sociales. La institucionalizacin de la libertad conduce necesariamente a forjar el derecho como instrumento que garantiza su efectividad. El ordenamiento jurdico, al consagrar la libertad y su caracterizacin, ofrece al individuo una amplia gama de posibles comportamientos normativos para cristalizar aquella libertad. Tales comportamientos reciben el nombre de derechos subjetivos, mediante cuyo ejercicio la persona podr disfrutar de los beneficios de la libertad jurdica. La libertad es la esencia, y los derechos subjetivos los medios legales para tornarla efectiva en la convivencia social. La libertad jurdica, que puede no coincidir plenamente con la libertad filosfica, determina los atributos normativos de una persona y le confiere los Instrumentos, que son los derechos subjetivos, para al ejercicio de esa libertad en sus relaciones con otras personas y con la organizacin poltica global. Esto nos conduce a descartar aquellas definiciones de la libertad que la limitan a la idea de un hacer o dejar de hacer. La libertad es un atributo que distingue a la persona y que se expresa en su potestad de exigir un comportamiento determinado del Estado y dems particulares mediante el ejercicio de los derechos subjetivos. La esfera de la autonoma individual es la libertad, y la potestad para hacerla efectiva es el derecho a la libertad. Pero esa autonoma y esa potestad no son las que concibe aisladamente en su seno el individuo, sino aquellas que aparecen reconocidas y consagradas en las normas jurdicas que, a los fines de su legitimidad, debern reflejar fielmente la idea poltica dominante y el concepto de libertad que de ella emana. La libertad, tal como la concibe el individuo en su mbito personal, puede ser absoluta e incontrolable, o estar sujeta a limitaciones subjetivas carentes de generalidad. De existir tales limitaciones, ellas estarn impuestas por las normas morales a las que se subordina el individuo. Pero la libertad constitucional, en su condicin de libertad jurdica, no presenta tales caractersticas.

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La libertad jurdica es esencialmente limitada y controlable, por cuanto se manifiesta en la convivencia social organizada. Sin un orden y sin lmites para la libertad, es imposible que exista la libertad constitucional. La relacin armnica entre los individuos, y la relacin armnica entre ellos y la organizacin poltica global, impone necesariamente restricciones para la libertad, que son expresadas en las normas jurdicas que la regulan. En toda sociedad polticamente organizada la libertad aparece limitada en el orden que ella establece. Pero en un sistema democrtico constitucional esas limitaciones a la libertad deben ser razonables, respondiendo a la necesidad de salvaguardar los intereses individuales y los intereses de la comunidad. Es por ello que las limitaciones a la libertad no pueden conducir a su total desconocimiento, y que sus regulaciones deben ser objeto de una interpretacin restrictiva. Si la libertad jurdica fuera absoluta, tal como puede ser concebida por algn pensamiento filosfico, sera imposible concretar una vida social en libertad. Por tal razn, la libertad constitucional est condicionada a la adecuacin del individuo al orden jurdico de la sociedad global. Sin esa subordinacin al ordenamiento jurdico, no puede expresarse una sociedad organizada y la libertad constitucional no ser tal. En tal caso no habr libertad, sino libertinaje. En el ordenamiento constitucional no existen las libertades absolutas. Ni siquiera la libertad de vivir, institucionalizada en el derecho a la vida, reviste carcter absoluto. Todas las libertades individuales, aunque Importen el reconocimiento de libertades naturales del hombre, as como tambin todas las libertades sociales establecidas por la ley, estn sujetas a reglamentaciones que, como tales, son restricciones razonables a ellas, Impuestas para armonizar los intereses individuales y satisfacer el bien comn que motiva la creacin de la organizacin poltica global. La relacin entre la libertad constitucional y sus limitaciones, impuestas por el orden social, permite precisar sus contenidos. Se trata de una libertad jurdica y no extrajurdica. Es una libertad relevante, en cuanto tiene previstos efectos jurdicos. Es una libertad lcita, en cuanto no se concibe jurdicamente la presencia de una libertad ilcita y s los efectos antijurdicos de un comportamiento humano que es su causa eficiente. 11.4. Concepto de garantas constitucionales Las garantas constitucionales son todas aquellas instituciones que en forma expresa o implcita estn establecidas por la Ley Fundamental para la salvaguarda de los derechos constitucionales y del sistema constitucional. Si bien en el lenguaje corriente los vocablos derechos y garantas son empleados como sinnimos, sus significados difieren completamente en el lenguaje jurdico. Los derechos son las regulaciones jurdicas de las libertades del hombre. Son la esencia jurdica de la libertad, mientras que las garantas son los instrumentos Jurdicos establecidos para hacer efectivos los derechos del hombre. En el marco constitucional, las garantas son los medios que la Ley Fundamental pone a disposicin de los hombres para sostener y defender sus derechos frente a las autoridades, los individuos y los grupos sociales, y sin las cuales el reconocimiento de estos ltimos ser un simple catlogo de buenas intenciones. La garanta es el instrumento que la ley otorga al individuo para que, por su intermedio, pueda hacer efectivo cualquiera de los derechos que esa misma ley le reconoce, y el Instrumento que tiene el sistema constitucional para asegurar su subsistencia. Es la proteccin prctica y concreta que se dispensa a los derechos del hombre, de modo que la inexistencia o fracaso de una garanta no significa la negacin de un derecho, sino su inaplicabilidad positiva por la inexistencia de aqulla, y la eventual suspensin de una garanta no significa la suspensin del derecho respectivo, as como tambin la suspensin de un derecho Implica, necesariamente, la suspensin de la garanta, al privar a sta de su objetivo especfico. Como medios de defensa y proteccin de los derechos del hombre, las garantas son susceptibles de diversas acepciones. As, se suele distinguir: 1) enfoque restrictivo, que limita las garantas constitucionales a ciertos procedimientos judiciales. como el proceso sumarsimo, el amparo, el hbeas corpus, y a ciertas reglas procesales como la garanta de no declarar contra s mismo o la autoincriminacin; 2) enfoque estricto que, adems de los citados en el caso anterior, incluye tambin a todos los procedimientos judiciales destinados a proteger los derechos, tales como el juicio previo, la inviolabilidad de la defensa en juicio, el juzgamiento por juez natural; 3) enfoque amplio, que abarca adems a las garantas polticas como la divisin entre el poder constituyente y los poderes constituidos, la divisin de los poderes constituidos, la renovacin de los gobernantes, la publicidad de los actos gubernamentales; 4) enfoque genrico, que comprende todos los medios o recursos establecidos por la Constitucin para la defensa de los derechos individuales y de las Instituciones constitucionales.

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Un sector importante de la doctrina constitucional limita el mbito de las garantas constitucionales a los remedios procesales que se hacen valer por ante el organismo judicial, encaminados a la proteccin y el amparo de todos los aspectos de la libertad. Tales remedios pueden ser invocados aunque no exista una ley que los reglamente y aunque la Constitucin no los mencione en forma expresa, conforme a la doctrina consagrada por la Corte Suprema de Justicia en el caso Sin, al reconocer la garanta constitucional de la accin de amparo que no estaba contemplada en la legislacin reglamentar1a. Nosotros entendemos que las garantas constitucionales son todos los recursos establecidos en forma expresa o implcita por la Constitucin, y cuyos alcances no se limitan a la defensa de los derechos individuales y sociales, sino que tambin se extienden a la defensa de las instituciones y del sistema constitucional. Su concrecin prctica puede, frecuentemente, traducirse en remedios procesales que se hacen valer por ante los organismos judiciales, pero tambin puede ocurrir lo propio por vas extraas al Poder Judicial, como en los casos del estado de sitio y la intervencin federal, que son verdaderas garantas del sistema constitucional. La manifestacin de una garanta constitucional presupone tres elementos: 1) un inters legtimo asegurado por la Constitucin, resultante de un derecho individual, un derecho social o del sistema institucional; 2) un riesgo o peligro para el inters tutelado por la Ley Fundamental; 3) un instrumento jurdico idneo para disipar ese riesgo o peligro. Las garantas constitucionales, como remedios constitucionales destinados a preservar las libertades individuales y el sistema constitucional, pueden ser objeto de diversas clasificaciones. As, se distingue entre las garantas especficas y las genricas. Son garantas genricas aquellas por cuyo intermedio pueden ser tuteladas todas las libertades constitucionales, como por ejemplo la garanta del debido proceso. Son garantas especficas aquellas que se aplican con referencia a una libertad en particular. Tal es lo que acontece con la prohibicin de la censura previa para el ejercicio de la libertad de expresin mediante los medios tcnicos de comunicacin social (art. 14 C.N.), o la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia epistolar y de los papeles privados (art. 18 C.N.). Las garantas tambin pueden ser individuales o colectivas, segn que su sujeto sea un individuo o un grupo social. Tambin pueden ser personales o institucionales, segn que su finalidad sea la de proteger los derechos del individuo en su condicin de titular natural de los mismos, o la de proteger ciertos mbitos de la conducta de los hombres debido al rol institucional que desempean. Entre estos ltimos cabe citar la estabilidad en el empleo para los representantes gremiales (art. 14 nuevo C.N.), o la inviolabilidad congresional del art. 68 de la Constitucin, o la intangibilidad de las remuneraciones que perciben los magistrados judiciales (art. 110 C.N.). Tambin cabe distinguir entre las garantas constitucionales de carcter civil y las polticas, teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos ejercidos por quienes disponen del instrumento tutelar previsto por la Constitucin. As, configura una garanta poltica la prohibicin de la pena de muerte por causas polticas establecida por el art. 18 de la Ley Fundamental. Las garantas constitucionales estn enunciadas a lo largo del texto de la Ley Fundamental, tanto en su primera como en su segunda parte. Si bien en su primera parte se hace referencia a las Declaraciones, derechos y garantas, ello no significa que aqullas no estn contempladas en el restante articulado de la Constitucin. Asimismo, el reconocimiento de las garantas no requiere de una expresa previsin constitucional, por cuanto su art. 33 dispone que las garantas que enumera la Constitucin no sern entendidas como negacin de otras garantas no enumeradas, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. 12. EL ORDEN CONSTITUCIONAL En todo sistema poltico democrtico constitucional, basado sobre los principios formulados por el movimiento constitucionalista y la doctrina esquemtica del Estado de Derecho, se aspira a concretar la perdurabilidad del orden constitucional. El orden constitucional, resultante de los principios rectores consagrados en la Ley Fundamental, debe prevalecer sobre las patologas del orden poltico gestadas por el comportamiento de gobernantes y gobernados. Sin embargo, la experiencia poltica nos revela que, con lamentable frecuencia, se producen profundas alteraciones en el orden constitucional mediante diversos factores coercitivos. Tales factores se pueden exteriorizar en una frontal y arbitraria desobediencia a la Constitucin, ya sea mediante la explcita negacin del derecho, o mediante artificios doctrinarios que, bosquejando una separacin artificial entre el Estado y la Constitucin, justifican la violacin de sta mediante la invocacin de la llamada razn de Estado. La manifestacin de tales factores coercitivos y su aceptacin por el pueblo son consecuencias de una crisis institucional. Crisis en cuyo curso el hombre se aparta de los valores democrtico constitucionales y

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los suplanta con elementos transpersonalistas que le brindan una aparente e inmediata seguridad. El medio para alcanzarlos, claro est, es la ruptura del orden constitucional. Las crisis que afectan al orden constitucional pueden ser de diversas especies. Segundo V. Linares Quintana, desarrollando el pensamiento de Paul Leroy, las sintetiza en las siguientes: 1. Situaciones que ponen en peligro la subsistencia, Independencia o Integridad territorial del Estado. 2. Situaciones generadas por una Intensa voluntad de modificar el rgimen poltico mediante la subversin e insurreccin. 3. Crisis econmicas y sociales cuyas fuerzas de desenvolvimiento superan todos los lmites establecidos por el orden constitucional. 4. Crisis de las instituciones constitucionales por su funcionamiento deficiente en manos de gobernantes que carecen de idoneidad. La ruptura del orden constitucional como consecuencia de estas crisis se exterioriza en: 1. La destruccin del orden constitucional mediante una revolucin que suprime la Constitucin vigente. 2. La suspensin de la Constitucin mediante un golpe de Estado que, por propia voluntad o por los factores polticos en juego, no alcanza a destruir completamente al orden constitucional existente. 3. La ruptura del orden constitucional como consecuencia de su incumplimiento por gobernantes o gobernados, que conduce a la transformacin de una Constitucin normativa en una Constitucin nominal. Coadyuva a la ruptura del orden constitucional en el siglo XX un factor socio poltico al cual no se le ha prestado la debida atencin. Se trata del llamado proceso de desconstitucionalizacin que, por la ausencia de una adecuada educacin democrtica o por la insensibilidad de algunos dirigentes polticos para los cuales los medios antidemocrticos justifican el logro de los fines perseguidos, conducen en definitiva a la prdida del valor jerrquico de una Constitucin. Sobre el particular, Karl Loewenstein afirma que en el proceso de desconstitucionalizacin se manifiestan dos fenmenos. El primero hace referencia al hecho de que la Constitucin, aun en los Estados con tradicin normativa, no ser observada tan escrupulosamente por los detentadores del poder como lo era antes; no se actuar siempre de la manera que beneficie a la Ley Fundamental del Estado. El segundo se refiere a la alarmante indiferencia de la masa de los destinatarios del poder frente a la Constitucin, actitud psicolgica que puedeconducir, finalmente, a una atrofia de la conciencia constituciorial. Los peligros que genera la crisis constitucional para la estabilidad y perdurabilidad del orden constitucional se remedian mediante el accionar de gobernantes idneos y de remedios institucionales que, dentro del marco del orden jurdico, permitan afrontar exitosamente las emergencias de la vida poltica y social. Habr entonces la omnipotencia de una Constitucin, pero no la omnipotencia de un hombre, y entonces habr Limitaciones ms o menos opresoras, pero nunca caprichosas, injustas, vejatorias. Lo peor del despotismo no es su dureza, sino su Inconsecuencia, y slo la Constitucin es inobjetable. La Patria se salvar por la ley y no por la razn del Estado. Pero resulta sumamente pueril creer que tales peligros pueden ser remediados simplemente con la insercin de una clusula constitucional que prohba la ruptura del orden constitucional. En su momento, los textos constitucionales de El Salvador y Guatemala establecan que el derecho de Insurreccin, que esta Constitucin reconoce, no producir en ningn caso la abrogacin de las leyes; queda limitado en sus efectos a separar, en cuanto sea necesario, a los funcionarios mientras se substituyen en la forma legal, o que el principio de alternabilidad en el ejercicio del cargo de presidente de la repblica es imprescindible para el sistema poltico nacional y el pueblo podr recurrir a la rebelin cuando se osare conculcar dicho principio. Igual temperamento sigue el art. 136 de la Constitucin de Mxico, en el cual se inspiraron los convencionales de 1994 para redactar el art. 36 de la Constitucin Nacional. La norma mexicana dispone: Esta Constitucin no perder su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelin se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno pblico se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad se restablecer su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, sern juzgados, as los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelin, como los que hubieren cooperado a sta. En el texto constitucional anterior a la reforma de 1994, no exista una disposicin similar a la del actual art. 36. La ruptura del orden constitucional en las formas violentas, manifiestas y groseras producidas en el curso del siglo XX, era un fenmeno inaceptable para los constituyentes imbuidos de una profunda fe democrtica que hacan extensiva a sus conciudadanos.

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Por tal razn, se limitaron a Insertar la clusula categrica del art. 29 que asigna, a quienes incurran en la ruptura del orden constitucional la pena de los informes traidores a la Patria, sin perjuicio de declarar a sus actos de una nulidad insanable. Las diversas hiptesis que contempla el actual art. 36 de la Constitucin ya estaban contempladas en el art. 29 aunque, por imperio de los acontecimientos polticos, no llegaron a ser aplicadas. No hay razn alguna para pensar que no acontecer lo propio con la actual clusula 36, aunque hacemos votos para que los males que ella prev jams se transformen en una triste realidad. El art. 36 dispone: Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Estos actos sern Insanablemente nulos. Sus autores sern pasibles de la sancin prevista en el art 29, Inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas. Tendrn las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitucin o las de las provincias, los que respondern civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas sern imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artculo. Atentar asimismo contra el sistema democrtico quien Incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos pblicos. El Congreso sancionar una ley sobre tica pblica para el ejercicio de la funcin. 12.1. Los actos de fuerza El art. 36 de la Ley Fundamental prev la ruptura del orden constitucional por actos de fuerza. Un golpe de Estado o un acto revolucionario por el cual se accede al ejercicio del poder, son los actos de fuerza que usualmente se producen en el curso del proceso poltico y que acarrean la ruptura del orden constitucional. Sin embargo, tambin es viable la ruptura del orden constitucional por actos no violentos y carentes de la fuerza a que alude el art. 36. Proseguir en el ejercicio del mandato constitucional por miembros de los poderes legislativo o ejecutivo, al margen de lo dispuesto por la Constitucin, tambin son actos que producen la ruptura del orden constitucional aunque estn desprovistos de fuerza o violencia. Inclusive, tales actos pueden ser convalidados por un poder judicial dependiente de la voluntad de los rganos polticos, pero no por ello quedarn exentos de la previsin finalista del art. 36. De modo que la referencia a actos de fuerza no puede ser objeto de una interpretacin literal o semntica, sino de una interpretacin teleolgica y sistemtica. Atendiendo a la finalidad de esta clusula, as como tambin a los arts. 22, 29 y 109 de la Constitucin, la expresin actos de fuerza alude a todo procedimiento por el cual se accede o conserva el poder gubernamental mediante cursos de accin reidos con los preceptos constitucionales y aunque no sean, propiamente hablando, actos de fuerza fsica o de violencia. No todo acto de fuerza, con el sentido que le atribuimos, est previsto en el art. 36. Toda violacin de la Constitucin o de sus leyes reglamentarias es un acto de fuerza en la medida que Impide, al menos transitoriamente, la plena vigencia de la Constitucin. Vulnerar un derecho individual o social, desconocer una garanta constitucional en un caso especfico, son comportamientos que lesionan a la Ley Fundamental, pero que no harn pasibles a sus autores, ya sean gobernantes o gobernados, de las sanciones previstas en el art. 36. La norma exige que los actos de fuerza estn dirigidos contra el orden institucional y el sistema democrtico (primer prrafo), y que como consecuencia de ellos se produzca un resultado determinado: interrumpir la observancia de la Constitucin Nacional. El orden institucional es el que regula los cargos gubernamentales y la forma federal del Estado. El sistema democrtico abarca tanto aspectos polticos, reflejados en la participacin del pueblo en la formacin de la voluntad poltica estatal, como aspectos referentes a una forma de vida basada sobre el respeto, la tolerancia, la armnica convivencia social y la plena vigencia de la libertad y dignidad del hombre. Quizs, en lugar de hacer referencia a contra el orden institucional y el sistema democrtico, hubiera sido preferible emplear una frmula alternativa. Porque, tanto cuando se vulnera el orden institucional, como cuando se vulnera el sistema democrtico, se opera la ruptura del sistema constitucional. Sin embargo, acudiendo nuevamente a la interpretacin finalista, consideramos que la previsin del art. 36 es aplicable en cualquiera de las dos hiptesis: vulnerar el orden Institucional o vulnerar el sistema

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democrtico. 12.2. Consecuencias de los actos de fuerza El art. 36 de la Ley Fundamental prev las consecuencias que traern aparejados los actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Tales actos sern insanablemente nulos, lo cual importa privarles de toda validez con efecto retroactivo. Sin embargo, la nulidad de esos actos en el orden de las relaciones civiles que generen ser relativa o Inexistente, porque sera irrazonable desconocer la validez de las relaciones jurdicas establecidas entre particulares, o entre ellos y el Estado, como consecuencia de la coaccin proveniente de un gobierno Inconstitucional pero dotado de todos los atributos del poder. Para los autores de tales actos de fuerza, el art. 36 establece tres sanciones: 1. La sancin prevista por el art. 29 de la Ley Fundamental. La pena de los infames traidores a la Patria, que requiere la previsin por una ley reglamentaria y la debida tipificacin de las conductas. 2. La inhabilitacin a perpetuidad para ocupar cargos pblicos. Esta norma tambin requiere de una ley reglamentaria que atribuya al Poder Judicial la aplicacin de la sancin correspondiente. 3. La exclusin de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas. Se trata de una clusula operativa que impide el ejercicio de las facultades pertinentes al Congreso Nacional y al Presidente de la Repblica, siendo extensible a las autoridades provinciales. El art. 36 no limita la aplicacin de estas sanciones a los autores de los actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Lo hace extensivo a todas las personas que, como consecuencia de tales actos, usurpen las funciones previstas para las autoridades gubernamentales de la Nacin o de las provincias. Aade, para estos ltimos, la responsabilidad civil y penal por los actos que ejecuten, disponiendo que las acciones judiciales respectivas sern imprescriptibles. Si bien la norma contempla solamente la situacin de quienes asuman cargos gubernamentales como consecuencia del acto de fuerza, entendemos que ella tambin es aplicable a las personas que, sin llegar a ocupar cargos gubernamentales, fueron los artfices o protagonistas de dicho acto interruptivo del orden constitucional. 12.3. El derecho de resistencia El art. 36 de la Constitucin, en su cuarto prrafo, reconoce a todos los ciudadanos el derecho de resistencia contra quienes ejecuten los actos de fuerza que interrumpen el orden constitucional. Este derecho debe considerarse extensivo frente a los actos que realicen quienes usurpen las funciones asignadas a las autoridades nacionales o provinciales por las respectivas Leyes Fundamentales. Es un tema opinable y de muy difcil decisin tcnico jurdica, si es polticamente conveniente prever y regular el derecho de resistencia en un texto legal. Bien dice Linares Quintana que el pueblo tiene un derecho natural de resistencia a la opresin y un derecho natural de revolucin., ninguno de los cuales puede ni debe ser encasillado jurdicamente: ya que existen no en virtud de la Constitucin sino a pesar y al margen de ella, como facultades inherentes e inalienables del ser humano, derivadas de su libertad natural. Quienes lo ejercen, son responsables ante Dios y ante la historia por las consecuencias buenas o malas que puedan acarrear. El sistema democrtico constitucional presupone su continuidad, de instituciones estables y de un gobierno que acate fielmente los preceptos de la Ley Fundamental. Sin embargo, la perversin de un gobierno constitucional o la destitucin ilegal de las autoridades legtimamente constituidas, son fenmenos polticos que se producen en todas partes del mundo y con lamentable frecuencia cuando no estn consolidados los valores personalistas de un sistema democrtico. En tales casos, con similar asiduidad, tambin se observa cmo los gobiernos inconstitucionales, ya sea por la forma en que ejercen el poder o por la forma en que accedieron a ese poder, son destituidos por la violencia mediante la reaccin espontnea u organizada de un pueblo. El derecho de resistencia se ejerce tanto frente a un gobierno Inconstitucional como ante un gobierno desptico. En ambos casos, es un derecho natural y subjetivo. Individual y social, por el cual se niega obediencia al detentador del poder y se procura derrocarlo mediante el empleo de la fuerza. En presencia de un gobierno que se aparta de la ley, o de los fines enunciados por ella, los gobernados tambin se apartan de las normas legales que regulan la sucesin gubernamental procurando restablecer el orden constitucional alterado. Si bien el art. 36 se limita a enunciar el derecho de resistencia, asignando su titularidad a todos y cada uno de los ciudadanos, entendemos por las razones apuntadas anteriormente que se trata del derecho de resistencia a la opresin. Como destaca Romero Carranza: Para defender su libertad y dignidad, tanto

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los ciudadanos en forma particular corno los pueblos en forma colectivo, poseen el derecho natural y subjetivo de no acatar las leyes ni las sentencias evidentemente injustas del Estado a que pertenecen, y de levantarse en armas contra el rgimen gubernamental y los gobernantes que los oprimen, poseyendo, segn algunos juristas, hasta el derecho de matar al tirano que pretende esclavizarlos. El art. 36 admite el derecho de resistencia cuando se interrumpe la continuidad constitucional por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. En ambos casos, se opera una real opresin en la medida en que se vulnera el orden constitucional cuyo fin ltimo es preservar la libertad y dignidad del hombre. De modo que, constitucionalmente, la resistencia es viable tanto frente a un gobierno que accede al poder al margen de la ley, como de aquel que, habiendo asumido el gobierno por cauces constitucionales, se aparta en su accionar de la Ley Fundamental alterando el orden institucional o el sistema democrtico. Esta Interpretacin se impone porque, si el derecho de resistencia slo fuera aceptable por haberse vulnerado el procedimiento de acceso al poder, el bien jurdico protegido sera simplemente una tcnica formal y no la esencia de un sistema democrtico que es la libertad y dignidad del hombre. 12.4. Delitos contra el Estado El prrafo quinto del art. 36 establece que tambin atentan contra el sistema democrtico quienes incurran en un grave delito doloso contra el Estado, siempre que conlleve enriquecimiento. Se trata de una norma que requiere, necesariamente, de una ley reglamentaria destinada a: 1) determinar los comportamientos graves en perjuicio del Estado; 2) el significado y alcances del vocablo conlleven enriquecimiento. En este caso, no se trata de actos delictivos en perjuicio del sistema democrtico o del orden institucional, sino del Estado y aunque no afecten aquellos valores. Por otra parte se requiere que exista un enriquecimiento, que podr ser para el autor o un tercero, y el consiguiente perjuicio para el Estado. Se trata de una previsin constitucional que apunta esencialmente hacia los funcionarios gubernamentales, aunque no se agota con ellos. El perjuicio para el Estado tambin puede ser obra de un gobernado. Si se limitara a los funcionarios gubernamentales podramos sostener que, en ltima instancia, el bien jurdico protegido sera el sistema democrtico constitucional cuyos valores se deterioran ante la ciudadana con motivo del comportamiento delictivo de los detentadores del poder. El art. 36, para este caso particular, establece que la ley reglamentaria deber prever el lapso durante el cual los autores del hecho delictivo contra el Estado quedarn Inhabilitados para ocupar cargos o empleos pblicos. 12.5. tica pblica El ltimo prrafo del art. 36 de la Constitucin establece que el Congreso deber sancionar una ley que regule la tica pblica para el ejercicio de las funciones gubernamentales. Una ley semejante, siempre que sus disposiciones sean claras y precisas, constituir una garanta sumamente eficaz para la consolidacin de un sistema democrtico constitucional. El incumplimiento de las normas tucas por los gobernantes ha sido y es uno de los factores ms nocivos para la subsistencia del rgimen constitucional, y uno de los argumentos que con mayor frecuencia han utilizado sus adversarios para pretender demostrar su inconsistencia en funcin del bien comn de la sociedad. De todas maneras, cabe recordar que existen disposiciones legales que regulan, de manera parcial, la tica pblica republicana y numerosos proyectos de leyes sobre el particular que no merecieron la debida consideracin por el Congreso Nacional. Por otra parte, antes de la reforma, en modo alguno la Constitucin impeda la sancin de una norma de la especie que ahora enuncia el art. 36. La tica puede ser objeto de mltiples definiciones, atendiendo a la corriente filosfica en que se enrola el analista. Sin embargo, teniendo en cuenta que una Constitucin no es una obra cientfica ni doctrinaria, sino una norma jurdica fundamental impregnada de realismo y sencillez, que es instrumento de gobierno y smbolo de unidad nacional, sus palabras deben ser explicadas a la luz del lenguaje y pensamiento del ciudadano comn. Desde esta ptica, la tica no es tanto una ciencia filosfica que estudia las normas a que debe someterse la conducta humana y las consecuencias que se derivan de su aplicacin, sino un arte que tipifica comportamientos individuales y sociales encaminados al logro del bien. No se trata de la tica independiente, positivista o religiosa, sino de la idea dominante en una sociedad sobre cul debe ser el comportamiento de los gobernantes para alcanzar el bien comn.

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En tal sentido, el concepto vulgar de la tica pblica impone conductas al gobernante, tanto en su vida pblica como en la privada cuando, esta, ltima, adquiere relevancia social. La tica pblica, en un sistema republicano y democrtico de gobierno, impone a los funcionarios pblicos una carga y una obligacin de servir a la comunidad y no de servirse del pueblo. Sanciona los privilegios que se atribuyen los gobernantes; la designacin de familiares para desempear funciones pblicas no electivas; la recepcin de ddivas o regalos en su condicin de funcionarios; el ejercicio autoritario de sus funciones con respecto a sus dependientes: el ejercicio de actividades profesionales o empresariales haciendo gravitar su condicin de funcionarios; y una serie infinita de conductas que, en sus aspectos ms relevantes, deben ser contempladas por la legislacin reglamentaria que prev el art. 36 de la Constitucin. 13. DERECHOS POLITICOS Los arts. 37 y 38 de la Constitucin Nacional enuncian ciertos derechos polticos, algunos de carcter individual y otros colectivos. A ellos se aaden los referentes a la iniciativa popular y a la consulta popular (arts. 39y 40), de los cuales nos ocuparemos ms adelante. El art. 37 establece: Esta Constitucin garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos, con arreglo al principio de La soberana popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizar por acciones positivas en la regulacin de los partidos polticos y en el rgimen electoral. El art. 38 dispone: Los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema democrtico. Su creacin y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitucin, la que garantiza su organizacin y funcionamiento democrticos, la representacin de las minoras, la competencia para la postulacin de candidatos a cargos pblicos electivos, el acceso a la informacin pblica y La difusin de sus ideas. El Estado contribuye al sostenimiento econmico de sus actividades y de la capacitacin de sus dirigentes. Los partidos polticos debern dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio. A su vez, la Disposicin Transitoria Segunda, referente al art. 37 de la Constitucin, prescribe: Las acciones positivas a que alude el art. 37 en su ltimo prrafo no podrn ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse esta Constitucin y durarn lo que la ley determine. 13.1. Concepto de derechos polticos La Constitucin Nacional no distingue explcitamente las libertades civiles de las libertades polticas. No encontramos en ella una definicin de esas categoras que nos permita tipificarlas sobre la base de un enfoque jurdico. Tal circunstancia no es consecuencia de una deficiente tcnica constitucional, porque una Constitucin no debe ser una obra doctrinaria o cientfica, sino esencialmente un documento realista, prctico e institucional, destinado a encauzar la solucin de los problemas cotidianos de una sociedad organizada polticamente y no a satisfacer las exigencias resultantes de las elucubraciones tericas. Aplicando un enfoque realista, advertimos que la metodologa constitucional es correcta, porque en el marco personalista de la Ley Fundamental ambas libertades son especies de un gnero nico. Tanto la libertad civil como la libertad poltica son expresiones de la personalidad humana, y entre ellas no existen diferencias en orden a su naturaleza sino a su finalidad. Las libertades civiles, cuya regulacin por las normas jurdicas positivas origina los derechos civiles y la consecuente posibilidad de ejercerlos contando con la tutela legal, estn sustancialmente destinadas a satisfacer los intereses legtimos de los individuos o de la sociedad, prescindiendo de la tipificacin del sistema poltico en el cual se desarrollan. Pueden estar relacionadas, en algn caso concreto, con los fenmenos del poder, pero esa relacin ser esencialmente tangencial, porque su meta es la convivencia social, con prescindencia de la estructuracin poltica de la sociedad. Pero esas mismas libertades civiles asumen el rol de libertades polticas cuando el objeto de su ejercicio se relaciona con la conservacin, conquista o control del poder poltico. La meta individual, que puede no

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estar ausente en ellas, aparece empaada por una finalidad especfica vinculada con el poder poltico de la organizacin global. Existen libertades civiles que conforman la esencia de la naturaleza humana y derechos civiles positivos que son el reflejo de ellas. Tambin existen libertades civiles jurdicas que no emanan de la naturaleza del hombre, sino de la ley positiva que las traduce en derechos. Lo propio acontece con las libertades polticas, aunque su caracterizacin y mayor o menor reconocimiento legal estn condicionados a la tipificacin del sistema poltico. Las libertades polticas son esenciales y sumamente amplias en un sistema democrtico constitucional. Son ms extensas e intensas que en un sistema autocrtico, porque en el sistema democrtico constitucional, tanto dogmticamente como por imposicin de la idea poltica dominante en la sociedad, los Individuos en su conjunto son considerados como reales y efectivos titulares del poder cuyo ejercicio les compete en forma directa o por medio de sus representantes dotados de legalidad y legitimidad electoral. Precisamente, a travs del reconocimiento y ejercicio de los derechos polticos se opera la participacin de los individuos en el proceso del poder. La diferencia entre las libertades civiles y las libertades polticas no reside en su naturaleza, sino en la finalidad a la cual responde su ejercicio. Las libertades de peticin, reunin, asociacin y expresin, entre otras, son manifestaciones del gnero libertad que pueden proyectarse tanto en el mbito civil como en el poltico. Su reconocimiento por los arts. 14 y 33 de la Ley Fundamental es efectuado con prescindencia de la caracterizacin civil o poltica que puedan tener en cada caso concreto. Cuando la libertad de peticin se ejerce con una finalidad poltica conforme a las leyes reglamentarias (art. 28), tiene una limitacin especfica establecida por el art. 22 de la Ley Fundamental. Una situacin similar se presenta con la libertad de reunin, que tambin aparece mencionada por el art. 22 de la Constitucin. En cuanto a la libertad de asociacin con fines tiles, contemplada en el art. 14 de la Ley Fundamental, su proyeccin al mbito poltico se advierte en el caso de los partidos polticos, las facciones polticas o cualquier otro tipo de entidad que, de manera permanente o espordica, dirige su actividad hacia la conquista, conservacin o control del poder poltico. A su vez, con respecto a la libertad de expresin en general y a la libertad de prensa en particular, su ejercicio en las dimensiones institucional y estratgica constituye, con frecuencia, la manifestacin del ejercicio de una libertad poltica. De manera que, en abstracto, no es correcto calificar a una libertad como civil o poltica. La calificacin solamente podr resultar de la finalidad atribuida al ejercicio de la libertad. Las libertades, en su matiz poltico, estn reconocidas a lo largo del texto constitucional. Sin embargo, merece particular consideracin la clusula residual del art. 33, en el cual se expresa que estn reconocidos todos aquellos derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Todos aquellos derechos sin los cuales resulta utpico asignar a la comunidad el carcter de titular del poder, o atribuir a una estructura gubernamental la conformacin republicana, son expresiones de la libertad poltica. Se suele indicar que las libertades polticas y los consecuentes derechos polticos son solamente tales cuando su titularidad es reconocida a los ciudadanos, y excepcionalmente a los extranjeros, as como tambin a los partidos polticos, requirindose en ambos casos que no tenga otra finalidad que la poltica. Compartimos esta afirmacin, aunque considerando que el carcter relevante no resulta de la naturaleza del sujeto que ejerce la libertad, sino de la finalidad a que responde su ejercicio. Un partido poltico puede ejercer libertades con una finalidad esencialmente civil, como contratar personal dependiente o adquirir un inmueble, y en tales casos no estaremos presenciando la manifestacin de una libertad poltica, aunque su sujeto estuviese constituido con un objetivo de esa ndole. Asimismo, una entidad civil puede desarrollar alguna actividad encaminada a controlar el ejercicio del poder poltico, en cuyo caso estar ejercitando una libertad poltica y no civil. Ciertas manifestaciones del ejercicio de la libertad pueden ser reguladas por la ley mediante el reconocimiento de derechos polticos a los ciudadanos y a los partidos polticos, pero ello no es obstculo para que esas libertades, aunque difieran sus efectos jurdicos, puedan ser ejercidas por los extranjeros o por entidades que no sean partidos polticos. Esto nos conduce a reiterar que la distincin constitucional entre las libertades civiles y las libertades polticas no reside en la naturaleza de la libertad o en la calidad del sujeto que la ejerce, sino en su objetivo: la conservacin, conquista o control del poder poltico. Cabe afirmar que virtualmente todas las libertades civiles pueden asumir el rol de libertades polticas. A ellas se aaden ciertas libertades que son esencialmente polticas, tales como las que estn regladas por el derecho electoral. Las libertades polticas, al igual que las libertades civiles, no son absolutas. Su ejercicio puede quedar sujeto a una reglamentacin razonable, conforme lo dispone el art. 28 de la Ley Fundamental, sin

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perjuicio de las condiciones especficas que establece la propia Constitucin al determinar, por ejemplo, los requisitos que se deben reunir para ejercer el derecho de acceder a determinados cargos pblicos. Pero la Constitucin tambin contiene otras clusulas especficamente aplicables respecto de las libertades polticas, a las cuales se aaden las previstas en los arts. 37 y 38. As, su art. 18 establece que queda abolida para siempre la pena de muerte por causas polticas, prohibicin que no se extiende a la dispuesta legalmente por causas civiles, sin perjuicio de lo prescripto por el art. 3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en orden a que no se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido, que no se aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos, y que no se impondr la pena de muerte a mujeres en estado de gravidez ni a las personas que en el momento de la comisin del delito tuvieren menos de dieciocho aos o ms de setenta. En el orden internacional, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que todos los ciudadanos tienen el derecho de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores; de tener acceso, en condiciones generales de Igualdad, a las funciones pblicas de su pas. Aade que la ley puede reglamentar el ejercicio de esos derechos y oportunidades exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena por juez competente en proceso penal (art. 23). Una disposicin similar est contenida en el art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 13.2. Concepto de soberana popular En su primera parte, el art. 37 establece que la Ley Fundamental garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos, con arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. Se trata de una garanta constitucional aplicable a la amplia gama de derechos polticos que ella reconoce, de manera expresa o implcita. Pero esa garanta se otorga con sujecin al principio de la soberana popular y a las leyes reglamentarias. Como ninguno de los derechos reconocidos por la Constitucin reviste carcter absoluto, ese principio se extiende a los derechos polticos, cuyo ejercicio debe ser regulado por la legislacin reglamentaria que posibilita la relacin armnica entre todas las libertades del hombre. Claro est que esa legislacin no puede superar los lmites establecidos por el art. 28 de la Ley Fundamental que vedan la prohibicin o desnaturalizacin del derecho correspondiente. La Constitucin, adems de las leyes reglamentarias, tambin se refiere al pri ncipio de la soberana popular que, a nuestro entender, se equipara a la mencin del art. 33 sobre la soberana del pueblo. Cientficamente, ambas menciones son incorrectas. La soberana es una cualidad del poder poltico cuyo titular es un Estado independiente. El pueblo no es soberano, sino que lo es el Estado. Pero el titular de ese poder, a los fines de su ejercicio, es el pueblo que lo materializa por intermedio de sus gobernantes en un sistema representativo de gobierno como el que establece el art. 12 de la Ley Fundamental. Pero ya hemos visto que en la interpretacin de las palabras constitucionales debe prevalecer el significado vulgar y no el cientfico. Y, en esta acepcin, soberana popular equivale a soberana del pueblo concebido como titular de la totalidad de los poderes polticos bajo cuyo ejercicio se desarrolla la vida poltica y social de una comunidad. No son los gobernantes los titulares de ese poder. Ellos son simples mandatarios del pueblo que les encomienda el ejercicio de un poder irrenunciable. 13.3. Concepto de sufragio La primera parte del art. 37 de la Constitucin establece que el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. Incurre en el error de confundir dos conceptos definitorios de realidades diferentes en un sistema representativo, como son el sufragio y el voto. El sufragio es una funcin poltica ejercida por el cuerpo electoral en el marco de un sistema determinado, mediante el cual se procede a designar a los gobernantes. El sufragio no es un derecho ni un deber, caractersticas que podrn corresponder al acto individual del voto. Se trata de una funcin poltica ejercida por una fuerza poltica orgnica, que es el cuerpo electoral, por cuyo intermedio se integran los rganos gubernamentales que ejercen la representacin de la comunidad poltica.

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El sufragio no es sinnimo del sistema electoral. Este ltimo constituye un procedimiento reglado con el propsito de establecer quin designa a los gobernantes y cmo son designados los mismos. En cambio, el sufragio es una funcin poltica que se ejerce en el marco de un sistema electoral, por una entidad cuya composicin vara en funcin de la Idea poltica dominante. En la concepcin electoral moderna, el sufragio ocupa una posicin preferente. La vigencia de la democracia constitucional no se concibe sin el funcionamiento efectivo del sufragio, acompaado de las garantas que permitan la expresin plena de la libertad poltica, tanto en los individuos como en los grupos sociales. En una democracia constitucional es necesario que los ciudadanos, identificados con el cuerpo electoral, gobiernen directamente o por medio de sus representantes legtimos. En este ltimo caso, la accin se concreta por los preceptos resultantes de la doctrina de la representacin poltica que Impone el sufragio. Tal representacin es una consecuencia de la convivencia humana, la cual, para subsistir en forma organizada, requiere de un ncleo de dirigentes. La convivencia en el marco de un grupo hace necesario un conjunto de dirigentes que regule la actividad de los dems aplicando las normas preestablecidas. As se comprende que en toda sociedad organizada polticamente exista una minora a la cual se encomienda la conduccin de los asuntos comunes y, simultneamente, una tcnica electoral que la comunidad pone en funcionamiento para seleccionar a la minora dirigente sobre la base de los principios de razonabilidad y capacidad. De tal modo, la representacin poltica se hace efectiva por medio del sufragio, y el sistema electoral se ocupa de reglamentarlo fijando las condiciones bajo las cuales algunos de los integrantes de la sociedad poltica deben o pueden ejecutar un acto poltico individual el voto a fin de integrar el cuerpo electoral, al cual se le encomienda el ejercicio de la funcin del sufragio. La importancia asignada al sufragio facilita la comprensin del tratamiento especial que merece todo sistema electoral en la vida poltica. Basta tener presente que establece una tcnica electoral determinada y le brinda su contenido. Consecuentemente, no se obtendrn los mismos resultados con la aplicacin de tcnicas diferentes, ya que cada una de ellas promover una organizacin, un rgimen e inclusive un sistema poltico completamente distinto por sus caractersticas y por su esencia. As, el grado de disputa o lucha poltica que existe en las elecciones, permite distinguir a una sociedad pluralista de una sociedad unnime; a una sociedad donde hay libertad de opinin y de asociacin, de otra en la que se desconocen tales derechos sobre la base de una doctrina nica y de aceptacin obligatoria. 13.4. Concepto de voto La racionalizacin del poder poltico confirma la necesidad impostergable de reconocer a todo ciudadano, naturalmente capacitado, el derecho de participar, en un plano de igualdad, en el proceso electoral, integrando a tal efecto el cuerpo al cual se le asigna la titularidad del sufragio. Tal necesidad solamente se puede satisfacer estableciendo el voto con las modalidades impuestas por la idea poltica dominante. Por ello, el ejercicio del voto ya no puede ser limitado a un nmero reducido o previamente seleccionado con criterio restrictivo de ciudadanos, sino que se extiende a un electorado numeroso. La idea poltica dominante impone que nadie puede ser excluido del cuerpo electoral, salvo en los casos excepcionales fijados por razones elementales de inmadurez, indignidad o incapacidad poltica. El voto, como acto poltico individual por el cual los ciudadanos pasan a formar parte del cuerpo electoral, presenta dos caractersticas democrticas esenciales universalidad e igualdad y dos caractersticas circunstanciales secreto y obligatoriedad que no hacen a su esencia democrtica. 13.4.1. Universalidad del voto Asignar al voto carcter universal significa que no se puede condicionar el ingreso de los ciudadanos al cuerpo electoral por razones fsicas, econmicas o sociales. Claro est que el carcter universal del voto no significa que sea absoluto. Pero dicho carcter universal requiere que los impedimentos que se establezcan a los ciudadanos para votar deben ser determinados por razones elementales de indignidad, inmadurez o incapacidad poltica. La universalidad del voto hace referencia a las condiciones que debe reunir una persona para poder integrar el cuerpo electoral, o los impedimentos sobre los cuales se basa su exclusin. Tales Impedimentos son generados por tres factores: Inmadurez, Indignidad e incapacidad poltica. La mayor o menor intensidad de tales impedimentos nos permite conocer el grado de universalidad del sistema electoral.

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Entre los Impedimentos que se engloban en el factor inmadurez, se destacan: 1. Edad. Todos los sistemas electorales establecen una edad mnima a la cual se condiciona el ejercicio del voto. La justificacin de este impedimento reside en la conveniencia de reconocer el ejercicio del voto solamente a aquellas personas que han alcanzado el grado de discernimiento mnimo para evaluar la importancia de los problemas polticos y sus soluciones. La existencia de esa aptitud se presume a partir de la edad que determina la ley. En general se advierte una tendencia hacia la reduccin de la edad necesaria para votar a los dieciocho aos. Esto contribuye a reforzar el caudal electoral de las agrupaciones polticas fundadas sobre postulados intransigentes y reformistas. 2. Sexo. El reconocimiento del ejercicio del voto por las mujeres se generaliz durante el siglo XX con algunas excepciones, poniendo fin al monopolio de la vida poltica, concedido tradicionalmente a los hombres. La negativa de tal derecho se fundaba en razones de inmadurez, derivado del escaso inters demostrado por las mujeres en los asuntos polticos y en la estructuracin, rigurosamente jerrquica, que presentaba la familia. La participacin de las mujeres en el proceso electoral ha contribuido prcticamente a duplicar la composicin del cuerpo electoral, elevando consecuentemente el grado de universalidad del sistema electoral y su representatividad. Asimismo, se advierte que el voto femenino gravita de modo importante en beneficio de las concepciones polticas moderadas y de las personalidades carismticas. 3. Analfabetismo. La importancia poltica de este impedimento depende del grado de analfabetismo que registra un pas. Su vigencia en pases donde aqul es elevado reduce considerablemente al cuerpo electoral y el ndice de representatividad del sistema electoral, pudiendo ser factor desencadenante de injusticias polticas y sociales. En cambio, en pases que tienen un elevado ndice de alfabetismo, su aplicacin carece de relevancia electoral. En este impedimento se incluye al semianalfabetismo, cuya trascendencia en el orden mundial es mayor. Sin embargo, son contados los sistemas que requieren de los electores una prueba de capacitacin intelectual como condicin para votar. Los impedimentos generados por el factor indignidad son aquellos que excluyen del cuerpo electoral a los individuos cuya conducta es calificada como deshonrosa por el sistema poltico. Tal es lo que acontece con los autores de ciertos delitos o hechos cuya gravedad est determinada por la naturaleza del acto o por la pena aplicada. En estos casos la inhabilitacin puede ser permanente, tener un plazo determinado o determinable en funcin de la pena. La objetividad de esta causal se advierte en casi todos los sistemas democrticos, aunque puede encubrir verdaderas proscripciones polticas. Los impedimentos derivados de la incapacidad poltica tienen un fundamento poltico que obedece a las imposiciones de los valores e Ideas dominantes en la sociedad, integran esta categora: 1. Nacionalidad. Todos los sistemas electorales exigen que los votantes posean la nacionalidad del Estado en donde se aplican, ya sea originaria o adquirida. Sin embargo, no siempre los sistemas electorales fijaron esta condicin para integrar el cuerpo electoral, sino que su aplicacin y extensin se generaliz a medida que se fueron consolidando las comunidades nacionales. La intensidad de este requisito guarda relacin con el carcter cerrado de la comunidad nacional, ya que en algunos sistemas polticos se reconoce a los extranjeros la facultad de votar en las elecciones municipales. 2. Residencia. Casi todos los sistemas electorales requieren que los votantes tengan su domicilio en el lugar donde funciona el colegio electoral, aunque son muy amplias las variaciones en orden a la intensidad de este recaudo. El sistema puede exigir desde una residencia de varios aos, hasta la simple residencia en el momento de la emisin del voto, condicionada a la inscripcin en el padrn electoral respectivo. 3. Ejercicio de ciertas funciones pblicas. Algunos sistemas electorales excluyen a aquellos individuos que ocupan ciertos cargos pblicos o ejercen ciertas funciones. Se trata de una limitacin funcional y no personal. 4. Condiciones econmicas. Uno de los impedimentos ms antiguos para la integracin de los cuerpos electorales es el que subordina el derecho de votar a la posesin de un caudal determinado de bienes, al pago de arancel o de ciertos impuestos. El fundamento de la restriccin reside en la idea de que aquellos que ms contribuyen al sostenimiento del Estado son los ms interesados por su bienestar y progreso. Al margen de su fundamentacin doctrinaria, este recaudo puede estar inspirado por polticas discriminatorias similares a las que motivan el requisito del alfabetismo, o como cuando se niega el derecho de votar a aquellos ciudadanos que no acrediten un trabajo til para la sociedad, corriendo la calificacin por cuenta de los gobernantes. Los riesgos que produce la aplicacin de este impedimento para la libertad electoral y la representatividad del gobierno han determinado su supresin de los sistemas electorales modernos. 5. Raza y religin. Con estos impedimentos se niega el derecho de votar a los individuos que pertenecen, o que no pertenecen, a determinada raza o religin. Su aplicacin puede ser absoluta o parcial, como cuando se permite votar a quienes no pertenecen a la raza, o no profesan la religin protegida por el Estado, pero solamente para integrar cuerpos electorales con funciones secundarias.

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13.4.2. Igualdad del voto La igualdad en el voto significa que la situacin poltica de cada ciudadano en el momento de ejercer el acto del voto debe ser idntica a la de los restantes ciudadanos. La gravitacin electoral de cada ciudadano debe ser equivalente a la que tengan los dems, lo cual se refleja en la frmula clsica: un hombre equivale a un voto. La violacin del principio se concreta mediante sistemas electorales que atribuyen a ciertos individuos un nmero de votos mayor que a los dems. El voto plural se manifiesta a travs del llamado voto familiar, en el otorgamiento de un nmero adicional de votos a aquellos ciudadanos que cumplen con ciertos requisitos intelectuales o econmicos, o en la facultad otorgada a ciertas personas para integrar varios colegios electorales. A pesar de su reconocimiento por el sistema electoral, el principio de igualdad puede ser desconocido como consecuencia de prcticas fraudulentas. Para evitar esta corruptela, casi todos los sistemas han implantado el registro y las listas de electores determinando con precisin quines son los individuos habilitados para votar, el lugar donde pueden emitir su voto y su inmediata exclusin de la lista una vez ejercido el derecho. 13.4.3. El voto secreto El secreto no es una condicin tericamente esencial del voto, que haga a su naturaleza conforme a los preceptos de la democracia constitucional. Por el contrario, en una sociedad perfecta el ideal est representado por el voto pblico, ya que nadie debera sentir temor en dar a publicidad el contenido del acto por cuyo intermedio asume una responsabilidad ciudadana. Sin embargo, el anlisis de la realidad social y poltica revela que la vigencia del voto pblico conduce necesariamente a su desnaturalizacin mediante el fraude. Por tal motivo, a partir del siglo XIX comenz a generalizarse la aplicacin del voto secreto, asegurando su eficacia mediante la instrumentacin de diversas tcnicas. El voto secreto no excluye la posibilidad de las amenazas y coacciones en colegios electorales pequeos, pero en trminos generales su contribucin para erradicar el fraude electoral ha sido decisiva. Otorgar al voto carcter secreto importa, en definitiva, garantizar su ejercicio dentro de un marco de libertad. Significa ofrecer al ciudadano las garantas y recaudos necesarios para que pueda ingresar al cuerpo electoral bajo condiciones mnimas de libertad y sin necesidad de desplegar una conducta heroica. De tal modo, en la prctica poltica, el carcter secreto del voto se transforma en un requisito esencial para la vigencia de un sistema democrtico constitucional. 13.4.4. Obligatoriedad del voto Algunos sistemas electorales, adems de las tres caractersticas ya descriptas, asignan al voto el carcter de obligatorio. En estos casos, bajo el apercibimiento de una sancin legal, se impone a los ciudadanos la obligacin de integrar el cuerpo electoral, sin que interese el contenido del voto, que puede ser positivo, en blanco o nulo. La implantacin del voto obligatorio tiene por finalidad evitar los riesgos que producen las abstenciones electorales, y por su intermedio se procura: 1. Subsanar la naturaleza imperfecta de los hombres y su presunto desinters por las cuestiones polticas que no se vinculan, en forma directa, con sus intereses materiales o espirituales, cubriendo parcialmente los vacos provocados por una deficiente educacin cvica de los ciudadanos. 2. Evitar que el desinters de la mayora permita el acceso al poder de una minora activa y politizada que no sea representativa de la comunidad. 3. Elevar el grado de representatividad del gobierno y del sistema poltico. 4. Fomentar la educacin poltica de los ciudadanos, ya que el voto obligatorio constituye un acicate que los impulsa a prestar mayor atencin a los problemas y soluciones que se plantean en el curso del proceso electoral. Sin perjuicio de las ventajas que pueda presentar el voto obligatorio, no constituye un requisito esencial a los fines del sistema democrtico constitucional, y su aplicacin en los regmenes que tienen un grado aceptable de madurez poltica ha ofrecido resultados poco satisfactorios.06 Asimismo, en las convenciones internacionales que tipifican al voto, no se requiere que sea obligatorio. 13.4.5. El voto en la legislacin argentina

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Conforme al Cdigo Electoral, establecido por la ley n 19.945 y sus modificatorias, el voto presenta todas las caractersticas necesarias que permiten su encuadre en la concepcin de un sistema democrtico constitucional. As, se consagran los principios de universalidad. Igualdad y secreto del voto, aunque la ley incluye una cuarta nota distintiva que es la obligatoriedad. El art. 12 de la ley establece el deber de votar. Solamente se exime del cumplimiento de esta obligacin a los mayores de setenta aos de edad, a las autoridades judiciales que deben controlar el acto electoral, a los que el da de la eleccin se encuentren a ms de 500 kilmetros del lugar donde estn registrados para votar, a los enfermos y todos aquellos que por razones de fuerza mayor no puedan concurrir al lugar indicado para votar, y a las personas que deban prestar servicios pblicos durante el transcurso del acto electoral. La sancin fijada por la ley para aquellos que no cumplan con el deber de votar consiste en una multa y en la inhabilitacin para desempear funciones o empleos pblicos durante tres aos a partir de la fecha de la eleccin (art. 125). La finalidad perseguida mediante la Implantacin del voto obligatorio consiste en fomentar el inters de los ciudadanos por la poltica, disminuir el ausentismo electoral y elevar el grado de representatividad del sistema asegurando la participacin de un electorado numeroso. Sin embargo, debido a su carcter compulsivo, la representatividad ser aparente y no real, a menos que otros factores revelen lo contrario. Entre ellos, el ms significativo reside en determinar el grado de Intervencin del electorado en la seleccin de los candidatos. Conforme a la ley n 23.298, los partidos polticos monopolizan el proceso de seleccin de las candidaturas, circunstancia esta ltima cuya constitucionalidad ha sido reiteradamente cuestionada. Slo pueden ser candidatos los ciudadanos elegidos por los partidos, y como el caudal de los electores afiliados a ellos es muy bajo, y mucho menor el nmero de afiliados que participan votando en la seleccin de los candidatos, se advierte que la concurrencia de un porcentaje elevado de ciudadanos al acto electoral no garantiza la representatividad del sistema. Esta representatividad tambin es lesionada por el sistema electoral de lista cerrada que se aplica para la eleccin de los diputados nacionales y electores de presidente y vicepresidente de la Nacin. Tal mecanismo anula toda posibilidad de verificar manifestaciones libres y espontneas del electorado, fomenta las opciones y la permanencia de ncleos cerrados de dirigentes polticos. Como los candidatos son elegidos nicamente por los partidos, y como el elector no tiene posibilidad alguna de alterar las listas presentadas por los mismos, la obligatoriedad del voto est distante de dotar representatividad al sistema. Con la clusula establecida en el art. 37, los caracteres de universalidad, igualdad, secreto y obligatoriedad del voto revisten naturaleza constitucional. De modo que, al margen de los reparos cientficos que pueda merecer el voto obligatorio, su establecimiento se impone por expresa disposicin constitucional. Sin embargo, cabe recordar que el art. 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone que el voto debe ser universal, igual y secreto. Disposicin similar est contenida en el art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Ninguna de ellas impone la obligatoriedad del voto, tal como lo hace el art. 37 de la Ley Fundamental. Hemos visto que el art. 75, Inc. 22, de la Constitucin, asigna jerarqua constitucional a ambas convenciones. De modo que, bajo la directriz de una interpretacin literal o semntica. se podra entender que la obligatoriedad del voto no es un requisito constitucional. A igual conclusin se arribara si se entendiera que la Constitucin Nacional est jerrquicamente subordinada a los tratados internacionales. Tal como lo fundamos con anterioridad, consideramos que en la escala jerrquica del art. 31 de la Ley Fundamental los tratados internacionales estn subordinados a la Constitucin. De modo que la exclusin del carcter obligatorio del voto en los citados documentos internacionales en modo alguno impide la plena vigencia de la clusula contenida en el art. 37 y en toda su extensin. El carcter complementario de los tratados internacionales sobre derechos humanos y la circunstancia que el art. 75. inc. 22, establece expresamente que aqullos no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin, impone la supremaca del art. 37 de la Ley Fundamental sobre cualquier otra clusula opuesta de un tratado internacional. 13.5. Igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres El segundo prrafo del art. 37 de la Constitucin dispone que la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios ser garantizado con acciones positivas en la regulacin de los partidos polticos y en el rgimen electoral. Por su parte, la segunda de las Disposiciones Transitorias de la Ley Fundamental aclara que esas acciones positivas no podrn ser

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Inferiores a las vigentes legislativamente al tiempo de ser reformada la Constitucin y durante el lapso que determinen las leyes respectivas. La igualdad poltica entre hombres y mujeres resulta de una interpretacin teleolgica de la Constitucin, complementada con una interpretacin sistemtica de su texto. De esa Interpretacin resulta claro que, por aplicacin del principio de igualdad previsto en el art. 16 de la Constitucin y del requisito de idoneidad como nica condicin exigible para el acceso a los cargos pblicos, que tambin prev esa norma, ser discriminatoria y por ende inconstitucional toda medida que pretenda efectuar una distincin entre las personas atendiendo al sexo de las mismas. Sin embargo, los convencionales de 1994 prefirieron darle rango constitucional expreso a esa interpretacin. Las discriminaciones que se operan en el seno de los partidos polticos que ellos integran, y la razonable presin ejercida por las mujeres cuya vocacin poltica las conduce a participar en la vida partidaria, determinaron la insercin de aquella clusula constitucional. La clusula transitoria segunda, al hacer referencia a que las acciones positivas del art. 37 no podrn ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse la ley, parecen destinadas al sistema establecido por la ley n 24.012. Esa norma establece que las listas de candidatos que presenten los partidos polticos debern tener un mnimo del 30 % de mujeres y en proporciones con posibilidad de resultar electas. A su vez, el decr. 379/93, reglamentarlo de la ley, establece que en las listas partidarias se debe ubicar una mujer entre los tres primeros candidatos, y as sucesivamente. Asimismo, en caso de ser dos los candidatos, uno de ellos debe ser mujer. Es opinable si la escala del decr. 379/93 y la propia ley n 24.012 son constitucionales en la medida en que imponen frmulas arbitrarias con total prescindencia del principio de idoneidad y, en definitiva, pueden traducirse en mecanismos discriminatorios para el hombre y para la propia voluntad popular. Pero se trata simplemente de una abstraccin terica que, en modo alguno, pretende relegar la participacin Igualitaria de las mujeres pblicas en la vida democrtica. 14. LOS PARTIDOS POLITICOS Los partidos polticos son asociaciones de Individuos, de carcter permanente, que agrupan a una parte de la ciudadana unida por un conjunto de ideas polticas comunes, con la finalidad de conquistar el poder para aplicar esas ideas, o de controlar el ejercicio del poder para que la accin de los gobernantes y de las fuerzas polticas no se aparte de ellas. Si bien la incorporacin de los partidos polticos a algunos textos constitucionales es relativamente reciente, no acontece lo propio con las referencias a ellos contenidas en la doctrina constitucional. Ya las encontramos en la antigedad, y con mayor intensidad desde el siglo XVIII, aunque muchas veces sin distinguirlos de las facciones polticas y de los grupos de presin. A diferencia de los partidos, las facciones carecen de una organizacin y un programa estables, respondiendo a intereses particulares y esencialmente limitados en el tiempo. A su vez, los grupos de presin no aspiran a gobernar asumiendo la responsabilidad correspondiente, sino a obtener decisiones gubernamentales especficas y favorables a los intereses sectoriales que representan. Sin embargo, en la actualidad, tal confusin no se ha disipado an totalmente, y en algunas oportunidades se prosigue asignando la condicin de partidos polticos a simples grupos de inters, de presin, de opinin, o a facciones, sin advertir la separacin que media entre ellos. Es que, aplicando un enfoque jurdico, se consideran como partidos polticos a ciertas agrupaciones que reciben tal denominacin por obra de la ley, pero que solamente participan con aquellos en el objetivo comn de conquistar el poder, lo que puede agotar a una faccin, pero nunca a un partido poltico. Los partidos polticos consisten en la manifestacin organizada de las fuerzas sociales cuya agrupacin se realiza en torno de una idea poltica bsica con el objeto de difundirla y conseguir que la accin gubernamental est presidida por ella. Respondiendo a esa meta global, los partidos polticos desarrollan una actividad encaminada al anlisis y a la propuesta de soluciones para los problemas que pesan sobre la sociedad: la conquista del poder; ofrecer a los electores los candidatos para ocupar los cargos gubernamentales; formar dirigentes polticos; participar en el proceso poltico y en el ejercicio del poder, brindando su apoyo o formulando reparos a la poltica desplegada por el gobierno; controlar el ejercicio del poder, instruir al electorado; desarrollar y preservar la unidad nacional. No son creaciones legales, aunque estn sujetos a una regulacin legislativa. Son manifestaciones de la conducta social que canalizan las aspiraciones e inquietudes polticas de los individuos y los grupos sociales. Su existencia es anterior a la ley que, al reconocerlos, no hace ms que institucionalizar una realidad. La legalizacin o constitucionalizacin de los partidos polticos marca uno de los supuestos en que se opera la capitulacin del derecho ante la vida poltica.

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Soslayando las crticas, as como tambin los elogios, hoy se acepta que un sistema poltico no puede funcionar en forma estable sin partidos polticos, tanto en un sistema democrtico constitucional como en un sistema autocrtico. En aquellos sistemas polticos donde por imposicin de una norma legal se prohbe la presencia de los partidos polticos, tal objetivo slo se consigue formalmente. Las leyes pueden prohibir los partidos polticos, pero no pueden impedir su existencia en el marco social. Ello obedece a que los partidos polticos son una consecuencia de la lucha poltica, del instinto dominante del hombre y de la expresin, dentro de la sociedad global, de distintos enfoques por cuyo intermedio se pretenden solucionar sus problemas. El campo ms propicio para el desarrollo de los partidos polticos es la sociedad pluralista, en la cual el pluripartidismo concreta una lucha competitiva por la conquista del poder en forma abierta y pblica, que concluye con el triunfo de los ms capaces en la actividad poltica agonal. En la sociedad uniforme, esa lucha no desaparece, sino que es cerrada y oculta, quedando restringida a un nmero reducido de ciudadanos que son los dirigentes del partido nico sobre cuya estructura se consolida la concentracin del poder como presupuesto Indispensable para la subsistencia del sistema autocrtico. En los partidos nicos la lucha poltica se expresa dentro del partido mismo, y sus protagonistas se preocupan por forjar una Imagen favorable frente a la ciudadana. La lucha por el poder se concentra dentro del partido, y quien conquista el partido conquista el poder en el Estado. Quien dirige el partido, conducir tambin la poltica del Estado, ya que existe una real identificacin entre el partido y el Estado. En un sistema pluripartidista, la competencia no se limita a los dirigentes de un partido, sino que se extiende a la competencia entre los partidos. Mientras que en los sistemas de partido nico los dirigentes partidarios slo valoran el juicio de los afiliados al partido o de la personalidad que los domina, en los sistemas pluripartidistas la valoracin se extiende al electorado, y en particular a los ciudadanos que no estn afiliados a los partidos y que, mediante su voto, definen el resultado de una eleccin. A diferencia de lo que ocurre en un sistema de partido nico, en el pluripartidismo quien controla un partido no controla al Estado, En el primer caso, el partido se identifica con el Estado; en el segundo el partido se identifica solamente con una parte de la sociedad. En realidad, cuando existe jurdicamente el partido nico, habr un sistema sin partidos, un apartidismo de hecho, ya que si la palabra partido significa una parte del todo, y no hay partes, sino unidad, no podr haber un sistema de partidos. Los partidos polticos son manifestaciones necesarias del comportamiento poltico del hombre. Frente a la diversidad de los problemas de toda ndole que pesan sobre la sociedad, no hay coincidencia acerca de las soluciones. Si esa coincidencia no se presenta para solucionar los problemas de grupos sociales reducidos, con mayor razn no se presentar en las sociedades globales. Sin embargo, como la sociedad no puede permanecer estancada, como el dinamismo de la vida social impone la necesidad de solucionar sus problemas como presupuesto de subsistencia, las diferentes opiniones convergen en la accin de los gobernantes respondiendo a uno o a varios partidos, cuyas ideas adoptan como resultado de la lucha partidaria, sin descalificar las provenientes de las fuerzas opositoras. As, Alberdi destacaba que El presidente de un partido no es el presidente de la nacin, ya que el partido slo representa una parte del pas. Gobernar con su partido y con lo que no es su partido, eso es gobernar con el pas y para el pas. Aquel que lo halle impracticable, deje de hablar de self government, de soberana del pueblo, de sufragio universal, de repblica, de democracia y confiese lo que es: un turco digno de mandar a mahometanos. Aada que La divergencia de opiniones, lejos de ser un mal, es un sntoma favorable si ella se manifiesta por la discusin desarmada. El mal no reside en la divisin de pareceres, sino en el modo de conducirlos: los hombres civilizados no se matan por la razn de que no se entienden: los brbaros, los hombres de atraso, se dan de balazos porque no piensan del mismo modo. Luchar, pero luchar dentro de la ley, Luchar sin armas y sin sangre, es toda la vida en libertad. Esta representacin de la lucha por el poder que genera el pluripartidismo suele ser la fuente de las crticas ms intensas que se le formulan a los partidos polticos, olvidndose con lamentable frecuencia que la inmoralidad, la corrupcin, el escndalo o la indecencia que puede provenir de la lucha partidaria no es imputable a los partidos polticos, sino, eventualmente, a la ambicin de los hombres y a su ansia de dominacin, que superan los lmites de cualquier sistema de partidos. Desconocer que la agrupacin con fines polticos responde a la naturaleza humana, conduce a la creacin de sistemas artificiales de representacin y de participacin poltica, cuya vigencia est condicionada a la eficacia de las fuerzas represivas que ahogan las manifestaciones humanas fundadas en la libertad. 14.1. Caractersticas y funciones de los partidos polticos Los partidos polticos no son comunidades, sino sociedades constituidas voluntariamente para alcanzar un fin poltico determinado. Si bien existe una tendencia natural que conduce a la agrupacin de los

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individuos que participan de ideas polticas comunes, respondiendo en cierto modo a una manifestacin del instinto de conservacin, esa agrupacin no asume el rol de partido poltico hasta que concrete una organizacin slida que le brinde estabilidad. La asociacin, para ser un partido poltico, debe ser permanente y no transitoria. El partido no condiciona su constitucin ni su subsistencia a un acto electoral o nicamente a la conquista del poder, sino que pretende perdurar indefinidamente como custodio de una idea poltica comn. Esa permanencia es la que distingue a los partidos de las facciones polticas, ya que el objetivo de estas ltimas es alcanzar el poder para satisfacer las aspiraciones personales de sus integrantes. Pero una vez alcanzado tal objetivo, la faccin se disuelve, pudiendo eventualmente renacer con motivo de una nueva contienda electoral, de un golpe de Estado o de cualquier acontecimiento susceptible de provocar un cambio en la composicin gubernamental. Aqu no hay una idea poltica bsica, doctrina o ideologa, sino la simple y nica finalidad de conquistar el poder que, al quedar satisfecha o frustrada, deja desprovista a la faccin de la causa que le dio origen. El mvil determinante de la agrupacin en un partido poltico es una idea, y el mvil determinante de su actuacin posterior es la conquista o el control del poder. Sin idea poltica, doctrina o Ideologa no hay partido poltico. No es necesario que ella sea originaria o exclusiva de una agrupacin. Es suficiente su presencia y que pueda servir de base para desarrollar las diversas soluciones concretas a la Infinidad de problemas que pesan sobre la sociedad y el Estado. La finalidad primaria del partido poltico, en funcin de la cual se organiza su actuacin, es la conquista del poder; el acceso al gobierno para aplicar el programa forjado sobre la base de la idea poltica que determin la agrupacin de un conjunto de individuos. A diferencia de los grupos de presin, que no aspiran a gobernar ni a asumir la responsabilidad por los actos gubernamentales, sino a obtener del gobierno respuestas satisfactorias para sus intereses sectoriales, los partidos polticos buscan el gobierno y asumen pblicamente la responsabilidad por los actos gubernamentales. Asimismo, y hasta tanto no conquiste el poder, el partido poltico desarrolla simultneamente una segunda actividad, que consiste en controlar y fiscalizar la actuacin del gobierno. Los elementos constitutivos que necesitan los partidos polticos para subsistir y alcanzar sus objetivos, se reducen a dos. En primer lugar, necesitan de una organizacin, de una estructura que les permita desenvolverse orgnicamente. En segundo lugar, requieren un programa en el cual se expresen las innumerables aplicaciones prcticas de su idea motriz y la forma de llevarlas a cabo. El desarrollo de la actividad partidaria para el logro de su objetivo bsico determina que los partidos polticos den cumplimiento a una serie de funciones: 1. Detectar los problemas que presentan la sociedad y el Estado, y proponer las soluciones que deben ser aplicadas para remediarlos. 2. Educar polticamente a los ciudadanos, generando el inters de participacin en la vida poltica, para que asuman el rol de protagonistas y no de simples espectadores del proceso poltico. 3. Actuar como intermediarios entre la ciudadana y los grupos de opinin, por una parte, y el gobierno por la otra, transmitiendo las necesidades e inquietudes de aqullos y controlando las respuestas gubernamentales a las demandas de la sociedad. 4. Controlar al gobierno para que no se aparte o no lesione la idea motriz del partido, funcin esta ltima que corresponde tanto a los partidos de oposicin como al propio partido oficialista cuando advierte que los gobernantes se apartan del programa poltico trazado. 5. Formar dirigentes polticos y proponer a los candidatos para ocupar los diversos cargos electorales, hacindolos conocer por la ciudadana mediante su proyeccin a la vida pblica. 14.2. El rol de la oposicin La esencia de una sociedad pluralista es la disparidad de opiniones y criterios acerca de las polticas a implementar o de los medios a utilizar para el logro del bien comn. Su presencia, fruto de la libre exteriorizacin del pensamiento, nos permite distinguir objetivamente a una sociedad democrtica de una autocrtica. En la primera imperan la tolerancia y el respeto recprocos, que permiten la confrontacin de opiniones opuestas de manera permanente y sin que ello perturbe el normal funcionamiento del sistema poltico democrtico, cuya base no es, paradjicamente, el consenso, sino el disenso institucionalizado; es decir, la vigencia de una regla de juego por todos aceptada, segn la cual corresponde ejecutar la voluntad de la mayora con pleno respeto por la voluntad de la minora. El consenso recae sobre las reglas de juego, pero no sobre las polticas a implementar desde el gobierno. La libre exteriorizacin de esas opiniones y criterios dispares, propios del pluralismo, reviste relevante importancia, porque posibilita el efectivo funcionamiento de un mecanismo de control ante la actividad

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gubernamental. Junto con los controles clsicos resultantes de la separacin de las funciones del poder y su distribucin entre los rganos del gobierno, aparece esta especie de control vertical que impide la concentracin del poder en los gobernantes, con su secuela inevitable de ejercicio abusivo o autocrtico. A diferencia de los partidos polticos oficialistas, que brindan su apoyo a la poltica gubernamental, los partidos de oposicin suelen propiciar el cambio y la reforma de la poltica gubernamental, lo cual permite otorgar un mayor dinamismo a la vida social. Claro est que la actuacin prctica, tanto de los partidos oficialistas como de los de oposicin, puede conducir a resultados negativos. Tal es lo que ocurre con la corrupcin gubernamental, cuya erradicacin puede bloquear los partidos oficialistas cuando defienden la subsistencia del estado de cosas con tal de preservar su cuota de poder, y con el dogmatismo inflexible en que pueden incurrir los partidos de oposicin, que los lleva a propiciar el cambio por el cambio mismo, sin ponderar debidamente la situacin general y la idea poltica dominante en la sociedad. Si bien la meta principal que impulsa a todo partido poltico es el acceso al poder para ejecutar el plan poltico que le sirve de base, tambin, tiene otra finalidad, no menos importante, que es la de desplegar una actividad de control sobre el ejercicio del poder por parte de los gobernantes. Los partidos polticos no oficialistas toman a su cargo la responsabilidad de ejercer la oposicin, lo que en una sociedad autnticamente pluralista es tan importante como la responsabilidad de asumir el ejercicio del gobierno. Es que desarrollar la oposicin no significa obstruir arbitrariamente, sino participar en el gobierno de la comunidad mediante la formulacin de una crtica constructiva que es indispensable para el funcionamiento correcto de un gobierno representativo de todos los intereses sociales, mediante la propuesta de alternativas concretas, reales y posibles, que se aparten del dogmatismo utpico. Los partidos polticos son verdaderos censores institucionalizados del gobierno y guardianes de los derechos y anhelos del pueblo que aspiran a representar. Sin la fiscalizacin de una oposicin, el gobierno no tendra lmites para hacer lo que quisiera, porque la ausencia de oposicin es una situacin propia de los sistemas polticos autocrticos, en los que opera la concentracin del poder, precisamente, por la inexistencia de disparidad en las opiniones polticas formuladas en forma pblica y libre. Muchas veces se ha criticado injustamente el rol de la funcin opositora, olvidando que su eficacia depende del grado de cultura y responsabilidad cvica de la ciudadana. Los partidos polticos y sus dirigentes no brotan por generacin espontnea, sino que surgen del propio pueblo, con todas sus virtudes y con todos sus defectos. Un pueblo cvicamente poco evolucionado no puede pretender gobernantes y dirigentes superiores a su propio nivel. Un pueblo de escaso nivel cvico no solamente tendr partidos polticos deficientes, sino que tambin tendr gobernantes ineptos. y ello ocurrir aunque se supriman los partidos polticos. De modo que la mayor o menor eficiencia de la oposicin no depender de los partidos polticos, sino del grado de cultura cvica de una sociedad poltica. 14.3. Regulacin constitucional de los partidos polticos Antes de la reforma de 1994, la Constitucin Nacional no prevea expresamente el funcionamiento de los partidos polticos. Sin embargo, esa omisin jams fue Interpretada, doctrinaria y jurisprudencialmente, en el sentido de que ella los prohiba o que su existencia careca de jerarqua constitucional. El partido poltico es, esencialmente, una asociacin que se constituye como consecuencia del ejercicio de derechos polticos subjetivos por una pluralidad de Individuos. Se trataba de una de las especies del gnero previsto por el art. 14 de la Ley Fundamental, cuando reconoce a todos los habitantes del pas el derecho de asociarse con fines tiles. Adems, atendiendo al rol que desempean los partidos polticos en los modernos sistemas democrticos, la constitucin y funcionamiento de los mismos tambin estaban contemplados por el art. 33 de la Ley Fundamental, por tratarse de derechos que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Finalmente, y en atencin al rol que desempean en un sistema poltico representativo, los partidos se adecuan a la modalidad impuesta por el art. 1 de la Constitucin, as como tambin a la exigencia de su art. 22 respecto al gobierno del pueblo por medio de sus representantes y autoridades creadas por la Ley Fundamental y sus normas reglamentarias. En esta normativa, si bien los partidos polticos son consecuencia del ejercicio de derechos polticos individuales, especialmente del derecho de asociacin con fines polticos, su existencia se proyecta sobre un plano Institucional, siendo elementos e instrumentos necesarios para el funcionamiento de un sistema representativo de gobierno. A esta tipificacin de los partidos polticos, complementada por las leyes reglamentarias que regulan su funcionamiento, es poco lo que aade el actual art. 38 de la Constitucin. Esa norma establece: Los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema democrtico.

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Su creacin y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitucin, la que garantiza su organizacin y funcionamiento democrticos, la representacin de las minoras, la competencia para la postulacin de candidatos a cargos pblicos electivos, el acceso a la informacin pblica y la difusin de sus ideas. El Estado contribuye al sostenimiento econmico de sus actividades y de la capacitacin de sus dirigentes. Los partidos polticos debern dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio. Tales disposiciones ya estn contempladas por la ley n 23.298, que es la norma orgnica de los partidos polticos. Sin embargo, la insercin en la Ley Fundamental de tales contenidos impide, en lo sucesivo, el desconocimiento o la desnaturalizacin de ellos. As lo establece el art. 28 de la Constitucin. Sobre tal base, la legislacin reglamentaria deber en lo sucesivo garantizar, tal como lo hace la ley n 23.298, las siguientes condiciones mnimas: 1. Organizacin y funcionamiento democrticos, mediante la aplicacin analgica que, sobre el particular, prev la Constitucin. 2. Representacin de las minoras internas de los partidos. 3. Competencia para postular candidatos a los cargos pblicos electivos. Es importante destacar que la Constitucin no le asigna a los partidos el monopolio de semejante funcin republicana, aunque tampoco impide que el mismo se materialice legislativarnente como lo hace la ley n2 23.298. Consideramos que, cuando ms amplia sea la libertad para la postulacin de candidatos a cargos pblicos, siempre que se realice de manera orgnica y razonable, mayor ser la representatividad de los gobernantes sin que ello, claro est, implique la exclusin de los partidos polticos en semejante funcin. Sin embargo, como excepcin a este principio, la nominacin de candidatos para ocupar cargos en el Senado de la Nacin ha sido reservada por la Ley Fundamental y en forma exclusiva a los partidos polticos (art. 54 C.N.). 4. Acceso a la informacin pblica y la difusin de sus ideas, a travs de mecanismos que deber instrumentar el Estado. El Estado, a travs de los medios tcnicos de comunicacin social que se encuentran bajo su esfera de control econmico y otras tcnicas, deber fomentar las ideas de todas las agrupaciones polticas aunque, claro est, sin vulnerar los derechos individuales y sociales de los habitantes del pas y sin menoscabar el funcionamiento de los medios de prensa de propiedad privada. 5. Contribuir al sostenimiento econmico de las actividades de los partidos polticos y de la capacitacin de sus dirigentes. La ley reglamentaria deber ser redactada con suma prudencia y austeridad republicana para evitar que, en definitiva, el desarrollo de las actividades polticas se constituya en una tarea lucrativa que contribuir a la promocin de un grupo social privilegiado y su consecuente estratificacin social. Los privilegios que eventualmen te se le concedan a la llamada clase poltica pueden desvirtuar la esencia republicana del sistema constitucional conduciendo a un rgimen oligrquico incompatible con aqul. El prrafo final del art. 38 dispone que los partidos polticos deben dar a publicidad el origen y destino de sus fondos y patrimonio. Es una norma que responde a fines similares a los establecidos en el art. 41 de la ley n 23.298: dotar de transparencia al movimiento patrimonial de los partidos polticos para posibilitar su conocimiento pblico. La eficacia del propsito constitucional estar supeditada a un riguroso mecanismo pblico de control que no ha sido Instrumentado hasta el presente. Corresponde destacar que las leyes reguladoras de los partidos polticos en el pas han seguido los lineamientos del proyecto de Estatuto Orgnico elaborado en 1946 por la comisin integrada por los Dres. Benjamn Villegas Basavilbaso, Rodolfo Medina, Jos Manuel Astigueta y Segundo V. Linares Quintana, as como tambin el proyecto de ley orgnica de los partidos polticos elaborado por Segundo V. Linares Quintana con la activa colaboracin del Dr. Hctor R. Orlandi, que fuera sancionado por la ley n 16.652. Esta ley fue considerada en su momento como la ms perfecta en la materia por Francisco Leoni. 15. FORMAS SEMIDIRECTAS DE DEMOCRACIA Las formas semidirectas de democracia son mecanismos complementarios en un sistema representativo de gobierno, como el que prev el art. 1 de la Constitucin, que le asignan al pueblo una participacin inmediata en la conformacin de ciertos actos gubernamentales. Las formas semidirectas de democracia, que pueden versar sobre actos polticos, constituyentes, legislativos, administrativos o judiciales, consisten en dar intervencin al pueblo expresado en el cuerpo electoral, para que adopte decisiones gubernamentales directa o indirectamente obligatorias. Son procedimientos de raz parlamentaria que estn previstos en varias Constituciones europeas y en algunas americanas.

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Cabe sintetizarlas en las siguientes: 1. El plebiscito, que consiste en el pronunciamiento sobre la viabilidad de actos polticos de gobierno. 2. El referndum, que es la potestad de ratificar o rechazar proyectos o actos del gobierno. 3. La Iniciativa, que es la facultad otorgada a un determinado nmero de ciudadanos para imponer la aplicacin del referndum o el tratamiento de un proyecto de ley. 4. La revocatoria, que es el derecho poltico reconocido al pueblo para decidir por votacin popular la destitucin de un gobernante o la abrogacin de un acto de gobierno. Son varias las bondades tericas y los defectos prcticos que presentan estos mecanismos, en especial el plebiscito. Su Insercin en las Constituciones europeas sancionadas despus de la Primera Guerra Mundial respondieron al propsito teorizante de consolidar las nuevas democracias mediante una intervencin ms activa y directa del cuerpo electoral. Sin embargo. no se le asign la debida importancia a las experiencias resultantes de los plebiscitos constitucionales impuestos en Francia por Napolen 1 (1799. 1802 y 1804) y por Napolen III (1851, 1852 y 1870). El excesivo optimismo. o la ingenuidad de sus autores a quienes Alcal Zamora imput el vicio de haber sido ms cultos que sabios y ms sabios que prudentes les Impidi prever las funestas consecuencias de tal mecanismo, que fue herramienta decisiva para el surgimiento de regmenes totalitarios en varios pases europeos, algunos de los cuales condujeron a la humanidad a una de las etapas ms nefastas de sus historias. Fueron elecciones plebiscitarias las que concedieron un poder absoluto a Mussolini en Italia (1922) y a Hitler en Alemania (1932 y 1933). El plebiscito constitucional de 1933 consolid el autoritarismo de Oliveira Zalazar en Portugal. Las elecciones plebiscitarias y fraudulentas realizadas en Bulgaria. Checoslovaquia, Hungra. Polonia y Rumania avalaron la instalacin de las autocracias comunistas impuestas por la entonces Unin Sovitica. Tambin, por ley del 22 de octubre de 1945. el franquismo introdujo esa tcnica en Espaa. Estos resultados determinaron que, en las Constituciones europeas posteriores a 1945 que Implantaron sistemas democrtico constitucionales, fueran limitadas considerablemente las tcnicas de democracia semidirecta. Los constituyentes argentinos de 1853/60 tenan pleno conocimiento sobre las formas semidirectas de democracia. Muchos de ellos las haban padecido en carne propia con motivo del plebiscito consultivo de 1835 que confirm la concesin, a Juan Manuel de Rosas, de la suma del poder pblico. En esa especie de consulta popular votaron 9.326 vecinos, de los cuales solamente 4 se pronunciaron contra el otorgamiento de tales potestades: Juan Bosch, Juan Escobar, Gervasio Espinosa y Jacinto Rodrguez Pea. Seguramente esa experiencia, y sus secuelas dolorosas para una vida en libertad, impulsaron a los constituyentes de 1853/ 60 a descalificar las formas semidirectas de democracia, estableciendo una forma de gobierno republicana y representativa (art. 1 C.N.) y disponiendo categricamente que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por la Constitucin (art. 22 C.N.). Los convencionales de 1994, apartndose de estos antecedentes nacionales e internacionales, optaron por seguir el temperamento prudente adoptado por algunas Constituciones parlamentarias europeas posteriores a la Segunda Guerra Mundial, e incorporaron, en los arts. 39 y 40 de la Ley Fundamental, el derecho de iniciativa y la consulta popular. El art. 39 establece: Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cmara de Diputados. El Congreso deber darles expreso tratamiento dentro del trmino de doce meses. El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, sancionar una ley reglamentaria que no podr exigir ms del tres por ciento del padrn electoral nacional dentro del cual deber contemplar una adecuada distribucin territorial para suscribir la iniciativa. No sern objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal. Por su parte, el art. 40 de la Constitucin dispone: El Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, podr someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podr ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nacin lo convertir en ley y su promulgacin ser automtica. El Congreso o el Presidente de la Nacin, dentro de sus respectivas competencias, podrn convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no ser obligatorio. El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, reglamentar las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.

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Al art. 39 se refiere la Tercera de las Disposiciones Transitorias sancionadas por la Convencin Reformadora, de 1994. Ella establece que La ley que reglamente el ejercicio de la iniciativa popular deber ser aprobada dentro de los dieciocho meses de esta sancin. 15.1. El derecho de iniciativa El art. 39 de la Ley Fundamental reconoce a los ciudadanos el derecho de iniciativa solamente para presentar proyectos de leyes y bajo las siguientes condiciones: 1. Los proyectos de ley deben ser presentados ante la Cmara de Diputados que actuar, necesariamente, como Cmara de origen. 2. Los proyectos de ley generados por la iniciativa popular pueden versar sobre cualquier materia con excepcin de aquellos que se refieran a la reforma constitucional, los tratados internacionales, a los tributos, al presupuesto y a la materia penal. En estos casos, la iniciativa no ser vinculante para la Cmara de Diputados, aunque no existe reparo constitucional alguno para que ese Cuerpo, o en su caso la Cmara de Senadores, adopte como propia la sugerencia formulada por los ciudadanos y le asigne trmite legislativo. En este ltimo caso, los ciudadanos no habrn ejercido el derecho de iniciativa, sino el derecho de peticionar a las autoridades previsto por el art. 14 de la Constitucin. Para el ejercicio del derecho de iniciativa se requiere una ley reglamentaria. Tal es lo que resulta del propio art. 39 y de la Tercera Disposicin Transitoria, que categricamente establece la obligacin para el Congreso de aprobar la ley reglamentaria dentro de los dieciocho meses de haber sido sancionada la reforma constitucional, o mejor dicho desde su entrada en vigencia que se produjo el 24 de agosto de 1994. En efecto, la Disposicin Transitoria Decimosexta establece que la reforma entra en vigencia al da siguiente de su publicacin, la cual se concret en el Boletn Oficial del da 23 de agosto de 1994. La clusula del art. 39 no es operativa. Ella requiere de una ley reglamentaria que, probablemente, ser dictada por el Congreso dentro del plazo fijado por la Constitucin. Pero hasta tanto ello no acontezca, no ser viable el ejercicio de este derecho. Para la ley reglamentaria, el art. 39 establece ciertos contenidos. Ellos son: 1. La aprobacin de la ley por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara del Congreso. No ser suficiente la mayora de los miembros presentes, aunque se cumpla el qurum del art. 64, si ella no coincide con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada una de las Cmaras. 2. La ley reglamentaria no podr exigir, para que sea vinculante el ejercicio del derecho de iniciativa, un apoyo explcito mayor del 3 % del padrn electoral nacional. Esto impondr el deber de mantener permanentemente actualizado el padrn electoral o, al menos, de establecer lapsos regulares y muy breves a los fines de su actualizacin. 3. La ley reglamentaria deber contemplar una adecuada distribucin territorial para suscribir la iniciativa. Esto significa que la ley reglamentaria podr obviar un porcentaje global del padrn nacional y tornar viable el ejercicio del derecho de iniciativa sobre la base de la obtencin de porcentajes razonables en algunos o todos los distritos. Pero si en un solo distrito se llegara a obtener el porcentaje mnimo que establezca la ley reglamentaria, que puede ser inferior al 3 % del padrn nacional, el ejercicio del derecho.de Iniciativa ser vinculante para la Cmara de Diputados aunque, en el resto de los distritos, las adhesiones sean nfimas o carentes de significacin. Ejercido el derecho de Iniciativa cumpliendo las condiciones que determine la ley reglamentaria, el art. 39 Impone al Congreso el deber de dar tratamiento al proyecto de ley dentro del trmino de doce meses. Ese plazo entendemos que se debe contar desde el momento en que se opera el Ingreso formal del proyecto en la Cmara de Diputados. Pero la obligacin de suministrar un tratamiento expreso al proyecto no significa que el Congreso deba necesariamente sancionarlo con fuerza de ley o que, de ser sancionado, el Poder Ejecutivo no pueda ejercer su potestad de veto total o parcial (art. 80 C.N.). 15.2. La consulta popular El art. 40 de la Constitucin introduce otra forma de democracia semidirecta que es la consulta popular. Prev dos tipos de consulta popular: la vinculante, que slo puede versar sobre materias legislativas, y la no vinculante, que puede referirse a cualquier materia de competencia del Congreso o del Poder Ejecutivo. En ambos casos se Impone necesariamente la convocatoria del cuerpo electoral para que los ciudadanos formulen su voto de aprobacin o rechazo. La consulta popular vinculante presenta las siguientes caractersticas: 1. Slo puede ser convocada por el Congreso a iniciativa de la Cmara de Diputados. 2. Necesariamente debe versar sobre un proyecto de ley que puede tener origen en cualquiera de las

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Cmaras del Congreso e Inclusive despus de haber sido iniciado su tratamiento. Aunque un proyecto de ley est sujeto a la consideracin y debate de la Cmara de Senadores del Congreso, la Cmara de Diputados puede promover la sancin de la ley de convocatoria a consulta popular sobre el contenido de aquel proyecto. 3. Tanto la ley de convocatoria a la consulta popular vinculante, como la sancin del proyecto de ley por el voto afirmativo de los ciudadanos, no pueden ser vetadas por el Presidente de la Repblica. El art. 40 lo establece expresamente para la ley de convocatoria, pero entendemos que el principio es extensible a la aprobacin de la ley por el pueblo porque, el mismo art. 40, dispone que la sola aprobacin del proyecto lo convierte en ley y que su promulgacin ser automtica. En la consulta popular vinculante el voto ser obligatorio con las caractersticas contempladas en el art. 37 de la Constitucin. En cambio, cuando l consulta popular no es vinculante, el art. 40 se encarga de aclarar que el voto no ser obligatorio. La consulta popular no vinculante, cuyo antecedente lo encontramos en el decr. N 2272/84, que convoc a la ciudadana para expedirse sobre el diferendo limtrofe en la zona del canal de Beagle, puede ser requerida por ley del Congreso o por decreto del Poder Ejecutivo sobre materias que son de competencia constitucional del rgano convocante. A diferencia del caso anterior, la decisin de la ciudadana no ser obligatoria para los rganos gubernamentales y puede versar sobre temas no legislativos. De todas maneras, los alcances de la consulta popular, sea o no vinculante, quedan sujetos a la regulacin que establezca el Congreso mediante una ley reglamentaria que deber ser aprobada con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En esa ley sern previstas las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular. Consideramos que a falta de ley reglamentaria, si bien no sera viable la convocatoria a una consulta popular vinculante, no acontecera lo propio con una no vinculante. 16. PRESERVACIN DEL MEDIO AMBIENTE Entre los temas incluidos en el art. 3 de la ley n 24.309, sometidos a la consideracin de la Convencin Reformadora, fue incluida la preservacin del medio ambiente. La preservacin del medio ambiente, y la consecuente obligacin del Estado de adoptar las medidas necesarias para que la vida humana pueda desenvolverse en un marco fsico adecuado, no era un tema ajeno a la Constitucin Nacional antes de la reforma de 1994. Como derecho subjetivo, integraba e integra la categora del art. 33 de la Ley Fundamental. Como obligacin del Estado, estaba prevista en el art. 67. inc. 16, que subsiste en el actual texto constitucional (art. 75, inc. 18). Numerosas normas legislativas y municipales se han dictado con el propsito de tutelar el medio ambiente, aunque muchas de ellas no fueron debidamente aplicadas, ya sea por su ambigedad o por la desidia de los gobernantes encargados de ejecutarlas. Esta ltima circunstancia debe haber impulsado a los convencionales para incorporar el art. 41 de la Constitucin, cuya fuente inmediata son los arts. 45 y 46 de la Constitucin espaola de 1978, y la fuente mediata el art. 24 de la Constitucin griega de 1975 y el art. 66 de la Constitucin de Portugal de 1976. El art. 41 establece: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrad o, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras: y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho. a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica. y a la informacin y educacin ambientales. Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarias, sin que aqullas alteren las Jurisdicciones locales. Se prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos. Ms que de un derecho individual se trata de uno social, cuya reglamentacin resulta indispensable para armonizar el derecho a un medio ambiente sano con el derecho a desarrollar actividades productivas que, en ltima Instancia, repercuten positivamente sobre el progreso social y el bienestar, tanto material como espiritual, de los hombres. La tcnica de redaccin empleada para formular el art. 41 es sumamente vaga e imprecisa, pudiendo generar las ms absurdas y contradictorias Interpretaciones.

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Por una parte, se reconoce a todos los habitantes el derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado. Se lo hace con el propsito de que sea apto para el desarrollo humano. Como ese desarrollo humano tiene matices materiales y otros propios del espritu, la ley reglamentaria no debe obstruir el desenvolvimiento de las actividades productivas que satisfagan necesidades presentes siempre que, con ello, no se comprometan a las generaciones futuras. La preservacin del medio ambiente sano no compete exclusivamente al Estado, sino tambin a todos los habitantes en el sentido de abstenerse de desarrollar conductas que puedan conducir a un resultado contrario al impuesto por la norma. Los conflictos que puedan suscitarse, de manera global, entre las actividades productivas y el medio ambiente, debern ser contempladas por el legislador procurando establecer soluciones que, progresivamente, atenen los eventuales efectos nocivos de aqullas. Caso contrario, los costos sociales y econmicos para el pas pueden alcanzar una envergadura ilimitada. De todos modos, el legislador se ha preocupado por resolver atinadamente semejante conflicto, y las propias empresas productoras modifican permanentemente sus tecnologas con igual propsito. El segundo prrafo del art. 41 tambin encuentra su fuente en el art. 46 de la Constitucin espaola que, a su vez, se inspir en el art. 45 de la Constitucin republicana de 1931, en el art. 9 de la Constitucin de Italia, el art. 24 de la Constitucin de Grecia y en el art. 78 de la Constitucin portuguesa. La clusula impone a las autoridades la adopcin de las medidas conducentes para la preservacin del medio ambiente, as como tambin del patrimonio natural y cultural, aunque no solamente para garantizar su conservacin, sino tambin para promover su enriquecimiento. Hemos destacado que el cumplimiento de los deberes idneos para preservar los valores que tutela la norma, compete tanto a los habitantes como al Estado. Pero, en el caso del Estado, se trata de una obligacin primaria de la Nacin ya que, las provincias, se limitarn a dictar las normas complementarias que, sobre la materia, emanen del Gobierno nacional. La clusula final del art. 41 prohbe el ingreso al pas de residuos actual, o potencialmente, peligrosos y de los residuos radiactivos aunque no revistan esa caracterstica. Los progresos tecnolgicos alcanzados han reducido sustancialmente la peligrosidad de los residuos radiactivos y. probablemente, en los prximos aos anulen los riesgos que ellos acarrean. De modo que las leyes reglamentarias debern tener en cuenta el dinamismo tecnolgico y. superando la imprevisin de los constituyentes, contemplarn dicha posibilidad apartndose de una lectura literal del texto de la Constitucin. 17. DEFENSA DEL CONSUMIDOR As como el art. 41 de la Ley Fundamental, mediante una clusula esencialmente programtica, pretende tutelar el medio ambiente, el art. 42 se ocupa de la defensa de los consumidores y usuarios para proteger su salud, seguridad e Intereses econmicos; disfrutar de una informacin adecuada y veraz y gozar de la libertad de eleccin y a condiciones de trato digno y equitativo. Esta norma, a igual que la anterior, estaba implcitamente prevista en el art. 33 de la Constitucin. Su fuente son los arts. 51 y 52 de la Constitucin espaola de 1978. As como la libertad de empresa y de iniciativa econmica protegidas por el art. 14 de la Constitucin conducen necesariamente a una economa libre y competitiva, es indiscutible el derecho que tienen los consumidores de bienes y usuarios de servicios para organizarse en defensa de sus libertades. Pero las facultades que se les otorgan a los consumidores y usuarios, ya sea a ttulo Individual o a las organizaciones que los congreguen, en modo alguno significan una participacin de ellas ni un control sobre el proceso productivo de los bienes o generador de los servicios, sino sobre su resultado y la forma en que son ofrecidos al pblico consumidor. El art. 42 establece: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

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Al margen de las acciones que puedan desarrollar los particulares y las asociaciones que los agrupen, el Estado tiene el deber de protegerlos proveyendo a las siguientes medidas: 1. Educacin para el consumo. 2. Prevenir y evitar toda forma de distorsin de los mercados. 3. Controlar los monopolios naturales y legales. 4. Promover la calidad y eficiencia de los servicios pblicos. 5. Proveer a la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios. Con respecto a este aspecto final, cabe destacar que en el curso de los ltimos aos se han constituido varias agrupaciones destinadas a defender los consumidores y usuarios. Han cumplido y cumplen su misin con sugestiva eficiencia sin que fuera necesaria intervencin o colaboracin alguna del Estado. Menos an una regulacin de tales entidades. Esta realidad deber ser debidamente valorada por el legislador evitando que la insercin del Estado en emprendimientos privados conduzca, como acontece con lamentable frecuencia, a la desnaturalizacin de los objetivos constitucionales y a la creacin de gravosos e ineficientes organismos burocrticos. 18. AMPARO Y HBEAS CORPUS El amparo es una garanta de raz constitucional que tiene por objeto proteger los derechos reconocidos por la Constitucin y su ejercicio contra toda limitacin, restriccin o amenaza arbitraria o contraria a la ley, generada por la actividad de rganos estatales o por particulares. Se trata de una garanta destinada a salvaguardar todas las libertades del hombre, con la sola excepcin de la libertad fsica que est tutelada por el hbeas corpus. Si bien la Constitucin no estableca expresamente la garanta del amparo, ella tena jerarqua constitucional, por cuanto su construccin es una consecuencia lgica, razonable y necesaria que emana de una Interpretacin teleolgica y sistemtica de los preceptos que integran la Ley Fundamental. Habiendo la Constitucin reconocido una amplia gama de libertades, propias de la esencia de un sistema personalista, no es razonable admitir que ellas puedan ser vulneradas por la sola circunstancia de no haber sido previsto un remedio procesal idneo que impida la desconstitucionalizacin del sistema.117 Si fuera as, la inactividad del legislador conducira al absurdo de subordinar en los hechos el poder constituyente a los poderes constituidos. Por otra parte, diversos artculos de la Constitucin avalaban la operatividad del amparo ya antes de la reforma de 1994. As, su art. 28 establece que los derechos reconocidos por ella no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. Ello significa que los derechos reconocidos por la Constitucin son, como regla general, operativos, sin que sea necesaria una legislacin reglamentaria. Si esa legislacin altera tales derechos, se Impone la necesidad de restablecer el equilibrio impuesto por la Constitucin mediante la intervencin del rgano judicial competente (art. 116 C.N.). Asimismo, el art. 33 dispone que las garantas que enumera la Constitucin no sern entendidas como negacin de otras garantas no enumeradas, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Entre ellas, cabe incluir el amparo como instrumento eficaz para concretar con celeridad el restablecimiento de las libertades constitucionales conculcadas de manera arbitraria o ilegal, y evitar la desconstitucionalizacin del sistema poltico personalista. Finalmente, el art. 19 de la Ley Fundamental ordena que ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Si aceptamos que solamente son normas jurdicas vlidas aquellas que estn de acuerdo con la Constitucin, todos aquellos actos que no se basan sobre dichas normas no podrn perturbar las libertades constitucionales y, si lo hicieran, corresponder restablecer la plena vigencia de la Constitucin, nulificando tales actos y sus efectos. Las libertades constitucionales siempre disfrutaron, en el marco procesal argentino, de la debida proteccin legal. Sin embargo, ella resultaba insuficiente cuando se Imponan soluciones urgentes y rpidas para reparar violaciones manifiestamente arbitrarias. Con la salvedad del hbeas corpus, limitado a la proteccin de la libertad fsica, las restantes libertades constitucionales carecan de una garanta similar en el ordenamiento legislativo reglamentarlo. Reiteradamente, la Corte Suprema de Justicia haba sostenido la inaplicabilidad de la accin de hbeas corpus para tutelar libertades extraas a la libertad fsica, as como tambin que la existencia de vas procesales ordinarias establecidas por el legislador para la defensa de aquellas libertades obligaba a la Corte a sujetarse a ellas. Esa jurisprudencia fue modificada el 27 de diciembre de 1957, cuando la Corte resolvi el clebre caso Siri. A comienzos de 1956, ngel Sin fue detenido por la polica bonaerense, que clausur el diario Mercedes que l diriga y administraba. Tras recuperar la libertad, y como se mantena la clausura del peridico

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mediante custodia policial en el local del mismo. Sin consider que se vulneraba su libertad de imprenta y de trabajo, requiriendo al juez la indagacin sobre los motivos de la custodia del local del diario y el cese de la clausura. Su peticin, en primera y segunda instancia, fue denegada, por entenderse que el caso no encuadraba en la accin de hbeas corpus, que slo protege la libertad corporal de las personas. Planteado el recurso extraordinario ante la Corte, y tras verificar que subsista la clausura del diario y que no exista constancia de que ella hubiera sido dispuesta por autoridad competente y con causa, la Corte hizo lugar al reclamo del peticionario, instaurando por va jurisprudencial la accin de amparo contra actos de la autoridad pblica. En esa oportunidad la Corte sostuvo que, verificada la manifiesta restriccin a una libertad constitucional sin orden de autoridad competente y sin expresin de causa que Justifique esa restriccin, corresponde que los jueces, de manera inmediata, restablezcan la libertad vulnerada en su integridad, sin que sea obstculo para ello la inexistencia de una ley que regule el procedimiento para hacer efectiva la garanta. Las garantas existen por el solo hecho de estar consagradas por la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias, ya que caso contrario seran simples frmulas tericas carentes de fuerza obligatoria para los Individuos y las autoridades. El 5 de septiembre de 1958, al resolver el caso Kot, la Corte extendi la viabilidad del amparo contra actos de particulares. En junio de ese ao, con motivo de un conflicto gremial, fue ocupada la fbrica de Samuel Kot S.RL. por un grupo de obreros, paralizando su actividad. La empresa formul una denuncia por usurpacin y reclam la entrega del inmueble, que fue denegada por el juez interviniente al decretar el sobreseimiento definitivo en la causa. Esa resolucin fue confirmada por el Tribunal de Alzada, y el recurso extraordinario interpuesto contra ella fue rechazado por la Corte. Sin embargo, poco antes de haber dictado su pronunciamiento el Tribunal de Alzada, la empresa del peticionario haba planteado ante ese tribunal un amparo para obtener la desocupacin del inmueble. La Cmara de Apelaciones rechaz el pedido, por entender que el hbeas corpus no poda ser extendido a la proteccin de otros derechos que no fueran la libertad personal o corporal, debiendo aquella peticin ser tramitada conforme a los proced1miento creados por las leyes procesales. Contra esa sentencia, el Interesado interpuso recurso extraordinario, que motiv el pronunciamiento de la Corte aceptando la vigencia del amparo contra actos de particulares. En su sentencia, la Corte destac que Kot no haba deducido un recurso de hbeas corpus, sino de amparo, invocando los derechos constitucionales de la libertad de trabajo, de la propiedad y de la libre actividad. Plante as una garanta distinta de la que protege la libertad corporal y que, a semejanza del hbeas corpus, procura un remedio expeditivo y rpido que emana directamente de la Constitucin. Destac que, si bien en el caso Sirl la restriccin Ilegtima proceda de la autoridad pblica y no de actos de particulares, esa distincin no es esencial para la proteccin constitucional, ya que, admitiendo que existe una garanta implcita que protege todas las manifestaciones de la libertad individual (art. 33 C.N), ninguna reserva cabe establecer que excluya toda restriccin proveniente de personas privadas. La Corte aadi que siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restriccin a alguno de los derechos esenciales de las personas, as como el dao grave e irreparable que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la va del amparo, porque de otro modo habra que concluir que esos derechos esenciales carecen en el derecho argentino de las garantas indispensables para su existencia y plenitud, y semejante conclusin no puede ser admitida sin serio menoscabo de la dignidad del orden Jurdico. Esta modificacin de la jurisprudencia de la Corte Suprema motiv que el 20 de octubre de 1966 fuera sancionada la ley n 16.986 sobre amparo contra actos de autoridad pblica. Posteriormente, la garanta fue extendida frente a los actos de los particulares por el art. 321 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, sancionado el 20 de septiembre de 1967. Como se advierte, el amparo disfrutaba de un amplio reconocimiento en el sistema, constitucional argentino que se haba proyectado a su legislacin reglamentaria. Sin embargo, los convencionales de 1994, siguiendo los lineamientos del art. 53 de la Constitucin espaola de 1978, optaron por incorporar una clusula especfica sobre el particular en el texto de la Ley Fundamental. Se trata del art. 43 que establece: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms Idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, cori arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de

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incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin. Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer Informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para erigir la supresin, rectificacin,, confidencialidad o actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de hbeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio. Dicha norma establece los principios bsicos a los cuales se debe ajustar la legislacin reglamentaria del amparo contra actos de autoridad pblica y el amparo contra actos de particulares. A ellos se aade un instituto novedoso en nuestra legislacin, que es el hbeas data. Por ltimo, el prrafo final del art. 43 prev el hbeas corpus, que tambin disfrutaba de un amplio reconocimiento en nuestro sistema constitucional. 18.1. Amparo contra actos de autoridad pblica Los principios bsicos que prev el art. 43 para la regulacin legal del amparo contra actos de autoridad pblica coinciden en trminos generales con las normas contenidas en la ley n 16.986 y su interpretacin jurisprudencial. Las caractersticas y alcances de la accin de amparo estn contenidas parcialmente en el art. 1 de la ley n 16.986. El mismo dispone que la accin de amparo ser admisible contra todo acto u omisin de autoridad pblica que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantas explcita o implcitamente reconocidos por la Constitucin, con excepcin de la libertad individual tutelada por el hbeas corpus. El art. 43 de la Ley Fundamental aade que la tutela se extiende a los derechos y garantas reconocidos por un tratado o la ley. Tales caractersticas y alcances, que condicionan la viabilidad del amparo, estn complementadas por el art. 2 de la ley. De tales normas resulta, como principio general, la procedencia del amparo, salvo cuando: 1. El acto u omisin no emanen de una autoridad pblica. 2. No se manifieste de manera actual e inminente una lesin para los derechos o garantas constitucionales cuya arbitrariedad o ilegalidad sea notoria. 3. La libertad lesionada, restringida, alterada o amenazada sea la libertad corporal, protegida por el hbeas corpus. 4. Existan otras vas judiciales o administrativas Idneas para la defensa de los derechos o garantas. 5. El acto Impugnado emane de un organismo judicial o haya sido adoptado por aplicacin de la ley de defensa nacional n 16.970. 6. La intervencin judicial comprometa la regularidad, continuidad y eficacia de la prestacin de un servicio pblico, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado. 7. El anlisis de la eventual invalidez del acto requiera de una mayor amplitud de debate o prueba que aquella que se puede sustanciar en el marco del procedimiento del amparo. 8. La invalidez del acto requiera la declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas. 9. La accin de amparo no se promueva dentro de los quince das hbiles desde que fue ejecutado el acto o desde el momento en que debi producirse. De tales requisitos el art. 43 solamente excluye, en forma expresa, al 8, facultando al juez a declarar la inconstitucionalidad de la norma en el marco del amparo. Cumplidos los requisitos que tornan viable el amparo, es necesario adems que la cuestin no sea abstracta al momento del pronunciamiento judicial. Si la lesin, real o potencial, para los derechos constitucionales, no subsiste cuando se dicta la sentencia definitiva, la cuestin ser abstracta y proceder el rechazo de la accin aunque hubiese sido acogida en una instancia anterior y aunque al momento de ser promovida la accin la lesin fuera efectiva y real. La sentencia que admita la accin de amparo debe determinar la conducta a cumplir, imponiendo a la autoridad pblica una condena. Ella podr tener efectos restitutorios si se concret la lesin, o preventivos cuando ella no lleg a consumarse. Asimismo, y en ambos casos, con arreglo a la situacin de hecho y de derecho existente al momento del pronunciamiento judicial, los efectos podrn ser totales o parciales. La sentencia definitiva tiene autoridad de cosa juzgada, pero slo respecto del amparo. La misma cuestin no podr ser ventilada nuevamente por la va de la accin de amparo, salvo que su rechazo

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obedeciera al incumplimiento de los requisitos formales previstos por la ley. Pero ello no impide la ulterior sustanciacin de las cuestiones de hecho y de derecho debatidas en el amparo, al igual que sus consecuencias, dentro del marco de un procedimiento judicial diferente. 18.1.1. Concepto de autoridad pblica La interpretacin de las leyes reglamentarias de los preceptos constitucionales debe propender a afianzar las libertades individuales y los derechos sociales, para dar fiel cumplimiento a los fines personalistas de la Ley Fundamental. Incluso, en caso de duda, la interpretacin debe beneficiar a la libertad por aplicacin del principio in dubio pro libertate. Considerando que el amparo es una garanta fundamental para concretar la vigencia de los derechos reconocidos por la Constitucin, la interpretacin de las normas legales que lo regulan debe ser efectuada con la amplitud suficiente para salvaguardar esos derechos, y nunca con un criterio restrictivo que impida su debida proteccin. Es cierto que el amparo es un remedio excepcional aplicable en casos de notoria gravedad, pero acreditada esta ltima, los criterios para su sustanciacin y concesin no pueden ser restrictivos. Por tal razn, el significado de la expresin autoridad pblica como generadora del acto u omisin lesivo para los derechos constitucionales, debe ser amplia y comprensiva de todo organismo estatal y de toda entidad investida legalmente de las funciones cuyo cumplimiento o control corresponde al Estado. Mediante este enfoque interpretativo, reviste el carcter de autoridad pblica, a los fines del amparo, todo organismo dependiente de los rganos legislativo, ejecutivo y judicial del gobierno, la administracin central, las entidades autrquicas, sociedades del Estado, los concesionarios de servicios estatales, y todos los funcionarios, agentes y empleados estatales que, en el ejercicio de su rol institucional, incurran en actos u omisiones lesivos para los derechos constitucionales. 18.1.2. Lesin a los derechos y garantas constitucionales La procedencia de la accin de amparo est condicionada a una lesin, restriccin, alteracin o amenaza para los derechos o garantas reconocidos por la Constitucin, los tratados y las leyes, que sea actual o Inminente y que revista arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. La ley n 16.986, apartndose de todo criterio restrictivo, establece la procedencia del amparo respecto de todos los derechos y garantas reconocidos, de manera explcita o implcitamente, por la Constitucin. No se limita a las libertades del hombre corporizadas por la Ley Fundamental y sus normas reglamentarias en los derechos positivos, sino que tambin se extiende a las tcnicas o garantas establecidas para preservar el ejercicio de esos derechos. Aunque se trate de derechos o garantas tipificados en una ley o norma de jerarqua inferior a la de la Constitucin, ellos sern objeto de la tutela dispensada por la accin de amparo, por cuanto esas leyes o normas, por aplicacin de los arts. 28. 31 y 33 de la Ley Fundamental, estarn desarrollando y dotando de operatividad a los contenidos implcitos de la Constitucin. Conclusin expresamente establecida por el art. 43 de la Constitucin. Solamente queda excluida del marco de la accin de amparo la libertad fsica o corporal, no porque ella deba quedar desprovista de proteccin, sino por hallarse debidamente tutelada por la accin de hbeas corpus. La restriccin a los derechos y garantas constitucionales puede ser real o potencial, as como total o parcial. Puede consistir en un acto u omisin de la autoridad pblica que desemboque en la efectiva privacin de un derecho o garanta, o simplemente en el peligro, serio y cierto, de que se concrete un acto o una omisin que se traducir de manera inminente en alguna de esas restricciones. Una restriccin a los derechos y garantas no es necesariamente contraria a la Constitucin y, aunque llegara a ser tal, no determina automticamente la viabilidad del amparo. Para ello se requiere que el acto o la omisin de la autoridad pblica restrictivo del derecho o garanta sea manifiestamente ilegal o arbitrario en el caso concreto. Debe ser notoriamente opuesto a una norma jurdica de jerarqua superior o, aunque tenga fundamento normativo, estar desprovisto de la ms elemental razonabilidad. Cuando la arbitrariedad o la Ilegalidad son manifiestas, resulta innecesario someter la controversia a un marco ms amplio de debate y prueba. Pero cuando alguna de estas caractersticas no tiene notoriedad suficiente, la celeridad que Impera en el procedimiento del amparo resulta desaconsejable para el tratamiento de la cuestin, si es que se aspira a resguardar los principios que configuran el debido proceso legal. Tal es la razn que justifica la inaplicabilidad de las reglas del amparo en aquellas cuestiones dudosas o complejas que, para una correcta administracin de la justicia, requieren de un marco amplio para el desarrollo del debate y el ofrecimiento y produccin de las pruebas.

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18.1.3. Inexistencia de vas administrativas y judiciales idneas La procedencia del amparo est condicionad& a que el peticionario no disponga de vas administrativas o judiciales, previas o paralelas al amparo, que le permitan satisfacer sus intereses legtimos en forma Idnea. Este requisito, establecido por la ley n 16.986 (art. 22, Inc. a), y que reproduce el art. 43 de la Ley Fundamental, significa que, aunque se cumplan el presupuesto consistente en la accin u omisin de la autoridad pblica que, de manera actual o Inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantas de una persona, el amparo carecer de viabilidad si el interesado no agot las vas previas o paralelas establecidas por la ley, mediante las cuales puede alcanzar el reconocimiento de sus derechos y garantas. Se ha cuestionado la razonabilidad de este requisito por cuanto, si la restriccin o amenaza para los derechos o garantas es real, en forma actual o inminente, y si ella proviene de un acto manifiestamente ilegal o arbitrario, no resulta atinado privar al justiciable de un remedio judicial dotado de celeridad por la sola circunstancia de que no hubiera agotado las vas administrativas previas o recurrido a los canales procesales ordinarios establecidos por la ley. Pero tambin se ha entendido que, siendo la accin de amparo un remedio excepcional, aquella razonabilidad no puede ser analizada dejando al margen la aptitud de las vas previas o paralelas y el inters jurdico por obtener una decisin judicial con la celeridad indispensable para salvaguardar los derechos o garantas. Si bien el requisito no puede ser tachado de inconstitucional, entendemos que obstaculiza la concrecin de la seguridad jurdica al dilatar la resolucin de conflictos que, a tenor de los elementos de hecho y derecho existentes en cada caso, pueden ser concluidos en forma Inmediata y acorde con las exigencias de la celeridad procesal. Su aplicacin slo podra justificarse por las insuficiencias que presenta la estructura del Poder Judicial para absorber con eficacia la sustanciacin de procedimientos sumarsimos. Sin embargo, el requisito establecido por la ley n2 16.986 no es absoluto. En principio, si la ley Impone la obligacin de canalizar los reclamos a travs de la va administrativa o de una va procesal ordinaria, tal disposicin no es cuestionable constitucionalmente y debe ser acatada. Solamente se podr ejercer la accin de amparo si la ley no llegara a prever esas vas previas o paralelas, o si agotadas esas vas no hubieran sido satisfechos los intereses legtimos del peticionario y siempre que, en el caso concreto, no se registrara una cosa juzgada judicial. Pero, aunque existan esas vas previas o paralelas, si ellas no son idneas para resolver en tiempo oportuno la controversia suscitada, es procedente la accin de amparo. As, corresponde prescindir de las vas previas establecidas por la ley y de los procedimientos ordinarios, cuando ellos configuran un ritualismo intil o cuando son insuficientes para concretar la proteccin requerida, conduciendo a un perjuicio irreparable. En tales casos, corresponder al interesado acreditar que el amparo es la nica va idnea para la salvaguarda de sus derechos o garantas en tiempo oportuno, y que su inaplicabilidad producir un dao irreparable bajo elementales condiciones de razonabilidad. 18.1.4. El control de constitucionalidad en el amparo El art. 2, inc. d, de la ley n 16.986 establece que la accin de amparo no ser admisible cuando la determinacin de la eventual invalidez del acto u omisin requiera la declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas, solucin de la cual se aparta, acertadamente, el art. 43 de la Constitucin. Consideramos que el control de constitucionalidad es una funcin esencial que, en el marco de la doctrina de la divisin de los poderes constituidos, ha sido atribuida por la Ley Fundamental al organismo judicial. Los jueces tienen el deber de aplicar la Constitucin y las normas jurdicas dictadas en su consecuencia, y tambin tienen el deber de abstenerse de aplicar aquellas normas que se opongan a la Ley Fundamental en salvaguarda del principio de la supremaca constitucional (art. 31 C.N.). Tratndose de una funcin constitucional, el legislador no puede desconocerla o restrIngirla. Imponiendo a los magistrados judiciales la obligacin de aplicar normas que estos ltimos estiman carentes de validez constitucional. SI el magistrado judicial est persuadido de la Inconstitucionalidad del acto u omisin de la autoridad pblica, o de la norma sobre cuya base fue dictado el acto o se incurri en la omisin, tiene el deber ineludible de negar su aplicacin al caso concreto. La Corte Suprema de Justicia, en los casos Outn y Mate Larangeira Mendes S.A., resueltos en 1967, estableci que el principio contenido en la ley n2 16.986 no es absoluto. Sostuvo que cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza resultan claramente violatorias de alguno de los derechos constitucionales, no puede haber obstculo para que se restablezca Inmediatamente a la persona el goce

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de ese derecho. Caso contrario, bastara que la autoridad precediera su acto arbitrario con la sancin de una norma inconstitucional que le diera sustento, para frustrar en sede judicial una inmediata restitucin del derecho o garanta desconocido. De esta manera, la propia legislacin reguladora del amparo estara destruyendo la esencia y razn de ser de esa garanta constitucional. La viabilidad del control de constitucionalidad en el procedimiento del amparo fue reiterada por la Corte Suprema de Justicia al resolver, el 27 de diciembre de 1990, el caso Peralta. Entendi la Corte que el amparo, establecido jurisprudencialmente por aplicacin directa de las clusulas constitucionales y cuya finalidad es la de asegurar la efectiva vigencia de la Ley Fundamental, no puede ser limitado por una ley que impida el cumplimiento de su finalidad esencial cuando, para ello, se requiera el ejercicio de la ms elevada de las funciones judiciales, como es el control de constitucionalidad de las normas. Ninguna ley, y con mayor razn una norma meramente procesal, puede alterar las funciones judiciales atribuidas por la Constitucin a los organismos pertinentes. Agreg la Corte que el art. 2, inc. d, de la ley n 16.986, no puede ser entendido en forma absoluta. Para que esta norma guarde una relacin armnica con la Ley Fundamental y, en definitiva, para que pueda ser considerada como constitucional, es necesario interpretarla en el sentido de admitir el debate sobre la validez Constitucional de todas las normas legales y reglamentarias sean de carcter general o individual, cuando en el momento de dictar sentencia se pueda determinar con precisin si las disposiciones impugnadas resultan o no claramente violatorias de los derechos y garantas constitucionales protegidos mediante el amparo. Impedir ese anlisis de manera absoluta Importara desconocer al Poder Judicial su funcin de control, destinada a preservar la supremaca constitucional (arts. 31 y 116 C.N.). Esta interpretacin doctrinaria y judicial ha sido expresamente incorporada al art. 43 de la Constitucin, al disponer que el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. 18.2. Amparo contra actos de particulares La procedencia del amparo contra actos de particulares, cuyo antecedente jurispruciencial es el fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia en el caso Kot,2 6 fue dispuesta y reglamentada legislativamente con la sancin, el 20 de septiembre de 1967, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Su art. 321 establece un procedimiento sumarsimo para la sustanciacin de las causas donde se reclama contra un acto u omisin de un particular que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta alguna garanta o derecho explcita o implcitamente reconocido por la Constitucin, siempre que fuere necesaria la reparacin urgente del perjuicio o la cesacin Inmediata de los efectos del acto, y la cuestin, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por ese Cdigo u otras leyes. De acuerdo con esta disposicin, la procedencia del amparo est condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Acto u omisin que emane de un particular. 2. De manera actual o inminente debe lesionar, restringir, alterar o amenazar un derecho o garanta constitucional. 3. Manifiesta arbitrariedad o ilegalidad de la accin u omisin en cuanto sus efectos perjudiciales para los derechos o garantas constitucionales. 4. Necesidad urgente de reparar los perjuicios, de hacer cesar los efectos del acto o de prevenir sus consecuencias. 5. Inexistencia de otras vas procesales idneas para concretar la debida tutela del derecho o garanta constitucional. Si bien las ms graves y notorias lesiones a los derechos constitucionales han sido provocadas por la actividad estatal, a travs de un ejercicio arbitrario o ilegal del poder poltico, ellas tambin pueden provenir del comportamiento de los particulares. La Constitucin reconoce una amplia gama de derechos y garantas, disponiendo la debida proteccin de todos ellos tanto frente al comportamiento de los rganos gubernamentales como de los grupos sociales y de los Individuos. No interesa el origen de la restriccin sino el desconocimiento del mandato constitucional. De manera que siempre que resulte, en forma clara y manifiesta, la arbitrariedad o ilegalidad de la restriccin Impuesta, o que se pretende imponer. a un derecho o garanta constitucional, que produce un dao grave e irreparable mediante el examen de la cuestin por va de los procedimientos ordinarios, corresponde que los jueces restablezcan la vigencia del derecho o garanta por el procedimiento sumarsimo del amparo.

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En trminos generales, el art. 321 reproduce las disposiciones bsicas de la ley n9 16.986. Sin embargo, su redaccin goza de mayor precisin tcnica y. adems, no veda el control de constitucionalidad por la va del amparo, conforme al art. 43 de la Constitucin, ni establece un plazo de caducidad para el ejercicio de la accin. Si bien el art. 321 es aplicable a las cuestiones en que se ventilan materias de ndole civil o comercial, entendemos que cabe su extensin a otras reas del derecho en las cuales no est previsto un procedimiento similar respecto de actos de particulares. 18.3. Legitimacin para promover la accin de amparo El art. 5 de la ley n 16.986, con referencia al amparo contra actos de autoridad pblica, reconoce la titularidad de la accin a toda persona fsica o jurdica que se considere afectada por un acto u omisin que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantas explcita o implcitamente reconocidos por la Constitucin, con excepcin de la libertad individual que tutela el hbeas corpus. La amplitud del texto legal incluira no solamente los derechos subjetivos que corresponden al accionante, sino tambin la hiptesis de los intereses difusos. La segunda parte del citado artculo tambin reconoce la titularidad de la accin a toda asociacin que, sin presentar el carcter de persona jurdica, justifica, mediante la exhibicin de sus estatutos, que su constitucin y finalidad no se oponen a los elementos que configuran el concepto de bien comn. Se trata de las entidades previstas en el art. 46 del Cd. Civil. Tales disposiciones en modo alguno se oponen al art. 43 de la Constitucin, aunque sus contenidos debern ser ampliados a la luz de esta norma. El segundo prrafo del art. 43 reconoce la accin de amparo al afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones contra: 1. Cualquier forma de discriminacin. 2. Cualquier acto relacionado con los derechos que protegen el ambiente. 3. Cualquier acto relacionado con el derecho a la competencia. 4. Toda lesin a los derechos del usuario y consumidor. 5. Toda lesin a los derechos de incidencia colectiva. En estos casos, la clusula que reconoce el ejercicio de la accin de amparo al afectado y al defensor del pueblo reviste carcter operativo. No acontece lo propio cuando la accin se reconoce a las asociaciones constituidas para propender la eliminacin de toda forma de discriminacin, la defensa del ambiente, de la competencia, del usuario, del consumidor o de cualquier derecho que tenga incidencia colectiva. En este caso, el reconocimiento de la accin de amparo est condicionado por la Ley Fundamental a que tales asociaciones estn registradas conforme a una ley que determinar los requisitos y formas de su organizacin. La Constitucin no se remite a la legislacin que pudiera existir sobre la materia y que permitira su aplicacin extensiva a los casos contemplados en el segundo prrafo del art. 43, sino que exige la sancin de una ley reglamentaria y especfica. 18.4. Hbeas data El prrafo tercero del art. 43 de la Ley Fundamental contempla un caso especfico y novedoso para la interposicin de la accin de amparo, que es el hbeas data. Establece que: Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica. Es fuente de este prrafo el art. 35 de la Constitucin portuguesa de 1976. Tambin se inspira en el inc. 4 del art. 18 de la Constitucin espaola de 1978, aunque ste solamente establece que La ley limitar el uso de la informacin para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. El texto adoptado por los constituyentes de 1994 es mucho ms reglamentario que el espaol, y virtualmente reproduce el contenido del art. 35 de la Ley Fundamental portuguesa sancionado bajo la clara inspiracin de concepciones marxistas. Dispone: Todos los ciudadanos tienen el derecho de Informarse sobre los contenidos de los bancos de datos que les conciernen y sobre el uso que se les pretenda asignar. Estn autorizados para exigir que esos contenidos sean corregidos y actualizados. Los

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datos no podrn ser utilizados para suministrar informacin concerniente a las convicciones polticas de las personas, religiosas o relacionadas con la vida privada con la excepcin de que su uso responda a propsitos estadsticos y que no permitan la individualizacin de la persona. Los ciudadanos no podrn ser individualizados con nmeros de identificacin en la documentacin nacional. El propsito de la clusula constitucional es evitar que mediante el uso de la informtica se pueda lesionar el honor o la intimidad de las personas, y particularmente el segundo. De todas maneras, como no existen en nuestro sistema constitucional libertades absolutas, tampoco lo son el derecho al honor y a la Intimidad. Consecuentemente, la reglamentacin legislativa del hbeas data deber ser sumamente prudente procurando evitar la lesin de derechos y garantas fundamentales, tales como la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia epistolar y de los papeles privados (art. 18 C.N.), as como tambin la documentacin pblica relacionada con la seguridad del Estado y del sistema constitucional democrtico. Pero esa ley reglamentaria en modo alguno podr vulnerar el secreto de las fuentes de Informacin periodstica, tal como lo prescribe expresamente el propio art. 43. 18.4.1. Concepto constitucional de la libertad de intimidad El reconocimiento de la libertad de intimidad, y el consecuente derecho a la vida privada, configuran un valor que est estrechamente relacionado con la dignidad del ser humano en funcin de la idea poltica dominante en las sociedades en vsperas del siglo XXI. Sin embargo, y a pesar de tratarse de un valor firmemente arraigado en las sociedades modernas, la complejidad y diversidad de los efectos de las relaciones sociales dificultan precisar su concepto y contenido. Una de las libertades constitucionales que ms ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en el curso de las ltimas dcadas es la libertad de Intimidad. Su reconocimiento es unnime, aunque son mltiples las dificultades prcticas que se deben superar para concretar su definicin y el mbito de ella. Restringir las manifestaciones de la intimidad puede conducir a su negacin, y extenderlas a las proyecciones sociales de la vida privada y familiar del hombre puede llevarnos al exceso de englobar en la intimidad a todo tipo de convivencia social. La libertad de intimidad disfruta de raigambre constitucional expresa. Ella emana del art. 19 de la Ley Fundamental, al disponer que las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. La Constitucin menciona a la vida privada, que es el gnero que comprende a todas las especies relacionadas con la vida espiritual del hombre que conforman su dignidad de ser humano. Tales son, entre otras, el honor, el buen nombre y la intimidad. La clusula genrica del art. 19 est respaldada por la disposicin residual del art. 33 y por las garantas establecidas por la Constitucin para algunas manifestaciones de la intimidad personal. As, la libertad de domicilio y la libertad de comunicacin, previstas en el art. 18 de la Ley Fundamental, son Inviolables y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. En la legislacin positiva, reglamentaria del derecho a la intimidad, el mismo est protegido por el art. 1071 bis del Cdigo Civil, que califica como acto ilcito, sujeto a las condiciones genricas de responsabilidad, la intromisin arbitraria en la vida ajena publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad. Para la citada norma legal, se vulnera el derecho a la intimidad cuando, adems de darse cumplimiento a los presupuestos comunes condicionantes de la responsabilidad, se satisfacen los siguientes recaudos especficos: 1) los aspectos o datos de la intimidad deben ser veraces, secretos y ocultos; 2) no deben ser exteriorizados pblicamente por su titular; 3) la difusin o intromisin en el mbito de la intimidad personal deben responder a un comportamiento doloso o culposo; 4) la difusin o Intromisin no deben ser provocadas o consentidas por el titular de la libertad; 5) la Intromisin debe ser arbitraria, es decir, no debe estar fundada sobre razones de orden pblico, en resguardo de la moral pblica o en salvaguarda de los derechos legtimos de un tercero. El derecho a la intimidad tambin est protegido por el art. 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, al disponer que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad; nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin; toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas ingerencias o esos ataques. De manera similar, esta proteccin resulta del art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Conforme al mismo, nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias en su vida privada, su

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familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin; toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas ingerencias o ataques. 18.4.1.1. LIMITES DE LA LIBERTAD DE INT1MIDAD Desde nuestra ptica, la libertad de intimidad consiste en los aspectos personales y reservados de la existencia del hombre que, por estar marginados de la relacin social, no pueden ser objeto de la intromisin del Estado o de los particulares sin el consentimiento del titular de aqulla. Se trata de una libertad que se traduce en un derecho natural, reconocido por la ley, que tiene toda persona para preservar la invulnerabilidad de aquellos matices de su vida privada que no se introducen en el marco de la convivencia social. El hombre enriquece su vida espiritual bajo el manto protector del secreto y la reserva que resuelve dispensar a los aspectos ms ntimos de su existencia desconectados de la vida social. Pero, adems de vivir con dignidad, necesita convivir respondiendo a un imperativo de su condicin de ser social. Y en el marco de esa convivencia gran parte de su intimidad se exterioriza quedando sujeta a actitudes, conceptos, juicios y opiniones emanadas de terceros. El pluralismo de las libertades individuales que establece la Constitucin impone la necesidad de armonizarlas para evitar que el ejercicio de algunas de ellas desemboque en la negacin de otras. La propia Constitucin desconoce las libertades absolutas en la dimensin individual de las libertades, prescribiendo que todas ellas deben ser ejercidas conforme a las leyes reglamentarias (art. 14 C.N.). Pero esas leyes reglamentarias no pueden tener una extensin tal que conduzca a la alteracin o desconocimiento de la libertad regulada (art. 28 C.N.). El principio que establece la inexistencia de libertades individuales absolutas se extiende a la intimidad. Por ms importante que sea esa libertad, su jerarqua es igual a la de las restantes libertades constitucionales en la dimensin individual. Todas ellas son especies de un gnero nico: la libertad. De modo que el reconocimiento de la intimidad no puede conducir al exceso de anular otras libertades constitucionales, ni tampoco el ejercicio de cualquiera de estas ltimas puede desembocar en el cercenamiento liso y llano de la intimidad. Los conceptos de vida privada y de intimidad, como tantos otros, son esencialmente relativos. Dependen de la gravitacin dinmica de una serie de factores polticos, econmicos y sociolgicos que relativizan sus fronteras, imponiendo una correcta y definitiva interpretacin constitucional que permita armonizar la libertad de intimidad con las necesidades sociales y con la estructura de la organizacin poltica. Sobre el particular, y al resolver el caso Ponzetti de Balbin, la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de expresar que el derecho a la intimidad previsto por el art. 19 de la Constitucin ampara la autonoma individual integrada por sentimientos, hbitos, costumbres, relaciones familiares, posicin econmica, creencias religiosas, la salud mental y fsica, y todos los hechos o datos que integran el estilo de vida de una persona que la comunidad considera reservadas al individuo y cuyo conocimiento o divulgacin significa un peligro para la Intimidad. Agreg que, en tales casos, la intromisin slo se justifica si est avalada por la ley y en funcin de un inters superior que resguarda la libertad de los terceros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la investigacin de un delito. En ese pronunciamiento, la Corte adecu al caso particular los principios generales que haba desarrollado en el caso Vias, donde expres que las acciones privadas son las que arraigan y permanecen en la interioridad de la conciencia de las personas, y que slo a ellas conciernen sin concretarse en actos exteriores que puedan incidir en los derechos de otros o afectar directamente la convivencia social, el orden y la moral pblica, y las instituciones bsicas en que ellas se asientan. Aadi que las acciones humanas integran la intimidad cuando pertenecen al mbito de la moral individual y estn reservadas slo al juicio de la propia conciencia, escapando a la regulacin de la ley positiva y a la autoridad de los magistrados. Tales acciones, a las cuales la Corte calific de ajurdicas, difieren de aquell as que, naciendo de la Intimidad, se traducen en comportamientos externos con incidencia sobre derechos ajenos y proyeccin comunitaria, ingresando en el campo de las relaciones sociales objetivas. La vida privada y la Intimidad no configuran una libertad absoluta. La Constitucin, cuando en su art. 19 menciona a la vida privada, distingue dos situaciones. La primera est representada por las acciones privadas que permanecen en la conciencia de las personas sin manifestarse en actos exteriores. La segunda es la que engloba las acciones privadas que se traducen en comportamientos externos, potencialmente aptos para generar relaciones sociales. Las acciones que integran la primera situacin estn al margen del ordenamiento jurdico y pertenecen a la moral individual. En cambio, la segunda situacin, sin dejar de integrar la vida privada, importa conductas que

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se proyectan sobre la comunidad y las libertades individuales de las restantes personas. Cuando esa proyeccin es efectiva, el derecho a la Intimidad debe ser armonizado con las restantes libertades constitucionales. As, el derecho a la vida privada y a la intimidad puede ser reglamentado y limitado por la ley cuando su ejercicio se relaciona con el orden pblico, la moral pblica o con las libertades de un tercero. Las limitaciones que se establezcan en tales casos tendrn validez constitucional en la medida en que sean razonables y se adecuen a los presupuestos contemplados en el art. 28 de la Constitucin. En resguardo de la vida privada, la Constitucin ofrece ciertas garantas especficas. De tal manera, adems de declarar inviolable al domicilio, aade que tambin lo son la correspondencia epistolar y los papeles privados. Una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin (art. 18 C.N.). Se trata de una norma aplicable frente a los actos de la autoridad y de los particulares. Ella protege el carcter reservado y confidencial de los papeles privados y de la correspondencia y. en este ltimo caso, tanto respecto del destinatario como de su autor. Su violacin importa esencialmente una lesin para el derecho a la Intimidad que est sancionada por los arts. 153, 154 y 155 del Cdigo Penal. 18.4.1.2. LA INTIMIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS Se plantea una situacin particular con la vida privada de los hombres pblicos y de los funcionarios pblicos. Si bien no cabe negarles el derecho a la intimidad, su condicin social o su funcin poltica en un sistema republicano reducen sensiblemente su derecho a la intimidad. El conocimiento de algunos aspectos de su intimidad responde a un derecho legtimo de la sociedad para poder calificar la idoneidad moral del funcionario y decidir si el mismo participa de los valores ticos del pueblo que representa. De esta manera, no solamente se satisface el recaudo de la idoneidad, previsto en el art. 16 de la Constitucin, sino tambin la necesidad de dar informacin a los ciudadanos para que, en un sistema republicano y representativo, puedan participar eficientemente en el proceso poltico seleccionando a sus gobernantes y velando para que ellos, en su vida privada, mantengan el recato impuesto en la vida pblica. Ello es as porque la vida pblica de un funcionario es inseparable de su vida privada, cuando mayor sea la importancia poltica del cargo que desempea. En tal sentido, Linares Quintana ensea que se ha dicho que el hombre pblico no tiene vida privada, porque su actuacin pblica se proyecta inexorablemente sobre su intimidad, Ossorio y Gallardo observa con razn que la persona que ejerce vida pblica tiene muy limitado el derecho de resguardar de las miras generales su vida ntima. Apenas si se reservan sus afecciones y sentimientos. Esto es inevitable y conveniente, pues quien ejerce ministerio de concejal, diputado, senador, gobernador, ministro, etctera, se compromete a soportar la atencin pblica en todos los rdenes de su actividad. Esa diferenciacin que suele establecerse entre la vida pblica y la privada es Inaceptable porque frecuentemente cubre la Inmoralidad. Quien es merecedor de la confianza de sus conciudadanos que lo han honrado con el desempeo de una funcin pblica, debe responder a esa confianza y a ese honor guardando en su vida privada el recato debido; lo que no se compadece con la ostentacin de riquezas o comodidades superfluas, la frivolidad manifiesta, o los viajes numerosos e innecesarios. Con su caracterstica y llana sabidura, escribi alguna vez Azorn: EI escndalo es el mayor enemigo de los hombres de bien: tanto ms alto estar el que sea su vctima, tanto mayor ser el crculo del escndalo y tanto ms ser el dao que produzca. Evite a toda costa el escndalo el poltico. Esta limitacin a la vida privada de los funcionarios y hombres pblicos no importa la negacin de ese derecho sino, solamente, reducir el mbito de su libertad a la intimidad por razones de orden pblico, moral pblica y las que son propias de un sistema representativo y republicano de gobierno. Tales razones privan de arbitrariedad a ciertas ingerencias en la vida privada de los funcionarios y hombres pblicos. 1.4.2. Presupuesto para el ejercicio del hbeas data El ejercicio del hbeas data, y sin perjuicio de la remisin constitucional a la accin de amparo, requiere necesariamente de una ley reglamentaria destinada a precisar sus alcances. Ello se impone como consecuencia de la inevitable colisin que producir el hbeas data con la inviolabilidad del domicilio, la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados, la seguridad del Estado y el sistema democrtico constitucional, el secreto profesional, el secreto comercial, el secreto industrial y otras manifestaciones de la vida humana que disfrutan de expresa o implcita proteccin constitucional en salvaguarda del valor fundamental de la Constitucin: la libertad.

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Con tales limitaciones, el objeto de la accin slo se concreta en tomar conocimiento de datos referidos al peticionario y sobre la finalidad a que responde su archivo y eventual uso. Los datos pueden estar registrados en organismos pblicos o privados. Pero el acceso a ellos se limita al caso que estn destinados a su difusin. Si la compaginacin de tales datos resultara discriminatoria o sus contenidos fueran falsos lo cual presupone el conocimiento doloso sobre la inexactitud, el peticionario podr requerir judicialmente la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de esos datos. A su vez, corresponder al juez interviniente, y considerando las particularidades del caso concreto, decidir sobre la viabilidad de la accin del peticionario y, si accede a ella, precisar los alcances de su pronunciamiento aunque no coincidan con los requeridos. 18.5. El secreto periodstico Una de las innovaciones ms importantes establecidas por el tercer prrafo del art. 43 de la Ley Fundamental, reside en haber consagrado constitucionalmente, y de manera expresa, el secreto de las fuentes de informacin periodstica que se extiende no slo a la hiptesis prevista por dicho artculo, sino tambin a cualquier otra en la medida en que configura una garanta explcita para la plena vigencia de la libertad de prensa establecida en los arts. 14 y 32 de la Constitucin. 18.5.1. Concepto del secreto periodstico En el sistema constitucional argentino, considerando su naturaleza esencialmente republicana, resulta innegable el derecho del pueblo para obtener toda la informacin referente al manejo de los negocios pblicos y toda aquella que versa sobre temas o personalidades de inters pblico. Brindando una amplia informacin a los ciudadanos, sin restricciones de ninguna especie, es la nica forma de preservar la subsistencia de un rgimen democrtico con la participacin activa de aqullos. El suministro de la Informacin puede ser realizado, de manera exclusiva, por el Estado, por los particulares o por ambos. Asimismo, igual criterio se puede seguir respecto de la publicidad de esa informacin. Los constituyentes se abstuvieron expresamente de establecer un sistema oficial de informacin que monopolice la funcin en manos del Estado. Tampoco fueron partidarios de un sistema mixto, como el consagrado en algunos de los antecedentes constitucionales. Optaron, en definitiva, por transferir la funcin informativa a los medios de prensa de propiedad privada que, indirectamente, quedaron incorporados a la estructura democrtica. En esta concepcin, el aparato informativo reviste total independencia frente a la accin gubernamental, lo que garantiza su libertad de criterio. A su vez, los gobernantes se ven compelidos constitucionalmente a aceptar ese control externo, y a adaptarse a una situacin donde la funcin Informativa hace al gobierno, pero no se desenvuelve en el gobierno. Claro est que, semejante situacin, ha generado y produce constantemente conflictos entre la prensa y los rganos gubernamentales, respecto del uso que cabe asignar a la informacin como instrumento de gobierno y de poder poltico. Una muestra del conflicto resulta del enfrentamiento suscitado a raz de la firme defensa ejercida por los medios de prensa respecto del secreto profesional, y los mltiples desconocimientos que del mismo se traducen en el accionar, especialmente, de los legisladores y los jueces. Con frecuencia, la posibilidad de obtener informacin de manera lcita por los hombres de prensa, est condicionada a no divulgar la fuente de esa informacin. Se trata de una de las reglas bsicas en el arte del periodismo a cuyo estricto cumplimiento est condicionada la credibilidad que pueda merecer el periodista en quienes le suministran la Informacin, y la posibilidad de poder proseguir contando con un caudal importante e interesante de datos novedosos. Se ha dicho, con acierto, que el secreto profesional del periodista es un derecho subjetivo de naturaleza pblica que integra la libertad institucional de prensa. Ese secreto coadyuva a obtener y difundir la informacin que interesa a la sociedad ya que, tanto en el mbito privado como en el gubernamental, se generan datos y noticias que son revelados bajo la condicin expresa de preservarse la reserva de la fuente del informante. El secreto profesional en materia de prensa, que abarca el derecho a la reserva de las fuentes generadoras de la informacin, disfruta de una previsin especfica en el ordenamiento constitucional (art. 43). De todos modos, y aceptando el carcter institucional de la prensa como unidad independiente de su naturaleza individual, el secreto profesional est inserto en la figura de la censura previa. Imponer a un

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periodista la violacin de su secreto profesional, o el deber de revelar la fuente de informacin, son aspectos que exteriorizan el ejercicio de la censura. As, ya en 1952, el Primer Congreso Mundial de Periodistas, reunido en Santiago de Chile, enumer entre las restricciones a la libertad de prensa de carcter profesional a la prisin y las sanciones que se aplican a los periodistas para obligarlos a revelar las fuentes de su informacin. Asimismo, aunque considerando como unidad de anlisis el derecho al silencio o el derecho a la confidencialidad, tambin se ha destacado la estrecha relacin que media entre el secreto profesional y la libertad de expresin. Precisando el contorno jurdico del secreto profesional, el Consejo de Europa, en 1973, estableci que el secreto profesional consiste en el derecho del periodista a negarse a revelar la identidad del autor de la Informacin a su empleador, a los terceros y a las autoridades pblicas o judiciales. Pero tambin es el deber que tiene el periodista de no revelar pblicamente las fuentes de la informacin recibida en forma confidencial. Al margen de las referencias que encontramos en algunos textos provinciales, el art. 156 del Cdigo Penal sanciona a quien, habiendo obtenido una noticia por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, que constituye un secreto cuya divulgacin pueda causar daos, procede a revelarla sin justa causa. Asimismo, el art. 232 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin establece que no pueden ser admitidos como testigos, entre otros, todos aquellos cuya declaracin deba versar sobre hechos que les han sido revelados por razn de su profesin. Estas disposiciones, unidas al rol institucional de la libertad de prensa, evidencian la particular proteccin que merece el secreto profesional de los periodistas y que, lamentablemente, no ha merecido la debida consideracin por parte de los jueces. El fundamento racional del secreto profesional tambin resulta de un inters de orden pblico. Del inters que tiene la sociedad, en un sistema democrtico constitucional, por preservar la efectividad y confianza que debe merecer la prensa, cuando se trata de datos confidenciales. Es cierto que en una sociedad ideal, nadie tendra que temer que se divulgue su nombre como fuente de informacin. Sin embargo, en la prctica, no podemos exigir conductas heroicas, de modo que cada generador de noticias tiene derecho a condicionar la difusin de los hechos que conoce a que se mantenga el anonimato de su persona. 18.5.2. Limites del secreto periodstico El derecho a no revelar la fuente de la informacin es de carcter absoluto? Se trata de un interrogante cuya respuesta puede variar segn las circunstancias de cada caso. Jorge Vanossi, realizando una brillante sntesis, destaca que es necesario distinguir tres situaciones. Cuando se trata de la expresin de opiniones, nadie puede ser obligado a revelar su origen aunque ellas Importen un severo ejercicio del derecho de crtica. Cuando se trata de datos, no de opiniones, que carecen de relacin con causas penales, tampoco puede haber obligacin de revelar la fuente de informacin. En cambio, cuando se trata de datos relacionados con la sustanciacin de una causa penal, cede el carcter absoluto de la confidencialidad cuando hay un inters social comprometido que puede desembocar en la impunidad o en la condena de un inocente. Comparto parcialmente la opinin de ese Jurista, aunque puntualizando los siguientes aspectos: 1. En principio, el secreto profesional tiene carcter absoluto y, como regla general, nadie puede ser obligado a revelar la fuente de su informacin. 2. La informacin debe ser obtenida en forma legtima, en lo que hace a la relacin entre el informante y el periodista. La va ilegtima por la cual el informante pudo haber obtenido los datos, no se extiende al periodista. 3. El periodista no puede ser obligado a suministrar la fuente de los datos, cuando ello pueda conducir a un supuesto de autoincriminacin. Aqu funciona la garanta del art. 18 de la Constitucin que prohbe que alguien pueda ser obligado a declarar contra s mismo. 4. Es plenamente aplicable al caso la doctrina sobre objecin de conciencia que desarroll la Corte Suprema de Justicia al resolver, el 18 de abril de 1989, el caso Portillo. En esa oportunidad la Corte expres que, atendiendo a las circunstancias particulares de un caso, es eximente del cumplimiento de una obligacin legal la restriccin que se establezca sobre el derecho a la libertad. Agreg que En tal sentido el mbito de posible violencia estatal al fuero interno se ampla con forma considerable, abarcando el sistema de valores no necesariamente religiosos en los que el sujeto basa su propio proyecto de vida. Una interpretacin diferente nos llevara al contrasentido de proteger el derecho a la libertad de cultos, como una forma de exteriorizacin del derecho a la libertad de conciencia, y no atender a este ltimo como objeto de proteccin en si mismo. Considerando que la objecin de conciencia, en su sentido

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amplio, resulta del art. 33 de la Constitucin, la Corte expuso Que, por lo dems, cabe poner especialmente de relieve que en el caso no existe contradiccin entre derechos propiamente dichos, sino entre un derecho y una obligacin legal, y que el incumplimiento estricto de esta obligacin legal no conlleva un peligro grave o inminente a los intereses protegidos por el Estado y no requiere, necesariamente, limitar la libertad de conciencia, si es posible hallar alternativas que no eximan al sujeto obligado de sus deberes para con el Estado, pero que tampoco violenten sus convicciones con grave riesgo de su autonoma. 5. El secreto profesional es un supuesto de conciencia individual, que difcilmente puede ser apreciado por un tercero o un juez. De modo que, en salvaguarda de la conciencia del periodista profesional y de la libertad institucional de prensa, su proteccin slo podra ceder con la conformidad expresa del periodista y prescindiendo de los intereses privados o pblicos comprometidos. 6. La individualizacin de la fuente exime de toda responsabilidad civil y penal a los medios de difusin. Sujeto a la estricta aplicacin de tales reglas, la garanta del secreto para el periodista solamente podra ceder en causas penales cuando: 1) la Informacin fue obtenida ilegalmente por el periodista: 2) la Informacin no es obtenida a travs de un autntico ejercicio profesional. Pero, en cualquiera de estas hiptesis, no sera ilcito abstenerse de revelar la fuente informativa cuando ello importe un caso de autoincriminacin o ponga en peligro real y cierto a la seguridad del periodista. 18.6. Hbeas corpus El prrafo final del art. 43 de la Constitucin establece que Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de hbeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio. Su fuente es el art. 17 de la Constitucin espaola de 1978, aunque el Instituto est contenido en numerosos textos constitucionales. Los orgenes del hbeas corpus son remotos e imprecisos, aunque cabe recordar su mencin especfica en el Hbeas Corpus Amendment Act de 1679 qu e complement la regulacin resultante de la Carta Magna inglesa de 1215. El hbeas corpus consiste en una garanta constitucional destinada a brindar la proteccin judicial para toda persona que es privada de su libertad fsica o su libertad ambulatoria, o bien las encuentra restringidas, agravadas o amenazadas ilegalmente, Por su intermedio se procede a examinar judicialmente la situacin jurdica o de hecho de la persona afectada, real o potencialmente, en su libertad, y se dispone, en caso de ser Ilegal o arbitraria la privacin, el cese inmediato de aquellos actos que la lesionan o perturban. El trmino hbeas corpus, que significa traer personalmente a un individuo ante un juez para que ste se pronuncie sobre la legalidad del acto restrictivo de su libertad fsica, registra lejanos antecedentes que se remontan a la Carta Magna Inglesa de 1215 y especialmente, al juicio de manifestacin establecido en 1428 en el Reino de Aragn. En la actualidad, la garanta del hbeas corpus est contemplada por las legislaciones de todos los sistemas polticos personalistas como uno de los instrumentos ms eficaces para tutelar la libertad fsica frente al ejercicio abusivo del poder. El fundamento constitucional del hbeas corpus se encuentra en el art. 18 de la Ley Fundamental, el cual establece que ningn habitante de la Nacin puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita emanada de autoridad competente. Una interpretacin teleolgica y sistemtica de la Constitucin permite insertar al hbeas corpus en aquella clusula constitucional, sin perjuicio del aval resultante del art. 33 en cuanto a la vigencia de todas aquellas garantas que, aunque no estn enumeradas expresamente en la Constitucin, conforman la esencia de un sistema poltico personalista. A ello se agrega la clusula del art. 43 de la Constitucin, cuyo contenido no se opone al contemplado por la ley reglamentaria n 23.098. 18.6.1. Regulacin legislativa del hbeas corpus En el orden federal, el hbeas corpus estuvo regulado por el art. 20 de la ley n 48, mientras que en el mbito de la Capital Federal y los territorios nacionales lo estuvo por las disposiciones correspondientes a la ley n 2372 que sancion el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal. Estas disposiciones fueron derogadas por la ley n 23.098, promulgada el 19 de octubre de 1984, la cual regula ciertos aspectos sustanciales del hbeas corpus, as como tambin las vas procesales para su tramitacin. Si bien se trata de una norma de procedimiento, contiene ciertas disposiciones de fondo que, conforme al art. 75, inc. 12. de la Ley Fundamental, son de aplicacin en todo el territorio del pas.

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En tal sentido, la ley n 23.098 establece que su captulo primero tiene vigencia en todo el territorio de la Nacin. Ese captulo prev la jurisdiccin de aplicacin, los supuestos en que procede el funcionamiento de la garanta, su relacin con el estado de sitio, la legitimacin para promover la accin de hbeas corpus, la declaracin de inconstitucionalidad en el procedimiento del hbeas corpus y la viabilidad del recurso de inconstitucionalidad contra las sentencias que dicten los tribunales superiores (arts. 1 a 7). El captulo primero tiene vigencia en todo el pas, pero la ley dispone que ello no obstar a la aplicacin de las Constituciones y leyes provinciales cuando ellas otorguen una proteccin ms eficiente para la libertad tutelada por el hbeas corpus (art. 1). En tales casos, y dentro de cada jurisdiccin provincial, deber darse preferencia a la ley local correspondiente. El resto del articulado de la ley regula el procedimiento aplicable durante la sustanciacin del hbeas corpus ante los jueces federales y de la Capital Federal. En el mbito provincial son aplicables las normas locales de procedimiento judicial. 18.6.2. Orden de arresto y autoridad competente La garanta constitucional del hbeas corpus funciona en aquellos supuestos en que se opera una lesin ilegal para la libertad fsica o ambulatoria de una persona. La Ley Fundamental, en su art. 18, condiciona la legalidad del acto restrictivo al cumplimiento de dos requisitos: 1) una orden escrita; 2) emanada de autoridad competente. Cuando la Constitucin dispone que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita emanada de autoridad competente, no determina exactamente cul es esa autoridad. Ello conduce a la necesidad de efectuar una interpretacin teleolgica y sistemtica de la Ley Fundamental que permita concretar un equilibrio razonable entre la libertad individual y la proteccin que corresponde dispensar a la sociedad en funcin del bien comn. Cuando la restriccin a la libertad fsica constituye una sancin, entendemos que ella solamente puede ser dispuesta por la autoridad judicial. Pero cuando no es tal, y sin perjuicio de la ulterior Intervencin de la autoridad judicial, puede ser dispuesta tanto por sta como por cualquier otra autoridad facultada por la ley. En principio, la autoridad constitucionalmente competente para ordenar restricciones a la libertad fsica que no configuran sanciones es la autoridad judicial. Los jueces de cualquier fuero, en el marco de sus respectivas competencias, pueden ordenar arrestos o restricciones especficas para la libertad de una persona. En tales casos, no es procedente la accin del hbeas corpus porque, habiendo intervenido la autoridad judicial y estando la persona sometida a la consideracin de ella, se agota el objetivo del hbeas corpus, que es precisamente traer a una persona ante un juez competente para que se pronuncie sobre la legalidad del acto restrictivo de su libertad fsica. Es posible que la restriccin a la libertad fsica fuera dispuesta por juez incompetente, o que su orden sea arbitraria o carente de legalidad. Sin embargo, en estas hiptesis no es viable la accin del hbeas corpus, por cuanto no se trata de un medio destinado a revisar decisiones judiciales. S la restriccin es arbitraria o ilegal, la resolucin judicial que la imponga podr ser cuestionada por las vas procesales ordinarias, aunque no por la del hbeas corpus. Adems de la autoridad judicial. tamb1n so competentes para disponer restricciones a la libertad fsica de las personas todas aquellas autoridades que estn facultadas por la Constitucin y sus leyes reglamentarias. Entre las primeras, cabe citar al Presidente de la Repblica, quien, bajo la vigencia del estado de sitio previsto en el art. 23 de la Constitucin, puede arrestar o trasladar a la personas de un punto a otro del pas, sin perjuicio del control Judicial de razonabilidad. Entre las segundas, estn comprendidas todas aquellas personas u organismos que, por disposicin de la ley, revisten el carcter de autoridad competente. Tal calidad la presentan las Cmaras del Congreso, sus comisiones ordinarias y especiales debidamente facultadas, la autoridad policial en el ejercicio de sus funciones legales. la autoridad militar, las fuerzas de seguridad, los organismos dependientes del Poder Ejecutivo, y hasta todo particular en casos de in fraganti delito. Lo que se requiere en todos los casos es la autorizacin legal y que la restriccin a la libertad fsica o ambulatoria no revista el carcter de sancin definitiva aplicada sin la debida intervencin de un organismo judicial. Adems, una vez hecha efectiva la restriccin a la libertad, corresponde dar inmediata Intervencin a la autoridad judicial. Considerando que la garanta del hbeas corpus tutela la intangibilidad de la libertad fsica o ambulatoria, y que los actos lesivos para ella pueden emanar tanto de la autoridad pblica como de los particulares, el art. 2 de la ley n2 23.098 establece la procedencia del hbeas corpus cuando el acto lesivo emane de un particular y conforme a las condiciones que establezca la ley respectiva. A diferencia de lo

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que acontece en algunas provincias, en el orden federal no ha sido sancionada una ley especfica regulatoria del hbeas corpus contra actos de particulares. Sin embargo, considerando la operatividad de las clusulas contenidas en el art. 18 de la Constitucin, entendemos que es plenamente aplicable la garanta del hbeas corpus cuando la lesin a la libertad fsica o ambulatoria proviene de actos de particulares, sin perjuicio de la tipificacin penal que pueda merecer. A ello se aade la circunstancia de que el art. 43 de la Constitucin no formula distincin alguna respecto de los caracteres que debe reunir el autor de los actos que condicionan la viabilidad del hbeas corpus. El art. 18 de la Ley Fundamental exige que la restriccin a la libertad fsica sea dispuesta por autoridad competente y, adems, que la orden se formule por escrito. Se trata de una garanta, reproducida por el art. 3.1. de la ley n 23.098, que impone una forma especfica para 1a orden restrictiva de la libertad. Ella debe ser escrita, individualizando a la persona cuya libertad ser restringida y a la autoridad que la ordena, y especificando adems la razn o fundamento legal que la motiva. Sin embargo, se ha entendido que la exigencia de la forma escrita no es indispensable cuando existen razones de orden prctico que justifiquen razonablemente prescindir de ella. La eficacia de la funcin preventiva o represiva en materia penal autoriza, en determinados supuestos, la concrecin de un arresto o detencin que no est precedido de una orden escrita, y siempre que ella se expida con posterioridad al acto convalidando su contenido. 18.6.3. Tipologa del hbeas corpus En su forma tradicional, la garanta del hbeas corpus tena un carcter reparador, porque se aplicaba en aquellos casos en que una persona haba sido privada de su libertad sin orden emanada de autoridad competente. Mediante la Intervencin judicial se dispona la Inmediata libertad de la persona detenida sin causa legal. Con el propsito de brindar una proteccin ms amplia a la libertad fsica y ambulatoria de las personas, que se adecua plenamente a los fines personalistas de la Ley Fundamental, la aplicacin de la garanta constitucional fue extendida a otras hiptesis. Ellas son el hbeas corpus preventivo, el correctivo y el restringido que prev el art. 43 de la Ley Fundamental. El hbeas corpus preventivo, que est previsto expresamente en la ley n 23.098 (art. 3.1.) se aplica en aquellos casos en que existe una amenaza sobre la libertad fsica o ambulatoria de una persona que, debido a su inminencia y seriedad, justifican la Intervencin judicial para evitar la comisin de un acto restrictivo de aqulla carente de causa legal. Si mediante la garanta del hbeas corpus se reparan los efectos de un acto ilegal, no existen impedimentos constitucionales para que aqulla se extienda evitando la produccin del acto y sus efectos. El hbeas corpus correctivo, que puede ser reparador o preventivo, se aplica en aquellos casos en que una persona cuya libertad fsica o ambulatoria ha sido restringida conforme a derecho, es sometida Ilegalmente a una situacin agravada respecto de aquella en que tendra que encontrarse. Agravar las condiciones de detencin o arresto, o modificar en perjuicio del individuo las modalidades impuestas por el acto restrictivo de su libertad ambulatoria, son presupuestos que tornan viable el hbeas corpus correctivo cuando aquellos actos carecen de legalidad. En tal sentido, la ley n 23.098 dispone que procede el hbeas corpus cuando se opera la agravacin Ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de la libertad (art. 3.2.). El hbeas corpus restringido, que tambin puede ser reparador o preventivo, funciona frente a todos los actos ilegales que, sin llegar al extremo de privar de su libertad fsica a una persona, configuran restricciones para su libertad ambulatoria. Tal es lo que acontece con la prohibicin de acceder a determinados lugares, de ser sometido a vigilancias y seguimientos, o el deber de trasladarse a ciertos sitios, cuando tales actos perturban la libertad ambulatoria de una persona sin que exista causa legal que los justifique. El hbeas corpus restringido est previsto en la ley n 23.098 cuando, de manera genrica, se refiere a la limitacin o amenaza actual de la libertad ambulatoria (art. 3.1.) sin orden escrita de autoridad competente. 18.6.4. Hbeas corpus y estado de sitio Entendemos que la facultad de declarar el estado de sitio previsto en el art. 23 de la Constitucin se concreta en un acto poltico que no es susceptible de revisin judicial. La necesidad, oportunidad, alcances y razones polticas que motivan la decisin de los rganos constitucionalmente competentes para

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declarar el estado de sitio, no pueden ser revisados por el Poder Judicial sin alterar el equilibrio resultante de la doctrina de la divisin de los poderes constituidos. Sin embargo, los actos concretos dictados bajo la vigencia del estado de sitio, en la medida en que lesionen de manera arbitraria o irrazonable los derechos subjetivos de alguna persona, s son susceptibles de revisin judicial, por aplicacin de la tcnica del control de constitucionalidad y por expresa disposicin del art. 43 de la Ley Fundamental. El estado de sitio no suspende la Constitucin, sino que solamente limita la extensin de las libertades constitucionales frente a una situacin de emergencia y con el propsito de salvaguardar al sistema constitucional. Durante su vigencia subsiste la Constitucin y el ejercicio del control de constitucionalidad por el rgano judicial, de manera que resulta necesario que, en cada caso concreto, ese organismo verifique si aquella limitacin es razonable en la medida de los fines perseguidos. El art. 23 de la Ley Fundamental dispone que durante el estado de sitio el Presidente de la Repblica no puede condenar por s ni aplicar penas, y que su poder respecto de las personas se limitar al de arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio del pas. Declarado el estado de sitio, el Presidente reviste el carcter de autoridad competente para limitar, total o parcialmente, la libertad fsica o ambulatoria de las personas. Pero, en cada caso concreto, el ejercicio de esa facultad estar sujeto al control de constitucionalidad en la medida en que lesione arbitrariamente la libertad fsica de una persona. Eso significa que la garanta del hbeas corpus no queda suspendida durante el estado de sitio. En tal sentido, el art. 4 de la ley n 23.098 establece que cuando se limite la libertad de una persona bajo la vigencia del estado de sitio, el procedimiento del hbeas corpus podr tender a comprobar, en el caso concreto, las siguientes circunstancias: 1. La legitimidad de la declaracin del estado de sitio. Entendemos que el vocablo legitimidad no significa autorizar a los jueces para pronunciarse sobre la oportunidad y conveniencia de la declaracin del estado de sitio, sino solamente sobre la validez formal del acto declarativo y sobre la razonabilidad de los actos especficos dictados durante el estado de sitio. Si se le llegara a asignar otro significado al vocablo legitimidad, que le permitiera a los rganos judiciales valorar las motivaciones polticas de la declaracin del estado de sitio, se estara alterando la doctrina constitucional de la divisin de los poderes y, por aplicacin del principio de supremaca constitucional (art. 31 C.N.), corresponder declarar su invalidez. Sin embargo, como las leyes deben ser interpretadas de manera tal que no entren en colisin con los preceptos constitucionales, el significado del control judicial de la legitimidad debe limitarse a: a) verificar la competencia del rgano para declarar el estado de sitio y el cumplimiento de las formas constitucionales para la emisin del acto declarativo; b) la razonabilidad del acto especfico por el cual se limita la libertad fsica o ambulatoria de una persona, situacin esta ltima a la cual hace expresa referencia el art. 4, inc. 2, de la ley n 23.098. Tales fueron los alcances que le atribuy la Corte Suprema de Justicia a la ley n 23.098 al resolver, el 3 de diciembre de 1985, el caso Granada.L40 Destac en tal sentido que rio cabe entender que haya sido Intencin del Legislador apartarse de la reiterada jurisprudencia del Tribunal que ha reconocido como facultades privativas de Los poderes legislativo y ejecutivo las referentes a apreciar las circunstancias de hecho que toman aconsejable La adopcin de tal recurso, por lo cual la decisin de dichos poderes que instaura el estado de sitio no resulta revisable por los jueces. Aadi que no parece razonable estimar que la intencin del Legislador haya sido la de apartarse de La inteligencia del art. 23 que esta Corte mantiene, y que el juicio de legitimidad al que remite el art 4 de la Citada ley 23.098 no ha de versar, pues, sobre las caractersticas de la situacin en la cual se proclama el estado de sitio, sino sobre otros elementos que son realmente referibles al concepto de legitimidad. Finalmente, la Corte destac que, excluido el examen de fondo, atinente a la apreciacin de los hechos determinantes del acto, resta el juicio que concierne a los requisitos de competencia y deforma en el cual queda incluido lo relativo rio slo a las modalidades extrnsecas de La ley o el decreto declarativos del estado de sitio, sino tambin a posibles requisitos sobre el contenido necesario del acto, corno lo son el plazo expreso y la determinacin del lugar, puntos estos ltimos reiteradamente considerados en la jurisprudencia del Tribunal. 2. La correlacin entre la orden de privacin de la libertad y la situacin que dio origen a la declaracin del estado de sitio. Se trata de la razonabilidad, en el caso concreto, de la limitacin impuesta a la libertad fsica o ambulatoria de una persona, a la cual nos hemos referido en el prrafo anterior. 3. La agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de la libertad, que en ningn caso podr hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecucin de penas. 4. El efectivo ejercicio del derecho de opcin previsto en el art. 23 de la Ley Fundamental. El estado de sitio no suspende el derecho que tiene toda persona, detenida bajo su vigencia y con motivo de la declaracin, para salir del pas.

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18.6.5. Legitimacin para promover la accin de hbeas corpus El art. 43 de la Constitucin establece que la accin de hbeas corpus puede ser interpuesta por la persona directamente interesada en tutelar su libertad fsica o ambulatoria, o por cualquier otra persona que lo realice en su favor. Similar criterio sigue el art. 5 de la ley n 23.098. La ley faculta para iniciar el juicio de hbeas corpus tanto a la persona que ha sido lesionada o amenazada en su libertad fsica, como a cualquier persona, aunque no tenga relacin jurdica alguna con el titular de la libertad comprometida. La necesidad de preservar la libertad corporal de las personas justifica plenamente la solucin legal. Ella impide toda dilacin o negativa de ndole procesal para sustanciar la accin de hbeas corpus fundada sobre el inters legtimo o la personera del peticionario. 18.6.6. Declaracin de inconstitucionalidad y actuacin de oficio El art. 6 de la ley n 23.098 faculta a los jueces para declarar de oficio, en el caso concreto, la inconstitucionalidad de una norma cuando la limitacin de la libertad se concreta en virtud de orden escrita de una autoridad que obra sobre la base de un precepto legal contrario a la Constitucin Nacional. La norma consagr legislativamente dos innovaciones sumamente eficaces para preservar la libertad y la constitucionalidad del orden jurdico. Una de ellas consiste en legalizar el ejercicio del control de Constitucionalidad en el marco de un proceso sumarsimo como lo es el del hbeas corpus. La otra consiste en facultar a los jueces para declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma, es decir, aunque no medie peticin de parte interesada. Uno de los requisitos tradicionalmente exigidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para el ejercicio del control de constitucionalidad de las normas, es la peticin oportuna de parte interesada. Ello Importa descalificar aquellos pronunciamientos judiciales en los cuales se declara de oficio la inconstitucionalidad de las normas con relacin al caso concreto. Sin embargo, siendo que la funcin de los jueces es la de aplicar aquellas normas jurdicas que se adecuan a la Constitucin, velando por la supremaca de la Ley Fundamental, no resulta razonable que deban abstenerse de declarar su inconstitucionalidad cuando ella es manifiesta. Si la funcin de los jueces es la de resolver los casos sometidos a su consideracin mediante la aplicacin de la ley, y si solamente puede ser calificado como ley un acto legislativo que no se opone a la Constitucin de la cual emana la autoridad de los jueces, mal pueden ellos ser compelidos a aplicar actos que no son leyes, en sentido sustancial, cuando advierten que no se compadecen con la Ley Fundamental. Igual criterio es aplicable para los decretos del Poder Ejecutivo y para todo acto de autoridad destinado a regular el comportamiento social. Entendemos que, medie o no peticin de parte interesada, los jueces no pueden aplicar al caso concreto sometido a su consideracin aquellas normas que, a su criterio, carecen de validez constitucional. En tales supuestos, deben abstenerse de aplicar la norma inconstitucional y resolver el caso conforme a las leyes o principios del derecho que respetan la escala jerrquica del art. 31 de la Constitucin. Tambin resulta plausible la solucin establecida por el art. 11 de la ley n 23.098 que, en el orden federal, faculta a los Jueces para declarar de oficio el hbeas corpus. Pueden ejercer esa facultad cuando tienen conocimiento de que alguna persona es mantenida en custodia, detencin o confinamiento. y existe el riesgo de que sea trasladada fuera de su jurisdiccin, o que se le haga sufrir un perjuicio irreparable antes de que pueda ser socorrida mediante un auto de hbeas corpus. En tales casos, declarado de oficio el hbeas corpus, la persona detenida o amenazada deber ser llevada inmediatamente en presencia del juez para que ste decida lo que por derecho corresponda.

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Captulo V Organizacin del Congreso de la Nacin


SUMARIO: 19. El sistema bicameral 20. La Cmara de Diputados de la Nacin. 21. La Cmara de Senadores. 22. Disposiciones comunes a ambas Cmaras. 23. Facultades privativas de las Cmaras. 23.1. Facultades privativas de la Cmara de Diputados. 23.2. Facultades privativas de la Cmara de Senadores. 24. Qurum y rgimen de mayoras. 24.1. Mayoras especiales sobre la totalidad de los presentes. 24.2. Mayora especial sobre la totalidad de los miembros existentes. 24.3. Mayora absoluta sobre la totalidad de los miembros existentes. 25. El Juicio poltico. 26. El procedimiento para la sancin de las leyes. 27. Delegacin de facultades legislativas. 28. Atribuciones del Congreso. 28.1. Atribuciones Jurdicas. 28.1.1. El inc. 12 del art. 75. 28.1.2. El Inc. 23 del art. 75. 28.1.3. El inc. 30 del art. 75. 28.2. Atribuciones econmicas y financieras. 28.2.1. El inc. l del art. 75. 28.2.2. El Inc. 2 del art. 75. 28.2.3. El inc. 32 del art. 75. 28.2.4. El Inc. 6 del art. 75. 28.2.5. El Inc. 8 del art. 75. 28.2.6. Los incs. 10, 13 y 14 del art. 75. 28.3. Atribuciones de poltica Internacional. 28.4. Atribuciones de seguridad nacional. 28.4.1. Los incs. 16, 26 y 27 del art. 75. 28.4.2. El inc. 31 del art. 75. 18.5. Atribuciones de administracin. 28.6. Atribuciones organizativas. 28.7. Atribuciones preconstituyentes. 29. El eslabn perdido. 30. La Auditoria General de la Nacin. 31. El Defensor del Pueblo.

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19. EL SISTEMA BICAMERAL La Constitucin Nacional ha establecido el sistema bicameral para la organizacin del organismo que tiene a su cargo el ejercicio de la funcin legislativa. Se trata de un sistema que ha sido adoptado por la amplia mayora de las Constituciones vigentes en los ms diversos pases, y que aparece expuesto en la casi totalidad de los precedentes constitucionales del pas. El Proyecto de Constitucin para las Provincias del Ro de la Plata redactado por la comisin nombrada por decreto del 4 de noviembre de 1812, el Proyecto de Constitucin para las Provincias Unidas del Rio de la Plata en la Amrica del Sur presentado por la Sociedad Patritica en 1813, el Proyecto de Constitucin formulado por el Congreso de Tucumn el 25 de mayo de 1818, la Constitucin de 1819, la Constitucin de 1826, el Proyecto de Constitucin de Juan Bautista Alberdi, entre otros, prevean el funcionamiento de un sistema bicameral. En el marco de la tradicional doctrina de la divisin de los poderes constituidos, formulada como tcnica eficaz para evitar la concentracin del poder y su consecuente ejercicio abusivo en desmedro de la libertad y dignidad del hombre, el sistema bicameral presupone que el ejercicio de la funcin legislativa es asignado a un organismo que est compuesto por dos Cmaras. El funcionamiento complementario, armnico y coordinado de esas Cmaras permitir la expresin dotada de validez del rgano que integran. Son varios los presupuestos sistematizados por la doctrina constitucional que condicionan el funcionamiento eficiente del sistema bicameral a la luz de la doctrina de la divisin de los poderes. Entre ellos, podemos mencionar a los siguientes: 1. Independencia funcional de las Cmaras para que cumplan su labor sin estar sujetas a las interferencias de otros rganos gubernamentales o de los poderes de hecho. 2. Autonoma funcional que les permita emitir sus propias reglamentaciones internas. 3. Equilibrio de atribuciones entre ambas Cmaras. 4. Suprimir toda posible intervencin de los poderes ejecutivo y judicial en la designacin de los miembros de las Cmaras. 5. Restringir el poder del rgano ejecutivo para condicionar el funcionamiento de las Cmaras, ya sea en sesiones ordinarias, extraordinarias, de prrroga o preparatorias. 6. Suprimir las presiones sobre los miembros de las Cmaras mediante el reconocimiento constitucional de inmunidades y prerrogativas, tanto individuales como colectivas. 7. Establecer requisitos mnimos y razonables para tipificar las condiciones que deben cumplir las personas a fin de ser elegidas miembros de las Cmaras. 8. Prohibir el desempeo simultneo de cargos legislativos y de otras funciones ejecutivas, legislativas, provinciales o municipales, as como tambin el desempeo de funciones extraordinarias como son las que corresponden a una Convencin Constituyente. Tales presupuestos, formulados por la doctrina constitucional sobre la base del anlisis de la historia constitucional de los pueblos, permiten corroborar las bondades del sistema bicameral frente a un sistema de asamblea legislativa o de Cmara nica, donde se diluye la gravitacin de los controles horizontales intrargano del poder. Sin mengua de la importancia de tales factores que revelan la conveniencia de un sistema bicameral, a ellos se aade una nota adicional. Se trata del rgimen federal de Estado que consagra la Constitucin jurdica siguiendo las sabias experiencias de la llamada constitucin histrica del pas. El funcionamiento de dos Cmaras, que se controlan y complementan recprocamente, permite la Insercin representativa del federalismo mediante una solucin relativamente sencilla. Una de las Cmaras, la de Diputados, representa a los ciudadanos de la Nacin, mientras que la otra, el Senado, asume la representacin de las provincias en un plano de igualdad. El sistema bicameral argentino est expresado en el art. 44 de la Constitucin, con el cual comienza su Segunda Parte denominada Autoridades de la Nacin. Su Titulo Primero, Gobierno Federal, consta de una Seccin Primera, Del Poder Legislativo, en la cual est incluido un solo artculo que es el antes citado. El art. 44 dice: Un Congreso compuesto de dos Cmaras, una de diputados de la Nacin y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, ser investido del Poder Legislativo de la Nacin. La redaccin es similar a la del anterior art. 36. La nica diferencia reside en que este ltimo hacia referencia i la ciudad Capital en lugar de ciudad de Buenos Aires.

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El fundamento de la reforma reside en que, habiendo sido otorgado un status constitucional especial a la ciudad de Buenos Aires por el art. 129 de la Ley Fundamental que le confiere un rgimen de gobierno autnomo, resulta razonable que la representacin en el Congreso no obedezca ya a su condicin de Capital de la Repblica. 20. LA CMARA DE DIPUTADOS DE LA NACIN El art. 45 de la Constitucin establece: La Cmara de Diputados se compondr de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El nmero de representantes ser de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fraccin que rio baje de diecisis mil quinientos. Despus de la realizacin de cada censo, el Congreso fijar la representacin cori arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado. Su redaccin es similar a la del anterior art. 37, y de ella se desprende: 1. Los miembros de la Cmara son elegidos directamente por el pueblo. A tal efecto, el Congreso de la Nacin queda facultado para sancionar las leyes reglamentarias que establezcan el sistema para la eleccin de los diputados. La generalidad y flexibilidad de la clusula constitucional posibilita la implementacin de las ms variadas tcnicas electorales, siempre que se respete el principio de la simple pluralidad de sufragios, que excluye todas las variantes de los sistemas electorales de mayora absoluta. Bajo la vigencia de esta clusula, se han, aplicado en el curso de nuestra historia electoral, los sistemas de mayora relativa, circunscripciones uninominales, de voto restringido o mal llamada lista incompleta, y el sistema de representacin proporcional de lista cerrada y con la variante dHondt. Pero no hay reparos constitucionales para que se establezcan otros sistemas electorales, quizs ms representativos teniendo en cuenta el incremento operado en la cultura cvica de los ciudadanos, como son los del voto de preferencia y el sistema de lista abierta preferencial que le otorgan mayor libertad de decisin a los electores frente a las Imposiciones arbitrarias de candidatos efectuadas por los partidos polticos. 2. Para la eleccin de diputados, cada provincia, la ciudad de Buenos Aires y la ciudad que, eventualmente, sustituya a esta ltima en su condicin de Capital de la Repblica, sern distritos electorales de un solo Estado. Esto: significa que la eleccin de los diputados es realizada por el pueblo de cada uno de esos distritos en forma independiente. La Inclusin expresa de Buenos Aires constituye la nica reforma introducida a este artculo en 1994 y por las razones apuntadas en el punto 19. 3. Para determinar el nmero de diputados que sern elegidos en cada distrito, se aplica la regla de la proporcionalidad (arts. 45. 46 y 47 C.N.). En cada distrito se elegir un nmero de diputados que deber ser proporcional al de sus habitantes y conforme a las bases que fije la ley reglamentaria despus de cada censo decenal. Se mantienen las clusulas establecidas en la Ley Fundamental referentes a: 1. Los requisitos para asumir el cargo de diputado: haber cumplido 25 aos de edad, tener cuatro aos de ciudadana en ejercicio y ser natural de la provincia cuyo pueblo lo elija o, en su defecto, tener dos aos de residencia inmediata en ella. 2. Los diputados duran en sus cargos cuatro aos y son reelegibles de manera ilimitada. Sin embargo, la Cmara se renueva por mitades cada dos aos. 3. En caso de vacante, por muerte, renuncia o separacin de su cargo de un diputado, corresponde elegir a un nuevo miembro (art. 51) que concluir el mandato de su antecesor. Es Importante destacar que esta previsin constitucional no se compadece con la prctica electoral de nombrar diputados suplentes, porque la Ley Fundamental exige la realizacin de un acto electoral especfico para la cobertura de la vacante. 21. LA CMARA DE SENADORES Los senadores de la Nacin no representan al pueblo, sino a la organizacin poltica por la cual son elegidos. Son representantes de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires (art. 54 C.N.). El art. 54 de la Ley Fundamental ha Introducido una reforma importante al anterior art. 46. Dispone: El Senado se compondr de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido poltico que obtenga el mayor nmero de votos, y la restante al partido poltico que le siga en nmero de votos. Cada senador tendr un voto. Las diferencias con la regulacin constitucional anterior sor las siguientes: 1. El Senado se compone con tres senadores por cada provincia y la ciudad de Buenos Aires. En lo

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sucesivo, el nmero de senadores ser de 72. En cambio, el texto anterior asignaba dos senadores a cada distrito, totalizando 48 legisladores. 2. Se le asigna expresamente a la ciudad de Buenos Aires una representacin en el Senado igual a la de las provincias. Antes de la reforma, Buenos Aires estaba representada en el Senado en su condicin de ciudad Capital de la Repblica, pero no por ser un distrito autnomo. Cabe destacar que, si Buenos Aires perdiera su condicin de ciudad Capital, la ciudad que la sustituya no tendr representacin en el Senado, a diferencia de la solucin prevista por el art. 45 para la , eleccin de diputados nacionales. 3. La eleccin de los senadores ser directa y estar a cargo del pueblo de cada provincia o, en su caso, de la ciudad de Buenos Aires. En su texto anterior (art. 46) la eleccin era indirecta y la realizaba la legislatura provincial por simple pluralidad de sufragios. En el caso de la Ciudad Capital, la eleccin tambin era indirecta y estaba a cargo de un cuerpo de electores designado en forma similar a la que prevea la Constitucin para el nombramiento del Presidente de la Repblica. 4. La postulacin de candidatos a senador nacional queda reservada a los partidos polticos. 5. El sistema para la eleccin de los senadores es igual al que haba contemplado la reforma inconstitucional de 1972 efectuada por un gobierno de facto sin recurrir a la convocatoria de una Convencin Reformadora. Dos bancas corresponden al partido poltico que obtiene mayor nmero de votos y, la restante, al partido que los siga en el nmero de votos. Con respecto a la duracin del mandato de los senadores, el art. 56 lo establece en seis aos, tres menos a los previstos en el texto anterior (art. 48). Son reelegibles indefinidamente, a igual que los diputados, pero el Senado se renueva por tercios cada dos aos. Antes, la renovacin tambin era por tercios, aunque cada tres aos. Uno de los temas que seguramente generar una amplia polmica doctrinaria es el referente a la titularidad de las bancas en el Senado. El art. 54 de la Ley Fundamental se las asigna a los partidos polticos contrariando uno de los principios ms elementales de la representacin poltica. Quizs, una correcta interpretacin sistemtica de la Constitucin permita descartar la que emana de su interpretacin literal que, como sabemos, es la menos recomendable en materia constitucional. Los arts. 54 y56 de la Constitucin estn acompaados por las Disposiciones Transitorias 4y 5, formuladas con el propsito de aclarar cmo se concretar el funcionamiento de aquellas normas respetando la duracin del mandato de los senadores que, actualmente, estn en posesin de sus cargos. La Disposicin Transitoria 4 dice: Los actuales integrantes del Senado de la Nacin desempearn su cargo hasta la extincin del mandato correspondiente a cada uno. En ocasin de renovarse un tercio del Senado en mil novecientos noventa y cinco, por finalizacin de los mandatos de todos los senadores elegidos en mil novecientos ochenta y seis, ser designado adems un tercer senador por distrito por cada Legislatura. El conjunto de los senadores por cada distrito se Integrar, en lo posible, de modo que correspondan dos bancas al partido poltico o alianza electoral que tenga el mayor nmero de miembros en la Legislatura, y la restante al partido poltico o alianza electoral que le siga en nmero de miembros de ella. En caso de empate, se har prevalecer al partido poltico o alianza electoral que hubiera obtenido mayor cantidad de sufragios en la eleccin legislativa provincial inmediata anterior. La eleccin de los senadores que reemplacen a aquellos cuyos mandatos vencen en mil novecientos noventa y ocho, as como la eleccin de quien reemplace a cualquiera de los actuales senadores en caso de aplicacin del art 62, se har por estas mismas reglas de designacin. Empero, el partido poltico o alianza electoral que tenga el mayor nmero de miembros en la Legislatura al tiempo de la eleccin del senador, tendr derecho a que sea elegido su candidato, con la sola limitacin de que no resulten Los tres senadores de un mismo partido poltico o alianza electoral. Estas reglas sern tambin aplicables a la eleccin de los senadores por la ciudad de Buenos Aires, en mil novecientos noventa y cinco por el cuerpo electoral, y en mil novecientos noventa y ocho, por el rgano legislativo de la ciudad. La eleccin de todos los senadores a que se refiere esta clusula se llevar a cabo con una anticipacin no menor de sesenta ni mayor de noventa das al momento en que el senador deba asumir su funcin. En todos los casos, los candidatos a senadores sern propuestos por los partidos polticos o alianzas electorales. El cumplimiento de las exigencias legales y estatutarias para ser proclamado candidato ser certificado por la Justicia Electoral Nacional y comunicado a la Legislatura. Toda vez que se elija un senador nacional se designar un suplente. quien asumir en los casos del art 62. Los mandatos de los senadores elegidos por aplicacin de esta clusula transitoria durarn hasta el nueve de diciembre del dos mil uno. La Disposicin Transitoria 5 dice:

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Todos los Integrantes del Senado sern elegidos en la forma indicada en el art 54 dentro de los dos meses anteriores al diez de diciembre del dos mil uno, decidindose por la suerte, luego que todos se renan, quienes deban salir en el primero y segundo bienio. Conforme a estas normas aclaratorias resulta: 1. Se respeta el mandato de nueve aos que tienen los senadores que actualmente integran la Cmara y que cesarn, segn los casos, en el mes de diciembre de 1995, 1998 y 2001. 2. Cuando se renueve un tercio del Senado en 1995, por finalizar los mandatos que dieron comienzo en 1986, en tales distritos se elegirn dos senadores y, en los restantes donde no se opere la renovacin, se elegir a un senador. 3. Estos senadores sern elegidos por las legislaturas provinciales, y el conjunto de tres senadores que correspondan a cada distrito se distribuirn de modo tal que, en lo posible, dos bancas correspondan al partido poltico que tenga mayor nmero de miembros en la legislatura provincial, y el restante al que lo siga en el nmero de miembros. A su vez, en caso de empate en el nmero de miembros en la legislatura provincial, se har prevalecer al partido que obtuvo mayor cantidad de votos en la ltima eleccin legislativa provincial. 4. Cuando en 1998 finalicen los mandatos de los senadores que dieron comienzo en 1989, se aplicar el mismo procedimiento. Pero el partido que tenga el mayor nmero de miembros en la legislatura provincial, tendr derecho a elegir al tercer senador, salvo que resulte que los tres senadores correspondan al mismo partido poltico. 5. En la ciudad de Buenos Aires se aplicarn las mismas reglas. Pero la eleccin en 1995 ser efectuada por el cuerpo electoral mientras que la de 1998 por el rgano legislativo que, para ese entonces, deber funcionar en dicha ciudad. 6. La eleccin de todos los senadores conforme a la Disposicin Transitoria 4 se har con una anticipacin no menor de sesenta ni mayor de noventa das al momento en que el senador deber asumir su funcin. 7. Todos los mandatos de los senadores que se elijan por aplicacin de la Disposicin Transitoria 4 durarn hasta el 9 de diciembre del ao 2001 y. para los elegidos cuyos mandatos comiencen el 10 de diciembre de ese ao, se efectuar un sorteo para decidir quines concluirn sus mandatos en el primer bienio y quines en el segundo bienio, a los fines de la renovacin por tercios de la Cmara segn el art. 56 de la Constitucin. 8. Las elecciones de los senadores conforme al mecanismo establecido por las Disposiciones Transitorias, ser acompaada con la eleccin de un suplente que los sustituir en los casos previstos por el art. 62 de la Constitucin. Sin embargo, para las elecciones que se realicen a partir del ao 2001 no regir esta clusula y se aplicar la solucin del art. 62: convocar a eleccin para la cobertura de la vacante. El art. 55 de la Constitucin reproduce al anterior 47 estableciendo los requisitos para ser elegido senador. A diferencia de los miembros de la Cmara de Diputados, donde las condiciones a cumplir para ocupar el cargo respectivo se deben concretar al momento de la Incorporacin a la Cmara (art. 48 C.N.), los senadores deben colmar los requisitos constitucionales en el momento de su eleccin. Ellos son: tener treinta aos de edad: haber sido seis aos ciudadano de la Nacin; tener una renta anual de dos mil pesos fuertes o una entrada equivalente; y ser natural de la provincia que lo elija o con dos aos de residencia Inmediata en ella. El vicepresidente de la Nacin ejerce la presidencia del Senado, aunque carece de voto salvo en caso de producirse un empate en la votacin (art. 57 C.N.). Adems, el Senado designa a un presidente provisorio que preside a la Cmara por ausencia del vicepresidente de la Nacin, o cuando es llamado a ejercer las unciones de la presidencia de la Repblica (art. 58 C.N.). 22. DISPOSICIONES COMUNES A AMBAS CMARAS El art. 63 de la Ley Fundamental ha aumentado la extensin de las sesiones ordinarias del Congreso estableciendo, expresamente, que las Cmaras se autoconvocarn para funcionar en ese tipo de sesiones. Las sesiones ordinarias comienzan el primero de marzo y se extienden hasta el treinta de noviembre. Su duracin en el texto anterior (art. 55), comenzaba el primero de mayo y conclua el treinta de septiembre de cada ao. Se mantiene el sistema anterior referente a las sesiones extraordinarias y de prrroga. El art. 63 dispone que el Congreso puede ser convocado a sesiones extraordinarias por el Presidente de la Nacin o prorrogadas sus sesiones. A su vez, el art. 99. inc. 9, atribuye al Presidente la facultad de prorrogar las sesiones ordinarias del Congreso y de convocarlo a sesiones extraordinarias cuando, a su criterio, lo requiera un grave inters de orden o progreso para la Nacin.

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En nuestra prctica institucional, la convocatoria del Congreso a sesiones extraordinarias y de prrroga siempre fue dispuesta por el Poder Ejecutivo. Sin embargo, un sector de nuestra doctrina constitucional, al cual nos adherimos, entiende que, sin perjuicio de la facultad presidencial para convocar al Congreso a sesiones extraordinarias o de prrroga, el Congreso tiene la potestad de autoconvocarse para funcionar en esos tipos de sesiones. El art. 64 de la Constitucin, reproduciendo al anterior art. 56, establece el qurum para el funcionamiento de las Cmaras del Congreso. Se trata de una norma general que admite excepciones en las cuales se ampla el qurum usual. Ella establece que las Cmaras solamente podrn entrar en sesiones con la presencia de la mayora absoluta de sus miembros, aunque un nmero menor puede compeler a sus colegas para que concurran bajo los trminos y penalidades que cada Cmara establece en su reglamento interno. La Constitucin mantiene las disposiciones que establecen el funcionamiento simultneo de las Cmaras (art. 65); la facultad de dictar un reglamento interno, sancionar, remover o aceptar la renuncia de sus miembros (art. 66); la inviolabilidad de sus personas y opiniones (art. 68); el desafuero (arts. 69 y 70); la potestad para requerir la presencia de los ministros del Poder Ejecutivo (art. 63), y la prohibicin, para todo miembro del Congreso, de recibir empleos o comisiones del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la Cmara respectiva (art. 72), y la Inhabilidad de los eclesisticos regulares y gobernadores de provincia para ser miembros del Congreso (art. 73). 23. FACULTADES PRIVATIVAS DE LAS CMARAS La Constitucin Nacional, en su redaccin anterior, otorgaba a cada una de las Cmaras del Congreso, ciertas facultades privativas. Tales potestades fueron mantenidas y ampliadas con la reforma de 1994. 23.1. Facultades privativas de la Cmara de Diputados Las facultades privativas de la Cmara de Diputados que prev la Constitucin Nacional son las siguientes: 1. El art. 53, a igual que el anterior art. 45, reserva a la Cmara de Diputados la facultad de acusar ante el Senado, a los fines del juicio poltico, a los funcionarios que enuncia. 2. El art. 66, a igual que el anterior art. 58, le asigna la facultad de dictar su reglamento interno; de corregir, sancionar y destituir a sus miembros, y de aceptar las renuncias que ellos presenten. 3. El art. 70, a igual que el anterior 62, le permite suspender en sus funciones a uno de sus miembros por estar involucrado en un proceso penal. 4. El art. 40 establece que corresponde exclusivamente a la Cmara de Diputados la iniciativa para someter a consulta popular vinculante un proyecto de ley. La Cmara de Senadores intervendr en este caso pero como Cmara revisora. 5. El art. 52, manteniendo la redaccin del anterior art. 44, dispone que le corresponde a la Cmara de Diputados la iniciativa para el tratamiento y la aprobacin de los proyectos de leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas. 23.2. Facultades privativas de la Cmara de Senadores Las facultades privativas del Senado, establecidas por la Ley Fundamental, son las siguientes: 1. El art. 59, a igual que el anterior 51, determina que corresponde al Senado juzgar en juicio poltico a los funcionarios acusados por la Cmara de Diputados. 2. El art. 61, a igual que el anterior 53, reserva al Senado la facultad de autorizar al Presidente de la Nacin para declarar el estado de sitio en caso de ataque exterior. 3. El art. 66, reproduciendo al anterior art. 58, le confiere al Senado y respecto de sus miembros, la misma facultad otorgada a la Cmara de Diputados que mencionamos en el punto 23.1. 4. El art. 70, como el anterior 62, le asigna a la Cmara de Senadores y respecto de sus miembros, la facultad de suspenderlos en sus funciones por estar involucrados en un proceso penal. 5. El art. 99, inc. 42, establece que el Presidente designa a los miembros de la Corte Suprema de Justicia con acuerdo del Senado. 6. El Inc. 7 del art. 99 dispone que el Presidente de la Repblica nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios integrantes del servicio exterior, con acuerdo del Senado. 7. El art. 99, inc. 16, reproduciendo y ampliando el contenido del art. 61, establece que la declaracin del estado de sitio por el Poder Ejecutivo, en caso de ataque exterior, debe ser hecha por un trmino limitado

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y con acuerdo del Senado. 8. El art. 75, inc. 2, dispone que las leyes convenio en materia impositiva tendrn como Cmara de origen al Senado. Se trata de una disposicin que no estaba contenida en el texto anterior y que configura una excepcin al principio del art. 52 que atribuye a la Cmara de Diputados la condicin de Cmara de origen para el tratamiento de los proyectos de leyes sobre materia impositiva. 9. El art. 75. Inc. 19, establece que el Senado ser Cmara de origen para la consideracin de proyectos de leyes referentes al crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento de su territorio: la promocin de polticas diferenciales para equilibrar el desigual desarrollo relativo de las provincias y regiones. Del conjunto de disposiciones que atribuyen facultades privativas a cada una de las Cmaras del Congreso, las ms significativas de las incorporadas en 1994, dejando al margen el instituto del juicio poltico referente a los magistrados judiciales, son las referentes a la calificacin, de cada una de ellas, como Cmara de origen para la tramitacin de determinados proyectos de leyes. En el art. 52 se mantiene, para la Cmara de Diputados, su condicin de Cmara originaria en materia de leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas. Pero en el art. 40 se establece que ella ser Cmara de origen para considerar todo proyecto que propicie la convocatoria de la ciudadana a una consulta popular vinculante con respecto a una ley. No es Cmara de origen para sancionar la ley reglamentaria del instituto de la consulta popular vinculante, ni tampoco para convocar a la ciudadana para una consulta popular no vinculante. Pero silo es en aquellos casos en que la voluntad de los ciudadanos otorgue fuerza de ley a un proyecto sometido a su consideracin. 24. QURUM Y RGIMEN DE MAYORAS La palabra qurum designa al nmero mnimo de miembros de un cuerpo colegiado, cuya presencia es necesaria para que el organismo pueda funcionar y adoptar decisiones vlidas. Si bien en un sistema republicano el ideal est representado por la asistencia de todos los miembros que forman parte de una asamblea, en la prctica, y por diversas razones, ello resulta imposible o muy difcil de concretar. Aceptando esa realidad, y a fin de no tomar inoperantes a los rganos colegiados, resulta conveniente exigir la asistencia de un nmero inferior al de la totalidad de sus miembros para que el organismo pueda sesionar vlidamente. El art. 64 de la Constitucin, que es el anterior art. 56, dispone que ninguna Cmara entrar en sesin sin la mayora absoluta de sus miembros, reconociendo a un nmero menor de sus integrantes para compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones. Entendemos que esa disposicin alude a una mayora que debe determinar sobre la totalidad de bancas de cada Cmara y no de los miembros existentes, Si en un organismo colegiado hay cien escaos, la mayora absoluta a los fines del qurum es la de cincuenta y un miembros. De modo que, si por diversas circunstancias, no estn cubiertas todas las bancas del organismo, el qurum no se determinar sobre los miembros existentes, sino sobre la totalidad de aqullas. Esta interpretacin evita el absurdo de que habiendo, por ejemplo, slo veinte miembros y estando vacantes las restantes ochenta bancas, el organismo tuviera qurum con la sola presencia de once de sus integrantes. Sin embargo, las restantes mayoras que exige la Constitucin para que las Cmaras del Congreso adopten decisiones vlidas, deben ser determinadas sobre la totalidad de los miembros existentes y no sobre la totalidad de bancas, siempre que se cumpla con el qurum exigido por el art. 64. Para que las decisiones de las Cmaras del Congreso sean vlidas, y como regla general, la Constitucin exige que ellas sean adoptadas por la mayora absoluta de los miembros presentes y siempre que, reitero, se cumpla con el qurum Impuesto por el art. 64 de la Ley Fundamental. Sin embargo, existen excepciones a ese principio general. En ciertas ocasiones la Constitucin requiere de mayoras especiales que, en algunos casos, se determinan sobre la totalidad de los miembros presentes y, en otros, sobre la totalidad de los miembros de la Cmara incluyendo a los ausentes. 24.1. Mayoras especiales sobre la totalidad de los presentes Una mayora especial sobre la totalidad de los miembros presentes est prevista en los siguientes casos: 1. El art. 53 establece que se requiere el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cmara de Diputados para hacer lugar a la sustanciacin del juicio poltico, y acusar ante el Senado, al presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros de la Corte Suprema de Justicia. 2. El art. 59 dispone que el fallo condenatorio del Senado, en el juicio poltico, debe ser adoptado por los

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dos tercios de los legisladores presentes. 3. El art. 66 exige dos tercios de votos sobre la totalidad de los presentes para que, cada Cmara, corrija a sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o los remueva por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin. 4. El art. 70 exige dos tercios de votos sobre la totalidad de los presentes para el desafuero de uno de los miembros de la Cmara que integre. 5. La mayora prevista por los arts. 81 y 83 durante el proceso de la sancin de las leyes, son los dos tercios de los miembros presentes de cada Cmara. 6. El art. 86 establece que el Defensor del Pueblo debe ser nombrado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada Cmara. 7. El art. 99, Inc. 42, dispone que el Presidente de la Nacin nombra a los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes. 24.2 Mayora especial sobre la totalidad de los miembros existentes Una mayora especial, sobre la totalidad de los miembros que integran el organismo colegiado, es exigida en los siguientes casos: 1.El art. 30 exige una mayora de las dos terceras partes sobre la totalidad de los miembros para que, cada Cmara, formule la declaracin sobre la necesidad de la reforma constitucional. 2. El art. 75. Inc. 22, establece que los tratados internacionales que menciona slo pueden ser denunciados por el Poder Ejecutivo previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Igual mayora se exige para que los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos que se sancionen en el futuro puedan tener jerarqua constitucional. 24.3. Mayora absoluta sobre la totalidad de los miembros existentes Son varias las disposiciones de la Constitucin que exigen el voto coincidente de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros que registra cada Cmara del Congreso: 1. El art. 39 dispone que la sancin de la ley reglamentaria de la iniciativa popular debe ser aprobada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. 2. El art. 40 establece que la sancin de la ley reglamentaria de la consulta popular se har efectiva con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. 3. El art. 75. Inc, 2, establece, en su cuarto prrafo, que las leyes convenio en materia impositiva deben ser sancionadas por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, siendo Cmara de origen el Senado. 4. El art. 75, inc. 32, dispone que el establecimiento y modificacin de asignaciones especficas de recursos coparticipables ser por tiempo determinado y por ley especial aprobada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. 5. El art. 75, inc. 24, establece que la aprobacin de los tratados de integracin con Estados de Latinoamrica requiere la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada Cmara. Igual mayora se requiere para la aprobacin de los tratados de integracin con otros pases, la cual se podr expresar una vez que transcurran ciento veinte das de haber declarado el Congreso, por el voto de la mayora absoluta de los miembros presentes, la conveniencia de aprobar el tratado. 6. El art. 79 establece que cada Cmara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede delegar en sus comisiones la aprobacin en particular de los contenidos del proyecto, con el voto de la mayora absoluta del total de sus miembros. Igual mayora se exige para que la Cmara deje sin efecto la delegacin y asuma directamente la tramitacin en particular del proyecto de ley. Asimismo, la aprobacin en el seno de las comisiones, requiere del voto de la mayora absoluta de la totalidad de sus miembros. 7. El art. 85 establece que la ley que reglamente la creacin y funcionamiento de la Auditora General de la Nacin debe ser aprobada por la mayora absoluta de los miembros de cada Cmara. 8. El art. 99, inc. 32, dispone que una ley especial sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara regular los alcances y el trmite de la intervencin del Congreso en aquellos casos en que el Presidente de la Nacin dicte decretos de necesidad y urgencia que versarn sobre materias legislativas, aunque no podrn abordar cuestiones relacionadas con la materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos. 9. El art. 101 establece que el jefe de gabinete de ministros puede ser interpelado para el tratamiento de una mocin de censura por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cmaras. Asimismo, podr ser removido por el voto de la mayora absoluta sobre la totalidad de

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miembros de cada una de las Cmaras. 10. El art. 114 dispone que el Consejo de la Magistratura ser regulado por una ley especial sancionada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. 25. EL JUICIO POLITICO El juicio poltico, establecido por los arts. 53, 59 y 60 de la Constitucin, tiene por objeto hacer efectiva la responsabilidad poltica del presidente, vicepresidente, jefe del gabinete de ministros, ministros y jueces de la Corte Suprema de Justicia por mal desempeo de sus cargos, o por la comisin de delitos en el ejercicio de sus funciones, o por la comisin de delitos comunes. Los arts. 59 y 60 no fueron alcanzados por la reforma de 1994. En cambio, el art. 53 sufri dos modificaciones. Por la primera de ellas se incluye, entre los funcionarios que pueden ser sometidos a juicio poltico, al jefe de gabinete de ministros que prevn los arts. 100 y 101 de la Ley Fundamental. Por la segunda, fueron excluidos del juicio poltico los magistrados judiciales de Inferior jerarqua cuya remocin, por iguales causales a las expresadas en el art. 53, slo puede ser efectuada por el jurado de enjuiciamiento previsto en el art. 115 de la Ley Fundamental. De todas maneras, y hasta tanto que la ley reglamentaria no determine la integracin y funcionamiento del jurado de enjuiciamiento (art. 115 C.N.) y del Consejo de la Magistratura (art. 114 C.N.), los jueces inferiores seguirn sometidos al procedimiento del juicio poltico. La Institucin del juicio poltico es un instrumento mediante el cual, los legisladores, pueden velar por la efectividad de uno de los principios bsicos de un sistema republicano de gobierno: la idoneidad requerida por el art. 16 de la Ley Fundamental. Corresponde a la Cmara de Diputados, por el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes (art. 53 C.N.), disponer la formacin de la causa explicitando los cargos que se imputan al acusado. En ese momento comienza el juicio poltico. A su vez, la Cmara de Senadores (arts. 59 y 60 C.N.) juzga la conducta de los acusados pudiendo, tambin con el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes, declararlos culpables. Como se trata de un juicio donde slo se considera la responsabilidad poltica del funcionario, resulta razonable que el juzga- miento se atribuya a un rgano poltico y representativo, y que el fallo condenatorio se limite a producir la destitucin del acusado y. eventualmente, su Incapacidad para ocupar cargos pblicos en el futuro. La responsabilidad jurdica del ex funcionario slo puede ser juzgada por los tribunales judiciales ordinarios. La Constitucin prev tres causales para la promocin del juicio poltico: 1) mal desempeo del cargo, por ausencia de idoneidad tcnica o moral, y sin que ello importe necesariamente la imputacin de una conducta voluntaria, dolosa o maliciosa al funcionario; 2) comisin o participacin en la ejecucin de actos delictivos en el ejercicio de la funcin pblica; 3) comisin o participacin en la ejecucin de delitos comunes que, por su envergadura, gravedad o trascendencia social, justifiquen la destitucin del funcionario. En nuestra prctica constitucional, y con motivo de una errnea Interpretacin de la Ley Fundamental, la sustanciacin del juicio poltico se ha basado sobre la primera causal. Ello es as porque, para que se sustancie un juicio poltico por la comisin de delitos, es necesario que previamente el funcionario sea sometido a un juicio ordinario que concluya con una condena jurdica. Por aplicacin del art. 18 de la Constitucin, a nadie se le puede atribuir responsabilidad penal por un hecho delictivo sin previo juicio revestido con las garantas del debido proceso legal que concluya con una sentencia emitida por un juez del Poder Judicial. Como tanto a los jueces como Integrantes del rgano ejecutivo se les ha extendido en la prctica la prerrogativa que la Constitucin contempla exclusivamente para los legisladores (arts. 69 y 70 C.N.), se ha entendido que los funcionarios previstos en el art. 53 no pueden ser sometidos a un juicio penal ordinario sin antes haber sido separados de sus cargos por un juicio poltico. No compartimos esta conclusin por entender que ella se aparta del principio de igualdad republicana del art. 16, y por brindar una interpretacin extensiva a las prerrogativas de los arts. 69 y 70 cuando, uno de los principios elementales en materia de interpretacin constitucional es, precisamente, la interpretacin restrictiva de las prerrogativas y privilegios. Si bien aquellos funcionarios pueden ser sometidos a un proceso penal, sus consecuencias en modo alguno pueden impedir o limitar las potestades resultantes del cargo que ejercen. Esto significa que ellos no pueden ser privados de su libertad y, en caso de mediar una sentencia condenatoria firme privativa de libertad, su ejecucin debe quedar suspendida hasta el momento en que el funcionario cese en el cargo con motivo de un juicio poltico o por cualquier otra circunstancia.

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Esta interpretacin, que estimamos se compadece con la esencia de un sistema republicano, tornara mucho ms eficiente al juicio poltico. En efecto, frente a una sentencia penal condenatoria, los legisladores quedaran sujetos a una importante presin social que les impedira evitar la promocin del juicio poltico para el funcionario involucrado. A pesar de la claridad de las disposiciones constitucionales, se presentan discrepancias, muchas veces fundadas sobre motivaciones polticas, acerca de los efectos que tiene sobre el juicio poltico la renuncia del funcionario involucrado. Se han propuesto tres soluciones: 1. La renuncia del funcionario, siempre que su aceptacin sea anterior al fallo del Senado, determina la terminacin del juicio poltico. Esta postura desnaturaliza al juicio poltico, permitiendo que su curso se paralice por la voluntad del propio imputado que se impondra a la voluntad de los representantes del pueblo. 2. El juicio poltico se puede promover despus de haber cesado el funcionario en el cargo. De modo que la renuncia no es impedimento para que la Cmara de Diputados disponga la promocin de la causa ni para que el Senado dicte su fallo. Esta solucin incurre en el error de asimilar el juicio poltico al juicio de residencia que rigi en la poca colonial, y se aparta del art. 53 de la Constitucin, que hace referencia implcita a funcionarios que se encuentran en sus cargos como presupuesto para la acusacin que formule la Cmara de Diputados. 3. La renuncia del funcionario, si es aceptada con posterioridad a la decisin de la Cmara de Diputados de promover la causa, no puede impedir la prosecucin y culminacin del juicio poltico. Si bien no ser posible materializar la destitucin del funcionario por haberse apartado del cargo, s ser posible que el Senado se pronuncie sobre la inhabilidad del ex funcionario para ocupar cargos pblicos en el futuro. Esta ltima solucin se amolda a la letra y espritu de la Constitucin, satisfaciendo las sanas expectativas de los grupos de opinin pblica. Ella ha merecido el reconocimiento de la Corte Suprema de Justicia en el caso Yrigoyen. En el caso, se cuestionaba la competencia de los juzgados penales para someter a proceso al ex Presidente de la Nacin por no haber sido separado del cargo por un juicio poltico. La Corte no acept esta defensa entendiendo que Yrigoyen haba renunciado al cargo presidencial sin que le hubiera promovido juicio poltico alguno. Destac el Alto Tribunal que no es procedente el juicio poltico cuando la renuncia es aceptada antes de la iniciacin del mismo, pero si la renuncia se formula y es aceptada antes de Iniciado el juicio poltico con la acusacin de la Cmara de Diputados, en tal caso claro es que rio puede estar en manos del funcionario evitar el castigo e inhabilitacin mediante la renuncia. Postura similar fue adoptada por el Senado cuando, el 30 de abril de 1947, dict su fallo en el bochornoso juicio promovido a cuatro ministros de la Corte y a su procurador general por la circunstancia de no estar enrolados en la ideologa poltica del entonces gobernante de turno. Al considerar el caso del Dr. Roberto Repetto, cuya renuncia haba sido presentada y aceptada antes de la iniciacin del juicio con la acusacin de la Cmara de Diputados, el Senado determin que no estaba sujeto a su jurisdiccin por habrsele aceptado su renuncia con anterioridad a la iniciacin del juicio poltico. Sobre la base de tal antecedente, fue correcta la decisin del Senado al no sustanciar en 1990 el juicio poltico del ex juez Remigio Gonzlez Moreno, ya que su renuncia haba sido aceptada antes de que la Cmara de Diputados decidiera impulsar el juicio poltico y, segn el art. 53 de la Ley Fundamental, no se puede promover un juicio de esa naturaleza contra quien no ostentaba, a ese momento, el cargo pblico del cual se lo pretenda remover. Sin embargo, no aconteci lo propio con la postura adoptada por algunos senadores respecto del ex juez Juan Miguel Zitto Soria, porque su renuncia, aceptada el 29 de enero de 1991, fue posterior al acto de promocin del juicio poltico dispuesto por la Cmara de Diputados, cuyo curso Institucional no puede ser detenido por otro poder gubernamental y menos an por un acto del propio interesado. El mecanismo del juicio poltico es un procedimiento prudente y eficaz para analizar la responsabilidad poltica de ciertos gobernantes en salvaguarda del principio de idoneidad, tan caro y esencial para la subsistencia de un sistema democrtico constitucional. Que la herramienta no se aplique con la frecuencia que algunos desean o con la celeridad que le es propia, no configura defectos propios del juicio poltico sino una consecuencia no deseada constitucionalmente y que generan quienes deberan darle fiel cumplimiento. 26. EL PROCEDIMIENTO PARA LA SANCIN DE LAS LEYES El proceso para la formacin y sancin de las leyes se desarrolla en el seno del Congreso de la Nacin pudiendo, en principio, tener origen en cualquiera de sus Cmaras. Como excepcin al principio anterior, la Constitucin le asigna de manera exclusiva a la Cmara de Diputados la iniciativa para:

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1. Considerar el sometimiento a una consulta popular vinculante de un proyecto de ley (art. 40 C.N.). 2. El tratamiento y aprobacin de los proyectos de leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas (art. 52 C.N.). Asimismo, y tambin de manera exclusiva, solamente el Senado puede ser la Cmara de origen para: 1. El tratamiento y aprobacin de las leyes convenio en materia impositiva (art. 75, inc. 2, C.N.). 2. El tratamiento y la aprobacin de los proyectos de leyes referentes al crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento de su territorio; la promocin de polticas diferenciales tendientes a equilibrar el desigual desarrollo relativo de las provincias y regiones (art. 75. Inc. 19. C.N.). El art. 77 de la Ley Fundamental, con las salvedades apuntadas, establece que los proyectos de leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cmaras. Aade que tales proyectos de leyes deben ser presentados por sus miembros o por el Presidente de la Repblica. Esto no significa que los individuos. o los grupos sociales, no puedan propiciar todo tipo de proyecto de ley, sino que ser necesario que su presentacin formal ante las Cmaras sea efectuada por algn legislador, en su condicin de representante del pueblo o de las provincias, o por el Poder Ejecutivo. Para el tratamiento de un proyecto de ley se requiere que cada Cmara cumpla con el qurum establecido por el art. 64 de la Constitucin. Como regla general, y salvo los casos en que la Constitucin exige mayoras especiales, todo proyecto de ley aprobado por ambas Cmaras con el voto de la mayora absoluta de sus miembros presentes, pasa al Poder Ejecutivo para su examen. y si tambin obtiene su aprobacin, lo promulga como ley (art. 78 C.N.). Si un proyecto de ley es rechazado totalmente por una de las Cmaras, no podr ser nuevamente considerado en las sesiones del ao en curso (art. 81 C.N.). Para dotar de mayor eficiencia y celeridad al procedimiento para la sancin de las leyes, la reforma de 1994 ha simplificado su tramitacin. En el art. 81 la Constitucin ha previsto los pasos siguientes: 1. La Cmara de origen no puede rechazar totalmente un proyecto que, habiendo sido aprobado por ella, merezca modificaciones o adiciones por la Cmara revisora. 2. Cuando la Cmara revisora realiza modificaciones o adiciones en el proyecto de ley aprobado por la Cmara de origen, se deber dejar constancia si aqullas fueron establecidas por la mayora absoluta de los legisladores presentes o por las dos terceras partes de los miembros presentes. 3. Al retomar el proyecto a la Cmara de origen, sta puede: 3.1. Aprobar las modificaciones introducidas por la Cmara revisora. 3.2. Insistir por el voto de la mayora absoluta de los miembros presentes, en que se mantenga el texto originario siempre que las modificaciones propuestas por la Cmara revisora fueran aprobadas por igual mayora en el seno de esta ltima. 3.3. Si las modificaciones efectuadas por la Cmara revisora lo fueran con el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes, la Insistencia de la Cmara de origen requerir de igual mayora para que se mantenga el texto originario. Caso contrario, el proyecto de ley pasa al Poder Ejecutivo para su promulgacin. 4. La Cmara de origen no puede introducir nuevas modificaciones, adiciones o correcciones a las realizadas por la Cmara revisora. Solamente se puede expedir sobre las formuladas por esta ltima. El art. 82 de la Ley Fundamental establece que la voluntad de cada una de las Cmaras debe manifestarse en forma expresa y que, en todos los casos, no se acepta la sancin tcita o ficta. El art. 83 de la Constitucin, que reproduce el texto del anterior art. 72, establece que si el proyecto de ley es vetado por el Poder Ejecutivo, en el todo o en alguna de sus partes, se reanuda su tratamiento por las Cmaras del Congreso con las consecuencias siguientes: 1. El proyecto de ley pasa a la Cmara de origen para que sta discuta las objeciones formuladas por el Poder Ejecutivo, y si adopta una decisin por la mayora de los dos tercios de sus miembros presentes, el proyecto pasa a la Cmara revisora. Si esta ltima adopta igual decisin, tambin por el voto de los dos tercios de sus miembros presentes, el proyecto pasa al Poder Ejecutivo para su promulgacin. 2. Si las Cmaras difieren sobre las objeciones, el proyecto de ley no podr ser nuevamente considerado en el curso de las sesiones del ao. La reforma constitucional de 1994 ha introducido un nuevo sistema para el tratamiento en particular de los contenidos de un proyecto de ley, que no requiere la intervencin plenaria de ambas Cmaras del Congreso. Conforme el art. 79 de la Ley Fundamental, una vez que el proyecto de ley fue aprobado en general por una Cmara, ella puede delegar su tratamiento en particular a las comisiones internas. Las comisiones internas son nombradas por cada Cmara e integradas por sus miembros, con el objeto de racionalizar el ejercicio de sus funciones. Esas comisiones, que pueden ser permanentes o especiales,

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tienen a su cargo el estudio de los proyectos de leyes, resoluciones, declaraciones y dems actos que deban ser resueltos por las Cmaras en pleno. Para que sea viable el tratamiento en particular del proyecto de ley por una o varias comisiones, se requiere una decisin en tal sentido adoptada por la mayora absoluta del total de miembros de la Cmara respectiva. Asimismo, y por igual mayora, la Cmara puede dejar sin efecto la delegacin y retomar el tratamiento en particular del proyecto de ley. El tratamiento en particular que sea aprobado por las comisiones intervinientes, por el voto de la mayora absoluta del total de sus miembros, tendr las mismas consecuencias jurdicas que si la aprobacin hubiera emanado de la Cmara en pleno. 27. DELEGACIN DE FACULTADES LEGISLATIVAS En el esquema tradicional de la Constitucin, basado sobre la estricta separacin y distribucin de las funciones gubernamentales, resultaba inadmisible la delegacin de facultades legislativas en el rgano ejecutivo. En varias ocasiones, la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de descalificar actos legislativos por los cuales el Congreso confera al Poder Ejecutivo potestades que superaban, Holgadamente, a la mera funcin reglamentaria. Claramente destac que exista una distincin fundamental entre la delegacin del poder para hacer la ley, y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de aqulla. Lo primero estaba vedado por la Constitucin, mientras que lo segundo quedaba englobado en la potestad reglamentaria de las leyes conferida al Poder Ejecutivo. Por otra parte, en el marco de un sistema presidencialista como el que establece la Ley Fundamental, no resulta aceptable plantear las presuntas bondades que semejante delegacin presentara en los sistemas parlamentarios. En estos ltimos, el rgano ejecutivo es integrado por el Parlamento que ejerce un estricto control sobre el primero pudiendo, inclusive, proceder a su remocin en cualquier momento. Sin embargo, en la reforma constitucional de 1994, se resolvi incorporar esta institucin parlamentaria en la Ley Fundamental considerando que, con ello, se le asigna una dinmica mayor al proceso legislativo. De todas maneras, y atendiendo al carcter excepcional de esa delegacin, su interpretacin deber ser sumamente restrictiva y jams podr conducir al absurdo de anular, en la prctica poltica, no solamente la doctrina de la divisin de los poderes sino tambin la jerarqua del Congreso y su razn de ser constitucional. El principio general para el anlisis de la delegacin legislativa resulta del art. 99, inc. 3, de la Ley Fundamental que, en su segundo prrafo, establece que E1 Poder Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo. Este principio general lo reitera el art. 76, precisando las condiciones y alcances de la delegacin legislativa. Dicha norma establece: Se prohbe la delegacin Legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de La delegacin legislativa. La Constitucin no impone una mayora especial para tornar viable la delegacin de facultades por el Congreso en el Presidente de la Repblica. Se limita a exigir: 1. Que la delegacin recaiga sobre materias determinadas de administracin o de emergencia pblica. 2. La fijacin de un plazo durante el cual el Poder Ejecutivo podr ejercer las potestades delegadas. 3. En el acto por el cual se establezca la delegacin, el Congreso deber precisar los contenidos y alcances genricos que tendr el acto legislativo que emita el Poder Ejecutivo. 4. Los actos legislativos del Poder Ejecutivo que sean consecuencia de la delegacin deben ser refrendados por el jefe de gabinete de ministros (art. 100. inc. 12. C.N.). 5. Los actos legislativos del Presidente estn sujetos al control de una Comisin Bicameral Permanente (art. 100, inc. 12, C.N.), cuyo funcionamiento deber ser similar al previsto en el art. 99. inc. 39, para los decretos de necesidad y urgencia que dicte el Poder Ejecutivo. Considerando que la delegacin de facultades legislativas prevista por la Constitucin tiene carcter excepcional, entendemos que ella no podr recaer sobre materias de naturaleza penal, tributaria, electoral o sobre el rgimen de los partidos polticos. Tal es la solucin prevista por el art. 99, inc. 39, tratndose de decretos de necesidad y urgencia emitidos por el Poder Ejecutivo sobre materias cuya regulacin compete

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al Congreso. A la luz de una interpretacin sistemtica de la Ley Fundamental, no cabe ampliar esta potestad legislativa extraordinaria que se le confiere al Poder Ejecutivo. El segundo prrafo del art. 76 prev la existencia de un plazo de caducidad para los actos legislativos delegados del Presidente de la Repblica. Ese plazo comprende dos aspectos: 1. En el acto de delegacin se debe prever el plazo durante el cual el Poder Ejecutivo podr ejercitar las potestades legislativas conferidas. 2. Tambin se debe prever un plazo dentro del cual el Congreso deber ratificar esos actos legislativos para que conserven su vigencia. De no establecerse este ltimo plazo, consideramos que es aplicable el de cinco aos previsto en la Disposicin Transitoria 8 que dispone: La legislacin delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducar a los cinco aos de la vigencia de esta disposicin, excepto aquella que el Congreso de l a Nacin ratifique expresamente por una nueva ley. Las relaciones jurdicas nacidas conforme a las normas dictadas como consecuencia de la delegacin legislativa, no caducan por el vencimiento del plazo que se hubiera previsto para su ratificacin. Si bien, a partir de ese momento, cesan las atribuciones legislativas del Presidente, los jueces no podrn revisar por tal circunstancia a dichas relaciones jurdicas. Claro est que ello no obsta al control de constitucionalidad de tales actos legislativos, cuyos contenidos debern adecuarse a la Constitucin y los tratados internacionales. Si bien la Constitucin no lo prev expresamente, consideramos que tampoco es viable la delegacin de facultades legislativas en todos aquellos casos en que se requieren mayoras especiales para la sancin de actos legislativos por el Congreso. Toda vez que la Ley Fundamental Impone mayoras de dos tercios sobre los miembros presentes, dos tercios sobre la totalidad de miembros o la mayora absoluta de la totalidad de miembros de las Cmaras del Congreso, la delegacin legislativa no ser constitucionalmente viable. 28. ATRIBUCIONES DEL CONGRESO Las atribuciones constitucionales del Congreso estn detalladas en el art. 75, sin perjuicio de diversas referencias explcitas insertadas en el resto del articulado de la Ley Fundamental. Esas atribuciones pueden ser agrupadas en siete categoras: 1) jurdicas; 2) econmicas y financieras; 3) de poltica internacional; 4) de seguridad nacional; 5) administrativas; 6) de organizacin; 7) preconstituyentes. 28.1. Atribuciones jurdicas Las atribuciones especficas en materia jurdica estn enunciadas en los incs. 12. 23, 30 y 32 del art. 75. Estas atribuciones fueron modificadas o incorporadas por la Convencin Reformadora de 1994, con la salvedad del Inc. 32 que, reproduciendo al anterior art. 67, inc. 28, dispone que corresponde al Congreso Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina. 28.1.1. El inc. 12 del art. 75 Reproduce sustancialmente el contenido del anterior art. 67. inc. 11, que confiere al Congreso la potestad de sancionar la legislacin de fondo que rige en todo el pas. La reforma de 1994 Introdujo dos modificaciones. Al facultar al Congreso para dictar los Cdigos Civil. Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social, establece que ellos pueden ser contenidos en cuerpos unificados o separados. La clusula del anterior art. 67, inc. 11, fue interpretada en el sentido de que el Congreso no solamente poda sancionar Cdigos sobre las materias detalladas, sino tambin leyes aunque no estuvieran formalmente incorporadas a esos Cdigos. Un Cdigo es un cuerpo legal que contiene un conjunto de normas dispuestas en forma metdica y sistemtica, de modo que no era razonable interpretar que una norma, por el solo hecho de no integrar ese cuerpo, quedaba excluida del mbito de la competencia del Congreso a pesar de referirse a una materia civil, comercial o cualquiera de las otras enunciadas por la Constitucin. En la interpretacin constitucional, el enfoque sistemtico debe prevalecer sobre el enfoque literal. Lo fundamental es que la norma, Integre o no un Cdigo, recaiga sobre alguna de las materias citadas por la Constitucin, En tal caso, solamente el Congreso ser competente para dictarla porque, lo esencial no es la forma bajo la cual se establece la norma sino la materia que regula.

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El agregado dispuesto en la reforma de 1994 no hace ms que ratificar esa interpretacin que, inclusive, se extenda a los llamados Cdigos mixtos que contienen materias propias de diferentes ramas del derecho o comunes a ellas. En su versin anterior, el texto con stitucional facultaba al Congreso para sancionar leyes sobre naturalizacin y ciudadana, con sujecin al principio de la ciudadana natural (art. 67, Inc. 11). Despus de la reforma, su texto dispone: Sobre naturalizacin y nacionalidad, con sujecin al principio de nacionalidad natural y por opcin en beneficio de la argentina. La poblacin o los habitantes que constituyen el elemento humano sobre el cual se ejerce el poder soberano de un Estado pueden dividirse en tres categoras: extranjeros, nacionales y ciudadanos. Los extranjeros son aquellas personas que, en virtud de la Constitucin y sus normas reglamentarias no integran la comunidad poltica nacional. Su situacin jurdica, tanto en el derecho civil como en el derecho poltico, puede diferir de la correspondiente a los nacionales y ciudadanos, siempre que no se traduzca en un desconocimiento de la dignidad y condicin humana. En tal sentido, las libertades civiles son reconocidas por la Constitucin a todos los habitantes del pas, sin distinguir entre nacionales y extranjeros. Asimismo, reforzando esa conclusin, el art. 20 de la Ley Fundamental establece que los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles de los ciudadanos, pudiendo ejercer su Industria, comercio y profesin, poseer bienes races, comprarlos y enajenarlos, navegar los ros y costas, ejercer libremente su culto, testar y casarse conforme a las leyes, y que no estn obligados a admitir la ciudadana ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Tal clusula, de ejemplar generosidad, constituye la aplicacin prctica del Prembulo de la Ley Fundamental, cuando dispone que los beneficios, garantas y libertades por ella establecidos lo son, entre otros, para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino. La nacionalidad, si bien es un concepto poltico, define una relacin de derecho civil entre el individuo y una organizacin poltica global, por la cual se afirma su pertenencia a la comunidad nacional sobre la cual se sustenta el elemento humano de un Estado. Esa relacin genera derechos, deberes y garantas de naturaleza civil que colocan al individuo en una condicin o estado que puede diferir de la que corresponde a los extranjeros que habitan un pas. As, por va reglamentaria de la Constitucin y en un marco de razonabilidad, la ley puede vedar a los extranjeros y reservar a los nacionales el acceso a ciertos empleos o el ejercicio de algunas actividades estrechamente vinculadas con la seguridad del Estado. La ciudadana, que presupone la nacionalidad, define una relacin de derecho poltico entre el individuo y una organizacin poltica global, que lo habilita legalmente para participar en el proceso del poder ejerciendo institucionalmente las libertades polticas que prev la Constitucin. Los vocablos nacionalidad y ciudadana definen dos situaciones diferentes. A pesar de la vinculacin que existe entre ellos, por cuanto la ciudadana presupone la nacionalidad, y a pesar de ser empleados frecuentemente como sinnimos, los conceptos de nacionalidad y ciudadana describen distintas realidades jurdicas y polticas. La nacionalidad se proyecta sobre las libertades civiles; en cambio la ciudadana, adems de comprender aqullas, se proyecta tambin sobre los derechos polticos. La distincin entre la nacionalidad y la ciudadana, asignando a la primera un contenido de derecho civil y a la segunda un contenido de derecho poltico, era generalmente aceptada por la doctrina constitucional, sin perjuicio de destacarse que la Ley Fundamental utilizaba solamente el vocablo ciudadana y no nacionalidad. As, y adems de la referencia ya citada que contiene su art. 20. establece que los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e Inmunidades Inherentes al ttulo de ciudadano en las dems (art. 8); que todo ciudadano est obligado a armarse en defensa de la Patria y de esta Constitucin, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo Nacional (art. 21); que los ciudadanos por naturalizacin son libres de prestar o no el servicio de asumir la defensa de la Patria y la Constitucin por el trmino de diez aos contados desde el da en que obtengan su carta de ciudadana (art. 21); que para ser diputado se requiere tener cuatro aos de ciudadana en ejercicio (art. 48); que para ser elegido senador se requiere haber sido seis aos ciudadano de la Nacin (art. 55); que para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nacin se requiere haber nacido en el territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en pas extranjero (art. 89); que las provincias no pueden dictar especialmente leyes sobre ciudadana o naturalizacin (art. 126). De todas maneras, y a pesar de que la Ley Fundamental no distingua expresamente los vocablos nacionalidad y ciudadana, utilizando solamente el segundo, entendemos que no existan reparos constitucionales para que, por va legal reglamentaria y sin desnaturalizar los principios constitucionales, se proceda a diferenciar ambas categoras atribuyendo distintas consecuencias jurdicas, tal como en su momento lo hizo la ley 2l.795. Esta conclusin est avalada por un precedente legislativo importante. El 19 de septiembre de 1857 el Congreso de la Confederacin Argentina sancion una ley que estableca la distincin entre argentinos

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como sinnimo de nacionales y ciudadanos. Declaraba que eran argentinos: 1) las personas nacidas en el territorio nacional; 2) los hijos de madre o padre argentinos, nacidos en el extranjero. a menos que prefiriesen la nacionalidad del pas de su nacimiento; 3) los extranjeros que obtuvieran carta de naturalizacin. A su vez, declaraba que eran ciudadanos: 1) los argentinos mayores de veintin aos, o antes si fueran emancipados; 2) los extranjeros que al 9 de julio de 1853 ya eran reputados ciudadanos en cada provincia, debiendo solicitar su carta de ciudadana dentro del plazo de un ao. Esta ley fue objeto de severas crticas por admitir el jus sanguinis en beneficio de los hijos de extranjeros nacidos en el territorio del pas que prefiriesen la nacionalidad de sus padres. Se trataba de una crtica poltica, aunque no jurdica, por cuanto el entonces art. 64, inc. 11, de la Constitucin facultaba al Congreso para dictar leyes generales sobre ciudadana o naturalizacin, sin hacer referencia a la sujecin al principio de la ciudadana natural, tal como lo dispuso la Convencin Constituyente de 1860 al redactar el texto del art. 67, inc. 11. En el orden internacional, el art. 15 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por las Naciones Unidas en 1948, establece que toda persona tiene derecho a una nacionalidad y que nadie puede ser privado arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar la misma. En igual sentido, el art. 20 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a una nacionalidad; que toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra; que nadie ser privado arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla. La citada Convencin Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la ley 23.054, distingue claramente la nacionalidad de la ciudadana. As, su art. 23, al enunciar los derechos polticos, establece que la titularidad de los mismos corresponde a todos los ciudadanos. Solucin similar es adoptada por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado por la ley 23.313, cuyo art. 25 dispone que todos los ciudadanos gozarn, sin restricciones indebidas, de los derechos de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; de votar y ser elegidos en elecciones peridicas, autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores; de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. Aquella interpretacin, que distingua a la nacionalidad de la ciudadana, ha sido expresamente incorporada a la Constitucin al reemplazar, en este artculo, el vocablo ciudadana por nacionalidad. Asimismo, introduce el concepto de nacionalidad por opcin que es la conferida a los hijos de argentinos nativos nacidos en el exterior, que optan por la nacionalidad argentina y que, implcitamente, estaba contemplada en el art. 76 de la Ley Fundamental que reproduce parcialmente el actual art. 89. 28.1.2. El Inc. 23 del art. 75 Esta disposicin, que no estaba contenida en la Constitucin antes de la reforma de 1994, establece: Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia. La clusula constitucional, en su primer prrafo, ratifica el principio de igualdad establecido en el art. 16 de la Constitucin, haciendo explcita referencia a una igualdad real de oportunidades y de trato. En un sistema democrtico constitucional personalista, como el organizado por la Constitucin Nacional, los conceptos de libertad e igualdad estn indisolublemente ligados, si bien reflejan ideas diferentes. Se trata de dos conceptos que son antitticos y a la vez complementarios. La libertad es la energa natural que determina la accin social del hombre, sujeta a las limitaciones legales necesarias para proteger las libertades de los dems, posibilitar una relacin social armnica y dar cumplimiento a los fines que motivan la creacin de la organizacin poltica global. La igualdad es la nivelacin externa de los hombres para el ejercicio de la libertad. Si se pretende nivelar todas las desigualdades existentes entre los hombres, ser necesario limitar sus libertades. Asimismo, si se pretende resguardar la libertad en sus ms amplias expresiones, necesariamente se desembocar en el reconocimiento de las desigualdades humanas. En una proyeccin terica, y en el marco de un gabinete de estudio, se puede afirmar que cuanto mayor sea la libertad menor

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ser la Igualdad y. viceversa, cuanto ms extensa sea la igualdad, ms amplias sern las restricciones que se establecen para la libertad. Sin embargo, a pesar de esta visin antittica, es intensa la relacin que existe entre la libertad y la Igualdad, porque no puede haber una autntica libertad sin igualdad, ni tampoco igualdad sin libertad. Esto impone la necesidad de precisar la relacin que media entre la libertad y la igualdad en un sistema personalista; en un sistema poltico donde su finalidad ltima no es precisamente la igualdad, sino la libertad, aunque no la libertad absoluta, sino la libertad con dignidad, una libertad que dignifica al hombre. En un sistema constitucionalista, la igualdad es un valor jerrquicamente inferior a la libertad, pero tambin es un presupuesto indispensable para la vigencia de la libertad. El equilibrio para la manifestacin armnica de ambos valores en una democracia constitucional se concreta mediante la aplicacin del principio de razonabilidad, aunque teniendo en cuenta que la libertad es el fin y la igualdad un valor instrumental. Caso contrario, estaremos en presencia de un sistema poltico autocrtico, donde la ms perfecta igualdad se traduce en el aniquilamiento de la libertad o, si se quiere, en la igualdad en la esclavitud. Solamente en un sistema absolutamente totalitario es concebible que los hombres conviv an en una completa igualdad que desconozca coactivamente las diferencias espirituales y materiales existentes entre ellos. As como la libertad constitucional es la libertad jurdica, la igualdad constitucional es tambin la igualdad jurdica y no la igualdad natural, especie esta ltima que no existe en el estado de naturaleza. En el mbito de la naturaleza, los hombres son esencialmente desiguales en su conformacin fsica. El color de la piel, el sexo, el peso, las dimensiones, los rasgos, son algunos de los elementos fsicos que evidencian la desigualdad. A ellos, en el curso de la vida, se aaden otros como la edad y la salud. Asimismo, en el marco de las relaciones sociales, se advierten nuevas desigualdades en la aptitud intelectual y capacidad moral de los individuos. Los hombres no son iguales sino, por el contrario, desiguales, presentando diferentes caractersticas fsicas e intelectuales que gravitan sobre su desarrollo, tipificando su personalidad individual en las relaciones sociales. La igualdad jurdica no propicia suprimir en forma absoluta las desigualdades naturales, pero tampoco aceptarlas en su totalidad, porque estara gestando una igualdad meramente nominal que en ambos casos desnaturalizara la libertad constitucional. En principio, la igualdad jurdica debe reflejar las desigualdades naturales. La igualdad constitucional no anula las diferencias que la naturaleza establece entre los hombres, porque ello importara un trato igualitario ante distintas circunstancias y situaciones, conduciendo paradjicamente a una desigualdad. La igualdad jurdica, traducida en la igualdad ante la ley, significa que todos los hombres estn reconocidos como titulares de derechos y obligaciones, que son Iguales bajo las mismas circunstancias y las mismas condiciones razonables frente al poder estatal. Asimismo, si bien la igualdad jurdica se atiene a la igualdad natural, procura compensar la desigualdad de condiciones en que se encuentran los hombres cuando ellas carecen de razonabilidad a los fines de su desarrollo, progreso y dignidad. Excluye solamente las diferencias arbitrarias que conducen a favorecer a unos en desmedro de otros, pero respeta las diferencias razonables que son consecuencia de las aptitudes Intelectuales de los hombres. La igualdad jurdica consiste en que la ley debe ser igual para todos los Iguales en igualdad de circunstancias, y que no se pueden establecer privilegios que concedan a unos lo que se niega a otros bajo las mismas circunstancias. As, la igualdad supone la distincin razonable entre quienes no se encuentran en la misma condicin, porque lo contrario sera legalizar la desigualdad. A ttulo de ejemplo, la ley autoriza a ejercer ciertas profesiones liberales solamente a todos aquellos que dan cumplimiento a determinadas condiciones intelectuales y ticas. Todos los hombres pueden aspirar a su ejercicio, pero solamente lo podrn hacer efectivo aquellos que cumplan con los Iguales requisitos de idoneidad establecidos por la ley. Todos los hombres sujetos a determinada legislacin deben recibir igual trato si se encuentran en idnticas circunstancias y condiciones. La igualdad constitucional no impide que la ley contemple en forma distinta situaciones que son diferentes, siempre que la discriminacin consecuente no sea arbitraria, o importe un privilegio personal, ni responda a un propsito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas. Aceptar la legalidad de las discriminaciones razonables no importa vulnerar el principio de la igualdad jurdica. Una discriminacin basada sobre iguales razones tcnicas o de idoneidad objetiva no es contraria a la regla de la igualdad. La Constitucin no impide al legislador que establezca discriminaciones con respect a cosas, personas o situaciones que son diferentes, es decir, carentes de Igualdad, siempre que ellas tengan un fundamento razonable y no resulten manifiestamente arbitrarias.

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En sntesis, la igualdad jurdica que prev la Constitucin significa que la ley debe ofrecer iguales soluciones para todos los que se encuentran en igualdad de condiciones y circunstancias. Asimismo, que no se pueden establecer excepciones o privilegios que reconozcan a ciertas personas lo que, en iguales circunstancias, se desconozca respecto de otras. Finalmente, que las discriminaciones o desigualdades que resulten de la ley no deben ser arbitrarias, sino razonables y justas. La relacin armnica entre la libertad y la igualdad impone recordar que jurdicamente no puede haber libertad absoluta, ni tampoco igualdad absoluta. La igualdad absoluta no solamente desconoce las desigualdades naturales de los hombres, sino tambin importa anular la esencia de la libertad. Adems, la igualdad constitucional, que se traduce en la igualdad ante la ley, con la consecuente obligacin para el Estado de asegurar un trato igualitario de los individuos en sus relaciones con el poder, no se traslada necesariamente al mbito de las relaciones sociales particulares que no afectan el orden pblico, ni la moral pblica o las buenas costumbres. Caso contrario, se estar vulnerando el ejercicio razonable de la libertad. As, son aceptables las discriminaciones polticas, sociales, religiosas, por razones de nacionalidad, sexo o posicin econmica que establezcan los particulares para participar en determinadas asociaciones, clubes, colegios, empresas u otros emprendimientos, siempre que ellas no generen un perjuicio para el orden pblico. El principio constitucional bsico en materia de igualdad resulta del art. 16 de la Ley Fundamental, que prohbe las discriminaciones por razones de sangre o de nacimiento, desconoce los fueros y los ttulos nobiliarios, proclama que todos los habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad, y concluye sealando que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas. Pero la referencia constitucional no se agota con el art. 16, pues existen otras disposiciones complementarias que, en forma expresa o implcita, desarrollan el principio de la igualdad. As. el art. 15 prohbe la esclavitud y todo contrato de compra y venta de personas. El art. 14, en forma igualitaria, reconoce las libertades constitucionales a todos los habitantes del pas. El art. 20 extiende a los extranjeros el reconocimiento de todas las libertades civiles de los ciudadanos, enunciando la de ejercer su industria, comercio y profesin, poseer bienes races, comprarlos y enajenarlos, navegar los ros y costas, ejercer libremente su culto, testar y casarse conforme a las leyes. El art. 14 nuevo, Incorporado en 1957, asegura a los trabajadores igual remuneracin por igual tarea. El art. 8 afirma que los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al titulo de ciudadano en las dems provincias. Las disposiciones constitucionales referentes a la igualdad ante la ley, tienen lejanos antecedentes en nuestro ordenamiento jurdico positivo. Entre ellos, cabe citar el decreto sobre honores aprobado el 6 de diciembre de 1810 y redactado por Mariano Moreno, los decretos que sobre la materia dict la Asamblea Constituyente de 1813 y el proyecto de Constitucin elaborado en 1813 por la Sociedad Patritica, cuyo art. 8 defina la igualdad como consistente en que la ley, bien sea preceptivo, penal o aflictiva es igual para todos, y asiste igualmente al poderoso que al miserable, para la conservacin de los derechos que cada uno disfruta. Esta disposicin fue reproducida por el Estatuto Provisional de 1815 (art. 2, cap. 1) y por el Reglamento Provisorio de 1817 (art. 2, cap. 1, sec. 1). La Constitucin de 1819 dispona que los hombres son de tal manera iguales ante la ley, que sta, bien sea penal, preceptiva o tuitiva, debe ser una misma para todos, y favorecer igualmente al poderoso que al miserable para la conservacin de sus derechos (art. 110). El contenido de este artculo fue reproducido por el art. 142 de la Constitucin de 1826. En el art. 17 del proyecto de Constitucin de Alberdi, se estableca: La ley no reconoce diferencia de clase ni persona. No hay prerrogativas de sangre, ni de nacimiento; no hay fueros personales: no hay privilegios, ni ttulos de nobleza. Todos son admisibles a los empleos. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas. La ley civil no reconoce diferencia de extranjeros y nacionales. El principio de igualdad tambin aparece expuesto en importantes documentos internacionales. As, la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de las Naciones Unidas, establece: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros (art. 12). Aade que Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. Adems, no se har distincin alguna fundada en la condicin poltica, jurdica o internacional del pas o territorio de cuya jurisdiccin dependa una persona, tanto si se trata de un pas independiente, como de un territorio bajo administracin fiduciaria, no autnomo o sometido a cualquier otra limitacin de soberana (art. 2); y que Todos son iguales ante

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la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin (art. 7), La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la ley n 23.054. establece: Los Estados Partes de esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social (art. 1 ); Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley (art. 24). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado por la ley n 23.313, contiene una disposicin similar, por la cual cada uno de los Estados Partes en e l presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento cualquier otra condicin social (art. 22). El segundo prrafo del inc. 23 alude al establecimiento de un rgimen de seguridad social, completo y especfico, para la proteccin de la niez en situacin de desamparo que se proyecta desde el embarazo. Tambin para la madre, durante el embarazo y el tiempo de lactancia. Hubiera sido preferible que, con referencia a los nios, la norma se refiriera a la concepcin por ser ste el momento en que comienza la vida de las personas. La libertad de vivir, y su expresin jurdica en el derecho a la vida, es un atributo inseparable de la persona humana que condiciona su existencia con el consecuente desenvolvimiento material y espiritual de los hombres. La libertad de vivir, entendida en un sentido conceptual amplio, comprensivo tanto de los matices fsicos y materiales como tambin de todos los aspectos y proyecciones de la personalidad espiritual del hombre, constituye un bien fundamental cuya valoracin supera holgadamente a los restantes derechos y libertades, por la simple circunstancia de que ninguno de ellos puede ser considerado en forma separada de aqulla. La vida es el presupuesto condicionante de las restantes especies del gnero libertad. Sin vida no hay libertad ni posibilidad alguna de ejercer los derechos naturales que conforman la esencia de la personalidad, ni tampoco la amplia gama de potestades que, en su consecuencia, le reconoce al Individuo la ley positiva. En realidad, sin vida no existe el hombre, de modo que no resulta aventurado sostener que ella, ms que un derecho, constituye una cualidad inseparable de la condicin humana y presupuesto indispensable para su existencia. En el marco de una organizacin poltica global, basada sobre una idea dominante que determina el comportamiento de sus integrantes, el valor asignado a la vida no tiene la misma trascendencia en un sistema democrtico constitucional que en uno autoritario o autocrtico. En este ltimo, el hombre, con todos sus atributos, es simplemente un instrumento o medio puesto al servicio de un objetivo considerado superior. La vida carece de relevancia teleolgica y est subordinada axiolgicamente a las metas transpersonalistas del sistema. En cambio, en un sistema democrtico constitucional el individuo constituye la causa, fundamento y fin de toda la organizacin poltica, cuya creacin y subsistencia, con todas las tcnicas y procedimientos implementados a tal fin, responden al propsito exclusivo de concretar la libertad y dignidad del hombre. En la democracia constitucional, valores tales como el Estado, la nacin, un determinado grupo social, racial, poltico o religioso, no estn para ser servidos por el individuo sino, por el contrario, y en funcin de la idea poltica dominante, para servir al hombre con el propsito de alcanzar su libertad y dignidad en un proceso inagotable de enriquecimiento espiritual y de bienestar material. Esta consideracin resulta indispensable a los fines de una correcta interpretacin de la Constitucin Nacional con relacin a la libertad de vivir. El contenido teleolgico de la Constitucin, tan claramente expresado en su Prembulo y clusulas consecuentes, revela que la finalidad nica de la norma constitucional es la proteccin de la libertad y dignidad del hombre. y que toda Interpretacin de sus preceptos debe estar orientada hacia esa mcta. Toda interpretacin de las normas constitucionales debe estar encaminada a la preservacin de esa libertad y dignidad, que presupone la vida del hombre, con prescindencia de todo otro valor jurdico y social. La libertad de vivir, que se traduce en el derecho a la vida reconocido a los hombres desde el momento de la concepcin y hasta su muerte, estuvo presente en los antecedentes constitucionales ms relevantes. El Decreto de Seguridad Individual del 23 de noviembre de 1811 estableca que todo ciudadano tiene un derecho sagrado a la proteccin de su vida. El Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815 reconoci el derecho a la vida entre los atributos fundamentales de todos los habitantes del pas (art. 12).

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Disposicin similar se encuentra en la Constitucin de 1819, que Impona al Estado el deber de proteger a los hombres en el goce del derecho a la vida (art. 109) y que fue reproducida en el art. 159 de la Constitucin de 1826. Con anterioridad, el Estatuto Provisional del 22 de noviembre de 1816, aprobado por el Congreso de Tucumn, dispuso que la vida era uno de los derechos de todos los habitantes (art. 19, agregando que tiene un concepto tan uniforme entre todos, que no necesita de ms explicacin (art. 2). Si bien el denominado derecho a la vida no est expresamente enunciado en la Constitucin Nacional, a travs de una interpretacin finalista, sistemtica y dinmica de sus preceptos, resulta claro que este atributo integra el concepto del hombre objeto de la regulacin constitucional, con la consecuente obligacin para el Estado y los particulares de velar por ella. Es que sin vida no existe el hombre, ni la libertad y la dignidad que le garantiza el texto constitucional. Sin el amplio reconocimiento de la libertad natural de vivir, no existe una constitucin personalista. Sin embargo, y al margen de las referencias contenidas en los antecedentes constitucionales, as como tambin de la clusula residual del art. 33, en la cual est incluido implcitamente el derecho a la vida, la Constitucin contiene algunas disposiciones que hacen mencin de ciertos aspectos relacionados con ella. As, la Ley Fundamental prohbe en forma absoluta la pena de muerte por causas polticas y todo tormento denigrante para la condicin humana (art. 18). Tambin fulmina con una nulidad insanable todo acto del Congreso y de las legislaturas provinciales que importe la concesin, al Ejecutivo Nacional, o a los gobernadores de provincia, de facultades extraordinarias, la suma del poder pblico o el otorgamiento de sumisiones o supremacas por las que la vida de las personas quede a merced de algn gobierno o individuo, agregando que quienes generen o consientan semejantes actos quedarn sujetos a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria (art. 29). Por otra parte, en el debate que se desarroll el 1 de mayo de 1860 en la Convencin del Estado de Buenos Aires, encargada de examinar la Constitucin Federal, al fundamentar la redaccin asignada al art. 33, los convencionales siguieron la lnea de pensamiento del Estatuto Provisional de 1816, considerando que no era necesaria ni posible la mencin expresa de todas las libertades del hombre en el texto constitucional para posibilitar su reconocimiento y vigencia. Tal es lo que resulta de las slidas intervenciones de Mitre, Sarmiento y Vlez Srsfield rebatiendo los argumentos expuestos por Esteves Sagu. Precisamente Vlez Srsfleld, quien en la Convencin bonaerense haba expresado que no se pueden enumerar todos los derechos que nacen de la naturaleza del hombre y del fin y objeto de la sociedad y de la soberana del pueblo, fue el encargado de plasmar la reglamentacin de las disposiciones constitucionales referentes a uno de los aspectos sustanciales del derecho a la vida, en el Cdigo Civil sancionado por ley del 25 de septiembre de 1869 y que entr en vigencia el 1 de enero de 1871. As, en la nota correspondiente al art. 63 del Cdigo Civil, el codificador destac que las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre, citando en respaldo de su opinin las disposiciones legales vigentes en Austria, Luisiana y Prusia. Dndole carcter legal a semejante afirmacin, dispuso categricamente en el art. 70 que la existencia de las personas comienza desde la concepcin en el seno materno. En ese momento comienza la libertad de vivir y la consecuente proteccin estatal. Tambin en el marco de la legislacin positiva argentina corresponde tener en cuenta las disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos suscripta el 22 de noviembre de 1969 y aprobada por la ley n 23.054. Su art. 4, apart. 1, establece: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y. en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. En el apart. 2 se establece: &t los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplica actualmente. El apart. 3 dice: No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido, aadiendo el apart. 4 que En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos. A su vez, el apart. 5 dispone que No se impondr la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisin del delito, tuvieren menos de dieciocho aos o ms de setenta, ni se le aplicar a las mujeres en estado de gravidez. Finalmente, en el apart. 6 se establece: Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad competente. Concebida como derecho, la vida disfruta del reconocimiento y la proteccin constitucionales aunque, a igual que las restantes libertades contenidas en la Ley Fundamental, no reviste carcter absoluto,

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pudiendo quedar sujeta a una reglamentacin razonable (art. 28). Solamente est prohibida de manera absoluta la pena de muerte por causas polticas (art. 18). Pero es importante destacar que la relatividad de los derechos presupone una reglamentacin razonable y no arbitraria, y que esa razonabilidad conduce a establecer limitaciones proporcionadas a las circunstancias fcticas que las motivan, a la necesidad de armonizar las libertades individuales y a los fines personalistas de la Constitucin. En abstracto no hay derechos absolutos, pero en la esencia de la prctica la reglamentacin razonable importa una correspondencia entre los medios propuestos y los fines legtimos que se pretenden alcanzar. Si bien la libertad de vivir es susceptible de reglamentacin legal, ella no puede llegar al extremo de desnaturalizarla o desconocerla sin causa justificada constitucionalmente. Es en este marco donde se plantea el problema consistente en resolver si, conforme a la Ley Fundamental, y bajo determinadas circunstancias, es procedente la legalizacin del aborto como acto por el cual se priva del derecho a la vida a una persona por nacer que, desde el momento de su concepcin, tiene existencia biolgica y jurdica. El problema est compuesto por el enfrentamiento o colisin entre dos libertades constitucionales: el derecho a la vida de la persona por nacer y los derechos subjetivos que vulnerara la concepcin y el nacimiento de ella. En materia constitucional, cuando se opera semejante colisin, la interpretacin debe propender a armonizar ambas libertades mediante una recproca relativizacin que permita la subsistencia de todas ellas, anulando sus manifestaciones en aquellos espacios donde se produce el conflicto. Pero en el caso que analizamos, lograr esa armona resulta imposible sin desconocer o desnaturalizar en forma absoluta a alguna de esas libertades, Concretamente, se trata de un conflicto inconciliable, en cuanto la aceptacin de la libertad de abortar conduce necesariamente a la destruccin de una vida humana. La imposibilidad de armonizar ambas libertades impone el deber de otorgar preferencia a alguna de ellas en funcin de la doctrina personalista de la Constitucin. Impone el deber de verificar jurdicamente si es razonable dar preferencia a la libertad de abortar o a la libertad de vivir, y esa comparacin, en orden a su resultado, debe ser realizada no ya con un enfoque religioso o moral, sino en consideracin a la trascendencia otorgada por la Constitucin a las diversas libertades que resultan antagnicas en un caso concreto. Desde un punto de vista jurdico, las hiptesis que conducen a la justificacin del aborto se pueden sintetizas en las siguientes: 1) anteponer el derecho al bienestar individual, expresado en el derecho a la intimidad o los derechos personalsimos de la madre, representativos de su honor, comodidad, arbitrio en disponer de su cuerpo o la voluntad de prevenir sanciones sociales; 2) otorgar preferencia a la libertad sexual en aquellos casos en que la concepcin es consecuencia de una violacin; 3) brindar primaca al derecho a la legtima defensa cuando el desarrollo del feto o el nacimiento pueden ocasionar graves lesiones o la muerte de la madre. Los fines humanistas de la Constitucin, cuya concrecin presupone necesariamente la defensa de la vida del hombre, por ser artfice de toda accin social, determinan razonablemente que el derecho a la vida de un ser inocente se imponga sobre otros valores y bienes jurdicos. Razonablemente, el derecho al bienestar individual, en sus mltiples manifestaciones, no puede condicionar el derecho a la vida. Una limitacin parcial y temporal del derecho al bienestar se impone frente a la alternativa de una limitacin absoluta y definitiva del derecho a la vida. Es que evitar una sancin social, preservar el honor o eludir una incomodidad son valores legtimos, pero carentes de la envergadura suficiente para justificar el cercenamiento de una vida inocente, mxime cuando la situacin de conflicto fue producida por un acto voluntario o negligente de la madre cuyas secuelas no pueden ser impuestas a la persona por nacer. Tampoco es razonable legalizar el aborto invocando la defensa de la libertad sexual cuando la concepcin es consecuencia de una violacin. La persona por nacer no es culpable ni responsable por la violacin. En esta hiptesis, y al margen de la sancin que resulte aplicable al autor de la violacin, se pretende defender la libertad sexual de la madre, que ya fue vulnerada, imponiendo una sancin, una verdadera pena de muerte, a una persona que fue absolutamente ajena a la relacin jurdica madre-violador. Es una solucin que nos retrotrae a pocas superadas para el desarrollo de la civilizacin, cuando las sanciones al ofensor directo se extendan a las personas con l relacionadas, a pesar de no haber tenido participacin alguna en la comisin del hecho. No es razonable privar de su vida a una persona por nacer debido a que su madre fue vctima de un delito ejecutado por un tercero, porque no solamente resulta imposible reparar totalmente el dao que ella ha sufrido mediante la muerte del ser que alberga en su seno, sino tambin porque ese ser no es responsable ni autor de la lesin ocasionada a la libertad sexual de la madre.

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En cuanto a la hiptesis del derecho a la legtima defensa, su ejercicio legal est condicionado a que la situacin de peligro no haya sido provocada por la conducta voluntaria o negligente de la madre, que debi o pudo prever las eventuales consecuencias del ejercicio de su libertad sexual. De modo que en este caso tampoco es razonable ni se justifica la legalizacin del aborto, mxime considerando que desde un punto de vista estrictamente cientfico es de Improbable produccin la muerte de la madre. De todas maneras, el derecho a la legtima defensa, que tampoco es un derecho absoluto, slo se puede desplegar contra la persona del agresor, condicin que no presenta la persona por nacer, cuya creacin responde a una ley natural y que, adems de no haber provocado la concepcin, se encuentra en un plano de manifiesta desigualdad para ejercitar su propio y legtimo derecho de defensa. Precisamente, esta ltima circunstancia, en salvaguarda del principio de igualdad establecido por el art. 16 de la Constitucin, impone el deber para el Estado de acordar la debida tutela para las personas por nacer, asumiendo el ejercicio de su derecho a la legtima defensa y sin perjuicio de realizar las restantes medidas encaminadas a proteger la intangibilidad de su derecho a vivir. En la libertad de vivir est comprendida la integridad fsica de los hombres. Mientras que la vida consiste en la existencia de la persona, la integridad fsica, consecuencia de aqulla, es la intangibilidad del organismo humano. Se traduce en el derecho que tiene toda persona para que no se lesione o dae su cuerpo, su salud fsica y su salud mental mediante normas que, irrazonablemente, permitan la ejecucin de actos que vulneren su integridad fsica. La libertad de vivir, con todas sus secuelas, es una libertad esencialmente natural. Por tal razn, el desarrollo de la civilizacin y la consolidacin de los valores humanistas en el marco de la cultura social imperante en vsperas del siglo XXI, impone el deber de respetar jurdicamente el funcionamiento de las leyes naturales que regulan el comportamiento individual y social de los hombres, ponderando los bienes involucrados y prescindiendo de todo preconcepto que puedan albergar algunos individuos y grupos sociales cuando su manifiesta irracionalidad se opone al desenvolvimiento de la dignidad humana en un marco de comprensin, tolerancia y libertad. Destacando la aberracin que representa para la humanidad el homicidio de centenares de millones de personas durante el siglo XX, victimas de las guerras, el totalitarismo, el genocidio, el aborto y la eutanasia, Alberto Rodrguez Varela formula una importante reflexin: El siglo XX se nos presenta as como una extraa paradoja. Por un lado, la afirmacin de los derechos humanos ha alcanzado nivel planetario. Y por otro, nunca la muerte de personas inocentes haba sido prodigada en la Historia con tanta desaprensin... Este humanicidio csmico no se habra producido si los hombres no hubieran extraviado la genuina visin del derecho, recibida de griegos, romanos, judos y cristianos, y no hubieran llevado hasta extremos apocalpticos el pecado de soberbia, pretendiendo erigirse en supremos y absolutos creadores de normas negadoras de Dios y el orden natural (El derecho a la vida, pg. 21, Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires, 1994). 28.1.3. El Inc. 30 del art. 75 Esta disposicin sustituye al anterior inc. 27 del art. 67. Dispone: Ejercer una legislacin exclusiva en el territorio de la capital de la Nacin y dictar la Legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines especficos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la Repblica. Las autoridades provinciales y municipales conservarn los poderes de polica e imposicin sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines. Conforme a la reforma Introducida, el ejercicio por el Congreso Nacional de una legislacin exclusiva sobre los establecimientos de utilidad nacional que estn ubicados en el territorio de las provincias se imita a la medida necesaria que motiv dicha calificacin para esos espacios fsicos. Limitacin esta ltima que no estaba explicitada en el texto anterior de la Constitucin. Por tal razn, la norma aclara que, sobre esos lugares, subsiste la autoridad provincial y municipal siempre que no interfiera con los fines que motivaron la calificacin de la utilidad nacional. En cuanto a la legislacin exclusiva que ejerce el Congreso en el territorio de la capital de la Nacin, la Disposicin Transitoria 7 formula una aclaracin para el caso de la ciudad de Buenos Aires. Mientras Buenos Aires siga siendo la capital de la Nacin, las potestades del Congreso establecidas en el inc. 30 del art. 75, quedan condicionadas al rgimen de gobierno autnomo que para aqulla establece el art. 129 de la Constitucin. Rgimen autnomo que, de todas maneras, no podr afectar los intereses del Estado Nacional cuya tipificacin deber ser efectuada por una ley del Congreso, a la cual tendr que adecuarse el Estatuto Organizativo de las instituciones de Buenos Aires que sancionarn sus habitantes.

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28.2. Atribuciones econmicas y financieras Las atribuciones econmicas y financieras del Congreso son establecidas por los arts. 4, 9, 17, 75 incs. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11. 13 y 14, y 126 de la Constitucin. De tales disposiciones, fueron objeto de la reforma de 1994 el art. 75 en sus incs. 1, 2, 3, 6, 8, 10, 13 y 14. Tambin lo fue el art. 126 aunque, solamente suprimi del anterior art. 108 la prohibicin para las provincias de admitir nuevas rdenes religiosas. 28.2.1. El Inc. 1 del art. 75 Esta disposicin establece: Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importacin y exportacin, los cuales, as como las avaluaciones sobre las que recaigan, sern uniformes en toda la Nacin. Su contenido simplifica la enunciacin del anterior inc. P del art. 67, reiterando la potestad exclusiva del Congreso Nacional para legislar en materia aduanera y establecer derechos de importacin y exportacin. Se limita a suprimir la segunda parte de la norma reformada, que facultaba el pago de las avaluaciones aduaneras y de las contribuciones nacionales, con moneda de curso corriente en las provincias respectivas. 28.2.2. El Inc. V del art. 75 Los tributos o las contribuciones, denominacin esta ltima empleada en la Constitucin, pueden ser definidos genricamente como los aportes proporcionales y obligatorios realizados por los contribuyentes y recaudados por el Estado en ejercicio de su potestad fiscal, para afrontar el cumplimiento de los fines de la organizacin poltica global y sin trasponer los lmites resultantes de la libertad fiscal. En materia de tributos, existe cierta confusin terminolgica. La propia Constitucin hace referencia a los derechos de Importacin y exportacin (arts. 4 y 75. Inc. 1), derechos de circulacin (art. 10), derechos de trnsito (arts. 11 y 12), impuestos (art. 16) y contribuciones (arts. 4, 17. 52 y 75. inc. 2). Sin perjuicio de ello, y considerando la naturaleza jurdica del hecho tributario, las contribuciones, como sinnimo de la expresin tributos, pueden ser clasificadas en impuestos, tasas y contribuciones especiales. El impuesto consiste en la prestacin de valores patrimoniales por el contribuyente, normalmente en dinero, que es establecido obligatoriamente por el Estado como consecuencia de los hechos imponibles definidos por la ley que, careciendo de una contraprestacin especfica, est destinado a satisfacer las necesidades colectivas de la sociedad. Los impuestos no se originan en una relacin contractual entre el fisco y los contribuyentes, sino en una relacin de derecho pblico generada por el ejercicio del poder impositivo. La prestacin del contribuyente es de carcter patrimonial y no de servicios personales, teniendo un destino de utilidad pblica consistente en la cobertura de los gastos genricos del Estado. Asimismo, la prestacin carece de una contraprestacin especfica que condicione el cumplimiento de la obligacin fiscal o que permita reclamar la restitucin de las prestaciones efectuadas. De acuerdo con la Ley Fundamental, los impuestos pueden ser directos o Indirectos. Si bien los criterios para precisar la distincin son variables, ello resulta sumamente importante, debido a que el deslinde constitucional entre los poderes impositivos de la Nacin y de las provincias se basa sobre la clasificacin de los impuestos en directos e indirectos. Linares Quintana sistematiza los criterios de distincin, diferenciando los sistemas italiano, francs y anglosajn. En el sistema italiano los impuestos directos son los que gravan las manifestaciones inmediatas de la riqueza, tales como la renta o el patrimonio del contribuyente, existiendo una relacin inmediata entre el objeto y la fuente de la contribucin. Cuando el impuesto grava manifestaciones mediatas de la riqueza, tales como el consumo y las transferencias, reviste carcter indirecto. En el sistema francs los impuestos directos son los que, teniendo carcter permanente, afectan los capitales y las rentas de los contribuyentes. Los impuestos indirectos son los que afectan hechos aislados de produccin, consumo o transferencia. En el sistema anglosajn los impuestos directos son aquellos respecto de los cuales no se opera el fenmeno de la traslacin, incidiendo la contribucin sobre el contribuyente de jure que se confunde con el contribuyente de facto. La traslacin se opera cuando el contribuyente de jure transfiere la carga impositiva sobre otras personas que son, en los hechos, quienes efectivamente abonan el impuesto. Cuando el contribuyente no puede transmitir la carga tributaria, aunque la traslacin se opere por canales

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econmicos pero no fiscales, el impuesto ser directo. En cambio, cuando el contribuyente de jure puede transferir la carga del gravamen a otras personas mediante una va fiscal, el impuesto ser indirecto. Este ltimo sistema es el que mejor se adecua a la distincin constitucional entre impuestos directos e indirectos, por cuanto la obligacin fiscal de los primeros recaa sobre aquellos contribuyentes que estaban individualizados en una nmina con el carcter de sujetos pasivos, mientras que los impuestos indirectos recaan sobre los contribuyentes con prescindencia de su insercin en aquella nmina. La clusula constitucional mantiene la facultad del Congreso para establecer impuestos directos por tiempo determinado proporcionalmente iguales en todo el territorio del pas, y bajo la condicin de ser necesarios para la defensa, seguridad comn y bien general del Estado. Asimismo aclara, tal como resultaba de la interpretacin constitucional, que la facultad de aplicar contribuciones indirectas es concurrente de la Nacin y las provincias. Para la distribucin de los impuestos coparticipables resultantes de la ley convenio que sancionar el Congreso sobre la base de los acuerdos uniformes que conocerte la Nacin con las provincias, se tendr en cuenta: 1. La relacin directa de las competencias, servicios y funciones de la Nacin, las provincias y la ciudad de Buenos Aires. 2. Criterios objetivos de reparto. 3. Una distribucin equitativa y solidaria, en la cual prevalecer el objetivo de concretar un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio del pas. Si bien, en materia impositiva, como regla general la Cmara de origen es la de Diputados (art. 52 C.N), para las leyes convenio la Constitucin otorga esa calidad al Senado. Adems, requiere que la ley sea sancionada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Sancionada la ley convenio, las provincias que se adhieran al sistema debern aprobarla en su totalidad, sin poder introducir modificaciones ni reglamentaciones unilaterales. Toda transferencia de competencias, servicios o funciones en materia de contribuciones, est condicionada a la expresa previsin de reasignacin de recursos y a la aprobacin por ley de los distritos involucrados. Asimismo, la Constitucin prev la creacin de un organismo fiscal federal que tendr a su cargo el control y la fiscalizacin del sistema impositivo convenido, que estar integrado por representantes de todas las provincias y de la ciudad de Buenos Aires. 28.2.3. El Inc. 3 del art. 75 El inc. 3 del art. 75, complementando a la clusula anterior de esa norma, dispone que corresponde al Congreso establecer y modificar las asignaciones especficas de los recursos coparticipables por tiempo determinado. La ley correspondiente deber ser aprobada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. 28.2.4. El Inc. 6 del art. 75 Esta disposicin sustituye al Inc. 5 del anterior art. 67, estableciendo: 1. El Congreso proceder a crear y reglamentar un banco federal cuyo asiento no ser necesariamente la ciudad Capital de la Repblica. 2. Ese banco estar facultado para emitir moneda. 3. El Congreso podr establecer y reglamentar otros bancos nacionales, sin que tengan necesariamente que revestir la calidad de sucursales del banco federal ni estar asentados en las provincias. 28.2.5. El Inc. 8 del art. 75 Esta disposicin establece: Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer prrafo del inc. 2 de este artculo, el presupuesto general de gastos y clculo de recursos de la administracin nacional en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones pblicas y aprobar o desechar la cuenta de inversin. Su contenido es similar al del inc. 7 del anterior art. 67, aunque su redaccin es ms amplia y detallista, previendo la adecuacin del presupuesto anual de la Nacin al criterio de distribucin contemplado en el prrafo tercero del inc. 2.

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28.2.6. Los incs. 10, 13 y 14 del art. 75 En estos incisos, la reforma introducida en 1994 al texto constitucional se limita a su modernizacin conceptual, recogiendo las prcticas institucionales vigentes con anterioridad a aqulla. En cuanto al inc. 10, cuyo contenido es similar al del inc. 9, del anterior art. 67, suprime la prohibicin de eliminar las aduanas exteriores que existan en cada provincia al tiempo de incorporarse a la Nacin. El inc. 13 reproduce el inc. 12 del anterior art. 67, haciendo referencia a la regulacin del comercio en forma genrica, y sin mencionar al comercio martimo y terrestre como lo haca el texto anterior. El inc. 14, cuya equivalencia se encuentra en el inc. 13 del anterior art. 67, se limita a suprimir la facultad del Congreso para arreglar y establecer las postas de la Nacin, haciendo referencia solamente a la facultad de regular los correos generales de la Nacin. 28.3. Atribuciones de poltica internacional Las atribuciones del Congreso en materia de poltica internacional estn concentradas fundamentalmente en los incs. 22 y 24 de la Constitucin, para cuyo anlisis nos remitimos al punto 8.3, de esta obra. 28.4. AtribuciOnes de seguridad nacional Las atribuciones del Congreso en materia de seguridad nacional estn previstas en los arts. 6, 21, 23 y 75. incs. 15, 16, 25, 26, 27. 28, 29 y 31 de la Ley Fundamental. De tales disposiciones, las novedades resultantes de la reforma de 1994 son los incs. 16, 26, 27 y 31 del art. 75. Las restantes clusulas conservan la redaccin contenida en el texto anterior de la Constitucin. 28.4.1. Los incs. 16, 26 y 27 del art. 75 Los incs. 16, 26 y 27 del art. 75 se adecuan. en sus contenidos, a los que estaban expuestos en los incs. 15, 22 y 23 del anterior art. 67 de la Ley Fundamental. El inc. 16 se limita a indicar que corresponde al Congreso proveer a la seguridad de las fronteras. Fue suprimida la referencia a conservar el trato pacfico con los indios, y promover la conversin de ellos al catolicismo. El inc. 26 mantiene la atribucin del Congreso para facultar al Poder Ejecutivo en el dictado de represalias y reglamentos para las presas, habiendo eliminado la facultad de conceder patentes de corso que prevea el Inc. 22 del art. 67. El inc. 27 simplifica la redaccin del inc. 23 del anterior art. 67, haciendo referencia, de manera global, a las fuerzas armadas y al dictado de normas para su organizacin y gobierno. La norma, en su redaccin anterior, estableca: Fijar la fuerza de lnea de tierra y de mar, en tiempo de paz y de guerra: y formar reglamentos y ordenanzas para el gobierno de dichos ejrcitos. 28.4.2. El inc. 31 del art. 75 El art. 75, en su inc. 31, que complementa al art. 6 de la Constitucin, establece que corresponde al Congreso Disponer La Intervencin federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires. Aprobar o revocar la Intervencin decretada, durante su receso, por el Poder Ejecutivo. Esta disposicin se relaciona con el art. 99, inc. 20, que faculta al Poder Ejecutivo para decretar la intervencin federal durante el receso del Congreso, aunque debe proceder simultneamente a convocarlo para su tratamiento. La intervencin federal a las provincias, como el estado de sitio, es un remedio extraordinario previsto por la Constitucin Nacional para preservar su contenido y vigencia en el marco de situaciones institucionalmente anormales. Una Constitucin, concebida como documento jurdico fundamental que determina la validez del ordenamiento normativo. como el instrumento que precisa los grandes objetivos de la sociedad global a cuyo logro debe encaminarse la actuacin gubernamental, y como smbolo de la nacionalidad que representan la historia, el sentimiento y los ideales de un pueblo, debe estar integrada por normas genricas y flexibles que permitan su perdurabilidad y consecuente adaptacin a los requerimientos sociales.

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Una Constitucin, en el mbito de la doctrina del Estado de derecho, est destinada a regir plenamente en todo momento. Siempre debe ofrecer los instrumentos idneos que permitan encontrar las soluciones apropiadas para satisfacer las innumerables y cambiantes necesidades de la comunidad. Cuando ello no acontece, cuando una Constitucin. Interpretada inteligentemente y con honestidad, no ofrece soluciones a los problemas que plantea el dinamismo de la vida social, corresponde acudir a su reforma, aunque no por medio de la ruptura del orden constitucional, sino siguiendo los lineamientos que ella establece a tal efecto. La Constitucin, previendo la amplia gama de alternativas que pueden producirse en el curso de la vida de los pueblos, forjaron una serle de instrumentos de gobierno cuyo funcionamiento est condicionado a las caractersticas de los hechos sobre los cuales deben desenvolverse. Ella prev Instrumentos ordinarios y extraordinarios, todos los cuales tienen por fin inmediato concretar la plena vigencia de la Constitucin y, como objetivo mediato, lograr el cumplimiento de la concepcin teleolgica que emana de la Ley Fundamental, esencialmente personalista, y que se traduce en la libertad y dignidad del hombre. Uno de tales instrumentos extraordinarios es la Intervencin federal, que constituye una garanta constitucional de naturaleza institucional destinada, especficamente, a preservar el federalismo, asegurando a las provincias el desarrollo democrtico de sus autonomas. La intervencin federal, establecida en el art. 6 de la Constitucin, es el remedio extraordinario previsto por ella para garantizar a las provincias su desenvolvimiento bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Ley Fundamental (art. 5 C.N.), y su facultad de darse sus propias instituciones locales y regirse por ellas (art. 122 C.N.). La intervencin federal, como Instrumento destinado a garantizar los principios expuestos en los arts. 52 y 122 de la Constitucin, est regulado por el art. 6, que dispone: E1 Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones extranjeras, y a requisicin de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin, o por Invasin de otra provincia. Este articulo, Igual que muchas otras clusulas de la Constitucin, fue elaborado prescindiendo de los modelos constitucionales existentes al tiempo de su sancin. Sus antecedentes los encontramos en el Pacto Federal de 1831 y en el Acuerdo de San Nicols de los Arroyos de 1852, que prevean el auxilio que corresponda dispensar a las provincias que fueran perturbadas por sublevaciones u hostilidades que pusieran en peligro sus libertades e independencia, procediendo a restablecer la paz y sosteniendo a las autoridades legalmente constituidas. Sobre la base de tales antecedentes y del art. 5 del Proyecto de Constitucin elaborado por Alberdi, el cual dispona que la Confederacin interviene sin requisicin en el territorio de las provincias al solo efecto de restablecer el orden perturbado por la sedicin, los constituyentes de 1853 redactaron el texto originario del art. 6, que dispona: E1 Gobierno federal interviene con requisicin de fis legislaturas o gobernadores provinciales, o sin ello, en el territorio de cualquiera de las provincias, al solo efecto de restablecer el orden pblico perturbado por la sedicin, o de atender a la seguridad nacional amenazada por un ataque o peligro exterior. La amplitud de semejante texto y el riesgo que importaba para las autonomas provinciales, determinaron su modificacin por la Convencin Constituyente de 1860. En el informe de la comisin examinadora de la Constitucin federal presentado a la Convencin del Estado de Buenos Aires en 1860, fue propuesta la nueva redaccin para el art. 6 que, con ligeras modificaciones, mereci su aprobacin y la posterior de la Convencin Constituyente. Previamente, la comisin haba rechazado dos propuestas, cuyo conocimiento es conveniente a los fines de una interpretacin correcta del art. 6. La primera de ellas, inspirada en la Constitucin de los Estados Unidos, estableca: La Confederacin Argentina garantiza a cada provincia una forma republicana de gobierno, y proteger a cada una de ellas contra una invasin: y a requisicin de la Legislatura o del Ejecutivo, cuando la Legislatura no pueda ser convocada, contra violencia domstica. La segunda dispona: El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias con requisicin de las legislaturas, y cuando stas no puedan ser convocadas, de los gobernadores de provincia, al solo efecto de restablecer el imperio de las Instituciones perturbadas por la sedicirt y sin requisicin de parte y por su propio derecho, en el caso de que las autoridades constituidas hayan siclo derribadas, al solo efecto de restablecerlas, o toda vez que la seguridad nacional amenazada por un ataque o peligro exterior, o por una sedicin que se extienda a ms de una provincia, haga indispensable el uso de esta prerrogativa. Ambas frmulas fueron desestimadas. La primera por su imprecisin y terminologa. La segunda por su casuismo Incompatible con la tcnica de formulacin de las normas constitucionales.

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El art. 6 de la Constitucin establece que la intervencin ser dispuesta por el Gobierno federal que, conforme al ttulo primero de su segunda parte, est integrado por los rganos legislativo, ejecutivo y judicial. Si efectuamos una interpretacin literal de dicha clusula, llegaremos a la conclusin de que la intervencin podra ser declarada por cualquiera de esos rganos. Sin embargo, ella no se compadece con una interpretacin sistemtica, en virtud de la cual no cabe asignar funciones polticas al rgano judicial. Adems, si los tres organismos estuvieran habilitados para disponer la intervencin, se pueden presentar graves conflictos entre ellos cuando no exista consenso sobre el acto poltico. Fcilmente se visualiza una hiptesis de caos Institucional si, por ejemplo, el Poder Judicial dispusiera la intervencin contra la voluntad de los poderes Legislativo y Ejecutivo federales. Esta circunstancia prctica revela la conveniencia de reservar la potestad que analizamos a un solo rgano del poder. En tal caso, la necesidad de respetar las autonomas provinciales como efectivo control vertical del poder, la clusula del art. 75, inc. 31, de la Constitucin, la solucin adoptada para la declaracin del estado de sitio y la necesidad de regular legislativamente el desarrollo de la intervencin, conducen a sostener que se trata de una atribucin propia del Congreso Nacional. Esta solucin, aceptada por nuestra doctrina constitucional, fue adoptada por la Corte Suprema de Justicia, implcitamente en los casos Cullen c/Llerena y Lobos c/Donovan, y expresamente en el caso Orfila. En esa oportunidad, la Corte destac que la facultad de intervenir en el territorio provincial ha sido conferida al Congreso. A ese rgano le corresponde determinar si el gobierno provincial es republicano, si est asegurada la administracin de justicia, si existe rgimen municipal, si se Imparte la educacin primaria, y si se cumplen todas las condiciones enunciadas en el art. 52 de la Constitucin. Sin embargo, en nuestra prctica constitucional se haba operado una real desconstitucionalizacin de la intervencin federal, debido a que en la inmensa mayora de los casos ella fue dispuesta por el rgano ejecutivo y, en muchos de ellos, procurando satisfacer las mezquinas y transitorias pasiones polticas partidarias, al margen de los grandes objetivos que le asigna la Constitucin. Uno de tales casos fue la intervencin al Poder Ejecutivo de la Provincia de Corrientes dispuesta por decr. N 24 1/92. que fue extendida a su poder judicial mediante el decr. N 1447/92, desconociendo el resultado de las elecciones efectuadas en 1991. En virtud de ellas, corresponda tener por electos para los cargos de gobernador y vicegobernador a los candidatos propuestos por el Pacto Autonomista Liberal, criterio que tambin fue compartido por el Superior Tribunal de la Provincia. Al ser cuestionada la intervencin federal por ante la Corte Suprema de Justicia, sta entendi que se trataba de una cuestin abstracta, ya que el tema era debatido por el Congreso Nacional. Algunos autores consideraban que, si bien la declaracin de la intervencin es una facultad del Congreso, ella podra ser ejercida por el Ejecutivo durante su receso o en casos de urgencia, dado que el art. 6 no lo prohbe. Otros autores, a cuya posicin nos adherimos, consideraban que en ningn caso poda el rgano ejecutivo ejercer esa potestad, ni siquiera durante el receso del Congreso nacional. Considerando el carcter excepcional de la Intervencin, la interpretacin del instituto deba ser efectuada de manera restrictiva. Las clusulas constitucionales que regulan el estado de sitio, y que en determinados casos facultan al Presidente de la Repblica para declararlo, no eran extensibles a la intervencin federal. Si para un remedio, tambin extraordinario, como es el estado de sitio, la Constitucin dispuso cules son los casos excepcionales en que puede ser declarado por el rgano ejecutivo, la ausencia de una previsin similar para la intervencin federal no permita su extensin por va analgica, desconociendo la interpretacin restrictiva que se impone a toda Institucin extraordinaria. Entendamos que en ningn caso estaba facultado constitucionalmente el rgano ejecutivo para disponer la intervencin federal, ni siquiera durante el receso del Congreso. Aunque, para algunos, solamente lo poda hacer si fuera autorizado por ley del Congreso a ejercer dicha potestad durante su receso, y condicionada a la ratificacin expresa por el rgano legislativo. La intervencin federal en las provincias es una institucin extraordinaria establecida por los constituyentes para preservar el federalismo y no para vulnerar las autonomas provinciales. Si la prctica poltica coincidiera con una razonable Interpretacin del orden constitucional, la reglamentacin legal de la intervencin federal no sera necesaria. Sin embargo, el progresivo cercenamiento de las atribuciones del Congreso como consecuencia de la expansin del rgano ejecutivo al margen de la Ley Fundamental, justificaba a nuestro criterio que por ley se reglamentaran algunos aspectos contenidos en el art. 6 de la Constitucin. En tal forma, se aplicara la sugerencia expuesta en 1860 por la comisin revisora bonaerense de la Constitucin Nacional cuando, tras proyectar el texto vigente del art. 6, destac que el mejor sistema para salvar los inconvenientes que en la prctica puede ofrecer ste y otros artculos de la Constitucin

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argentina, seria el de dejar el complemento de ellos a las leyes reglamentaras, sin las cuales no pueden ponerse en ejecucin, sin caer en la arbitrariedad, sistema que, sin duda, dara resultados ms completos, por cuanto un artculo constitucional no puede ser ms que la declaracin de un principio y es imposible que se ponga en todos los casos posibles. El debate que sobre el tema se suscit en nuestra doctrina, fue resuelto expresamente por el Inc. 31 del art. 75 y el inc. 20 del art. 99, de la manera siguiente: 1. La facultad de disponer la intervencin federal del art. 6 de la Constitucin corresponde al Congreso mediante una ley. 2. El Poder Ejecutivo puede tambin disponer la intervencin, pero solamente durante el receso del Congreso. 3. En el mismo acto en que el Poder Ejecutivo decreta la intervencin, debe convocar al Congreso para su tratamiento. 4. El Congreso debe aprobar o revocar la intervencin dispuesta por el Poder Ejecutivo durante su receso. Queda, de todos modos, la duda sobre si el Poder Ejecutivo puede disponer la intervencin federal, durante las sesiones del Congreso. y por aplicacin de su facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3), Mxime considerando que la intervencin federal no estara incluida entre las excepciones que prev dicha norma, referentes a la materia penal, tributaria, electoral o rgimen de partidos polticos. Consideramos que el carcter restrictivo de la intervencin federal, en salvaguarda de la forma federal de Estado y de las atribuciones que no fueron delegadas por las provincias (art. 121), determina que la potestad del Poder Ejecutivo solamente puede ser ejercida durante el receso del Congreso tal como lo establecen el Inc. 31 del art. 75 y el 20 del art. 99. Adems, como esta ltima norma condiciona la declaracin del estado de sitio a la simultnea convocatoria del Congreso, ella resultara inaplicable y superflua si el Congreso se encuentra sesionando. 28.5. Atribuciones de administracin Las atribuciones de ndole administrativa estn previstas en los incs. 17, 18 y 19 del art. 75. El inc. 18 reproduce textualmente a la clusula progresista establecida en el inc. 16 del entonces art. 67. En cambio, son nuevos los contenidos de los incs. 17 y 19 en su formulacin constitucional expresa, aunque ellos estaban implcitamente expuestos en los actuales Incs. 18 y 32 del art. 75 (incs. 16 y 28 del anterior art. 67). El inc. 17 establece: Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural, reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin y propiedad comunitario.s de las tierras que tradicionalmente ocupan: y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. Por su parte, el inc. 19 dispone: Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia social, a la productividad de la economa nacional, a la generacin de empleo, a la formacin profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigacin y al desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento. Proveer al crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento de su territorio; promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado ser Cmara de origen. Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales: que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participacin de la familia y la sociedad, la promocin de los valores democrticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna: y que garanticen Los principios de gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal y la autonoma y autarqua de las universidades nacionales. Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creacin y circulacin de las obras del autor; el patrimonio artstico y los espacios culturales y audiovisuales. Se trata en ambos casos, de normas esencialmente programticas que requieren la sancin de leyes reglamentarias que les brinden operatividad velando, particularmente, de no lesionar el principio de igualdad establecido por el art. 16 de la Constitucin.

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Cabe destacar que las leyes reglamentarias de los aspectos contemplados en el segundo prrafo del Inc. 19, deben ser iniciadas por el Senado de la Nacin por versar sobre aspectos estrechamente relacionados con la estructura federal del Estado. Esa reglamentacin deber propender a una necesaria armonizacin de tales incisos con el resto del articulado de la Constitucin. As, la poco feliz referencia a la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos, no podr ser entendida como la insercin de una concepcin racista en el seno de la Ley Fundamental. A diferencia de lo acontecido en otros pases sudamericanos, tales como Bolivia. Per, Ecuador, Mxico y los Estados centroamericanos, en la Argentina la integracin de los pueblos Indgenas a la comunidad nacional se concret de manera pacfica y exenta de discriminaciones merced a la clusula del entonces art. 67, inc.. 15 de la Constitucin y a la generosa y liberal poltica desplegada por los gobernantes que Impidi el surgimiento de conflictos sociales de tipo tnico. De igual manera, la productividad de la economa y la generacin de empleo, son conceptos indisolubles que dependen del principio de la eficacia. Su concrecin depende de la creatividad espontnea de las fuerzas productoras de un capitalismo liberal que, como tal, necesariamente apunta a salvaguardar la libertad y dignidad de la persona humana en el mbito poltico, filosfico y econmico. Otro tanto cabe decir con respecto a la formacin profesional de los trabajadores, indispensable a la luz de los avances tecnolgicos experimentados, y la defensa del valor de la moneda como contrapartida de la inflacin que lesiona a la propiedad privada, al ahorro y al progreso econmico de un pueblo. En todos estos casos, ser necesario que la reglamentacin no obstruya el desenvolvimiento de la sana creatividad de los hombres que, la experiencia histrica, ha demostrado que es mucho ms benfica para la sociedad que el dirigismo estatal. 28.6. Atribuciones organizativas Las atribuciones organizativas del Congreso estn contenidas en los arts. 75, incs. 20 y 21; 85: 86 y 114. El inc. 20 del art. 75 reproduce el texto del inc. 17 del anterior art. 67, con referencia a la potestad del Congreso para crear tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia, y de crear y suprimir empleos fijando sus atribuciones. El inc. 21 reproduce parcialmente al inc. 18 del anterior art. 67. Mantiene la atribucin del Congreso para aceptar o rechazar los motivos de las renuncias que presenten el presidente y vicepresidente de la Repblica, y el deber de convocar a una nueva eleccin en caso de ser aceptada la renuncia. Considerando el mecanismo de eleccin directa para presidente y vicepresidente establecido por los arts. 94 a 98 de la Constitucin, fueron derogadas las referencias a la facultad del Congreso para proceder al escrutinio y rectificacin de la eleccin. El art. 85, que establece la Auditora General de la Nacin, dispone que su ley reglamentaria ser dictada por la mayora absoluta de los miembros de cada Cmara del Congreso, y que el presidente del organismo ser nombrado a propuesta del partido poltico de oposicin que tenga mayor nmero de legisladores en el Congreso. El art. 86 asigna rango constitucional al Defensor del Pueblo, cuya designacin y remocin sern efectuadas por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cmaras. El art. 114 asigna al Congreso la sancin de la ley regulatoria del Consejo de la Magistratura por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, Igual competencia se le atribuye para precisar, en esa ley especial, la integracin del jurado de enjuiciamiento para los magistrados judiciales inferiores, y el procedimiento al cual se ajustar el funcionamiento de dicho jurado. 28.7. Atribuciones preconstituyentes A las atribuciones preconstituyentes del Congreso, que prev el art. 30 de la Constitucin, nos hemos referido en el punto 7 de esta obra. 29. EL ESLABN PERDIDO En el ncleo de coincidencias bsicas previsto por el art. 2 de la ley 24.309, que declar la necesidad de la reforma constitucional, se propuso incorporar al entonces art. 68 de la Ley Fundamental una clusula particular. Segn ella, Los proyectos de leyes que modifiquen el rgimen electoral y de partidos polticos actualmente vigente debern ser aprobadas por mayora absoluta del total de los miembros de cada una de las Cmaras.

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Esta disposicin, conforme al Reglamento interno de la Convencin Reformadora, que adopt el texto del art. 52 de la ley 24.309, deba ser votada conjuntamente con todos los contenidos del ncleo de coincidencias bsicas. Quedaba entendido que la votacin afirmativa Importaba la incorporacin constitucional de todos esos contenidos y que, por el contrario. el voto negativo importaba el rechazo de todos ellos. Al tratar el ncleo de coincidencias bsicas, la Convencin aprob, como art. 68 bis, el siguiente texto: Los proyectos de ley que modifiquen el rgimen electoral y de partidos polticos debern ser aprobados por mayora absoluta del total de los miembros de las Cmaras. Sin embargo, cuando la Convencin elabor el texto ordenado de la Constitucin, que fue aprobado y jurado por los convencionales, dicha clusula no fue incluida en su texto. Acto continuo, la Convencin dio por cumplido su cometido y se procedi a su disolucin. Consideramos que la aprobacin, por la Convencin, de un texto constitucional en el cual no fue Incorporado aquel art. 68 bis, impide considerar que el mismo integra la Ley Fundamental. La aprobacin por los convencionales del texto ordenado y su jura consecuente, conducen a sostener que, implcitamente, procedi a rectificar su decisin anterior dejando sin efecto al art. 68 bis, as como tambin el propio Reglamento Interno de la Convencin. Tales decisiones solamente podran ser alteradas por la propia Convencin, pero habiendo ella quedado disuelta, semejante solucin resulta de cumplimiento imposible. 30. LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACIN El art. 85 de la Constitucin establece un Instituto constitucional novedoso: la Auditora General de la Nacin, cuya organizacin y competencias estn contempladas por algunas Constituciones provinciales y extranjeras. Como organismo de contralor su funcionamiento no estaba vedado por el texto anterior de la Ley Fundamental, sobre cuya base, el Congreso haba sancionado leyes reguladoras de institutos similares. El art. 85 establece: EL control externo del sector pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operativos, ser una atribucin propia del Poder Legislativo. El examen y la opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo y situacin general de la administracin pblica estarn sustentados en los dictmenes de la Auditora General de la Nacin. Este organismo de asistencia tcnica del Congreso, con autonoma funcional, se integrar del modo que establezca la ley que reglamenta su creacin y funcionamiento, que deber ser aprobada por mayora absoluta de los miembros de cada Cmara. El presidente del organismo ser designado a propuesta del partido poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso. Tendr a su cargo el control de Legalidad, gestin y auditora de toda la actividad de la administracin pblica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organizacin, y las dems funciones que la ley le otorgue. Intervendr necesariamente en el trmite de aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de los fondos pblicos. La Auditora General de la Nacin es un organismo de asistencia tcnica del Congreso, que depende del mismo aunque dotado de autonoma funcional. Entre las atribuciones que le asigna la Constitucin, y cuya reglamentacin corresponde al Congreso, caben destacar las siguientes: 1. Deber de oficio, o a pedido del Congreso, emitir dictmenes sobre el desempeo y situacin general de la Administracin Pblica. Sobre la base de ellos, el Congreso efectuar el control externo del sector pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operativos. Por tratarse de una funcin propia del Congreso, los dictmenes que emita la Auditora General de la Nacin no sern vinculantes. 2. Deber de oficio, o a requerimiento del Congreso, brindar asistencia tcnica genrica, o especficamente relacionada con un caso concreto sobre las materias enunciadas en el primer prrafo del art. 85. 3. Ejercer el control de legalidad, gestin y auditora de toda actividad de la administracin pblica, centralizada o descentralizada. 4. Tendr intervencin obligatoria en todo trmite de aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de los fondos pblicos. 5. Ejercer las restantes funciones complementarias que le asigne el Congreso por ley. La ley que reglamente la creacin y funcionamiento de la Auditora General de la Nacin, deber ser aprobada por la mayora absoluta de los miembros de cada una de las Cmaras del Congreso.

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Asimismo, y para dotar de eficiencia a su funcin de control de las actividades administrativas del gobierno, el presidente del organismo ser designado a propuesta del partido poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso. Al margen de esto ltimo, el mecanismo de eleccin y la intervencin de las Cmaras a tal efecto, debern ser contempladas en la ley reglamentaria. 31. EL DEFENSOR DEL PUEBLO El art. 86 de la Constitucin tambin le ha asignado rango constitucional al Defensor del Pueblo que, hasta el presente, tena un dudoso rango legal conferido por la ley 24.284, sancionada el 1 de diciembre de 1993. Los antecedentes histricos del Defensor del Pueblo, tambin conocido con el nombre de ombudsman, son remotos. La institucin del ombudsman o defensor del pueblo, surgi en Suecia en 1713 respondiendo a la necesidad de ofrecer a la Corona un mecanismo eficiente para vigilar el funcionamiento del Consejo Real. Posteriormente, en 1809, fue incorporada a la Constitucin de ese pas como organismo dependiente del Parlamento para fiscalizar las decisiones de los tribunales judiciales y controlar la actividad de la administracin pblica. Durante muchos aos, se trat de una institucin extica, propia de los pases escandinavos, consecuente con sus tradiciones y prcticas polticas, establecida con el propsito de dotar al Parlamento de un medio complementario para prevenir y controlar el ejercicio abusivo del poder. Sin embargo, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, la renovacin producida en las instituciones polticas de algunos pases europeos, destinada esencialmente a salvaguardar los derechos del hombre en el marco de un sistema parlamentario, se tradujo en la divulgacin del ombudsman con caracteres no necesariamente iguales a los que presenta su antecedente escandinavo. Claro est, que la difusin del instituto gener, en algunos casos, excesos similares a los producidos despus de la Primera Guerra Mundial, cuando fueron incorporadas, a los flamantes textos constitucionales, una serie de instituciones polticas totalmente desconectadas de las prcticas y necesidades de los pueblos, que allanaron el camino hacia el proceso de desconstitucionalizacin. Por tal razn, con referencia a este trasplante de instituciones polticas novedosas, un destacado conocedor del tema ha advertido que no se puede imponer una nueva institucin administrativa tan slo por capricho o por la llamada ombudsmana, precisa tener en cuenta previamente datos reales sobre la idiosincrasia de los elementos de cada pueblo, de su educacin social y poltica, de sus posibilidades de crear una verdadera auctoritas sin confundirla con una dictadura o con un instrumento que facilite el caos. Asimismo, un notorio constitucionalista espaol seal que No se puede decir que en los pases latinos, al siquiera en Francia, esta institucin (el ombudsman) haya dado frutos comparables a los recogidos en los pases nrdicos. La difusin del ombudsman, que obedeci a la necesidad de encontrar una respuesta al crecimiento del Estado y a la arbitrariedad administrativa, presenta caractersticas diferentes en cada ordenamiento jurdico, sin perjuicio de admitir la existencia de ciertas notas comunes que podemos sintetizar en las siguientes: A) Se trata de uno o varios funcionarios que actan en forma autnoma dependiendo estructuralmente del rgano legislativo. Como regla general, funcionan en los sistemas parlamentarios y no en los presidencialistas. Deben ser designados por el Parlamento y en esto se distinguen de los llamados ombudsmannen especiales que, por ser nombrados por el rgano ejecutivo, no participan de una de las caractersticas esenciales de esta institucin. En los sistemas parlamentarios, actan como representantes del Parlamento para evitar la desnaturalizacin del poder, lesiva a los Intereses particulares o difusos por parte, esencialmente, del rgano ejecutivo cuya integracin y subsistencia dependen de la voluntad del propio Parlamento. Se trata de una extensin del sistema de cuasi-asamblea mediante un funcionado que vela por el correcto ejercicio del poder. Con esta caracterstica el sistema funciona en Suecia, Finlandia, Dinamarca, Noruega. Portugal y Espaa. Sin embargo, en algunos sistemas parlamentarios participan, con un grado relativo de Importancia, en la designacin del ombudsman otros organismos adems del Parlamento. As, en Nueva Zelandia (1962) y Australia (1976) es nombrado por el Gobernador General a propuesta del Parlamento. Asimismo, en Gran Bretaa (1967) es designado por la Corona a pedido de ambas Cmaras del Parlamento, mientras que en Israel lo nombra el Jefe de Estado tambin a pedido del Parlamento. En un sistema semi-presidencialista como el de Francia donde, de todos modos, el desarrollo de las instituciones polticas revela que est mucho ms prximo al presidencialismo que al parlamentarismo, el

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mediateur integra el mbito del Poder Ejecutivo siendo nombrado por el Consejo de Ministros y pudiendo ser destituido por las causales legales comprobadas y resueltas por el Consejo de Estado. En los sistemas presidencialistas, la dependencia del ombudsman se concreta frente al Poder Ejecutivo a travs de los ombudsmannen especiales o ejecutivos cuya competencia se limita a materias determinadas (defensa del consumidor, del trabajo. del comercio, de la actividad burstil, etc.) y que tambin suelen funcionar en los sistemas parlamentados junto al ombudsman autntico. As, en los Estados Unidos de Amrica su implantacin no ha sido posible en el orden nacional, debido a las trabas resultantes del rgimen federal de Estado, sin perjuicio de lo cual ha proliferado en el orden local. Dentro de esta categora tambin estn incluidos el defensor del consumidor establecido en Venezuela en 1974 y la Procuradura Federal del Consumidor creada en Mxico en 1975. B) La funcin de ombudsman es la de velar por la vigencia y respeto de los derechos e intereses de los gobernados mediante el control y la fiscalizacin de la actividad de la administracin pblica y. en algunos casos, de los tribunales judiciales. As, en Dinamarca, a diferencia de lo que ocurre en Suecia y Finlandia, el ombudsman no puede conocer ni controlar la actividad jurisdiccional que desarrolla el Poder Judicial. En los ordenamientos jurdicos que prevn esta institucin, como regla general, no le est permitido al ombudsman vigilar la conducta de los ministros. Ello obedece a que los miembros del gabinete slo son responsables polticamente ante el Parlamento. Esta limitacin se puede extender a otros funcionarios, como ocurre en Nueva Zelandia con los integrantes de las fuerzas armadas, o a ciertos actos de la administracin; as, en Gran Bretaa el ombudsman no puede fiscalizar en asuntos polticos, ni las actividades que son consecuencia del ejercicio de las facultades discrecionales de la administracin. C) Para cumplir su funcin el ombudsman puede efectuar investigaciones, formular crticas, expresar recomendaciones y dar a publicidad sus actos. Pero carece de potestad para imponer coactivamente sus decisiones, o para revocar o anular los actos de la administracin. Esta limitacin a las potestades del ombudsman, determina que la efectividad del sistema depende muchas veces de la autoridad moral que pueda revestir la persona que ejerza el cargo, del grado de cultura cvica alcanzado por los gobernantes y de la existencia de una real necesidad en el pueblo. Un ejemplo elocuente es el fracaso experimentado en la Repblica Federal de Alemania por el ombudsman creado, con motivo de la reforma constitucional de 1956, para fiscalizar a las fuerzas armadas, situacin que tiende a reproducirse con el comisionado establecido en 1974 para el Estado local de Renania Palatinado sobre la base del modelo escandinavo. Generalmente, el ombudsman ejerce sus funciones de oficio, a pedido de un particular o respondiendo a instrucciones impartidas por el Parlamento. Sin embargo, esta caracterstica tampoco es absoluta. As, en Gran Bretaa no puede actuar de oficio ni a pedido de parte, ya que los administrados, cuyos derechos fueron vulnerados por la administracin, deben presentar su queja ante la Cmara de los Comunes que dispone su remisin al ombudsman si considera que el reclamo es atendible. Esta modalidad no es exclusiva del sistema britnico que entr en vigencia en 1967. El mediateur introducido en Francia por va legislativa en 1973 y objeto de reforma en 1976, ha seguido en este aspecto la directriz de su modelo britnico. El mediateur es un intermediario entre los administrados y el Parlamento que no recibe los reclamos de los particulares, que se consideran afectados por la actividad de la administracin, ya que tales quejas deben ser presentadas ante un diputado o senador. Ese legislador, si considera que el reclamo tiene entidad suficiente y que versa sobre materias de competencia del mediateur, transmite la queja a este funcionario para su intervencin. El art. 86 establece: El Defensor del Pueblo es un rgano Independiente instituido en el mbito del Congreso de la Nacin, que actuar con plena autonoma funcional sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misin es la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administracin; y el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal. Es de- signado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cmaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durar en su cargo cinco aos, pudiendo ser nuevamente design.do por una sola vez. La organizacin y el funcionamiento de esta institucin sern regulados por una ley especial. Las caractersticas fundamentales del Defensor del Pueblo previstas por la Constitucin, son las siguientes: 1. Es un rgano independiente y autnomo en su funcionamiento, aunque dependiente del Congreso de la Nacin. 2. Su funcin es la de proteger los derechos, garantas e Intereses tutelados por la Constitucin y las leyes.

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3. Esa funcin se extiende solamente frente a hechos, actos u omisiones de los organismos dependientes del Poder Ejecutivo, y no de los poderes Legislativo y Judicial. 4. Sin perjuicio de lo indicado en el punto anterior, tiene el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas. 5. El Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal para ;,; actuar ante los tribunales judiciales y administrativos. 6. Disfruta de las inmunidades y privilegios previstos por la Constitucin para los legisladores (arts. 68. 69 y 70 C.N.). 7. Es designado y removido por el Congreso por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cmaras. 8. Dura en el cargo cinco aos, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. Entendemos que, transcurrido un perodo de cinco aos, desde que concluya la segunda designacin, no hay reparo constitucional para que vuelva a ser nombrado. La Constitucin establece que, por una ley especial, el Congreso regular la organizacin y funcionamiento del Defensor del Pueblo. Sin embargo, no advertimos inconvenientes para que se apliquen las disposiciones de la ley 24.284, siempre que no se opongan al texto constitucional.

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Captulo VI Organizacin del Poder Ejecutivo de la Nacin


SUMARIO: 32. El sistema presidencialista. 33. Designacin del Presidente. 34. Condiciones de elegibilidad 35. Duracin del mandato y reeleccin presidencial. 36. La Institucin ministerial 36.1. Integracin de los ministros en el rgano ejecutivo. 36.2. Divisiones ministeriales. 36.3. Designacin y remocin de los ministros. 36.4. Funciones ministeriales. 36.4.1. Control. 36.4.2. Colaboracin y asesoramiento. 36.4.3. Resoluciones administrativas. 36.4.4. Representacin ante el Congreso. 37. El jefe de gabinete. 38. Atribuciones del Poder Ejecutivo. 38.1. El inc. 32 del art. 99. Decretos de necesidad y urgencia. 38.2. El Inc. 42 del art. 99. 38.3. El Inc. 20 del art. 99. 39. El veto parcial y la promulgacin parcial de las leyes.

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32. EL SISTEMA PRESIDENCIALISTA


La funcin del Poder Ejecutivo, en el marco de la doctrina de divisin o separacin de las funciones gubernamentales, suele ser reducida a la de un ejecutor de las leyes del Congreso y de las sentencias pronunciadas por los magistrados judiciales. Pero, sin mengua de la Importancia de dicha funcin, las atribuciones del rgano ejecutivo son mucho ms amplias, como consecuencia de su extensin a la gestin y administracin de los asuntos pblicos, a la conduccin de las relaciones internacionales, al ejercicio de funciones colegislativas e inclusive, en algunos casos, al ejercicio de funciones legislativas siempre que, en todas estas hiptesis, exista previsin constitucional al respecto. El ensanchamiento de las atribuciones clsicamente reconocidas al Poder Ejecutivo, y en detrimento del rgano legislativo, es una caracterstica propia en la estructuracin moderna de los rganos ejecutivos. Pero, frente a esa realidad poltica y jurdica, se procura Incrementar las potestades de control de los restantes estamentos del gobierno para evitar, en definitiva, una absoluta concentracin del poder con su secuela inevitable de ejercicio abusivo en detrimento de la libertad y dignidad del hombre. La necesidad de Incrementar el nmero y funciones de los organismos de control, frente a esta expansin del Poder Ejecutivo, es particularmente recomendable en los pases latinoamericanos, tan proclives al caudillismo y a las dictaduras presidenciales. Sobre el particular, resulta muy ilustrativa la cita efectuada por Linares Quintana de un prrafo del libro de Miguel ngel Asturias, titulado El seor Presidente. Dice as: Ciudadanos: Pronunciar el nombre del seor Presidente de la repblica, es alumbrar con las antorchas de la paz los sagrados intereses de la Nacin que bojo su sabio mandato ha conquistado y sigue conquistando los Inapreciables beneficios del progreso en todos los rdenes y del orden en todos los progresos. Como ciudadanos libres, conscientes de la obligacin en que estamos de velar por nuestros destinos, que son los destinos de la patria. y como hombres de bien, enemigos de la anarqua, proclamamos que la salud de la repblica est en esta reeleccin de nuestro egregio mandatario y nada ms que en su reeleccin. Por qu aventurar la barca del Estado en lo que no conocemos, cuando a la cabeza de ella se encuentra el estadista ms completo de nuestro tiempo, aquel a quien la historia saludar grande entre los grandes, sabio entre los sabios, liberal, pensador y demcrata? El solo Imaginar a otro que rio sea l en tan alta magistratura, es atentatorio contra los destinos de la nacin, que son nuestros destinos, y quien tal osara, que no habr quien, debera ser recluido por loco peligroso, y de no estar loco, juzgado por traidor a, la patria conforme a nuestras leyes. Conciudadanos, las urnas os esperan, votad por nuestro candidato, que ser reelegido por el pueblo. Los sistemas de organizacin de la funcin ejecutiva son tres: el presidencialismo, el parlamentarismo y el ejecutivo colegiado. El presidencialismo, que concentra la funcin ejecutiva en un rgano Independiente del legislativo y judicial, puede ser puro, atenuado o mixto. Es puro cuando carece, virtualmente, de controles Internos o intrargano como acontece con el rgimen presidencial de los Estados Unidos. Es atenuado cuando, bajo determinadas circunstancias, el ejercicio de la funcin ejecutiva por el titular del poder est sujeto a controles intrarganos, como puede ser la efectiva funcin de refrendo y legalizacin por los ministros, tal como acontece en nuestra Constitucin. Es mixto cuando las funciones ejecutivas se distribuyen entre un presidente y un primer ministro cuya dependencia, en el caso de este ltimo, se materializa ante el rgano legislativo. Al primero se le atribuyen funciones esencialmente polticas mientras que, al segundo, funciones de ndole administrativa, tal como, a grandes rasgos, est instrumentado en la Constitucin de Francia. En el ejecutivo parlamentario hay una dependencia poltica e Institucional del rgano ejecutivo frente al Parlamento. Aqul, en definitiva, es simplemente una proyeccin del Parlamento sobre la funcin ejecutiva. En el ejecutivo colegiado, tal como est previsto en la Constitucin de Suiza, la funcin ejecutiva es ejercida por un rgano pluripersonal, ya sea en forma conjunta para todo tipo de decisiones, o en forma alternada por uno de sus componentes reservndose el rgano colegiado su intervencin en materias especficas previstas por la Constitucin. Al crear el rgano encargado de ejercer la funcin ejecutiva del gobierno los constituyentes argentinos acudieron a su fuente ms importante que es la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica. Adoptaron as el llamado sistema presidencialista que se opone al sistema parlamentario, o al de gabinete, o a cualquier otro que sugiera una responsabilidad ejecutiva de tipo colectivo. En esa organizacin gubernamental el Poder Ejecutivo es unipersonal en cuanto a su titularidad. Su ejercicio corresponde al Presidente, quien no es un producto del rgano legislativo ni lo integra. y aunque posee funciones

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colegislativas, tanto el Presidente como los legisladores son elegidos independientemente, y de igual forma ejercen sus atribuciones. El constante aumento del volumen de los asuntos que competen al gobierno ha sido paralelo con el crecimiento de las funciones del rgano ejecutivo y de su importancia. El Presidente se ha convertido en el foco de la responsabilidad gubernamental y en el artfice principal del proceso de adopcin de las decisiones polticas. Su gravitacin es tal que las miradas de los gobernados estn concentradas sobre su persona y los perodos gubernamentales se identifican con ella hacindola responsable de los xitos o fracasos de la gestin particular y global del gobierno. Si bien el rol fundamental que desempea el Presidente determina un aumento considerable de su Influencia, de igual modo se acrecientan sus actividades Indispensables para dar cumplimiento a su misin poltica. Aumenta la influencia presidencial y, junto a ella crece el volumen y complejidad de sus funciones. El nmero cada vez mayor de decisiones fundamentales que es preciso adoptar, para ofrecer una respuesta inmediata y satisfactoria al creciente dinamismo de la vida poltica, han Impuesto al Presidente cargas sin precedentes como centro vital de las acciones y decisiones de todo el gobierno. De un modo u otro, hoy da el Presidente es el principal responsable del destino de la Nacin al armonizar, coordinar y controlar el vasto conglomerado gubernamental. La circunstancia de que la Constitucin prevea la institucin ministerial, y particularmente la figura del jefe de gabinete (art. 100 C.N.), en modo alguno significa que, con la reforma de 1994, se hubiera abandonado la organizacin presidencialista para el Poder Ejecutivo. Para arribar a esta conclusin, basta con especificar las claras diferencias que existen entre un sistema presidencialista, como el establecido por la Constitucin, y un sistema parlamentario: 1. En los sistemas parlamentarios, la separacin de las funciones del gobierno es mucho ms tenue que en los regmenes presidencialistas, y existe una real preeminencia del Parlamento sobre el rgano ejecutivo cuya intensidad no es uniforme en todos los sistemas. En cambio, en los sistemas presidencialistas, el equilibrio y la independencia entre los rganos gubernamentales es mucho ms clara e intensa. 2. En los sistemas parlamentarios la constitucin y subsistencia del rgano ejecutivo dependen de la voluntad del Parlamento. A travs del voto de confianza o del voto de censura, la continuidad del rgano ejecutivo est condicionada a la conformidad del Parlamento. En los sistemas presidencialistas, la continuidad en su cargo por parte del Presidente no puede ser alterada por el Congreso, salvo a travs del mecanismo del juicio poltico cuyo contenido es mucho ms especfico y limitado que el del voto de confianza. 3. En los sistemas parlamentarios, como regla general, el gabinete que ejerce la funcin ejecutiva del gobierno est integrado con miembros del Parlamento. En los sistemas presidencialistas los integrantes del Congreso no pueden ser designados para ejercer cargos ejecutivos del gobierno. 4. El gabinete, que est integrado por el primer ministro y sus ministros, es una proyeccin del Parlamento frente al cual responde polticamente en forma solidaria, aspecto este ltimo que no se presenta en el presidencialismo. 5. En los sistemas parlamentarios el rgano ejecutivo no es unipersonal. Junto al primer ministro, que reviste el carcter de jefe de gobierno, comparte el ejercicio de la funcin ejecutiva un jefe de Estado polticamente irresponsable con el ttulo de presidente, en los regmenes republicanos, o de rey en los regmenes monrquicos. Por su parte, en los sistemas presidencialistas el rgano ejecutivo es unipersonal. 6. En los sistemas parlamentarios el jefe de Estado puede disolver el Parlamento, mientras que en los sistemas presidencialistas el grado de separacin existente entre los rganos del gobierno priva al Presidente de una facultad similar frente al Congreso. 7. En los sistemas parlamentarios, el primer ministro es designado por el jefe de Estado a propuesta del Parlamento. o bien en forma inmediata por el propio Parlamento. A su vez, el jefe de Estado, en los regmenes parlamentarios republicanos, tambin es designado generalmente por el Parlamento, cuyos componentes son los nicos que revisten un mandato conferido por eleccin popular. En cambio, en los sistemas presidencialistas, el Presidente es elegido, en forma directa o indirecta, por el pueblo y permanece en el ejercicio de su cargo con prescindencia de la confianza que pueda merecer del Congreso. La propia Constitucin, en su art. 87, que reproduce al anterior ar t. 74, establece claramente que El Poder Ejecutivo de la Nacin ser desempeado por un ciudadano con el ttulo de Presidente de la Nacin Argentina. 33. DESIGNACIN DEL PRESIDENTE Los arts. 94 a 98 de la Ley Fundamental establecen la forma y el momento de la eleccin del presidente y vicepresidente de la Nacin.

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Esas disposiciones han sustituido a los anteriores arts. 81 a 85 de la Constitucin que prevean un sistema electoral indirecto. Los ciudadanos elegan a electores de presidente y vicepresidente de la Nacin, quienes deban votar por alguno de los candidatos presentados para dichos cargos. El escrutinio era realizado por las Cmaras del Congreso reunidas en Asamblea con un qurum de las tres cuartas partes del total de los miembros del Congreso. Resultaba elegido, para cada cargo, el candidato que obtena la mayora absoluta de los votos de los electores. Si ninguno de los candidatos llegaba a esa mayora, la eleccin del presidente o vicepresidente deba ser hecha por la Asamblea por mayora absoluta de votos, concentrando la eleccin entre los dos candidatos que haban sido ms votados por los electores. Para arribar a esta ltima mayora absoluta de votos, la Constitucin prevea hasta cuatro votaciones, disponiendo que, en caso de persistir un empate entre dos candidatos, la decisin final incumba al presidente del Senado. Si bien, tericamente, la eleccin directa del Presidente resulta aparentemente ms democrtica, sus bondades dependen del grado de cultura cvica alcanzado por la ciudadana y por las agrupaciones polticas. Pero presenta el inconveniente de poder desembocar en una lucha poltica en la cual graviten factores de corrupcin, o que conduzca a una divisin de la ciudadana entre bandos irreconciliables. Tales circunstancias afectan la legitimidad del proceso electoral e, inclusive, a la propia unin nacional. Por otra parte, y en el marco de un Estado federal, se consider ms conveniente el sistema de eleccin indirecta por la mayor gravitacin que podan ejercer las provincias a travs de sus electores o legisladores. Es por tales razones que algunos constitucionalistas consideraban que el sistema de eleccin indirecta adoptado por la Constitucin, siguiendo el modelo de la Constitucin de los Estados Unidos, era el menos malo de los sistemas posibles. La reforma de 1994 modific sustancialmente el sistema electoral para designar al presidente y vicepresidente de la Nacin, estableciendo un mecanismo directo cuyo nico precedente, en el pas, se registr con motivo de la reforma constitucional efectuada en 1972 por un gobierno de facto. El art. 94 de la Constitucin establece que el presidente y vicepresidente sern elegidos directamente por el pueblo, a cuyo fin todo el territorio del pas conformar un distrito nico. Ese mismo artculo dispone que la eleccin se har en doble vuelta, que es el clsico sistema francs del ballotage. Pero a la segunda vuelta electoral solamente se recurrir cuando ninguna de las frmulas electorales obtenga ms del 45 % de los votos vlidos emitidos afirmativamente (art. 97). Si alguna de ellas supera ese porcentaje, siempre que sea la ms votada, sus integrantes sern proclamados como presidente y vicepresidente de la Nacin. Asimismo, tampoco se recurrir a la segunda vuelta electoral si la frmula ms votada obtenga al menos el 40 % de esos votos y tenga una diferencia mayor del 10 %, calculada sobre el total de los votos vlidos emitidos afirmativamente, respecto de la frmula que le siga en el nmero de votos (art. 98). En los restantes supuestos se acudir a una segunda vuelta electoral entre, las dos frmulas de candidatos que hubieran obtenido ms votos en el primer acto electoral (art. 96). En este caso, la segunda vuelta electoral se har dentro de los treinta das de realizada la anterior. Con respecto al momento de la eleccin presidencial, el art. 95 establece que ella se har efectiva dentro de los dos meses anteriores a la conclusin del mandato del presidente en ejercicio. Cabe destacar que la Ley Fundamental establece que la eleccin ser por frmula presidencial, integrada por sendos candidatos a presidente y vicepresidente y no por personas. Pero consideramos que ello no obsta a que la ley electoral faculte a los ciudadanos para constituir esas frmulas. De todas maneras, el escrutinio no podr ser por personas sino por frmulas cualquiera sea el procedimiento que, para su integracin, prevea la ley electoral. 34. CONDICIONES DE ELEGIBILIDAD El art. 89 de la Constitucin establece las condiciones que debe reunir una persona para ser elegida presidente o vicepresidente de la Nacin. Dispone: Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nacin, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en pas extranjero; y las dems calidades exigidas para ser elegido senador. La nica diferencia con la clusula contenida en el anterior art. 76 de la Constitucin reside en haber eliminado el requisito de que la persona perteneciera a la comunin catlica apostlica romana. Pero conserva plena vigencia la obligacin Impuesta al Gobierno federal de sostener el culto catlico apostlico romano en su carcter de religin oficial del Estado (art. 2 C.N.).

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De tal manera, se retorn a la frmula de redaccin prevista en el despacho de la Comisin de Negocios Constitucionales del Congreso Constituyente de 1853, que no exiga la pertenencia del presidente o vicepresidente a la comunin catlica apostlica romana. La introduccin de tal requisito obedeci a la iniciativa del convencional por Santiago del Estero, Benjamn Lavaisse, a la cual se adhirieron Juan del Campillo, Jose Benjamn Gorostiaga y Juan Mara Gutirrez. Juan Francisco Segu, convencional por Santa Fe, se adhiri a la propuesta de Lavaisse, aunque destac que ella no se compadeca con los principios constitucionales ni con la estructura del proyecto de Constitucin. Como consecuencia de esta reforma, tambin se modific la frmula del juramento presidencial que prev el art. 93: Al tomar posesin de su cargo el presidente y vicepresidente prestarn juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de: desempear con lealtad y patriotismo el cargo de presidente (o vicepresidente) de la Nacin y observar y hacer observar fielmente la Constitucin de la Nacin Argentina. Esta frmula sustituye a la establecida por el anterior art. 80, en donde el juramento se formulaba por Dios Nuestro Seor y estos Santos Evangelios. Llama la atencin que el art. 93 no reprodujera la parte final de ese art. 80 que, para el supuesto de incumplimiento del juramento, dispona: Si as no lo hiciere, Dios y la Nacin me lo demanden, Al menos, debi mantenerse explcitamente la responsabilidad ante la Nacin. Las restantes condiciones para ser electo presidente o vicepresidente de la Nacin son: 1. Haber nacido en territorio argentino o, en caso de haber nacido en el extranjero, ser hijo de ciudadano nativo. 2. Tener 30 aos de edad. 3. Una renta anual de dos mil pesos fuertes o una entrada equivalente. 4. Tener seis aos de antigedad en la ciudadana argentina. Esta condicin adquiere particular relevancia como consecuencia de la distincin que efecta el art. 75, inc. 12. entre los conceptos de nacionalidad y ciudadana. 35. DURACIN DEL MANDATO Y REELECCIN PRESIDENCIAL En su texto anterior, la Constitucin estableca que el presidente y vicepresidente duraban en sus cargos seis aos y que no podan ser reelegidos sino con intervalo de un perodo (art. 77). La fuente de esa disposicin fue el Proyecto de Constitucin de Alberdi, donde el autor expresaba que la reeleccin Inmediata distorsionaba la esencia de un sistema republicano porque siempre un Presidente dispondr de los medios necesarios para obtener la reeleccin transformando un mandato de seis aos en uno de doce aos. Posteriormente, Alberdi rectific su pensamiento sosteniendo que, si tuviera que redactar nuevamente aquella clusula, prohibira de manera absoluta toda reeleccin, Incluso despus de haber transcurrido el intervalo de seis aos, porque toda reeleccin presidencial es una forma ms o menos encubierta, es un ataque contra el principio republicano, cuya esencia consiste en la amovilidad peridica y continua del personal de gobierno. De todas maneras, la Constitucin haba adoptado un sistema Intermedio entre el previsto por la Constitucin de los Estados Unidos, que para un perodo presidencial de cuatro aos admita la reeleccin indefinida que, por la Enmienda XXII de 1947, se redujo a un perodo; y la Constitucin de Mxico que, en su art. 83, establece que El ciudadano que haya desempeado el cargo de Presidente de la Repblica, electo popularmente, o con el carcter interino, provisional o substituto, en ningn caso y por ningn motivo podr volver a desempear ese puesto. El sistema de la Constitucin en su texto anterior era intermedio porque, si bien no permita una reeleccin inmediata, la aceptaba una vez transcurrido un lapso de seis aos. El mecanismo funcion en la prctica posibilitando, bajo esa condicin constitucional, las reelecciones presidenciales de Julio A. Roca e Hiplito Yrigoyen. La Convencin Reformadora de 1994 modific la duracin del mandato presidencial posibilitando, asimismo, la reeleccin presidencial aunque limitada a un perodo. El art. 90 de la Ley Fundamental establece: El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el trmino de cuatro aos y podrn ser reelegidos o sucederse recprocamente por un solo perodo consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el Intervalo de un periodo.

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La clusula, con absoluta claridad, dispone que: 1. El mandato del presidente y vicepresidente es de cuatro aos. 2. Al cesar el mandato de cuatro aos, el presidente puede ser reelecto en ese cargo o elegido vicepresidente. Otro tanto el vicepresidente que concluya el primer perodo. 3. Efectuada la reeleccin o la sucesin recproca en los cargos de presidente y vicepresidente, las personas no pueden volver a ejercer cualquiera de esas funciones antes de haber transcurrido un perodo de cuatro aos. A su vez, el art. 91 de la Ley Fundamental establece que el presidente cesa en el cargo el mismo da en que expira su mandato de cuatro aos, sin que evento alguno que lo haya interrumpido pueda ser motivo para completarlo ms tarde. Una clusula similar estaba consagrada por el entonces art. 78 de la Constitucin, con la nica diferencia, claro est, sobre la duracin del mandato. Cabe destacar que, a los fines de la aplicacin inmediata del art. 90 de la Constitucin, han sido sancionadas las Disposiciones Transitorias 9 y 10. La primera establece que el mandato del Presidente en ejercicio al momento de ser sancionada la reforma ser considerado como primer perodo de cuatro aos aunque, en realidad, sea de seis aos. La segunda prev que el mandato del Presidente que asuma su cargo el 8 de Julio de 1995 se extinguir el 10 de diciembre de 1999. Como excepcin, este mandato tendr una duracin mayor a la de cuatro aos, con el propsito de hacer coincidir su expiracin con la renovacin parcial de las Cmaras de Diputados y Senadores. Recordemos que la coincidencia temporal de los mandatos que prev la Constitucin fue alterada en 1989 con motivo de la renuncia de Ral Alfonsn a la presidencia de la Repblica varios meses antes a la expiracin de su mandato. 36. LA INSTITUCIN MINISTERIAL Para cumplir con sus funciones el Presidente cuenta con la colaboracin directa e inmediata de sus ministros, cuya gravitacin en el proceso poltico aumenta en igual forma que la del Presidente. En efecto, ese crecimiento y especificacin de las funciones ejecutivas han jerarquizado la labor ministerial, traducindola en un rol de carcter indispensable para la realizacin de los aspectos ms tcnicos y complejos de la funcin gubernamental. La modalidad particular adoptada por la Constitucin Nacional para la institucin ministerial, estableciendo ministros responsables que refrendan y legalizan los actos del Presidente. y que asisten a las sesiones legislativas pudiendo ser interpelados por las Cmaras, marca una diferencia pronunciada con el presidencialismo de los Estados Unidos de Amrica. Si bien los constituyentes adoptaron el modelo norteamericano en cuanto a la implantacin del sistema presidencialista, se advierte la influencia ejercida por los sistemas parlamentarios europeos en cuanto a las caractersticas atribuidas a la Institucin ministerial. En los Estados Unidos de Amrica la actual concentracin del poder poltico y administrativo en el Presidente es tal como nunca esperaron que fuera los creadores de su Constitucin. Para ellos, el Presidente deba ser un jefe poltico desprovisto de atribuciones en la conduccin de los asuntos administrativos. Tal misin deba ser encomendada a funcionarios que actuaran bajo la direccin del Congreso. y frente al cual seran responsables de sus actos. El primer Congreso norteamericano se ajust a esta idea cuando organiz la estructura departamental. As, al crear los Departamentos de Relaciones Exteriores y de Guerra, de naturaleza esencialmente poltica, los coloc bajo el control del Presidente, pero cuando estableci el Departamento del Tesoro, puso de manifiesto su propsito de mantener a la administracin bajo la direccin del Congreso al igual que hizo en el ao 1794 cuando fue organizada la Direccin de Correos. Tal concepcin fue confirmada en el ao 1838 en la causa Kendall c. United States, cuando la Suprema Corte, tras expres ar que existen ciertas funciones polticas que corresponden a los funcionarios de los Departamentos que estn bajo la direccin del Presidente, agreg que con respecto a los deberes administrativos que puede imponerles el Congreso estn sujetos al control de la ley y no a la direccin del Presidente. Sin embargo, ya en la poca en que fue dictado ese fallo judicial, la iniciativa del Presidente en las cuestiones administrativas haba sido consagrada por el uso debido a que la experiencia haba revelado que la sujecin de la administracin a la direccin del rgano legislativo se traduce en su absoluta ineficacia. En los Estados Unidos de Amrica los jefes de los Departamentos forman una especie de gabinete cuyo desarrollo, al igual que el del gabinete britnico, es extraconstitucional. Lo nico que establece sobre el particular la Constitucin norteamericana es que el Presidente podr solicitar la opinin por escrito del funcionario principal de cada uno de los Departamentos administrativos sobre cualquier tema que se relacione con los deberes de sus respectivos cargos (art. II. secc. 2). En esta materia, la clusula que autoriza al Presidente a solicitar los dictmenes de los jefes de Departamentos consiste en un residuo

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constitucional de las tentativas realizadas en la Convencin Constituyente por rodear al Presidente de una especie de consejo de Estado. En el marco de la realidad actual, los miembros del gabinete norteamericano son simples instrumentos del Presidente sin jerarqua constitucional, que responden solamente frente a l y no ante el Congreso. Es distinto el caso de la organizacin ministerial argentina. Apartndose del precedente norteamericano, la institucin ministerial tiene un doble carcter poltico y administrativo. En su aspecto poltico colabora y controla al Presidente en la realizacin de su obra de gobierno. En su aspecto administrativo, es el titular responsable de una de las grandes divisiones existentes en la organizacin administrativa del gobierno. Por otra parte, la institucin ministerial argentina reviste jerarqua constitucional. La Constitucin Nacional, siguiendo los lineamientos del Estatuto Provisional para la Direccin y Administracin del Estado de 1815, del Estatuto Provisional del ao 1817 y de la Constitucin de 1826, dedica una porcin Importante de su texto a reglar la institucin ministerial, apartndose as del Reglamento de 1811 y de la Constitucin de 1819 que se limitaban a otorgar al titular del Poder Ejecutivo la facultad de nombrar y remover a sus ministros. En la Constitucin Nacional encontramos varios artculos que se refieren expresamente a los ministros fijando las notas esenciales de esa institucin y reservando, para la reglamentacin legislativa ordinaria, la determinacin de las condiciones y caractersticas que le servirn de marco atendiendo a las circunstancias y necesidades que, en cada momento histrico, estar destinada a satisfacer. Tales preceptos constitucionales establecen: 1) la integracin de los ministros en el rgano ejecutivo; 2) el nmero de los ministros; 3) el rgimen para la designacin y remocin de los ministros; 4) las funciones y responsabilidades de los ministros. 36.1. Integracin de los ministros en el rgano ejecutivo Con excepcin de la mencin contenida en el art. 53 de la Constitucin, referente al juicio poltico, y del art. 71, las disposiciones que regulan la Institucin ministerial estn concentradas en la seccin segunda de su parte orgnica que trata sobre el Poder Ejecutivo y, en particular. en su capitulo IV. Frente al dualismo existente entre el titular de la funcin ejecutiva y su gabinete, que tuvo origen en las monarquas constitucionales del siglo XIX y que caracteriza al sistema parlamentario; y el sistema presidencialista norteamericano donde el gabinete es una simple agrupacin de consejeros y jefes de departamentos a los cuales el Presidente puede o no requerir su colaboracin, ya que siempre asumir la responsabilidad poltica en forma personal y exclusiva, encontramos el sistema de ministerio constitucional donde si bien el rgano ejecutivo es unipersonal en cuanto a su titularidad, est sujeto a un control interno de sus ministros. El reconocimiento y la existencia de los ministros en la esfera del rgano ejecutivo es indispensable a los fines del cumplimiento de la Constitucin, y sin perjuicio de la mayor o menor eficiencia que pueda generar el sistema para el desenvolvimiento de los negocios pblicos. Es que, histricamente, la institucin ministerial est vinculada con el contenido asignado por la Constitucin a la forma republicana de gobierno que se traduce, en nuestro caso concreto, en la implantacin de un control interno dentro del marco del Poder Ejecutivo. Nuestra doctrina constitucional es prcticamente uniforme al destacar que los ministros no ejercen la funcin ejecutiva y que sta le es asignada exclusivamente al Presidente. En tal sentido podemos citar las opiniones de Jos Manuel Estrada, Joaqun V. Gonzlez, Rodolfo Rivarola. Rafael Bielsa, Segundo V. Linares Quintana, Germn Bidart Campos, Manuel Diez, entre otros. Como excepcin a esta postura podemos citar las opiniones autorizadas de Rmulo Naon, Jos Nicols Matienzo y Miguel S. Marienhoff, para quienes los ministros, junto al Presidente, comparten el ejercicio de la funcin ejecutiva. No se tratara de un ejercicio autnomo, sino colegiado. Fundan su tesis en que el art. 100 de la Constitucin establece que los actos del Presidente deben ser refrendados y legalizados por los ministros, sin cuyo requisito carecen de validez. Consecuentemente, la participacin ministerial resultara indispensable para poner en funcionamiento el aparato ejecutivo. Es cierto que la lectura del texto constitucional revela la existencia de una aparente contradiccin entre su art. 87 y los arts. 100 y 102. El primero dispone que el Presidente desempear el Poder Ejecutivo; el segundo impone el refrendo y legalizacin ministerial para que los actos del Presidente tengan eficacia; el tercero establece que los ministros son responsables por los actos que legalizan y. solidariamente, por los que acuerdan con sus colegas. Sobre tal base, en la sesin de la Cmara de Senadores del 26 de septiembre de 1865, Valentn Alsina sostuvo la conveniencia de declarar la necesidad de reforma de la Constitucin, ya que, frente a la disposicin del art. 87, se alzaban otras que le asignaban a los ministros el carcter de partes esenciales e Integrantes del Poder Ejecutivo.

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Consideramos que es necesario distinguir dos aspectos: una cosa es que los ministros ejerzan el Poder Ejecutivo en forma colegiada, y otra que desempeen una funcin de control interno sin ejercer el Poder Ejecutivo. Este tema fue debatido en la sesin del 7 de mayo de 1860 por la Convencin de la Provincia de Buenos Aires, cuando se trat el actual art. 103 de la Constitucin. En esa oportunidad, Sarmiento puso de relieve que la aplicacin literal del entonces art. 86 de la Constitucin poda interpretarse en el sentido de que los ministros estaban facultados para ejercer actos ejecutivos. Por tal razn, propuso suprimir del texto constitucional la frase sin previo mandato o consentimiento del Presidente, ya que entenda que los constituyentes por querer dar una explicacin constitucional al texto, haban generado consecuencias ms funestas avalando el ejercicio del Poder Ejecutivo por los ministros. Deca Sarmiento que el caso es que, queriendo hacer una explicacin, se han agregado esas dos palabras absurdas, es decir el ministro no podr obrar sin el consentimiento, sin la aprobacin del Presidente. No era necesario solamente que el Presidente tenga la firma del ministro para que el decreto valga, sino que el ministro pueda decir: tengo asentimiento del Presidente y puedo dar el decreto. Agregaba que eso es contra la naturaleza de las cosas, contra las prcticas conocidas. Los actos de un ministro sin firma del Presidente no son actos para el pblico no se puede invocar la orden del Presidente sin un decreto que lleve la firma del Presidente y de los ministros. En base a los argumentos expuestos por Sarmiento en la Convencin de la Provincia de Buenos Aires se decidi modificar el entonces art. 89 de la Constitucin, ya que no basta el previo mandato ni el consentimiento tcito del Presidente para dar valor a las disposiciones de un ministro, pues el acto para ser vlido debe tener la firma del Presidente y de l debe emanar la orden. Caso contrario se podra interpretar que hay actos del Poder Ejecutivo de carcter obligatorio pese a no estar firmados por el Presidente, o que el Presidente puede delegar la autoridad que inviste en un ministro. Este antecedente tiene importancia para determinar cul fue la intencin de los constituyentes cuando organizaron al Poder Ejecutivo. De todos modos, es injusta la crtica hecha por Sarmiento a los constituyentes de 1853, ya que la redaccin que ellos le dieron al art. 103 de la Constitucin se fund en disposiciones similares contenidas en nuestros antecedentes constitucionales. As, el Estatuto de 1815 estableca que los Secretarios de Estado podan tomar por s solos resoluciones cuando contaban con el previo mandato del Director del Estado, y que toda orden que comunicaran por escrito a nombre del Director deba estar autorizada por la rbrica de aqul sin cuyo requisito no tenan valor alguno y podan ser desatendidas impunemente (secc. III, cap. III, art. 2). En Igual sentido el Estatuto de 1817 dispona que los Secretarios de Estado no podan tomar decisiones sin previo mandato y anuencia del Director (art. 3) y que las rdenes que comuniquen a nombre del Director deban ser por escrito y rubricadas por ste sin cuyo requisito carecan de validez (art. 4). Finalmente, la Constitucin de 1826 estableca que los ministros no podan tomar decisiones sin previo mandato o consentimiento del Presidente, salvo en lo concerniente al rgimen especial de sus respectivos departamentos (art. 107). Esa voluntad de los constituyentes debe ser coordinada con el articulado de la Constitucin y, en particular, con su art. 87 que categricamente expresa que El Poder Ejecutivo de la Nacin ser desempeado por un ciudadano con el titulo de Presidente de la Nacin Argentina, consagrando en tal forma el carcter unipersonal del Poder Ejecutivo, que es consecuente con el sistema presidencialista que adopt la Constitucin. Los ministros, si bien forman parte del rgano ejecutivo, no lo ejercen ni son sus titulares. El acto de refrendar o de legalizar al cual alude el art. 100, reiterando disposiciones similares contenidas en el Estatuto de 1815 (art. 5 del cap. II) y en el Estatuto de 1817 (art. 33), no equivale al ejercicio del Poder Ejecutivo sino a su control velando para que l no se aparte de la Constitucin en un todo de acuerdo con los principios que configuran al sistema republicano de gobierno. El Presidente es el nico titular del Poder Ejecutivo y es el nico que puede ejercer la funcin ejecutiva del gobierno. Bajo su dependencia, los ministros integran el rgano ejecutivo con el carcter de colaboradores dotados de jerarqua constitucional. Sus funciones son las de colaborar, y es recaudo republicano el que estn dotados de la suficiente independencia de espritu para controlar la actuacin del Presidente negndose a participar en la ejecucin de aquellos actos que se oponen al texto de la Constitucin o al inters de la Nacin. 36.2. Divisiones ministeriales Uno de los temas que ha suscitado ms controversias en nuestra doctrina constitucional es el que se refiere a las divisiones ministeriales que estableca la Constitucin. Claro est, que la controversia apunta a la oportunidad y conveniencia del texto constitucional ya que, jurdicamente. el tema estaba agotado. La Constitucin, en su art. 87, estableca expresamente que solamente podan existir ocho ministerios facultando al Congreso para deslindar los ramos del respectivo despacho de los ministros.

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Con excepcin del Reglamento de 1811 y de la Constitucin de 1819, en los restantes antecedentes constitucionales encontramos una referencia al nmero de los ministerios, como tambin al ramo del despacho de cada uno de ellos. As, el Estatuto de 1815 prevea el funcionamiento de tres secretaras: Gobierno, Guerra y Hacienda (secc. III, cap. 1, art. 13). Esta disposicin fue reproducida en el Estatuto de 1817 (secc. III, cap. 1, art. 25). La Constitucin de 1826 estableci cinco ministerios (art. 102): Gobierno, Negocios Extranjeros, Guerra, Marina y Hacienda. Tambin la Constitucin de 1853/60 prevea la existencia de cinco ministerios: Interior, Relaciones Exteriores, Hacienda, Guerra y Marina, y Justicia. Cultos e Instruccin Pblica y, en su consecuencia, el 11 de agosto de 1856 fue sancionada la primera ley orgnica de ministerios (ley 80). En el ao 1898, y tras un interesante debate producido en el seno de la Convencin Constituyente, se resolvi modificar el entonces art. 87 de la Constitucin elevando a ocho el nmero de los ministerios y facultando al Congreso para determinar el mbito de cada uno de ellos a fin de dotar de mayor elasticidad al sistema constitucional permitiendo obtener una respuesta rpida y satisfactoria a los requerimientos provenientes de las condiciones y desarrollo, esencialmente dinmicos, del pas. En esa oportunidad, fueron presentadas tres propuestas de reforma: 1) mantener el sistema constitucional precisando el nmero de los ministerios, que sera elevado a siete u ocho, y determinando el ramo correspondiente a cada uno de ellos; 2) facultar al Congreso para que en la oportunidad que lo estimara conveniente pudiera determinar el nmero de los ministerios y el mbito de actuacin de cada uno de ellos, con lo cual se sustituira el ministerio constitucional por el ministerio legar, tal como lo propuso el convencional Lacasa; 3) modificar el art. 87 de la Constitucin elevando a ocho el nmero de los ministerios y facultando al Congreso para fijar el ramo respectivo de cada uno de ellos. En la sesin del 2 de marzo de 1898 el convencional lvarez propuso que se facultara al Congreso para determinar el nmero de los ministerios y el mbito de sus competencias. Fundando la reforma que propuso, expres que Si ya se nota que los ministros, por su nmero, son insuficientes para desempear el cargo que tienen en los numerosos y variados negocios del Estado, acompaando al Presidente de la Repblica, podra suceder que maana se encuentren Insuficientes los que ahora se establecieren; puede suceder, tambin, que sea excesivo el nmero, como tambin puede suceder que si nosotros fijamos desde ya los ramos a que se dedicarn estos ministerios nos encontraremos despus de diez, de veinte aos, de cien aos si se quiere, con que el modo corno estn distribuidos los ramos es inconveniente. Las naciones cuentan su existencia por siglos, y no hay, me parece, para qu dejar la posibilidad de vemos en el caso de una nueva reforma, en el supuesto de que se aumentaran los negocios o de que encontrramos inconveniente la distribucin que ahora hiciramos. Por su parte, en la sesin del 8 de marzo de 1898, el miembro informante Ferreyra Corts destac las razones que condujeron a la comisin respectiva para someter a votacin el texto de la reforma que, en definitiva, result aprobado. Tales razones pueden sintetizarse en las siguientes: 1) evitar que el nmero de los ministerios, al ser fijado legislativarnente, pudiera convertirse en una causal de discordia entre el Presidente y el Congreso, tal como haba ocurrido en algunos pases sudamericanos; 2) evitar que una mayora legislativa, esencialmente transitoria, pudiera desnaturalizar la funcin ministerial mediante la creacin de Innumerables ministerios o mediante su reduccin a una cantidad insuficiente, respondiendo a razones de poltica interna y de lucha por el poder, y no a las necesidades reales del pas; 3) evitar los graves perjuicios econmicos que reportaran para la Nacin las sucesivas creaciones o reducciones indiscriminadas de los ministerios; 4) evitar que la proliferacin de los ministerios Impida a los ministros el cabal cumplimiento de sus funciones, al debilitarse la intensidad y continuidad de la relacin que los debe unir con el Presidente. Considerando la claridad de los antecedentes constitucionales, los argumentos expuestos en la Convencin Constituyente de 1898 y el texto del art. 87 de la Constitucin no era posible, desde el punto de vista constitucional, la existencia de un nmero de ministerios distinto al de ocho. Sobre el particular me atrevo a afirmar que los hechos le han dado la razn a nuestros constituyentes. Cada vez que los gobiernos se apartaron de los preceptos de la Constitucin de 1853/60 crearon y destruyeron en muy poco tiempo infinidad de ministerios, demostrando que tales reformas respondieron tan slo a lucubraciones tericas y no a necesidades reales, a intereses polticos sectoriales y no al inters global de la Nacin. Es suficiente con verificar la periodicidad de las leyes de ministerios. As, con motivo de la reforma constitucional de 1898, ese ao fue sancionada la ley 3727 que, hasta el da de hoy, es modelo de concisin y claridad en esta materia. En 1949 el nmero de los ministerios se elev a veinte (ley 13.529); en 1952 a veintiuno (ley 14.121); dos aos despus su nmero fue reducido a diecisis (ley 14.303); en 1958 fueron establecidos ocho ministerios (ley 14.439); en 1966 se opt por cinco ministerios (ley 16.956); tres aos despus su nmero se elev a ocho (ley 18.416), y en 1971 se fij en once (ley 19.064), para luego ampliarlo a doce ese mismo ao (ley 19.320). En 1973 volvimos a tener ocho

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ministerios (ley 20.524), cantidad que se elev a nueve en 1976 (ley 21.431), y finalmente en 1978 retornamos al cauce constitucional estableciendo ocho ministerios (ley 21.431). Creemos que esta secuencia de leyes ministeriales no hacen ms que darle la razn a los constituyentes cuando consideraron inoportuno el establecimiento del ministerio legal. De todos modos existe un interrogante: conocer los costos que le han reportado a la Nacin esta emisin improvisada de actas legislativas de nacimiento y defuncin de ministerios. Con la reforma de 1994 se ha impuesto el criterio del ministerio legal porque el art. 100 dispone que el nmero y competencia de los ministros ser establecido por ley del Congreso. 36.3. Designaci6n y remoci6n de los ministros El art. 99, Inc. 7, de la Constitucin, le otorga al Presidente la facultad de nombrar y remover, por s solo, a los ministros. No se trata de la nica disposicin normativa sobre el tema, ya que debe ser completada por los arts. 53 y 60 de la Constitucin. El primero le otorga a la Cmara de Diputados el derecho de acusar, entre otros, a los ministros en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones o por crmenes comunes, generando as el juicio poltico. El segundo le otorga al Senado la potestad de sentenciar en el juicio poltico destituyendo al acusado y, eventualmente. declarndolo incapaz para ocupar ningn empleo de honor, confianza o a sueldo de la Nacin. El nombramiento de los ministros es una facultad, privativa del Presidente sin que pueda condicionarse su ejercicio a la intervencin de los restantes poderes gubernamentales. El sistema es coherente con las funciones de colaboracin y asesoramiento asignadas a los ministros que requieren para su cumplimiento la existencia de una dependencia directa e inmediata frente al titular del Poder Ejecutivo. La Constitucin no establece las condiciones y cualidades que deben reunir los ministros, al igual que lo hace con los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin que integran y ejercen el Poder Judicial. La nica condicin de carcter negativo la encontramos en el art. 105 que, reproduciendo al art. 108 de la Constitucin de 1826, establece que los ministros no pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisin de sus empleos. Si bien una interpretacin literal del texto puede conducir al absurdo de considerar excluida la incompatibilidad para el senador o diputado que es nombrado ministro, tal supuesto est contemplado por la clusula constitucional cuyo objetivo es el de garantizar la separacin entre los rganos ejecutivo y legislativo de gobierno, en concordancia con el sistema presidencialista que adopta la Constitucin en oposicin al sistema parlamentario donde existe una conexin directa entre los ministros y el Parlamento. En los antecedentes constitucionales tampoco existen clusulas destinadas a condicionar la designacin de los ministros. Como excepcin, el Estatuto de 1815 dispona que no podan ser Secretarios los parientes del Director hasta el tercer grado inclusive, salvo si mediaba aprobacin de la Junta Observadora. En la doctrina constitucional, autores destacados, como Germn Bidart Campos, afirman que la Constitucin al no prever las condiciones que deben reunir los ministros para su designacin, coarta la posibilidad de su reglamentacin legislativa librndolo a la plena discrecionalidad del Poder Ejecutivo. Sin embargo, consideramos que no existe reparo constitucional para que por una ley reglamentaria se precisen las condiciones que debe reunir una persona para tornar viable su designacin como ministro. No es posible cuestionar la potestad del rgano legisferante para reglamentar el recaudo de la idoneidad que establece el art. 16 de la Constitucin cuando se trata de personas llamadas a ejercer la funcin ministerial. El art. 16 de la Constitucin Nacional establece en un marco de igualdad un requisito genrico para el acceso a los empleos pblicos, del cual son complementarios los requisitos especficos previstos en los arts. 48, 55, 89 y 111. No se trata de requisitos excluyentes sino complementarios, cuyo funcionamiento armnico debe resultar de la aplicacin de los principios ms elementales impuestos por la tcnica de interpretacin constitucional en especial los de generalidad y perdurabilidad que son incompatibles con aquellos propios de otras ramas del derecho que conducen a conclusiones estrechas y cerradas. El requisito de la idoneidad para el acceso a los cargos pblicos constituye una de las innovaciones ms sugestivas adoptadas por los constituyentes de 1853. No lo encontramos en la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica como tampoco en nuestros antecedentes constitucionales. Tanto en el Reglamento de la Junta Conservadora de 1811, como en los Estatutos de 1815 y 1817 y en las Constituciones de 1819 y 1826 no fue contemplado el requisito de la idoneidad. Tampoco fue incorporado por Alberdi a su proyecto de Constitucin. En esta materia, los convencionales constituyentes de 1853 se apartaron de las

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guas normativas en que se fund su labor Incorporando una nueva condicin la idoneidad a las ya existentes para el acceso a los cargos pblicos. Por otra parte como lo sealara Alberto Rodrguez Galn, tambin es sugestiva la reforma practicada al texto constitucional en el ao 1860. El art. 16 de la Constitucin de 1853 deca ...sin otra consideracin que la idoneidad, y en la reforma de 1860 fue sustituido el vocablo consideracin por el de condicin que refuerza y confirma el significado del trmino en el sentido de imponer la idoneidad como un recaudo necesario e ineludible para todo aquel que aspire a ocupar cargos pblicos y que, en definitiva, no hace ms que resaltar la vigencia de una virtud republicana tan cara para quienes forjaron el proceso constitucionalista como lo es la del mrito personal. Es que en la concepcin doctrinaria de la Constitucin el recaudo de la idoneidad est consubstanciado con el sistema republicano, donde la discrecionalidad propia de los sistemas autocrticos cede frente a la razonabilidad resultante de la capacidad o aptitud tanto moral como intelectual. Frente a estas consideraciones no deja de ser cierto que la potestad del Presidente para designar a sus ministros tiene naturaleza poltica y carcter discrecional. Pero la discrecionalidad no equivale a la irrazonabilidad, a la arbitrariedad o al capricho. Ningn rgano de poder puede imponer al Presidente de la Repblica que la designacin de sus ministros recaiga sobre tal o cual persona, pero esa designacin est condicionada por el recaudo de la idoneidad cuyo contenido, cuya reglamentacin, incumbe exclusivamente al rgano legisferante. Es cierto que el Presidente, de conformidad a lo dispuesto por el art. 99, inc. 7, de la Constitucin, est facultado por s slo para nombrar y remover a los ministros, secretarios, agentes consulares y dems empleados de la Administracin, pero esa potestad no es ilimitada sino que debe ser ejercida conforme a las exigencias objetivas, justas y razonables que puedan imponer las leyes reglamentarias del principio de idoneidad. Por otra parte, la idoneidad que exige el art. 16 no puede ni debe ser objeto de presunciones frente a la existencia de normas positivas que clarifican razonablemente su contenido dando cumplimiento al deber reglamentario que impone la Constitucin. Nada Impide que la idoneidad sea reglamentada siempre que, como lo destacara M. A. Montes de Oca, las condiciones a que sujete la opcin a los empleos sean de tal naturaleza que excluyan cualquier privilegio, y que puedan ser llenadas por todos los habitantes de la Nacin, por su esfuerzo propio o por el transcurso de los aos, por cuanto, como ensea Linares Quintana. La idoneidad es requerida por la Ley Suprema para toda clase de servicio u ocupacin, ordinario o extraordinario, permanente o transitorio, en la administracin pblica, desde el ms modesto hasta el de Presidente de La Repblica. En la doctrina constitucional, y en Igual sentido, se han manifestado las opiniones de Jos Manuel Estrada y de Rodolfo Rivarola, y las de Luis Bollaert y de Carlos Colauttl. Asimismo, Joaqun V. Gonzlez, citando a Rossi, seala que: Las funciones pblicas no son ya, no pueden ser, el privilegio exclusivo de una clase, ni de porcin alguna de la sociedad, todo ciudadano tiene derecho a aspirar a ellas. Lo cual no quiere decir q ue para conseguirlas, no deban llenar las condiciones de capacidad que la ley puede exigir para cada funcin. Este autor, si bien no se pronuncia expresamente sobre el tema al tratar de la institucin ministerial, seala que la Constitucin nada establece sobre las calidades y requisitos necesarios para ser nombrado ministro, y que ello puede obedecer a una Imprevisin o porque se ha delegado en el Congreso la facultad de complementar las clusulas constitucionales, para luego destacar las cuatro condiciones que deben reunir los ministros y que se vinculan a la capacidad poltica, a la capacidad Intelectual, a la ciudadana y a la edad. Por su parte. Juan A. Gonzlez Caldern, refirindose al art. 16 de la Constitucin, destaca que este ltimo establece un principio general, que ella misma se encarga de reglamentar cuando procede a la organizacin de Los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial del Gobierno Federal, o cuando faculta al Congreso y al Presidente para determinar las condiciones de idoneidad que deben llenar Los funcionarios y empleados de La administracin. Consideramos que no existen impedimentos de orden constitucional para extender el mbito de las normas reglamentarias al art. 16 de la Constitucin, siempre que tal extensin se practique dentro de un marco objetivo de igualdad y razonabilidad que en nada afectar a la potestad discrecional del Presidente para designar a sus ministros. Sobre el particular, las incompatibilidades resultantes de la Ley Orgnica de Ministerios, si bien cuentan con un matiz de tipo tico, lejos estn de evitar el acceso a los cargos pblicos de Individuos que estn jurdicamente descalificados para intervenir en la tramitacin de los negocios del Estado. Como el manejo de la cosa pblica debe estar en manos de quienes parecen y son moral e intelectualmente idneos, la vigencia del recaudo debe materializarse legislativamente con motivo del nombramiento de los ministros, evitando as que por obra de los inmorales o delincuentes se desprestigie a la funcin pblica.

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La remocin de los ministros tambin es una facultad privativa del Presidente. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el acto de la designacin que puede ser objeto de reglamentacin legislativa, por esa va no pueden fijarse las condiciones a las que quedar supeditado el acto del Presidente disponiendo la remocin o. aceptacin de la renuncia de un ministro. La idoneidad es una condicin para el acceso a los cargos pblicos y no un Impedimento para decretar la separacin del funcionario. La remocin de os ministros se funda en razones estrictamente polticas desvinculadas de sus condiciones intelectuales o morales. La facultad que tiene el Presidente para remover por s solo a los ministros tiene una sola limitacin. Es la que establece el art. 60 de la Constitucin al otorgar al Senado la potestad de destituir en juicio poltico a los ministros. Si bien en la historia institucional argentina nunca un ministro fue sometido ajuicio poltico, se plantea el interrogante acerca de la facultad del Presidente para disponer la remocin o aceptar la renuncia de un ministro una vez que la Cmara de Diputados ejerza el derecho de acusarlo ante el Senado. Consideramos que el Presidente puede realizar vlidamente aquellos actos ya que la sustanciacin del juicio poltico no suspende el ejercicio de las facultades que le otorga la Constitucin. Pero la remocin o renuncia del ministro tampoco suspende el curso del juicio poltico a menos que la Cmara de Diputados retire su acusacin. No lo suspende porque, caso contrario, se privara al Senado de su derecho a declarar al acusado como incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nacin (art. 60 de la Constitucin). Por otra parte, quedara desnaturalizada la esencia republicana del juicio poltico ya que el Presidente, una vez aceptada la renuncia o dispuesta la remocin del ministro, podra designarlo Inmediatamente para desempear un cargo similar, con lo cual se le reconocera al Poder Ejecutivo la potestad de enervar una atribucin exclusiva del Poder Legislativo. 36.4. Funciones ministeriales Las funciones ministeriales se agrupan en cuatro categoras: 1) controlar la actuacin del Presidente a travs del refrendo y la legalizacin de sus actos; 2) colaborar y asesorar al Presidente en el ejercicio de sus funciones de gobierno: 3) dictar resoluciones referentes al rgimen econmico y administrativo de sus departamentos: 4) representar al Poder Ejecutivo ante el Congreso dando cumplimiento a sus deberes de informacin y rendicin de cuentas. 36.4.1. Control El art. 100 de la Constitucin dispone que los ministros ...refrendarn y legalizarn los actos del Presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia. Esta previsin constitucional tambin la encontramos en el Estatuto de 1815 (secc. III, cap. II, art. 5), en el Estatuto de 1817 (secc. III. cap. 1. art. 33) y en la Constitucin de 1826 (art. 90). Refrendar significa autorizar un despacho mediante la firma de una persona habilitada para tal funcin. Por su parte, legalizar significa comprobar y certificar la autenticidad de un documento o de una firma. Se trata de la funcin ms importante asignada a los ministros, de naturaleza esencialmente poltica, y cuya finalidad ms relevante es la de controlar los actos del Poder Ejecutivo. En efecto (histricamente), esta funcin tuvo su origen en el sistema parlamentario ingls que supeditaba la validez de los actos del rey a su refrendo ministerial, sistema que fue recogido por los constituyentes franceses de 1789, por la Constitucin de 1791 y tambin por la Constitucin de Cdiz de 1812. La Importancia de esta funcin trae aparejada, como consecuencia, la responsabilidad individual y solidaria de los ministros por los actos que legalizan y refrendan (art. 102 de la Constitucin). El recaudo impuesto por el art. 100 de la Constitucin no significa que el acto del Poder Ejecutivo requiere la participacin de varias voluntades, ya que la funcin del ministro consiste en velar por la constitucionalidad del acto y evitar que, por su Intermedio, sean vulnerados los intereses superiores de la Nacin. Es cierto, como sealara Joaqun V. Gonzlez, que pudiendo el Presidente nombrar y remover a sus ministros, la negativa del refrendo puede solucionarla separando al ministro reticente. Pero aqu se patentiza la funcin de control poltico que ejercen los ministros atendiendo la reaccin que la conducta presidencial puede generar en los diversos grupos y factores de presin o de opinin. Los efectos del control no son constitucionales sino extraconstitucionales. Si bien la Constitucin no los establece expresamente, ellos se infieren de la responsabilidad fijada por el art. 102 y de los antecedentes constitucionales. As, el Estatuto de 1815 dispona que los secretarios no podan autorizar rdenes contrarias al Estatuto aun mediando exigencia del Director (secc. III. cap. II, art. 3), y el Estatuto de 1817 estableca que los secretarios no podan autorizar decretos contrarios al Estatuto y, si as se lo exigiera el Director, deban ponerlo en conocimiento del Congreso (secc. III. cap. III, art. 5). Para la Constitucin el

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ministro no es un simple instrumento del Presidente, sino un funcionario jerarquizado que, si est dotado de la suficiente fuerza espiritual que impone el principio de idoneidad, tendr la autoridad suficiente para oponerse a los actos arbitrarios y perniciosos que pretenda imponer el Presidente. La Constitucin no establece la forma en que los ministros ejercen la funcin del refrendo y legalizacin, lo cual ofrece un amplio margen para su reglamentacin legislativa en orden a la oportunidad, caracteres y nmero de ministros que, en cada caso concreto, la pondrn en funcionamiento. 36.4.2. Colaboracin y asesoramiento La funcin de colaboracin y asesoramiento que es la que ha originado histricamente a la institucin ministerial, no est prevista expresamente en la Constitucin. Se refiere a ella la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica cuando le otorga al Presidente la facultad de solicitar la opinin por escrito del funcionario principal de cada uno de los departamentos administrativos con relacin a cualquier asunto que se relacione con los deberes de sus respectivos empleos (art. II. secc. 2). Tambin estaba contemplada en la Constitucin de 1826 al disponer (sta) que los ministros formaban un consejo de gobierno para asistir al Presidente sin que sus dictmenes fueran obligatorios para el titular del Poder Ejecutivo (arts. 104 y 105). Esta razonable imprevisin constitucional permite que las formas y modalidades para su concrecin puedan ser reglamentadas por la va legislativa. La nica limitacin est impuesta por la necesidad de no desnaturalizar al sistema presidencialista que estructura la Constitucin para el ejercicio del Poder Ejecutivo. 36.4.3. Resoluciones administrativas Frente al titular del Poder Ejecutivo, cuyos actos refrenda y legaliza, se advierte el carcter poltico que reviste la institucin ministerial mientras que, en el mbito de sus respectivos Departamentos, prevalece el aspecto administrativo. Conforme a la Constitucin de 1853, los ministros estaban facultados para dictar por s solos resoluciones de carcter poltico previo mandato o consentimiento del Presidente. Esta potestad fue suprimida con la reforma de 1860 ya que el sistema generaba serios riesgos para el rgimen republicano al facultarse a una persona extraa a las designadas electoralmente por la comunidad, para ejercer por va de delegacin el poder que la Constitucin asignaba al Presidente. Si bien la organizacin del Poder Ejecutivo es unipersonal y los ministros no pueden ejercer las funciones polticas que la Constitucin atribuye al Presidente, ellos no son simples secretarios administrativos de este ltimo. Es cierto que por s solos no pueden dictar resoluciones de naturaleza poltica, pero pueden adoptarlas en lo referente al rgimen econmico y administrativo de sus respectivos departamentos (art. 103). En este aspecto tambin se advierte el margen amplio que otorga la Constitucin a la reglamentacin legislativa, con la nica limitacin de no atribuir por va de una delegacin facultades que son privativas de las funciones constitucionales del Presidente. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene resuelto que si bien las resoluciones ministeriales pueden determinar la forma como se entiende que debe cumplirse una ley, no tienen ni la autoridad ni la fuerza para reglamentar una ley desde que solamente lo puede hacer el Presidente; ni es posible suplir vlidamente, mediante una resolucin ministerial, la falta de disposiciones reglamentarias de una ley; ni puede reconocerse a una decisin ministerial el alcance reglamentario que la Constitucin atribuye al Poder Ejecutivo. 36.4.4. Representacin ante el Congreso Conforme a la Constitucin los ministros actan ante el Congreso como voceros del titular del Poder Ejecutivo dando cumplimiento a sus deberes de informacin y rendicin de cuentas. Esta funcin de los ministros se concreta en tres casos: l ) pueden ser requeridos por cada una de las Cmaras del Congreso para ofrecer personalmente explicaciones e informes (art. 71); 2) pueden concurrir espontneamente a las sesiones del Congreso participando en sus debates (art. 106); 3) deben presentar anualmente, cuando el Congreso abre sus sesiones, una memoria del curso de los negocios en sus respectivos departamentos (art. 104). En el primer caso, se trata del deber de informacin que pesa sobre los ministros frente al Congreso, que no configura la institucin de la Interpelacin propia del sistema parlamentario y tampoco genera sus consecuencias que se traducen en el llamado voto de confianza. En el segundo caso, se trata de una facultad ministerial encaminada a defender o reforzar los puntos de vista del Poder Ejecutivo sobre la materia objeto del debate. En el tercer caso, se trata de una obligacin impuesta a los ministros, quienes

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deben rendir cuentas a los representantes de la comunidad, ofreciendo un informe detallado acerca del desenvolvimiento de los asuntos que competen a sus respectivos Departamentos. Ninguno de estos supuestos se encuentra normado en forma tal que impida su reglamentacin por la va legislativa, dentro del marco sumamente amplio que establecen los preceptos constitucionales. 37. EL JEFE DE GABINETE La reforma constitucional de 1994 ha introducido, en el art. 100 de la Constitucin, una Institucin novedosa para nuestro rgimen constitucional, que es el jefe de gabinete. Si bien se trata de una institucin propia de los sistemas parlamentarios, su inclusin en el texto constitucional no hace variar el sistema presidencialista que establece, porque las funciones, poderes y modalidades del jefe de gabinete difieren sustancialmente de las que le son propias en un rgimen parlamentario. El jefe de gabinete es una figura hbrida en la cual, fundamentalmente, se pretende concentrar las atribuciones de ndole tcnica y administrativa del Presidente de la Repblica. De esta manera, se aspira a que el Presidente pueda desarrollar con mayor dedicacin y profundidad sus funciones especficamente polticas. Conforme al art. 100, las funciones del jefe de gabinete son las siguientes: 1. Refrendar y legalizar los actos del Presidente. 2. Ejercer la administracin general del pas. 3. Dictar todos los actos y reglamentos que sean necesarios para cumplir con las funciones que le asigna la Constitucin y las que le delegue el Presidente. En todos estos casos, tales actos debern ser refrendados por el ministro o ministros competentes. 4. Nombrar a los empleados de la administracin, con excepcin de aquellos cuya designacin corresponda constitucionalmente al Presidente. 5. Convocar y resolver en acuerdo de gabinete de ministros sobre las materias que estime necesario o sobre las materias que le indique el Presidente. 6. Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de ministros. Estas reuniones son presididas por el Presidente y, en su ausencia, por el jefe de gabinete. 7. Remitir al Congreso los proyectos de leyes de ministerios y de presupuesto, que previamente deben ser tratados en acuerdo de gabinete y aprobados por el Presidente. 8. Hacer recaudar las rentas de la Nacin y ejecutar la ley de presupuesto. 9. Refrendar todos los decretos reglamentarios de las leyes, los que dispongan la prrroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria a sesiones extraordinarias. 10. A igual que los ministros, puede concurrir a las sesiones del Congreso, participar en los debates, pero no votar. 11. Al comenzar las sesiones ordinarias del Congreso debe, junto con los ministros (art. 104), presentar una memoria detallada igual a la impuesta a estos ltimos. 12. Producir los Informes y ofrecer las explicaciones que cualquiera de las Cmaras le solicite al Poder Ejecutivo, asumiendo la representacin de este ltimo. 13. Refrendar los decretos del Poder Ejecutivo en ejercicio de las facultades legislativas delegadas por el Congreso (art. 76 C.N.), as como tambin los decretos de necesidad y urgencia, que debern ser decididos en acuerdo general de ministros (art. 99, inc. 3, C.N.). 14. Refrendar los decretos que disponen la promulgacin parcial de las leyes. 15. Debe concurrir al menos mensualmente, y en forma alternativa, a cada una de las Cmaras del Congreso para informar sobre la marcha del gobierno (art. 101 C.N.). 16. Debe concurrir a cualquiera de las Cmaras del Congreso para suministrar los informes y explicaciones que se le requieran (arts. 71 y 101 C.N.). La designacin y remocin del jefe de gabinete es una atribucin propia del Presidente de la Repblica, sin perjuicio de la facultad que tiene el Congreso de someterlo ajuicio poltico por las causales que establece la Constitucin (arts. 53, 59 y 60 C.N.). Sin embargo, y siguiendo los lineamientos de los sistemas parlamentarios, el art. 101 de la Constitucin dispone que el jefe de gabinete puede ser interpelado para el tratamiento de una mocin de censura sobre su actuacin gubernamental, si as se resuelve por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cmaras del Congreso. En este caso, una vez concluido el tratamiento de la mocin de censura, el jefe de gabinete puede ser removido por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada una de las Cmaras.

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A las incompatibilidades e inhabilidades comunes que la Constitucin establece para los ministros secretarios del Poder Ejecutivo se aade, en el caso del jefe de gabinete, la prohibicin para desempear simultneamente otro ministerio (art. 100 C.N.). La Disposicin Transitoria 12 establece que las normas constitucionales referentes al jefe de gabinete de ministros entrarn en vigencia el 8 de Julio de 1995 y que, hasta esa fecha, sus facultades sern ejercidas por el Presidente de la Repblica. 38. ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO Las atribuciones del Presidente de la Nacin estn enunciadas en el art. 99 de la Constitucin, que sustituye al anterior art. 86. Las contempladas en los incs. 2, 5, 9 y 16 reproducen textualmente a los incs. 2, 6, 12 y 19 del anterior art. 86. Las expuestas en los incs. 1, 6, 7, 8, 10, 11, 12 y 13 responden a los contenidos que tenan los Incs. 1, 7, 10, 11, 13, 14, 15 y 16 del art. 86, ya que la reforma se limita a adecuarlos a la nueva regulacin de las Instituciones o bien a modernizar la terminologa utilizada. As, en el caso del inc. 1, se aclara que es el responsable poltico de la administracin general del pas, por cuanto la administracin general no est directamente a su cargo sino del jefe de gabinete. El inc. 10 no prescribe que recauda las rentas de la Nacin, sino que supervisa el ejercicio de esa funcin por el jefe de ministros. Algo similar acontece con los incs. 14, 15, 17, 18 y 19, que responden a los anteriores incs. 17, 18, 20, 21 y 22 del art. 86. Fueron dejados sin efecto los incs. 3, 8 y 9 del anterior art. 86. El primero asignaba al Presidente la jefatura local de la Capital. El segundo le conceda el ejercicio del patronato nacional en la presentacin de obispos a propuesta en tema del Senado. El tercero lo facultaba a conceder el pase o retener los decretos de los concilios, las bulas, breves y rescriptos del Sumo Pontfice con acuerdo de la Corte Suprema. Merecen una consideracin particular los incs. 3, 4 y 20 del art. 99, a los cuales se aade la potestad del veto parcial de las leyes reconocida expresamente por la Constitucin (art. 80 C.N.). 38.1. El inc. 3 del art. 99. Decretos de necesidad y urgencia El inc. 3 del art. 99 comienza reproduciendo al inc. 42 del anterior art. 86, al disponer que el Presidente participa en la formacin de, las leyes, las promulga y hace publicar. Las variantes introducidas en los vocablos pueden tener valor doctrinario pero no prctico. Pero no acontece lo mismo con el resto de esta clusula en la cual se le asignan al Presidente, bajo determinadas circunstancias, funciones legislativas que corresponden constitucionalmente al Congreso. La Constitucin Nacional ha establecido en forma clara y terminante la doctrina de la separacin de las funciones del gobierno, precisando uno de los contenidos bsicos asignados a la forma republicana prevista en su art. 1. La clsica doctrina de la divisin de los poderes, concebida por el movimiento constitucionalista como una de las tcnicas ms eficaces para la defensa de las libertades frente a los abusos gestados por la concentracin del poder, y que fuera brillantemente complementada con la teora de los controles formulada por Karl Loewenstein, reviste jerarqua constitucional y es uno de los pilares elementales sobre los cuales se estructura la organizacin gubernamental de la Nacin. Admitiendo que la separacin de las funciones gubernamentales entre diversos rganos no es absoluta, ya que el control recproco que ellos ejercen se traduce en tareas de colaboracin y coparticipacin que condicionan la validez de sus actos, en la prctica constitucional se advierte que, por encima de los postulados tericos, se manifiesta una real injerencia de los poderes en mbitos que les son constitucionalmente extraos suscitando, en algunas oportunidades, la Inquietud de propiciar la convalidacin de semejante situacin fctica. Este fenmeno, que se concreta al margen de las normas jurdicas fundamentales, genera el riesgo de alterar o anular una de las tcnicas esenciales para la salvaguarda de la libertad y dignidad del hombre que configuran el nico contenido teleolgico de los sistemas polticos democrtico-constitucionales. Riesgo que, tal como lo describieran sabiamente Polibio y Cicern, revela que todo sistema poltico lleva en si el germen de su propia destruccin cuando el comportamiento de gobernantes y gobernados se aparta de las reglas de juego instrumentadas para su consolidacin. Semejante preocupacin se suscita tanto en los regmenes presidencialistas como en los parlamentarios. El peligro de la tirana parlamentaria sobre la cual se han concentrado los politiclogos europeos, es similar a la inquietud que produce la dictadura de un Poder Ejecutivo omnipotente consolidada por la resignacin de los gobernados y la pusilanimidad u obsecuencia de los rganos legislativo y judicial. Es

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as que la incomprensin de la filosofa democrtica y la prolongada discontinuidad del orden constitucional, determinan el absurdo de identificar al gobierno con el Poder Ejecutivo y que, cuando el ciudadano comn habla del gobierno, tenga en su mente nicamente forjada la figura de quien ejerce la presidencia. La intensidad de este fenmeno resulta relevante cuando se analiza la evolucin experimentada en el Poder Ejecutivo. Las funciones del rgano ejecutivo han aumentado en los sistemas democrtico constitucionales como consecuencia de la ampliacin de la actividad estatal. Y, si bien esa tendencia se refleja en todos lo rganos gubernamentales, su proyeccin resulta mucho ms significativa en el Poder Ejecutivo debido a que su funcin no se limita a la simple ejecucin de las leyes, sino que se extiende, en forma global, a la gestin y administracin de los asuntos pblicos. La expansin de las funciones ejecutivas no configura, necesariamente, una corruptela constitucional por cuanto ella puede ser convalidada mediante una interpretacin dinmica y razonable de la Ley Fundamental. Sin embargo, esa interpretacin no puede conducir al exceso de reconocer competencias al rgano ejecutivo en detrimento de los otros poderes del gobierno. Uno de tales fenmenos, que guarda estrecha relacin con la delegacin de funciones legislativas en el rgano ejecutivo, consiste en la asuncin por parte de este ltimo de atribuciones que la Constitucin reserva al Congreso, a travs de la emisin de los llamados decretos o reglamentos de necesidad y urgencia. En el mbito de la vida social, poltica o econmica de una Nacin, pueden presentarse situaciones graves de emergencia generadoras de un estado de necesidad cuya solucin impone que se adopten medidas urgentes para neutralizar sus efectos perjudiciales o reducirlos a su mnima expresin posible. Cuando esas medidas, constitucionalmente, deben revestir carcter legislativo, las demoras que a veces se producen en el trmite parlamentario pueden privarlas de eficacia temporal, y ello justificara su sancin inmediata por el rgano ejecutivo. La viabilidad de esta solucin estara avalada por la realidad poltica que impone el deber de preservar ciertos valores transhumanistas justificando el apartamiento transitorio de la constitucin formal. Por imposicin de un estado de necesidad, y con una fundamentacin similar a la esgrimida para sustentar las doctrinas de la seguridad nacional, se propicia la defensa del Estado y de su Constitucin mediante tcnicas y procedimientos que estn vedados por ella. Simultneamente, se olvida que el texto constitucional fue elaborado para tener plena vigencia tanto en pocas de normalidad como de anormalidad, y con prescindencia de las causas sociales, econmicas o polticas que pudieron haberla ocasionado. Y tambin se olvida que, si los resortes ordinarios llegaran a ser Insuficientes para la solucin del problema, la propia Constitucin ha establecido remedios excepcionales para tal fin como lo son el estado de sitio y la intervencin federal. En esta materia, como en tantas otras, se advierte la disparidad de criterios que se expresan en nuestras doctrinas administrativa y constitucional. La primera, con un enfoque que apunta, substancialmente, a la necesidad de asegurar la supervivencia y desenvolvimiento del Estado, a cuyo inters superior quedan subordinados los derechos individuales. La segunda, manifestando una preocupacin por la salvaguarda de las libertades a cuya preservacin responde la finalidad esencialmente humanista que tiene la Constitucin, como consecuencia de una interpretacin teleolgica de sus normas. Prestigiosos juristas del derecho administrativo se han pronunciado por la validez de estos decretos. Para ellos, tales normas configuran un acto legislativo y slo formalmente un acto administrativo, respondiendo a una cuestin de hecho consistente en determinar si existen la necesidad y urgencia que los motivan, as como tambin si la solucin de la emergencia solamente es viable a travs del dictado de tales decretos. Los argumentos empleados antes de la reforma de 1994 para tornar viable la asuncin de potestades legislativas por el rgano ejecutivo, se pueden sintetizar en los siguientes: 1. La Constitucin no prohbe, de manera expresa, el dictado de decretos de necesidad y urgencia cuya fundamentacin fctica es similar a la potestad que ella le otorga al Poder Ejecutivo en materia de estado de sitio. 2. El gran volumen que ha adquirido la labor parlamentaria, como consecuencia del creciente y necesario intervencionismo estatal, le impide al Congreso brindar respuestas satisfactorias con la debida premura. 3. Ineptitud de los cuerpos legislativos numerosos y fragmentados por el espritu partidario, para satisfacer de modo Inmediato las necesidades legislativas de la poblacin. 4. Inexistencia, en los cuerpos legislativos, de la suficiente capacitacin tcnica y prudencia requeridas para afrontar un proceso de emergencia. 5. Lentitud de los mtodos legislativos frente al intenso dinamismo que caracteriza a la actividad gubernamental de los Estados modernos. Estos autores condicionaban la validez de los decretos de necesidad y urgencia a la constatacin de hechos que, por su envergadura, fueran susceptibles de afectar el orden pblico, la subsistencia y

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seguridad del Estado, y que impusieran la adopcin de soluciones Inmediatas para evitar un mal mayor. Adems, el Congreso deba estar en receso o en la imposibilidad material de resolver el tema con la celeridad necesaria. Finalmente, y a los fines de su validez, el decreto deba ser sometido inmediatamente a la ratificacin del Congreso. Agregaban que la inexistencia de la necesidad y urgencia privaba de validez al decreto, por cuanto el acto era nulo al carecer de causa. Sin embargo, a quien correspondera pronunciarse sobre esta circunstancia sera, exclusivamente, al Congreso. Por tratarse la necesidad y urgencia de una cuestin de poltica legislativa, no le competa al Poder Judicial pronunciarse sobre tal extremo. De manera tal que los Jueces estaran inhabilitados para declarar la inconstitucionalidad de esos decretos fundada sobre el hecho de no haber emanado sus contenidos del rgano constitucionalmente apto, y solamente lo podran hacer en la medida en que sus normas vulnerasen derechos y garantas constitucionales como lo hara una ley sancionada por el Congreso. En cuanto a los efectos de los decretos de necesidad y urgencia, quienes aceptaban su viabilidad constitucional afirmaban que, si ellos son aprobados por el Congreso, quedaban convertidos en leyes. Si, por el contrario, eran rechazados por el Congreso, en tal caso quedaban derogadas aunque, esa derogacin no tendran efecto retroactivo. Asimismo, si el Congreso no se expeda sobre los decretos que le sometiera el Poder Ejecutivo, subsista su validez y vigencia. Es distinta la postura adoptada por un importante sector de nuestra doctrina constitucional que, sin perjuicio de aceptar los llamados reglamentos delegados dentro de los lmites establecidos en la Constitucin, destacaba la inconstitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia por no tener cabida en la Ley Fundamental, ni estar autorizados por ella como excepcin al principio de la divisin de poderes. Los argumentos jurdicos sobre los cuales se basaba la posicin que fulminaba con la inconstitucionalidad a los decretos de necesidad y emergencia, se pueden sintetizar en los siguientes: 1. Si la Constitucin consagra la doctrina de la divisin de poderes. no se justifica aceptar la vigencia de una tcnica tan compleja si luego se pueden reunir esos poderes por la voluntad de uno de ellos. Carecera de sentido establecer la divisin de poderes para luego facultar a los rganos constituidos a dejarla sin efecto. 2. Desconoce la separacin entre el poder constituyente y los poderes constituidos asignando, al rgano ejecutivo, facultades que la Constitucin otorg al Congreso. 3. Los decretos de necesidad y urgencia se oponen a la finalidad del art. 29 de la Constitucin que, en forma terminante, establece la separacin entre los rganos ejecutivo y legislativo en salvaguarda de las libertades que ella reconoce. 4. El art. 24 de la Constitucin reserva, en forma exclusiva al Congreso, la funcin de legislar sin contener disposicin similar con respecto al rgano ejecutivo. 5. Se supera el lmite que consagraba el entonces art. 86, inc. 2 de la Constitucin, olvidando que, en un sistema presidencialista basado sobre una Constitucin rgida, son inaplicables los principios y doctrinas propios de un sistema parlamentario. El cotejo de los argumentos esgrimidos revela que, mientras los ltimos tienen carcter jurdico, los primeros tienen un matiz esencialmente prctico y poltico desatendiendo el aspecto normativo que tipifica a un Estado de Derecho. Las necesidades o crisis producidas por factores de carcter econmico conducen, con lamentable frecuencia, a instrumentar soluciones que estn al margen de los preceptos constitucionales. Un caso notorio est dado por el Banco Central que, en la prctica, ejerce las funciones de hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras que corresponden al Congreso y adems, mediante simples circulares y comunicaciones, regula la economa y finanzas del pas afectando las libertades individuales al margen de las competencias resultantes de la Constitucin. Se produce, entonces, una situacin irracional propia de un proceso de desconstituclonalizacin. Es que, por un lado, se proclama la plena vigencia del Estado de Derecho y de la Ley Fundamental mientras que, por el otro, se instrumentan y ejecutan medidas vedadas por la Constitucin. Esta paradoja, representativa de una patologa poltica particular, se ha desarrollado entre nosotros con la total aceptacin y resignacin de legisladores, jueces y particulares, quizs debido a la incultura constitucional gestada por las frecuentes rupturas del orden jurdico fundamental que desembocaron en la concentracin de las funciones ejecutivas y legislativas en un solo rgano de gobierno. Sin embargo, las reglas de juego en un sistema constitucionalista difieren de las aplicables en el seno de un sistema autoritario. La situacin constitucional generada por los decretos de necesidad y urgencia presenta un antecedente interesante registrado en la jurisprudencia de los Estados Unidos. Se trata del clebre caso Steel Seizure.

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El 8 de abril de 1952 el presidente Truman emiti un decreto autorizando al Secretario de Comercio para que se incautara de las fbricas, bienes y servicios de la industria del acero, con el propsito de evitar los efectos perjudiciales que poda traer aparejados para la defensa nacional y la economa del pas el desabastecimiento que se producira a raz de una huelga dispuesta para la industria del acero. En defensa de su postura, el gobierno utiliz los mismos argumentos que haban determinado su viabilidad Judicial en el nico precedente registrado dentro del common law. Se trataba del caso Ship Money de 1637 donde, los jueces de la Corona, sostuvieron que Carlos I disfrutaba de prerrogativas absolutas para emprender cualquier accin que considerara necesaria para el bienestar del reino. Entre ellas, las de dictar leyes, acuar moneda y fijar Impuestos sin el consentimiento del Parlamento. El tribunal de distrito, al desconocer la validez de la orden presidencial, fund su decisin en que ninguna norma constitucional, considerada por separado ni en conjunto, otorgaba al Presidente un poder inherente al cargo o un remanente de poder gestado por la prerrogativa que lo facultara a emprender acciones necesarias, incluyendo la Incautacin de propiedades del demandante, por la circunstancia de existir un caso de urgencia y de Inters pblico. Planteado el caso ante la Suprema Corte de los Estados Unidos, por mayora de seis votos fue descalificada la constitucionalidad del acto presidencial. Los jueces Black y Frankfurter, sobre la base de la doctrina de la divisin de poderes, sostuvieron que el Presidente no podra disponer la incautacin de bienes privados por razones de orden pblico sin contar con autorizacin expresa emanada del Congreso. En todas las materias en que, constitucionalmente, puede legislar el Congreso, el Presidente no puede emprender acciones de contenido legislativo sin la previa autorizacin del Poder Legislativo, ni siquiera alegando razones de urgencia o de Inters pblico. En igual postura, los jueces Burton y Douglas desconocieron toda autoridad del Poder Ejecutivo para incautarse de la industria del acero a falta de autorizacin del Congreso. Por su parte, los jueces Clark y Jackson fundaron su decisin sobre las disposiciones de la ley Taft-Hartley de 1947 que, al reglar las atribuciones presidenciales durante las huelgas nacionales, no prevea la potestad de incautar establecimientos industriales. Resumiendo la postura mayoritaria, la Corte, a travs del voto de Black, expres que Los Fundadores de esta Nacin confiaron el poder de hacer las leyes slo al Congreso en los tiempos buenos y malos, y que La Constitucin limita las funciones del Presidente en el proceso legislativo a la recomendacin de las leyes que considere prudentes, y al veto de las leyes que considere nocivas. Y la Constitucin no guarda silencio ni es oscura cuando determina quin debe hacer las leyes que el Presidente debe ejecutar. Claro est que, en los Estados Unidos, se ha establecido jurisprudencialmente una distincin entre los actos del rgano ejecutivo que ataen a los asuntos internos de los referentes a cuestiones externas vinculadas con la direccin de las relaciones exteriores. Ello ha determinado que, en el ltimo caso, la ampliacin fctica de las atribuciones del Poder Ejecutivo quedara marginada del control judicial por aplicacin de la teora del poder de prerrogativa real formulada por Locke. As lo entendi la Suprema Corte norteamericana en el caso Dames & Moore v. Regan (453 U.S. 654 de 1981). al convalidar la decisin del rgano ejecutivo de suspender los reclamos judiciales entablados ante los tribunales americanos con motivo de los perjuicios por Irn, a los particulares, y a raz del Acuerdo concertado entre Estados Unidos e Irn el 19 de enero de 1981. Es as que, en principio, la limitacin impuesta al Ejecutivo para arrogarse funciones legislativas en materia de asuntos internos no se extiende a los acuerdos ejecutivos concertados en los asuntos externos. Sin embargo, esa proyeccin del rgano ejecutivo sobre materias legislativas operada en los Estados Unidos por una interpretacin dinmica del texto constitucional y del poder de prerrogativa presidencial, no es transferible al sistema constitucional argentino. En primer lugar, porque la delimitacin de las reas del poder tiene mayor precisin, con lo cual se torna inviable la interpretacin dinmica en la medida en que ella jams puede conducir a hacerle decir a la Constitucin lo que ella niega expresamente. Y, en segundo lugar, porque es inaplicable la doctrina de la prerrogativa presidencial, que en los Estados Unidos est avalada por las tradiciones y costumbres polticas provenientes del poder de la Corona. Precisamente, y con referencia a este ltimo aspecto que no tiene acogida en la Constitucin Nacional, Alberdi en su obra indita De las formas de Gobierno para la Amrica de Sud, arribaba a la conclusin de que el ejecutivo argentino tena menos poderes que su similar en el pas del norte aunque, nuestra patolgica prctica constitucional revela lo contrario. Esa situacin, gestada parcialmente por la inoperatividad del Congreso como consecuencia de lealtades, compromisos y pactos de las agrupaciones polticas con el rgano ejecutivo, encuentra tambin en el Poder Judicial a uno de sus factores desencadenantes. Tal es lo que resulta del fallo pronunciado por la Corte Suprema de Justicia el 27 de diciembre de 1990 al resolver el caso Peralta c/Estado Nacional s/Amparo.

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La Corte, tras declarar la viabilidad de la accin de amparo para efectivizar el control de constitucionalidad de las normas, se pronunci por la validez del decr. N 36/90, sobre la base de una argumentacin endeble a raz de las contradicciones que se advierten en ella. As, expres que la divisin de poderes configura una categora histrica, un instrumento de lucha contra el absolutismo y de consolidacin de un tipo histrico de forma poltica para garantizar la libertad individual. Agreg que esa divisin no debe interpretarse en trminos que conduzcan al desmembramiento del Estado y en detrimento de la unidad nacional, de modo que, frente a semejante riesgo, no necesariamente los decretos de necesidad y urgencia son inconstitucionales por la sola razn de su origen. Sin embargo, admitiendo que la Constitucin no puede ser interpretada en forma tal que conduzca al desmembramiento del Estado lo cual, por otra parte, es una afirmacin opinable y extraa a la ponderacin judicial tampoco puede recibir un alcance que est vedado por su texto. Es evidente que el problema reside en una particular interpretacin sobre la situacin de hecho a la cual se le brinda una proyeccin jurdica que no encuadra formalmente en el texto constitucional. Pero admitir la postura de la Corte significa la apertura hacia un proceso de desconstitucionalizacin mediante el desconocimiento de uno de los pilares de su sistema. En efecto, la Corte sostuvo que la validez constitucional del decr. 36/90 est determinada por el hecho de que el Congreso no adopte decisiones diferentes, y porque existi una situacin de grave riesgo social frente a la cual se impona la necesidad de adoptar medidas urgentes. Por otra parte, como el Congreso no procedi a rechazar el acto del Poder Ejecutivo, tal conducta importara una confirmacin tcita de aquella norma que est avalada por comportamientos similares adoptados por el Congreso cuando se dict el decr. 1096/85, el decr. 377/89 y diversas hiptesis de delegacin de facultades legislativas en el Banco Central. Las razones de necesidad y urgencia, por ms atendibles que pudieran resultar, en modo alguno justifican ni autorizan a apartarse de los preceptos constitucionales. La Constitucin, adems de ser un documento jurdico, es un instrumento de gobierno y smbolo de la nacionalidad destinado a regir totalmente tanto en tiempos de guerra como de paz, en pocas de normalidad y de anormalidad, ya que prev los mecanismos necesarios para afrontar cualquier emergencia sin que resulte necesario apartarse de sus disposiciones. Bien se ha dicho que la democracia constitucional, al introducir la regla de la legalidad, es el mejor de los sistemas polticos que ha conocido la humanidad. Pero tambin es cierto que es el sistema de ms difcil ejecucin ya que, su eficacia, est condicionada al talento de los detentadores del poder. Frente a una situacin de emergencia, la instrumentacin de las soluciones resulta sencilla en un sistema autocrtico, donde la accin de los gobernantes est desprovista de lmites jurdicos. En cambio, en un sistema constitucionalista, no acontece lo mismo pues se requiere una Inteligencia particular para poder encontrar la salida de una crisis sin alterar la vigencia de las normas jurdicas fundamentales. En sntesis, el robustecimiento de las atribuciones estatales a una situacin de emergencia, con el correlativo debilitamiento de las libertades individuales, debe limitarse a lo estrictamente razonable y sin superar jams los lmites constitucionales ya que, esa emergencia, nunca puede ser fuente de un poder mayor al que prescribe la Constitucin para los rganos gubernamentales. Estas consideraciones conducen a interpretar restrictivamente la potestad constitucional para emitir decretos de necesidad y urgencia. La regla general de interpretacin emana del segundo prrafo del inc. 3: El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo. Como excepcin a este principio, la Constitucin faculta al Ejecutivo a dictar decretos de necesidad y urgencia bajo las condiciones siguientes: 1. Se deben presentar circunstancias excepcionales que tomen imposible seguir los trmites ordinarios para la sancin de las leyes. En principio, entendemos que la ponderacin de tales circunstancias es una cuestin poltica exenta del control judicial. 2. Los decretos de necesidad y urgencia no pueden tener por objeto materias de ndole penal, tributario, electoral o el rgimen de los partidos polticos. 3. Los decretos deben ser decididos en acuerdo general de ministros y ser refrendados, conjuntamente, con el jefe de gabinete de ministros. Emitido el decreto, y dentro de los diez das, el jefe de gabinete de ministros deber someterlo a la consideracin de una Comisin Bicameral Permanente que, a su vez, en el plazo de diez das, elevar su dictamen sobre la medida al plenario de cada una de las Cmaras.

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La Constitucin prev que las Cmaras deben considerar inmediatamente el decreto del Poder Ejecutivo y que, una ley reglamentaria especial del Congreso, sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, regular los alcances de la intervencin del Congreso. En cuanto a la composicin de la Comisin Bicameral, la Constitucin dispone que en ella se debe respetar la proporcin de las representaciones polticas de cada Cmara, que es una implcita referencia a los partidos polticos o a los bloques que se constituyan en cada Cmara. El decreto de necesidad y urgencia tiene aplicacin inmediata. Cabe la posibilidad de que la demora en que incurra el Congreso para considerarlo, o su falta de tratamiento, susciten dudas sobre la vigencia temporal del decreto. Entendemos que la solucin, por va analgica, es la que prev la Disposicin Transitoria 8 que, con referencia a los casos de delegacin legislativa (art. 76 C.N.), le asigna una validez de cinco aos a menos que el Congreso lo ratifique expresamente. De todas maneras, la falta de tratamiento de la medida por el Congreso o su demora en hacerlo, jams podr ser interpretada como una aceptacin o sancin tcita. Sobre el particular, el art. 82 de la Constitucin dispone categricamente que La voluntad de cada Cmara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sancin tcita o ficta. 38.2. El inc. 4 del art. 99 El Inc. 4 del art. 99, que sustituye al inc. 5 del anterior art. 86, establece que el Presidente nombra a los jueces de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes. Esta mayora especial no era requerida por el texto anterior. Tampoco la mencin de que el acuerdo debe ser en sesin pblica aunque, conforme a una elemental norma del sistema republicano de gobierno que comenz a ser aplicada por el Senado hace pocos aos, las designaciones y acuerdos para los magistrados judiciales se verifican en sesiones pblicas. Tambin conserva el Presidente la facultad de nombrar a los jueces inferiores con acuerdo del Senado sin que, para este caso, se requiera una mayora especfica en este ltimo organismo. Sin embargo, la propuesta del Presidente no se puede apartar de la terna vinculante de candidatos que le suministre el Consejo de la Magistratura. 38.3. El inc. 20 del art. 99 El Inc. 20 del art. 99 reconoce expresamente al Presidente de la Repblica la facultad de disponer la intervencin federal a las provincias, o a la ciudad de Buenos Aires, durante el receso del Congreso. Aade que en el mismo acto disponiendo la intervencin debe proceder a convocar al Congreso para el tratamiento de la medida. Esta disposicin puso fin a la polmica doctrinaria sobre si era viable que el Presidente dispusiera la Intervencin durante el receso del Congreso. y a la cual nos hemos referido en el punto 28.4.2. de esta obra. 39. EL VETO PARCIAL Y LA PROMULGACIN PARCIAL DE LAS LEYES El veto es la facultad constitucional del Presidente para rechazar y negar la promulgacin de un proyecto de ley aprobado por el Congreso. Mediante su ejercicio, el Presidente de la Repblica puede frenar, o eventualmente dilatar, los actos legislativos que considere desaconsejables para el cumplimiento de los fines que se inspiran en el bien comn. El plazo constitucional para ejercer el veto es de diez das hbiles, a partir del momento en que el Poder Ejecutivo recibe el texto legal aprobado por el Congreso. Si en ese lapso el Presidente no ejerce la facultad del veto, se opera la promulgacin tcita de la norma legal. El art. 83 de la Constitucin, reproduciendo el texto del anterior art. 72, prev el curso de accin que corresponde seguir cuando el Poder Ejecutivo ejerce la potestad del veto. La norma establece: Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cmara de su origen; sta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayora de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cmara de revisin. Si ambas Cmaras lo sancionan por igual mayora, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgacin. Las votaciones de ambas Cmaras sern en este caso nominales, por s o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarn inmediatamente por la prensa. Si las Cmaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podr repetirse en las sesiones de aquel ao. Una de las hiptesis constitucionales donde la creacin de un acto gubernamental requiere, necesariamente, manifestaciones de voluntades concordantes de los rganos legislativo y ejecutivo, es el

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proceso de la sancin de las leyes. Para que un acto gubernamental tenga naturaleza y fuerza de ley, es necesaria su aprobacin por ambas Cmaras del Congreso y su promulgacin, expresa o tcita, por el rgano ejecutivo. Esa concordancia de voluntades queda excluida cuando el rgano ejecutivo pone en funcionamiento su potestad del veto. Mediante ella, se expresa la disconformidad del rgano ejecutivo frente a una decisin legislativa del Congreso impidiendo la sancin de una ley. Sin embargo, para prevenir los excesos en que podra incurrir el rgano ejecutivo trabando la labor legislativa del Congreso, y como todo conflicto de poderes tiene solucin constitucional, la Ley Fundamental le asigna valor preferente a la voluntad del Congreso cuando ella se exterioriza por una mayora de dos tercios de votos en cada Cmara (art. 83 C.N.). El art. 83 de la Constitucin establece que un proyecto de ley, aprobado por las Cmaras del Congreso, puede ser desechado total o parcialmente por el rgano ejecutivo. En tal caso, el proyecto vuelve con sus objeciones para ser discutido en la Cmara de origen. SI sta insiste en el proyecto original por mayora de dos tercios de votos, el mismo pasa a la Cmara revisora, y si en ella se registra igual mayora, el proyecto se transforma en ley pasando al Poder Ejecutivo para su promulgacin y sin que quepa el ejercicio de la potestad del veto. Asimismo, si las Cmaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podr repetirse en las sesiones del ao. A diferencia de lo que acontece con la Constitucin de los Estados Unidos, donde no est previsto el veto parcial (art. 1, secc. VII), la Constitucin Nacional lo establece expresamente. Su art. 83 contempla la posibilidad de un rechazo parcial del proyecto de ley por el rgano ejecutivo, de donde resulta manifiesta la constitucionalidad del veto parcial. Pero el veto parcial no implica la promulgacin parcial. De modo que la incuestionable validez constitucional del veto parcial no significa convalidar necesariamente una promulgacin parcial de la parte no vetada de una ley. Si bien el rgano ejecutivo puede formular observaciones parciales a un proyecto de ley, era materia opinable si poda constitucionalmente promulgar con fuerza de ley la parte no vetada del proyecto. La Corte Suprema de Justicia no se ha pronunciado expresamente sobre el tema, a pesar de la existencia de dos importantes precedentes en los cuales los argumentos expuestos por el alto tribunal suelen ser invocados para avalar la validez constitucional, aunque condicionada, de la promulgacin parcial. En el caso Giulitta c. Gobierno Nacional. resuelto el 28 de marzo de 1941, la Corte reconoci la constitucionalidad del veto parcial aunque, con relacin al caso concreto, no se pronunci sobre la validez de la promulgacin parcial por no ser ella objeto del debate judicial. El Poder Ejecutivo haba vetado parcialmente un proyecto de ley aprobado por el rgano legislativo, mandando las pertinentes observaciones al Congreso y promulgando la parte no vetada. El demandante entendi que, como no haba sido remitido el proyecto en su totalidad, corresponda tener- por promulgada tcitamente la parte objetada del mismo. La Corte desestim esa argumentacin entendiendo que: 1) el Gobierno poda proseguir cobrando un impuesto cuya derogacin era propiciada por el proyecto de ley en su parte vetada, toda vez que la ley que lo estableca segua vigente como consecuencia del veto; 2) el veto parcial es independiente de la promulgacin parcial y tiene, por lo menos, el efecto de suspender la promulgacin de la ley en relacin a la parte vetada, impidiendo su promulgacin tcita; 3) si hay un veto parcial, el efecto automtico con respecto a la promulgacin tcita no se produce en cuanto a la parte observada de la ley; 4) si existe algn derecho para pedir la nulidad de la parte promulgada, solamente corresponder a las personas a quienes se impone alguna obligacin por las leyes promulgadas en la parte no observada. El 9 de agosto de 1967, al resolver el caso Colella c. Fevre y Basset S.A., la Corte tuvo oportunidad, nuevamente, de analizar los aspectos constitucionales de la promulgacin parcial. El Poder Ejecutivo haba vetado parcialmente la ley n2 16.881 que estableca una regulacin completa del contrato de trabajo, promulgando solamente 4 de los 62 artculos que la integraban. La Corte sostuvo que: 1) si bien sus facultades jurisdiccionales no alcanzan, como principio general. el examen del procedimiento adoptado en la formacin y sancin de las leyes, esa doctrina no es aplicable cuando una de las partes hace valer el derecho subjetivo de propiedad contra obligaciones Impuestas por una ley que, a su juicio, no es tal por la invalidez atribuida a la promulgacin; 2) si no se promulga una ley, o si la promulgacin carece de validez, no existir una norma jurdica y nadie podr fundar derechos sobre una ley inexistente; 3) el proyecto de ley sancionado por el Congreso constitua un todo inescindible, de modo que las normas no promulgadas no pudieron ser separadas del texto legal sin detrimento de su unidad; 4) en tales condiciones, la promulgacin parcial es constitucionalmente invlida porque, al proceder el Poder Ejecutivo de la manera en que lo hizo, Invadi atribuciones propias del Congreso Nacional.

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En el caso Giulitta la Corte destac que la promulgacin parcial de un proyecto de ley no permita sostener la promulgacin tcita de su parte vetada. A su vez, en el caso Colella, la Corte declar la inaplicabilidad de la parte promulgada de una ley, cuando ella es inescindible de la parte vetada. Si bien es cierto que en estos casos la Corte no se pronunci expresamente sobre la validez constitucional de la promulgacin parcial, las argumentaciones expuestas para fundamentar sus decisiones avalan implcitamente ese procedimiento como una consecuencia razonable del veto parcial y siempre que no se desvirte la manifestacin de voluntad del Congreso. En nuestra doctrina constitucional no haba uniformidad de opiniones sobre la viabilidad de la promulgacin parcial. Para algunos autores, tales como Gonzlez Caldern, Linares Quintana y Bidart Campos,94 la Constitucin exclua a la promulgacin parcial. Fundamentan su postura sobre una interpretacin semntica del art. 83, entendiendo que cuando dicha norma establece que el proyecto de ley vetado parcialmente debe volver a la Cmara de origen, hace referencia a su totalidad y no solamente a la parte que fue objetada por el rgano ejecutivo. Admiten que, en determinados casos, esta solucin puede generar inconvenientes prcticos, pero tambin afirman que ella evita la produccin eventual de males mayores, tales como el desconocimiento de que las leyes son conjuntos orgnicos, la desnaturalizacin de la voluntad del Congreso y la indebida intromisin del rgano ejecutivo en el ejercicio de la funcin legisferante. En cambio, para Bielsa, Romero, Bidegain, Ramella y Vanossi,95 entre otros, la Constitucin no se opona a la promulgacin parcial, siempre que la supresin de la parte vetada no alterara la esencia y finalidad globales del proyecto de ley aprobado por el Congreso segn la apreciacin que, en cada caso concreto, realice el rgano judicial. Como consecuencia de la aplicacin de un enfoque sistemtico y progresista en la interpretacin constitucional, nos inclinbamos por aceptar la validez de la promulgacin parcial, siempre que ella sea expresa y no altere, en su esencia, la voluntad del Congreso. Entendamos que la promulgacin tcita de la Constitucin slo es viable con respecto a la totalidad de un proyecto, pero no cuando ha mediado un veto parcial. No solamente por una interpretacin semntica de esa clusula constitucional, sino tambin por aplicacin de la regla de la razonabilidad que debe presidir el arte de la hermenutica. Si el rgano ejecutivo veta parcialmente un proyecto de ley y no promulga expresamente la parte no vetada, ello significa que, a su entender, todo el proyecto es inescindible. Y, por tratarse de una funcin netamente poltica e integrante del proceso formativo de las leyes, ese comportamiento negativo no es susceptible de revisin judicial, ni permite suplir la manifestacin de voluntad del rgano ejecutivo con un acto judicial. La promulgacin parcial, adems de ser expresa, debe revelar la existencia de una concordancia de voluntades entre los rganos legislativo y ejecutivo respecto a la posibilidad de una vigenca autnoma de la parte no vetada y promulgada del proyecto de ley. La parte promulgada no debe afectar el sistema y significado genrico del proyecto de ley. Ello se advierte claramente cuando el veto recae sobre aspectos secundarios e insustanciales; cuando procura remediar vicios formales o de redaccin; o cuando recae sobre aspectos sustanciales pero carentes de toda relacin con la parte promulgada, como puede acontecer con ciertas clusulas de las leyes de presupuesto o de las llamadas leyes mnibus. Desde un punto de vista prctico, aunque no necesariamente jurdico, la promulgacin parcial presenta la virtud de preservar la eficaz continuidad de la actividad estatal, permitiendo ofrecer respuestas rpidas a las necesidades sociales con un ritmo acorde a la vida moderna. En tal sentido, la interpretacin constitucional debe responder a un criterio progresista o dinmico, en salvaguarda, de la eficiencia y agilidad en la actividad gubernamental, siempre que ella no sea manifiestamente incompatible con los fines y tcnicas constitucionales. Como la interpretacin debe ser siempre razonable, y no habiendo clusula constitucional que, en forma expresa e inequvoca, prohibiera la promulgacin parcial, no se adverta cules pueden ser los reparos jurdicos para su aceptacin en aquellos casos donde existe la uniformidad en las voluntades de los rganos del gobierno que participan en el proceso legislativo. El ejercicio del veto presidencial presupone la previa conformidad de ambas Cmaras del Congreso con un determinado contenido legal. Existe una manifestacin de voluntad del rgano legislativo que no es equiparable a la hiptesis del art. 81, donde las discrepancias entre las Cmaras legislativas impiden verificar la manifestacin de voluntad del rgano Congreso. Ahora bien, si el Poder Ejecutivo formula objeciones parciales, tal como lo autoriza el art. 83, ello significa que ambos rganos estn de acuerdo sobre el contenido de la parte no vetada y. como las Cmaras del Congreso no pueden modificar las partes no vetadas del proyecto, no se advierte razn alguna que justifique la devolucin de todo el proyecto para su tratamiento y no solamente de las partes objetadas, que son las nicas susceptibles de insistencia o modificacin por el Congreso. Lo que impone el art. 83 es el tratamiento por el Congreso de las

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objeciones, y no de las partes ya aceptadas del proyecto que, en la medida en que no constituyan un todo inescindible con las clusulas que merecieron la observacin del rgano ejecutivo, pueden ser objeto de una promulgacin parcial y expresa. La reforma constitucional de 1994 ha reconocido expresamente la promulgacin parcial de las leyes en su art. 80. Siguiendo los lineamientos del sector de la doctrina constitucional al cual nos adherimos, la norma dispone que, si el veto es parcial, el Poder Ejecutivo podr promulgar las partes no observadas del proyecto. Como recaudos, la Constitucin exige: 1. Que las partes promulgadas tengan autonoma normativa. 2. Que la aprobacin parcial no altere el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. Sin embargo, el art. 80 aade que, en el caso de la promulgacin parcial, se aplicar el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia en el art. 99, inc. 4, de la Constitucin, y al cual nos referimos en el punto 38.1.

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Captulo VII Organizacin del Poder Judicial de la Nacin


SUMARIO: 40. Naturaleza y funciones del poder Judicial 41. Nombramiento y remocin de los jueces. 41.1. Jueces de la Corte Suprema de Justicia. 4 1.2. Jueces de los tribunales Inferiores de la Nacin. 42. El Consejo de la Magistratura. 42.1. Titularidad del Poder Judicial. 43. El Ministerio
Pblico.

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40. NATURALEZA Y FUNCIONES DEL PODER JUDICIAL


El reconocimiento constitucional de las libertades no es suficiente si no se tornan efectivas las garantas que le permitan al hombre desarrollar su actividad en forma espontnea, con libertad y responsabilidad, prescindiendo de los lineamientos establecidos por las cambiantes y transitorias pasiones polticas que puedan presidir a la conduccin gubernamental. Al hombre se le ofrece libertad y se le reconocen sus derechos para hacerla efectiva, pero tambin aspira a que se le brinde cierto grado razonable de seguridad. Aspira a que exista un control efectivo sobre la legalidad de los actos emanados de los rganos polticos del gobierno, a que se respete la estructura consagrada por la Ley Fundamental sin someterla a modificaciones arbitrarias o Inconstitucionales. Pretende que se respeten las regias del juego, forjando una continuidad poltica y jurdica que har posible el desenvolvimiento de la vida humana en un marco estable. Sobre el particular, se ha sealado con acierto que Ante las fuerzas que desbordan los organismos de la Constitucin, cabe procurar la organizacin democrtica y el encauzamiento de las mismas. Para ello siempre es mejor la normalidad de conducta derivada de la Constitucin y no el cambio constante de sta para adecuarla a las variables circunstancias histricas. Tradicionalmente se ha considerado que el fundamento de toda organizacin poltica global o, si se prefiere, uno de los mviles esenciales que impulsan a los hombres hacia la asociacin en el seno estatal, lo configura la justicia cuya administracin, dentro de un sistema democrtico-constitucional, est estrechamente vinculada con el concepto de libertad. Es que as como no puede haber justicia sin libertad, tampoco puede haber libertad sin justicia. Tambin se ha entendido que la mejor herramienta para concretar la vigencia y defensa de ese ideal por parte del Estado, lo constituye un rgano gubernamental independiente que es el Poder Judicial, al cual se le encomienda el ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado. De tal manera, al Poder Judicial se le atribuye la responsabilidad de velar por la vigencia de la vida democrtica, mediante el control que ejerce sobre el poder poltico y la correccin de todos aquellos abusos con los cuales se vulneran los derechos individuales y sociales ya que, en definitiva. la funcin jurisdiccional es la que mejor define el carcter jurdico del Estado constitucional. En efecto, la convivencia democrtica est supeditada a la aceptacin por parte de la comunidad de tres ideas fundamentales: los derechos naturales del hombre, el imperio de la ley y la asignacin al pueblo de la titularidad del poder. Asimismo, para tutelar esa convivencia democrtica, han sido instrumentadas diversas tcnicas, como son la supremaca de la Constitucin, la designacin de los gobernantes por la comunidad, la distincin entre poder constituyente y poderes constituidos y, finalmente, la divisin y control de los poderes constituidos. En cuanto a esta ltima tcnica, no son suficientes los controles polticos generados por los rganos ejecutivo y legislativo, por los grupos de opinin, los partidos polticos, los grupos de presin, las fuerzas polticas o por la comunidad a travs de su participacin en el proceso electoral. Hace falta, adems, un control real, tangible y efectivo como lo constituyen la revisin judicial y el control de constitucionalidad. El clsico sistema de la separacin de las funciones del gobierno fue adoptado por la Constitucin como una de las tcnicas ms eficientes y completas de las elaboradas por el hombre para evitar el ejercicio abusivo del poder, y la consiguiente desnaturalizacin de las libertades pblicas y privadas. La aplicacin de tal tcnica presupone la distribucin del ejercicio del poder estatal entre diversos rganos estructurados en un plano de igualdad. Entre diversos rganos que asumen el carcter de verdaderos rganos de poder, para los cuales las relaciones de subordinacin o dependencia no funcionales se oponen al espritu de la Constitucin, ya que nos colocan en la senda peligrosa que constituye la antesala de la autocracia. Precisamente, tal concepcin estuvo presente en las perspectivas y objetivos de los hombres que redactaron la Constitucin Nacional ya que, si bien consideraron que la estructura de los rganos polticos del gobierno deba ser fuerte para consolidar la unidad nacional y la democracia constitucional, su fortaleza jams deba superar los lmites establecidos por la presencia de los derechos naturales del hombre, para cuya preservacin forjaron la estructura del Poder Judicial, asignndole la funcin de rgano gubernamental creado para garantizar la vigencia plena de la legalidad y de las libertades consagradas por la Constitucin en su parte dogmtica. Esa necesidad de consolidar el armazn constitucional de los rganos del gobierno resalta el deber de mantener resguardado al Poder Judicial de todas las secuelas de la actividad poltica agonal. Si el Poder Judicial no se limita a administrar justicia, sino que tambin es un rgano de poder que tiene a su cargo el ejercicio de una funcin de control sobre los restantes rganos del gobierno velando por la constitucionalidad de sus actos, resulta indispensable dotarlo de la energa suficiente como para que pueda contrarrestar las presiones polticas provenientes de los rganos ejecutivo y legislativo.

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Tal circunstancia pone de manifiesto que, para dar cumplimiento al legado de los constituyentes de 1853/60, no es suficiente con establecer formalmente al Poder Judicial e integrar sus cuadros. Tal procedimiento no ser suficiente para que podamos afirmar la existencia del Poder Judicial como rgano de poder. Adems, habr que asegurar su funcionamiento independiente y brindarle cierto grado de autarqua que le permita asumir el rol que le destina la Constitucin, teniendo presente que los jueces no slo son intrpretes de la Ley Fundamental, sino tambin sus servidores. De tal modo, el Poder Judicial podr ser el rgano de poder indispensable para posibilitar que la convivencia social se desenvuelva libremente bajo el manto protector de la seguridad jurdica. 41. NOMBRAMIENTO Y REMOCIN DE LOS JUECES La Constitucin Nacional, antes de la reforma de 1994, prevea un sistema nico para el nombramiento y remocin de los jueces, cualquiera fuese su categora. Todos ellos eran nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado mediante el voto, de la mayora absoluta de sus miembros presentes. En cuanto a la remocin, su viabilidad estaba condicionada a la sustanciacin del juicio poltico que regulan los arts. 53, 59 y 60 de la Constitucin. La Convencin Reformadora de 1994 ha establecido una distincin entre los jueces de la Corte Suprema de Justicia y los jueces de los tribunales inferiores, tanto en lo referente a sus nombramientos como remociones. 41.1. Jueces de la Corte Suprema de Justicia Los jueces de la Corte Suprema de Justicia son nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, en sesin pblica convocada al efecto (art. 99, inc. 4, C.N.). Pero, para el acuerdo del Senado, ya no es suficiente el voto de la mayora absoluta de los miembros presentes, previo cumplimiento del qurum constitucional, sino el voto de los dos tercios de los miembros presentes. Al incrementar la mayora requerida para el acuerdo del Senado, se procura concretar un consenso entre las diversas agrupaciones polticas que le Impida, a una transitoria mayora, designar a personas que, al margen de la idoneidad tcnico jurdica, estn comprometidas polticamente con ella. Este mecanismo de eleccin, si bien resultar ms engorroso, consideramos que ampliar las posibilidades de que las designaciones recaigan sobre ciudadanos independientes, cuya condicin de tales se proyectar sobre el funcionamiento del ms elevado Tribunal de la Repblica e intrprete positivo final de las normas constitucionales. La Constitucin ha previsto que el nombramiento de los jueces de la Corte Suprema, a igual que de los tribunales inferiores se extiende mientras dure su buena conducta cumpliendo con el requisito de la idoneidad previsto en el art. 16 de la Ley Fundamental. Sin embargo, todos ellos cesan en sus cargos al cumplir 75 aos de edad. La cesacin es automtica, a menos que el Poder Ejecutivo, con acuerdo del Senado, procedan a efectuar un nuevo nombramiento por el lapso de cinco aos que podr ser repetido indefinidamente. Consideramos que esta distincin, entre personas menores y mayores de 75 aos de edad, configura una discriminacin Irrazonable basada sobre un preconcepto errneo. Para los constituyentes de 1994, las personas que arriban a aquella edad, se presume que carecen de idoneidad para el ejercicio de la funcin judicial, a menos que en cada caso concreto se acredite lo contrario. Felizmente, igual limitacin no fue prevista para acceder y ejercer otros cargos gubernamentales. De todas maneras, esta clusula constitucional no es de aplicacin inmediata. La Disposicin Transitoria 11 establece que la caducidad de los nombramientos y la duracin limitada previstas en el art. 99, inc. 4, entrarn en vigencia a los cinco aos de la sancin de la reforma, es decir, el 24 de agosto de 1999. La remocin de los jueces de la Corte Suprema solamente es viable por las causales y el procedimiento del juicio poltico, con igual alcance al previsto por la Constitucin antes de la reforma de 1994. La reforma ha limitado las potestades de superintendencia y econmicas de la Corte Suprema, con el aparente propsito

seleccin, el Consejo de la Magistratura debe elevar al Poder Ejecutivo una propuesta incluyendo tres candidatos (art. 114. inc. 2). Esa propuesta es vinculante para el Poder Ejecutivo, quien no puede apartarse de ella.

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El Poder Ejecutivo deber proponer la designacin de uno de los Integrantes de esa tema que, si obtiene el acuerdo del Senado por el voto de la mayora absoluta de sus miembros presentes, se podr proceder a su nombramiento (art. 99, inc. 4, C.N.). El acuerdo del Senado debe resultar de una sesin pblica en la cual se deber tener en cuenta la idoneidad de los candidatos. A igual que los jueces de la Corte Suprema, los jueces inferiores caducan en sus cargos al cumplir 75 aos de edad, quedando condicionada su permanencia a un nuevo acuerdo que no se extender por ms de cinco aos, a menos que se verifique una nueva confirmacin. Si bien la Constitucin no lo establece expresamente, consideramos que los magistrados inferiores que cumplan 75 aos necesitarn en forma previa ser nuevamente preseleccionados en una tema por el Consejo de la Magistratura. La caducidad automtica operar a partir del 24 de agosto de 1999 (Disposicin Transitoria 11). Este sistema de nombramiento de los jueces, con referencia a la Intervencin del Consejo de la Magistratura, recin comenzar a ser aplicado a los 360 das de la entrada en vigencia de la reforma constitucional (Disposicin Transitoria 13). Hasta ese momento, los nombramientos se harn conforme al sistema anterior, sin intervencin alguna del Consejo de la Magistratura. De todas maneras, si para ese entonces no llegara a estar constituido ese Consejo, entendemos que se proseguir aplicando el sistema anterior sin que las designaciones puedan ser consideradas como nombramientos condicionales en comisin. Para la remocin de los jueces inferiores, el art. 115 de la Constitucin dispone que ser efectuada por las causales previstas para el juicio poltico (art. 53 C.N.), por un Jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrcula federal. El fallo del Jurado de enjuiciamiento no tendr otro efecto que la destitucin del acusado, sin perjuicio de su sometimiento a los tribunales ordinarios por los hechos ilcitos civiles o penales en que hubiera incurrido en el ejercicio de su funcin. A diferencia de lo que acontece con el Juicio poltico de los jueces de la Corte Suprema (art. 60 C.N.), el jurado de enjuiciamiento no est habilitado para declarar, al magistrado removido, incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nacin. Si bien el art. 115 de la Constitucin dispone que el fallo del jurado de enjuiciamiento es irrecurrible, consideramos que esa consecuencia slo es admisible cuando se absuelve al acusado. En cambio, si es removido del cargo, entendemos que podr recurrir ante la Corte Suprema de Justicia si no se cumplieron los requisitos pertinentes del debido proceso legal. La Constitucin ha establecido un limite para la duracin del proceso ante el jurado de enjuiciamiento. SI transcurren 180 das desde la apertura del procedimiento de remocin sin que el Jurado de enjuiciamiento dicte su fallo, corresponde archivar las actuaciones y reponer al magistrado si hubiera sido Suspendido (art. 115 C.N.). Determinar si ser posible sustanciar un nuevo proceso basado sobre las causales que motivaron el Juicio anterior archivado es una cuestin que deber ser prevista en la ley especial que regular el procedimiento ante el Jurado de enjuiciamiento. La Disposicin Transitoria 14 establece que las causas que tramiten ante la Cmara de Diputados debern ser remitidas al Consejo de la Magistratura, una vez que ste se instale, para que el mismo resuelva si corresponde, o no, la apertura del procedimiento de remocin. Pero, si como consecuencia de la acusacin formulada por la Cmara de Diputados la causa hubiera ingresado en el Senado, proseguir hasta su terminacin el juicio poltico (arts. 59 y 60 C.N.). 42. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA El art. 114 de la Constitucin crea el Consejo de la Magistratura que, si bien integra el Poder Judicial, no est subordinado a la Corte Suprema de Justicia en el ejercicio de las funciones que le asigna la Ley Fundamental, algunas de las cuales correspondan a aquel organismo antes de la reforma constitucional. Se trata de un organismo novedoso, que no reconoce antecedentes en nuestra organizacin jurisdiccional. En varias Constituciones europeas, de carcter parlamentario y posteriores a la Segunda Guerra Mundial, se advierte la presencia de organismos similares. La Constitucin francesa de 1958 regula un Consejo Superior de la Magistratura que preside el Presidente de la Repblica y cuyo vicepresidente es el ministro de Justicia. Adems, integran el Consejo nueve miembros que son nombrados por el Presidente de la Repblica conforme a las disposiciones de una ley orgnica. Entre otras funciones, corresponde a ese Consejo formular propuestas para los nombramientos de los jueces de la Corte de Casacin y presidentes de la Corte de Apelaciones; y ejercer funciones disciplinarias frente a los magistrados judiciales. La Constitucin italiana de 1947 prev un Consejo Superior de la Magistratura presidido por el Presidente de la Repblica e integrado por el presidente y procurador general del Tribunal de Casacin. A

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ellos se aaden un nmero de miembros determinados por la ley reglamentaria de los cuales dos tercios son designados por los magistrados judiciales entre sus colegas y el tercio restante por el Parlamento entre los profesores titulares de la universidad en materias jurdicas y abogados con quince aos de ejercicio de la profesin. Todos los miembros electivos duran cuatro aos en sus cargos. Corresponde al Consejo Superior participar en los nombramientos de jueces y disponer, con respecto a ellos, ascensos, traslados y medidas disciplinarias. La Constitucin de Espaa de 1978 tambin contempla un Consejo General del Poder Judicial. Es el rgano de gobierno del Poder Judicial integrado por el presidente del Tribunal Supremo y veinte miembros nombrados por el rey por un perodo de cinco aos. De ellos, doce son nombrados entre los jueces, cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados y cuatro a propuesta del Senado, elegidos por una mayora de tres quintos de sus miembros entre abogados y juristas de reconocida competencia y con ms de quince aos de ejercicio en su profesin. Compete a este organismo la propuesta de nombramiento del presidente del Tribunal Supremo, la de los magistrados del Tribunal Constitucional y ser consultado para el nombramiento del Fiscal General del Estado; ejercer el rgimen disciplinario sobre los jueces aunque, desde 1980, no lo puede hacer respecto de los restantes funcionarios y empleados del Poder Judicial. Si bien tiene a su cargo la formacin y perfeccionamiento de los magistrados judiciales, la ley reglamentaria no le ha reconocido la funcin de seleccionar a los jueces que fue conferida al Ministerio de Justicia. Estos antecedentes, probablemente, fueron considerados por los constituyentes de 1994, aunque abrigamos serias dudas acerca del conocimiento sobre el funcionamiento prctico de tales instituciones. De todos ello, estimamos que los ms valorados por los constituyentes fueron los de la Constitucin espaola que, a su vez, se inspir en la Constitucin de Italia y, en menor medida, en la de Francia. Las caractersticas y funciones asignadas constitucionalmente al Consejo de la Magistratura nos inducen a pensar que es un organismo integrante del Poder Judicial aunque carente de atribuciones jurisdiccionales. La regulacin del Consejo de la Magistratura ser efectuada por una ley especial del Congreso. Esa ley deber ser aprobada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. El art. 114 de la Constitucin establece sus dos funciones fundamentales: seleccin de, los magistrados judiciales y la administracin del Poder Judicial. Para el cumplimiento de sus funciones, se le asignan las atribuciones siguientes: 1. Seleccionar a los postulantes para los tribunales inferiores mediante concursos pblicos. 2. Elevar al Poder Ejecutivo ternas vinculantes en propuesta para el nombramiento de jueces inferiores. 3. Administrar los recursos del Poder Judicial y ejecutar el presupuesto que establezca la ley. 4. Aplicar sanciones disciplinarias a los magistrados judiciales inferiores. 5. Decidir sobre la apertura del procedimiento de remocin de los jueces inferiores. 6. Disponer la suspensin de los jueces sometidos al procedimiento de remocin. 7. Formular la acusacin en el procedimiento de remocin de los jueces. 8. Dictar todos los reglamentos que estime necesarios referentes a la organizacin judicial, la independencia de los jueces y la prestacin de los servicios de justicia. El Consejo de la Magistratura no designa a los jueces. Esa funcin le compete al Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, aunque el primero, para la seleccin del candidato, debe ajustarse a la tema elevada por el Consejo. Tampoco tiene a su cargo la remocin de los jueces. Esa funcin es de competencia de un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrcula federal, y sus detalles especficos sern establecidos por una ley especial reglamentaria. En el proceso de remocin de los jueces su funcin se limita a formular la acusacin pertinente. La integracin del Consejo queda supeditada a las disposiciones de la ley especial, que deber respetar los lineamientos sumamente genricos que sobre este aspecto prev la Constitucin (art. 114). Ella dispone la periodicidad en los cargos de los miembros del Consejo y que en su integracin se preserve el equilibrio entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular (Poder Ejecutivo y Congreso), de los jueces de todas las Instancias y de los abogados de la matrcula federal. Tambin debern integrar este organismo personalidades del mbito acadmico y cientfico cuyo nmero establecer la ley reglamentaria. 42.1. Titularidad del Poder Judicial Antes de la reforma constitucional de 1994, se admita que el Poder Judicial era un rgano pluripersonal integrado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y los tribunales inferiores creados

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por ley del Congreso. Si bien su composicin era pluripersonal, generando la existencia de un mecanismo de control intrargano, tambin se admita que la jefatura del Poder Judicial resida en la Corte Suprema. La creacin del Consejo de la Magistratura, como parte integrante del Poder Judicial, al cual la Constitucin le asigna ciertas funciones que, anteriormente, eran ejercidas por la Corte Suprema, ha planteado ciertas dudas sobre la subsistencia de aquel esquema jerrquico. Sin embargo, un anlisis sistemtico de las clusulas constitucionales disipa tales dudas e impide sostener, tanto una dependencia de la Corte Suprema respecto del Consejo de la Magistratura, como tambin la presencia de una jefatura bicfala en el mbito del Poder Judicial. La funcin fundamental del Poder Judicial es la de administrar justicia, en los casos sometidos a su consideracin, aplicando la ley y, en ltima instancia, la Ley Fundamental mediante el control de constitucionalidad que asegura la vigencia del principio de la supremaca de la Constitucin que sta consagra en su art. 31. sa es la esencia del Poder Judicial, y sa es la funcin reservada a los jueces enunciados en el art. 108 de la Constitucin. Funcin de la cual estn excluidos, no solamente los integrantes de los rganos legislativo y ejecutivo del gobierno, sino tambin los miembros del Consejo de la Magistratura. En el ejercicio de la funcin jurisdiccional, la Corte Suprema de Justicia prosigue siendo el titular del Poder Judicial federal, e intrprete final de las leyes, tratados internacionales y de la propia Constitucin. Sus sentencias son irrecurribles, no pudiendo ser alteradas por los rganos polticos del gobierno ni por el Consejo de la Magistratura. Sus miembros, en atencin al rol constitucional que desempean y a diferencia de los restantes jueces inferiores, tienen expresamente previstas las condiciones requeridas por la Constitucin para acceder a la jefatura del Poder Judicial (art. 111), las cuales no pueden ser establecidas por ley del Congreso, como acontece con los jueces inferiores y los integrantes del Consejo de la Magistratura. Mediante el ejercicio de la funcin jurisdiccional, y en ltima instancia, la Corte Suprema puede privar de validez a los actos emanados de los restantes rganos gubernamentales. Inclusive, puede dejar sin efecto los actos del Consejo de la Magistratura, en tanto sean susceptibles de revisin judicial por comprometer derechos subjetivos amparados por la Ley Fundamental. La aplicacin del control de constitucionalidad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, le asigna al Poder Judicial una envergadura similar a la que tienen los rganos legislativo y ejecutivo para el gobierno de la sociedad. Es, realmente, un rgano de gobierno, y as lo contempla la Constitucin, con potestad de controlar los actos legislativos y ejecutivos cuando ellos se apartan de la Ley Fundamental. No es simplemente un organismo tcnico de administracin de justicia, sino un poder del Estado cuyo ejercicio, en ltima Instancia, corresponde a la Corte Suprema. Sin embargo, ese rol constitucional del Poder Judicial y de la Corte Suprema de Justicia no ha tenido cabal exteriorizacin desde 1947. Diversas circunstancias polticas determinaron una relativa dependencia funcional de ese Alto Tribunal frente a los rganos legislativo y ejecutivo, particularmente respecto de este ltimo. La Constitucin aspira a que se cumpla el rol institucional del Poder Judicial y que sus integrantes no sean simples ejecutores de la poltica diagramada por los rganos legislativo y ejecutivo, sino componentes de un organismo de control que, actuando con total Independencia en el ejercicio de sus funciones, constituyan una barrera infranqueable para la accin de los organismos polticos en salvaguarda de las libertades civiles y pblicas. A tal finalidad respondi la decisin del presidente Bartolom Mitre cuando, con motivo de la primera integracin de la Corte Suprema, escogi a sus miembros Francisco de las Carreras, Salvador Mara del Carril, Jos Delgado, Jos Barros Pazos y Valentn Alsina entre sus adversarios polticos por considerar que deban ser un contralor Imparcial e insospechado de las demasas de los otros poderes del Estado. Sin embargo, a partir de 1947, cada vez que se constituy un nuevo gobierno poltico, ya sea de jure o de facto, fue alterada la composicin de la Corte Suprema de Justicia con la incorporacin de miembros comprometidos, total o parcialmente, con la poltica social y econmica del gobierno de turno. Las nicas excepciones se registraron en 1962 y 1963, cuando fue respetada la composicin de la Corte Suprema establecida en 1958 por un elenco gubernamental diferente al presidido por Jos Mara Guido y Arturo Illia. El armnico funcionamiento del mecanismo constitucional de renovacin de los cargos polticos, gener en 1989 la expectativa de presenciar el funcionamiento de una Corte Suprema de Justicia independiente de los poderes polticos. Sin embargo, la desafortunada renuncia de dos de sus miembros, y la ampliacin a nueve del nmero de sus componentes, disip toda esperanza de poder disfrutar del accionar de una Corte Suprema independiente del rgano ejecutivo tal como, lamentablemente, se verific en diversos y decisivos pronunciamientos de ese tribunal.

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La ausencia de una accin independiente de los poderes polticos, gestada por algunos miembros de la Corte Suprema, tal como lo explicit el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires en su informe sobre la situacin del Poder Judicial en 1993/94, se tradujo en una imagen negativa reflejada por los grupos sociales de opinin pblica que, sin razn valedera, se proyecta sobre el conjunto de magistrados y funcionarios de jerarqua inferior, generando una situacin sumamente crtica para el Poder Judicial y, consecuentemente, para la tutela de la libertad y dignidad del hombre. Esa situacin, que involucra a numerosos magistrados y funcionarios judiciales, cuya probidad, dedicacin y talento estn al servicio de la comunidad en una labor silenciosa, austera y hasta poco gratificante, difcilmente podr ser revertida por el Consejo de la Magistratura por la sencilla razn de estar desprovisto de atribuciones jurisdiccionales. En cambio, s lo podr hacer la Corte Suprema asumiendo efectivamente la jefatura del Poder Judicial, no para colmar las aspiraciones polticas de los gobernantes con un simple barniz jurdico, sino para cumplir con total independencia y autoridad su rol constitucional de poder del Estado. 43. EL MINISTERIO PBLICO El art. 120 de la Constitucin, dentro de la Segunda Parte, ttulo primero, seccin cuarta, asigna jerarqua constitucional al Ministerio Pblico. El art. 120 dispone: El Ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica. Est integrado por un procurador general de la Nacin y un defensor general de la Nacin y los dems miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneracione s. Del articulado de la Constitucin se desprende que el Ministerio Pblico es un rgano independiente, con autonoma funcional y autarqua financiera. La tipificacin de estos rasgos fundamentales deber ser efectuada por una ley reglamentaria cuyo contenido nos permitir determinar la naturaleza del Ministerio Pblico. En particular si se trata de un organismo Integrante del Poder Judicial, del Poder Ejecutivo o, como lo expresa la Constitucin, si se trata de un nuevo organismo de poder que no integra ninguna de las tres clsicas categoras. Sus funciones se ejercen ante el Poder Judicial para la defensa de la legalidad y de los Intereses generales de la sociedad, en todo tipo de proceso judicial. No es representante de los rganos polticos del gobierno, aunque su actuacin debe desplegarse en forma coordinada con ellos. Su funcin no es la de defender derechos Individuales o colectivos, sino la legalidad y los Intereses generales de la sociedad que, en el caso concreto, pueden no coincidir con los intereses gubernamentales. La Constitucin solamente menciona a dos de los futuros Integrantes del Ministerio Pblico: el procurador general de la Nacin y el defensor general de la Nacin. Nada dice sobre el rgano competente para la designacin de los integrantes de! Ministerio Pblico, ni sobre los requisitos que ellos deben cumplir. Se trata de aspectos que debern ser precisados por la ley reglamentaria que nos permitir visualizar, con mayor claridad, cul ser la naturaleza de este organismo. Tradicionalmente se ha entendido que el Ministerio Pblico forma parte del Poder Judicial. Sus miembros cursan la carrera judicial, sus partidas presupuestaras estaban comprendidas en el mbito del Poder Judicial e inclusive, en determinados momentos, quienes asuman sus funciones ante los tribunales de alzada y la Corte Suprema eran designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado. Quizs, lo ms significativo es que la generalidad de los funcionarios y empleados del Ministerio Pblico siempre consideraron que estaban englobados en el Poder Judicial. Sin embargo, y a menos que la ley reglamentaria explicite algo diferente, la Constitucin parece excluir al Ministerio Pblico del Poder Judicial. Son varias las razones: 1. Le asigna la categora de rgano independiente destinado a provocar la actividad jurisdiccional, pero no a ejercerla. 2. Al ser un rgano independiente y con autonoma funcional, no se advierte cmo cabe afirmar una relacin de subordinacin tanto frente a la Corte Suprema de Justicia como al Consejo de la Magistratura. 3. Su autarqua financiera la excluye de la rbita administrativa del Consejo de a Magistratura. 4. En la estructura de la Constitucin, el Ministerio Pblico est previsto en una seccin distinta e independiente de las que corresponden a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. 5. Las inmunidades funcionales y la intangibilidad en las remuneraciones que la Constitucin garantiza a los miembros del Ministerio Pblico no son necesariamente privativas de los magistrados judiciales.

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6. Ninguna referencia contiene la Constitucin sobre la inamovilidad de los miembros del Ministerio Pblico que, en cambio, est expresamente contemplada para los magistrados judiciales (art. 110 C.N.). Al haber seguido los constituyentes los lineamientos de la Constitucin espaola de 1978 para regular el Ministerio Pblico, se plantean entre nosotros los mismos Interrogantes que en aquel pas. La configuracin del Ministerio Fiscal en nuestro ordenamiento jurdico no deja de plantear importantes problemas debido no a su mbito competencial, sino a su relacin de dependencia jerrquica con el Gobierno de la Nacin, plantendose incluso la naturaleza y el significado del modelo constitucional del Ministerio Fiscal.

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Captulo VIII Gobiernos de provincia


SUMARIO: 44. Los gobiernos de provincia. 44.1. El art. 123 de la Constitucin. 44.2. El art. 124 de la Constitucin. 44.2.1. El regionalismo. 44.2.2. Convenios internacionales con alcances limitados. 44.2.3. El dominio originario de los recursos naturales. 44.3. El art. 125 de la Constitucin. 45. El rgimen constitucional de la ciudad de Buenos Aires.

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44. LOS GOBIERNOS DE PROVINCIA


En el ttulo segundo y final de la segunda parte de la Constitucin Nacional, se regulan los gobiernos provinciales. En ese ttulo, que abarca los arts. 121 a 129 de la Ley Fundamental, estn expuestos solamente algunos de los aspectos que tipifican la estructuracin federal del Estado argentino. Paro a lo largo de todo el texto constitucional, nos encontramos con referencias explcitas o implcitas sobre la forma federal del Estado, y sobre las caractersticas que presente en el sistema institucional de la Constitucin la organizacin del poder del Estado, en oposicin a la organizacin del poder en el Estado que alude a las formas de gobierno. Para organizar el poder del Estado, el art. 1 de la Ley Fundamental dispone la adopcin de la forma federal. Y para organizar el poder en el Estado, su ejercicio inmediato, ese mismo artculo adopta la forma republicana y representativa de gobierno. La adopcin de esa estructura federal, que refleja fielmente la idea poltica dominante en la sociedad, es una clara proyeccin de la representacin invocada por los constituyentes de 1853 cuando, al fundar y organizar jurdica y polticamente a la Nacin, expresaron en el Prembulo de la Ley Fundamental que su presencia estaba impuesta por voluntad y eleccin de las provincias que la componen. La forma federal es una de las especies bajo las cuales puede manifestarse el Estado que, a su vez, es un tipo especial del gnero sociedad global polticamente organizada y dotada de poder. Las diferencias existentes entre los diversos tipos de organizaciones polticas globales dependen del grado de centralizacin y descentralizacin del poder poltico. Generalmente, se citan como especies de organizaciones polticas globales a la liga de Estados, la unin de Estados, la confederacin de Estados, el Estado federal y el Estado unitario, en una descripcin lineal que comienza con las formas que presentan mayor descentralizacin poltica, y concluye con las formas dotadas de mayor centralizacin poltica. La Constitucin Nacional, al adoptar la forma federal de Estado y reconocer la preexistencia de las provincias que lo componen (art. 121 C.N.), concentra el ejercicio del poder soberano del Estado en el Gobierno federal, y el poder autnomo que conservan las provincias en sus respectivas autoridades. En su condicin de entidades preexistentes a la Nacin, dotadas de autonoma poltica y autarqua econmica, las provincias conservan todos los atributos originarios que no delegaron en el Estado nacional (art. 121 C.N.) correspondiendo. en caso de duda, ofrecer la solucin ms acorde con los intereses provinciales y sin desmedro de los grandes objetivos que determinaron la unin nacional: la libertad y dignidad del hombre. Los constituyentes de 1994 no alteraron tales principios, limitndose a precisar el alcance de algunas clusulas constitucionales, sin perjuicio del deslinde Impositivo contemplado en el art. 75 de la Ley Fundamental. Estas precisiones constitucionales, reiterando con una terminologa moderna la esencia del federalismo establecido desde sus orgenes por la Ley Fundamental, son positivas en la medida en que tienden a una regeneracin del federalismo.20 Se procura restablecer los valores clsicos, mediante frmulas relativamente novedosas que actualizan el sistema federal y su rol de control vertical que reduce las posibilidades de una concentracin abusiva del poder poltico. 44.1. El art. 123 de la Constitucin El anterior art. 106 de la Constitucin, cuyo contenido se mantiene en la Ley Fundamental vigente, estableca: Cada provincia dicta su propia Constitucin, conforme a lo dispuesto en el artculo 5. Importa el reconocimiento de un poder constituyente originario y autnomo (art. 121 C.N.), aunque no soberano, as como tambin el deber de: 1. Sancionar una Constitucin local. 2. Adoptar el sistema representativo republicano de gobierno, con todos sus elementos tpicos: periodicidad de los cargos gubernamentales; publicidad de la actuacin gubernamental; separacin de las funciones de gobierno; responsabilidad poltica y jurdica de los gobernantes; participacin efectiva de los gobernados en la eleccin de sus representantes para ejercer el gobierno. 3. Adecuar las instituciones provinciales a los principios, declaraciones y garantas consagradas por la Ley Fundamental. 4. Asegurar su administracin de justicia organizando el funcionamiento de un poder judicial local conforme a los principios que configuran el debido proceso legal. 5. Asegurar su rgimen municipal. 6. Asegurar la educacin primaria.

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Tales son los grandes requisitos establecidos por el art. 5 de la Constitucin, y a cuyo cumplimiento se obligaron las provincias, que condicionan el otorgamiento a estas ltimas de la garanta federal: el goce y ejercicio de sus propias Instituciones. Garanta federal que posibilita a las provincias el ejercicio de su poder poltico autnomo; el desarrollo econmico; la integridad territorial; su condicin de igualdad en el mbito nacional, y la proteccin para preservar la paz interior y la unin nacional. La reforma de 1994 no modific, con el actual art. 123, el contenido del anterior art. 106. Se limit a aadir, al texto anterior, que las Constituciones provinciales deben asegurar la autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero. Una correcta interpretacin sistemtica de la Constitucin, en su texto anterior, traa necesariamente aparejadas las consecuencias que prev el actual art. 123. Es que la autarqua econmica y la autonoma poltica, de carcter derivado aunque no originario, que disfrutan constitucionalmente los municipios, se proyectan necesariamente sobre los mbitos institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero. Probablemente, el propsito de los constituyentes de 1994, aunque empleando una terminologa cientficamente desprolija, fue el de consolidar el rgimen municipal, muchas veces alterado o desnaturalizado bajo el fragor de la lucha que se desarrolla en el curso de la accin poltica. Sin embargo, por ms loables que sean los propsitos y precisas las palabras de la ley, de nada sirven si no estn acompaadas por la firme voluntad de respetar, bajo las tensiones resultantes de la pasin poltica, el mensaje constitucional mediante su correcta y leal Interpretacin. 44.2. El art. 124 de la Constitucin El art. 124 de la Constitucin, cuyo contenido no estaba expuesto expresamente en el texto anterior de la Ley Fundamental, establece: Las provincias podrn crear regiones para el desarrollo econmico y social y establecer rganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrn tambin celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crdito pblico de la Nacin; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Ares tendr el rgimen que se establezca a tal efecto. Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. Esta norma introduce, o regula con mayor grado de precisin, tres aspectos fundamentales: 1. La facultad de las provincias para concertar la creacin de regiones. 2. La facultad de las provincias para celebrar convenios internacionales de alcances limitados. 3. El reconocimiento, a las provincias, del dominio originario sobre los recursos naturales existentes en sus territorios. 44.2.1. El regionalismo El art. 124 de la Constitucin faculta a las provincias para concertar entre ellas acuerdos destinados a la creacin de regiones con propsitos de desarrollo econmico y social, as como tambin de establecer rganos comunes de gobierno administrativo para dichas regiones, cuyo nico objetivo ser el de posibilitar el cumplimiento de los fines que motivaron la creacin de las regiones. Se trata de una de las consecuencias especficas que derivan del art. 125 de la Constitucin. Este ltimo, que reproduce en su primera parte el texto del anterior art. 107,203 faculta a las provincias para celebrar entre ellas tratados parciales para fines de administracin de justicia, de Intereses econmicos o trabajos de utilidad comn. La celebracin de tales tratados parciales es el instrumento que conduce a las provincias a establecer reglones con fines exclusivamente econmicos y sociales. Asimismo, para la regulacin de los medios establecidos en esos tratados y la concrecin de los objetivos perseguidos, las provincias pueden crear organismos gubernamentales comunes con funciones de ndole administrativa. Las regiones son una especie de descentralizacin territorial. Pueden ser de ndole puramente administrativa para la regulacin de ciertos recursos comunes, o de carcter ms amplio previendo el funcionamiento de organismos que, adems de ejecutar, estn encargados de establecer las polticas econmicas y sociales comunes. Las regiones carecen de soberana y autonoma. Son entidades desprovistas de todo poder soberano que reside en la Nacin y de todo poder autnomo que reside en las provincias, y que disfrutan de cierta autarqua limitada a la concrecin de las metas econmicas y sociales propuestas. El regionalismo puede constituir un complemento eficaz del rgimen federal. Superando un enfoque esquemtico que

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circunscribe la actuacin provincial a os lmites resultantes de sus fronteras, el regionalismo apunta a la agrupacin total o parcial de las provincias, en todo o parte de sus mbitos territoriales, con el propsito de reflejar realidades sociales y econmicas que permitan colmar las necesidades comunes de sus pueblos. Pero esa agrupacin, que solamente es viable por acuerdo interprovincial y no por obra de una ley nacional, no desmembra el poder poltico autnomo de las provincias, sino que se limita a forjar polticas econmicas y sociales comunes bajo la supervisin de rganos administrativos comunes. El mbito de las regiones es determinado por las provincias, pudiendo extenderse solamente sobre el territorio de las partes contratantes. Puede abarcar todo el territorio provincial, una parte del mismo, o uno o varios municipios. Sin embargo, la creacin de regiones que impliquen el cercenamiento de las atribuciones locales propias de los municipios, requerir la conformidad de estos ltimos. El art. 124 establece que la concertacin de regiones, por va de tratados parciales, requiere el conocimiento del Congreso Nacional. Entendemos que el requisito constitucional se cumple poniendo en conocimiento del Congreso la concertacin provincial y antes de que ella se ejecute. Pero, a igual que en el caso del art. 125, entendemos que la validez de esa concertacin no est subordinada a una ley aprobatora del Congreso. La amplitud de las potestades provinciales en el rgimen federal, y la clusula contenida en el art. 121, determinan que el ejercicio de los poderes propios de las provincias est exento de soportar toda injerencia del Gobierno Nacional, siempre que no se aparten del cumplimiento de los requisitos que condicionan la garanta federal (art. 5 C.N.). La comunicacin al Congreso responde al propsito de evitar que las provincias, mediante la creacin de regiones o la celebracin de tratados parciales, puedan ejercer facultades que la Constitucin ha otorgado al Gobierno Nacional. De modo que, efectuada la comunicacin, el Congreso podr oponerse a la instrumentacin o ejecucin del acuerdo interprovincial y, en ltima instancia y ante la ausencia de un acuerdo poltico, corresponder a la Corte Suprema de Justicia dirimir la cuestin. Las regiones, a igual que los tratados parciales que celebran las provincias, no pueden tener carcter poltico. No pueden otorgar a las regiones atributos de ndole poltica porque en este caso, s ser necesaria la previa aprobacin del Congreso como consecuencia de una razonable y extensiva aplicacin del art. 13 de la Constitucin. 44.2.2. Convenios internacionales con alcances limitados El art. 124 de la Constitucin faculta a las provincias para celebrar convenios internacionales que no sean Incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crdito pblico de la Nacin. La potestad de las provincias para celebrar tratados con Estados extranjeros o con organismos internacionales ya estaba implcitamente reconocida en la Constitucin Nacional. En primer lugar, por la clusula del art. 121 (el anterior 104)205 y, en segundo lugar, por interpretacin del art. 125 (el anterior 107). Por otra parte, en algunas Constituciones provlnciales, se ha contemplado la potestad local para celebrar, no solamente tratados interprovinciales, sino tambin convenios con naciones extranjeras y organizaciones internacionales, para la gestin de intereses provinciales y siempre que ello no afecte la poltica exterior a cargo del Gobierno federal. El art. 125 autoriza a las provincias a ejercer sus potestades para promover su industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad provincial, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la explotacin de sus ros. Todo ello, con recursos propios y sin perturbar el logro de iguales objetivos por el Gobierno Nacional, tal como estn previstos en el art. 75, inc. 18. de la Constitucin. Si para ejercer sus potestades buscando la concrecin de semejantes objetivos constitucionales, las provincias estiman conveniente la celebracin de acuerdos con Estados extranjeros u organismos internacionales, la Ley Fundamental no opone reparos a ello. ratndose de una de las facultades del art. 121, solamente requiere que: 1. Los tratados tengan objetivos econmicos o sociales cuya tipificacin, regulacin y administracin sean potestad exclusiva de las provincias. 2. No se opongan a los compromisos exteriores contrados por la Nacin en materia econmica o social sujeta a su potestad exclusiva, o que pueda ser objeto de una potestad concurrente con las provincias en el mbito interno. . No se opongan a los lineamientos de poltica exterior establecidos por el Gobierno federal. As, las provincias no podrn concertar acuerdos con Estados extranjeros cuyas autoridades no reconoce el Estado Nacional, o con los cuales la Nacin est en conflicto. 4. No importen el ejercicio de facultades constitucionalmente delegadas por las provincias en la Nacin, y

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aunque sta no las ejerza. 5. No afecten el crdito pblico de la Nacin, comprometiendo la responsabilidad de ella o el alcance de los compromisos de esa ndole que contrajo. 6. Estn desprovistos de todo carcter poltico. 7. Se adecuen a las limitaciones establecidas por el art. 27 de la Constitucin. 8. Pongan en conocimiento del Congreso Nacional la celebracin del convenio. 44.2.3. El dominio originario de los recursos naturales El segundo prrafo del art. 124 establece que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. Esta disposicin, que estaba implcitamente contenida en el anterior texto de la Ley Fundamental, establece un principio fundamental para asegurar la independencia econmica de las provincias que, lamentablemente, ha sido muchas veces desconocido en la prctica invocando un inters nacional superior, o bien, el derecho de coparticipacin de las provincias carentes de ciertos recursos naturales en los beneficios resultantes de los que otras poseen y bajo la falaz invocacin del principio de solidaridad o de reparacin histrica. Reconocer a las provincias el dominio originario sobre sus recursos naturales es una consecuencia de la garanta federal que, entre otros aspectos, impone a la Nacin el deber de respetar y de hacer respetar la intangibilidad territorial de las provincias. Las provincias son entidades autnomas, para cuyo desenvolvimiento econmico eficaz necesitan disponer de los recursos naturales que posean al tiempo de incorporarse a la Nacin, o de ser creadas, con excepcin de aquellos que, en forma expresa, hubieran transferido constitucionalmente a la Nacin. Ratificar el reconocimiento del dominio originario de las provincias sobre sus recursos naturales no es solamente una declaracin terica que puede ser desconocida en la prctica por el Estado central mediante la asuncin de la explotacin de tales recursos. No es viable, a la luz de la Constitucin, la nacionalizacin de tales recursos bajo la invocacin del bien comn de la Nacin, porque debemos admitir que las provincias tienen tanta, o ms, idoneidad que las autoridades nacionales para la administracin de aquellos, satisfaciendo, directamente, el inters local y, por aadidura y de manera indirecta, el inters general. De todas maneras, si alguna provincia considera conveniente acordar con la Nacin la explotacin de sus recursos naturales, o hasta con otras provincias con participacin o sin ella del Estado Nacional, no existen reparos constitucionales para ello. El dominio originario sobre los recursos naturales, que es el derecho de las provincias a existir integralmente, abarca el suelo, el subsuelo mineral e hdrico, el espacio areo, los ros interprovinciales, y todos los dems bienes que, conforme a la legislacin que dicte el Congreso de la Nacin (art. 75, inc. 12 C.N.), merezcan la calificacin jurdica de bienes del dominio pblico. En definitiva, y con referencia especfica a los recursos naturales, los constituyentes de 1994 pretendieron ratificar lo resultante de una correcta interpretacin sistemtica de la Ley Fundamental en su texto anterior. Interpretacin de la cual se apartaron muchas veces las autoridades nacionales que, bajo el amparo de una doctrina jurisprudencial propia de un Estado unitario, y bajo el pretexto de tutelar el bien general, condujeron al desmembramiento de la Integridad territorial de las provincias, 209 y a su consecuente empobrecimiento por no respetar su independencia econmica. 44.3. El art. 125 de la Constitucin El art. 125 de la Constitucin establece: Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administracin de justicia, de intereses econmicos y trabajos de utilidad comn, con conocimiento del Congreso Federal, y p romover su industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad provincial, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la exploracin de sus ros, por leyes protectoras de estos fines, y con sus recursos propios. Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados pblicos y los profesionales; y promover el progreso econmico, el desarrollo humano, la generacin de empleo, la educacin, la ciencia, el conocimiento y la cultura. Su redaccin equivale a la del anterior art. 107 de la Constitucin, salvo su segundo prrafo que fue incorporado por la Convencin Reformadora de 1994. La seguridad social es un concepto de carcter general que se concreta en medidas legales destinadas a cubrir ciertos riesgos de carcter biolgico, como la enfermedad, los accidentes, la muerte, la incapacidad,

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la maternidad, la vejez, y diversos aspectos de carcter social relacionados con la dignidad, tales como el matrimonio, los hijos, la proteccin de la infancia, la jubilacin, la compensacin econmica familiar y la vivienda digna. Abarca el conjunto de medidas adoptadas por la sociedad para garantizar a sus miembros el resguardo de ciertos riesgos, mediante la creacin de las organizaciones y sistemas apropiados para tal fin. Con referencia a la seguridad social, el art. 14 nuevo de la Constitucin establece que el Estado otorgar los beneficios propios de la misma, que tendr car4cter de integral e Irrenunciable. En especial, la ley establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas por los interesados con participacin del Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes; jubilaciones y pensiones mviles; proteccin integral de la familia; defensa del bien de familia; compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna. Entre las principales medidas destinadas a materializar la seguridad social podemos mencionar: 1) la asistencia social, que puede extenderse a toda la sociedad o solamente a las personas que carecen de los recursos elementales para contratar las prestaciones que engloba; 2) el seguro social obligatorio; 3) el seguro social voluntario, que puede coexistir con el anterior; 4) los servicios pblicos de asistencia; 5) las jubilaciones; 6) las pensiones. La facultad de legislar en materia de seguridad social, jubilaciones y pensiones es concurrente de la Nacin y las provincias. Ello es as, por cuanto la obligacin que sobre el particular impone al Estado el art. 14 nuevo de la Constitucin no se limita al Estado Nacional, sino que se extiende a los Estados provinciales, aunque limitada al mbito de la administracin pblica provincial y al del ejercicio de su poder de polica. Sin embargo, la potestad de dictar normas sustantivas sobre seguridad social est reservada al Estado Nacional por el art. 75, inc. 12, de la Constitucin, que asigna al Congreso la misin de dictar un cdigo de segundad social. Ello no significa que las normas que hubieran dictado las provincias carezcan de validez, sino solamente que ellas no pueden ser vlidamente invocadas cuando recaen sobre materias o aspectos reglados de manera diferente por las leyes de fondo del Congreso de la Nacin sobre seguridad social. Si bien tienen preferencia las normas sustantivas emanadas del Congreso, ello no afecta la potestad provincial para conservar entidades administradoras y reguladoras de los sistemas de seguridad social con autonoma econmica y financiera, siempre que su accionar no se traduzca en una superposicin de aportes. Por otra parte, el sistema de seguridad social correspondiente a los empleados de la administracin pblica provincial est reservado a las provincias en orden a su regulacin normativa. Ello es as por cuanto las leyes jubilatorias provinciales aplicables a los empleados de la administracin pblica local son normas de derecho administrativo y de orden pblico provincial, cuya sancin compete a las provincias por aplicacin del art. 121 de la Constitucin. 45. EL RGIMEN CONSTITUCIONAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Antes de la reforma de 1994 la Constitucin Nacional no tena referencia alguna a la ciudad de Buenos Aires. Sin embargo, en su versin originaria de 1853, el art.39 dispona que Buenos Aires era la ciudad capital de la Confederacin donde tena su asiento el Gobierno federal. Pero esa disposicin, a raz de la reforma de 1860, fue dejada sin efecto. Se estableci, tal como lo prescribe el actual art. 32 de la Ley Fundamental, que el Gobierno federal residir en la ciudad que, por ley especial del Congreso, se declare Capital de la Repblica. Esa ley, sancionada el 21 de septiembre de 1880 (n 1029), estableci que Buenos Aires pasaba a ser la Capital de la Repblica, poniendo fin a los innumerables y graves conflictos suscitados entre las autoridades nacionales y de la Provincia de Buenos Aires, con motivo de la superposicin de atribuciones producidas entre ellas debido a que ambas tenan su residencia fsica en la ciudad de Buenos Aires. Si bien la ciudad de Buenos Aires no estaba mencionada en la Constitucin, disfrut de una situacin jurdica constitucional especial por haber sido declarada capital de la Repblica. No por tratarse de la ciudad de Buenos Aires, sino por ser Capital de la Nacin que, como tal, se beneficiaba con la situacin especial que para esta ltima prev la Constitucin. La situacin jurdica constitucional especial asignada a la Capital de la Repblica, y que por ser tal corresponda a la ciudad de Buenos Aires, puede sintetizarse en los siguientes aspectos: 1. Disfrutaba de una autarqua delegada, no originaria, al haber sido organizado su rgimen municipal por ley del Congreso Nacional. 2. Como consecuencia de esa ley, Buenos Aires estaba sujeta a un doble gobierno. Uno de ndole poltico, a cargo del Congreso Nacional y del Presidente de la Repblica. Otro de carcter administrativo, a cargo

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de las autoridades municipales. 3. Las sucesivas leyes que regularon la estructuracin municipal de Buenos Aires aplicaron la doctrina de la separacin de las funciones gubernamentales para su gobierno administrativo. Prevean un rgano ejecutivo a cargo del intendente de la ciudad, que estaba expresamente previsto en el entonces art. 81 de la Constitucin bajo el nombre de presidente de la Municipalidad; un Concejo Deliberante con la funcin de sancionar normas administrativas municipales de carcter general; y una justicia de faltas encargada de resolver los conflictos que se suscitaban con motivo de la aplicacin de los actos municipales emanados del Concejo Deliberante y del intendente. 4. La regulacin municipal de Buenos Aires por el Congreso Nacional estaba basada sobre el entonces art. 67, inc. 27, de la Constitucin, que lo facultaba a ejercer una legislacin exclusiva sobre todo su territorio. 5. Por disposicin de los entonces arts. 37 y 46 de la Constitucin, y en su condicin de Capital de la Repblica, Buenos Aires era un distrito poltico electoral. Su poblacin estaba representada en la Cmara de Diputados y la ciudad en la Cmara de Senadores, sobre las mismas bases representativas que la Constitucin estableca para las provincias. 6. En cuanto a la eleccin de sus autoridades, la ley orgnica del Municipio de Buenos Aires estableca que los miembros del Concejo Deliberante eran elegidos por los ciudadanos domiciliados en la ciudad; que los Integrantes de la justicia de faltas eran nombrados por el intendente con acuerdo del Concejo Deliberante; y que el Intendente era elegido por el Presidente de la Repblica. Esta ltima modalidad, la eleccin del intendente por el Presidente de la Repblica, fue pasible de severas crticas. Se entenda, con razn, que la eleccin del intendente deba ser hecha por la poblacin de Buenos Aires, a igual que la de los miembros del Concejo Deliberante, y no por el Presidente de la Repblica. Tal fue la opinin expuesta por prestigiosos juristas, entre otros, Clodomiro Zavalia, Carlos Melo, Segundo V. Linares Quintana, Juan R Aguirre Lanari y Jorge Vanossi. Esta postura estaba avalada no solamente por una interpretacin sistemtica de los principios republicanos que inspiran a la Constitucin, sino tambin por los antecedentes registrados sobre el particular, de los cuales cabe rescatar a los siguientes: 1. La ley del 6 de mayo de 1853, dictada por el mismo Congreso Constituyente que sancion la Constitucin de 1853, estableca que el intendente de Buenos Aires era elegido por el Presidente de la Repblica entre una terna elevada por el Concejo Deliberante. 2. Cuando en 1860 se organiz el Municipio de la Ciudad de Paran, a raz del conflicto suscitado con la Provincia de Buenos Aires que motiv el traslado a ella de las autoridades nacionales y su condicin de sede de las mismas, la ley municipal sancionada dispona que la eleccin del intendente la efectuaba el Concejo Deliberante entre sus miembros. 3. En 1880, y una vez sancionada la ley n9 1029, se resolvi que el intendente fuera elegido por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado. Este sistema se aplic hasta el ao 1917, en que se opt por conferir aquella facultad, en forma exclusiva, al Presidente de la Repblica. Tales antecedentes ponen de relieve que la eleccin del intendente no fue considerada como una facultad privativa del Presidente de la Repblica por imperio de alguna disposicin constitucional. Bastaba una ley del Congreso para acordar al pueblo de Buenos Aires la facultad de nombrar a su intendente, colmando as una legtima e intensa aspiracin de sus vecinos. Si tal solucin no se concret en la prctica, ello obedeci a diversos factores polticos en funcin de los cuales se consider conveniente reservar semejante designacin al Presidente de la Repblica. De todas maneras, esta alternativa no poda ser calificada de inconstitucional porque, en definitiva, la regulacin del sistema electoral aplicable para las autoridades del Municipio de Buenos Aires, en su condicin de Capital de la Repblica, era una funcin privativa del Congreso Nacional. Tal era, en sntesis, la situacin jurdico constitucional de la ciudad de Buenos Aires resultante de la Ley Fundamental, con la salvedad reitero- que ella no se otorgaba directamente a esa ciudad, sino indirectamente por haber sido declarada capital de la Repblica y mientras perdurara esa condicin. Con la reforma de 1994 la situacin jurdico constitucional de la ciudad de Buenos Aires ha variado sustancialmente. La norma que regula esa situacin es el art. 129 de la Constitucin, que dice: La ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jefe de gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizar los intereses del Estado Nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin. En el marco de lo dispuesto en este artculo, el Congreso de la. Nacin convocar a los habitantes de la

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ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones. A este artculo se aaden dos clusulas transitorias. La primera de ellas, la Disposicin Transitoria 7, dice: El Congreso ejercer en la, ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la Nacin, las atribuciones legislativas que conserve con arreglo al artculo 129. La segunda, la Disposicin Transitoria 15, dice: Hasta tanto se constituyan los poderes que surjan del nuevo rgimen de autonoma de la ciudad de Buenos Aires, el Congreso ejercer una legislacin exclusiva sobre su territorio, en los mismos trminos que hasta la sancin de La presente. El jefe de gobierno ser elegido durante el ao mu novecientos noventa y cinco. La ley prevista en los prrafos segundo y tercero del art. 129, deber ser sancionada dentro del plazo de doscientos setenta das a partir de la vigencia de esta Constitucin. Hasta tanto se haya dictado el Estatuto Organizo.two la designacin y remocin de los jueces de la, ciudad de Buenos Aires se regir por las disposiciones de los artculos 114 y 115 de esta Constitucin. Con la reforma constitucional de 1994 la ciudad de Buenos Aires adquiri autonoma poltica similar a la de las provincias, aunque no se encuentra en un rango constitucional igual al atribuido a estas ltimas. El marco constitucional de la ciudad de Buenos Aires puede ser sistematizado de la manera siguiente: 1. Buenos Aires tiene autonoma poltica similar a la que disfrutan las provincias. Una vez que se dicte su Estatuto Organizativo, esa autonoma se har efectiva mediante el funcionamiento independiente de un rgano legislativo, un rgano ejecutivo y un rgano judicial. Sin perjuicio de ello, en los comicios a realizarse en 1995 los ciudadanos de Buenos Aires debern ser convocados para elegir al titular de su rgano ejecutivo de gobierno. 2. Si bien Buenos Aires tiene autonoma poltica, con la consiguiente potestad de autorregulacin normativa, no reviste la condicin constitucional de una provincia sino de una ciudad autnoma. 3. En su condicin de ciudad autnoma, y no de Capital de la Repblica como hasta el presente, Buenos Aires estar representada en la Cmara de Senadores y su poblacin en la Cmara de Diputados, conforme lo establecen expresamente los arts. 45 y 54 de la Constitucin. En cuanto a la eleccin de los senadores de Buenos Aires, la Disposicin Transitoria 4 establece que en 1995 sern elegidos por el cuerpo electoral y en 1998 por el rgano legislativo de la ciudad. Consideramos que, a partir de esta ltima eleccin, la designacin de los senadores por Buenos Aires deber ser efectuada directamente por sus vecinos conforme lo establece el art. 54 de la Constitucin. 4. El Congreso de la Nacin, dentro de los 270 das de entrada en vigencia la reforma constitucional de 1994, deber sancionar una ley que regule los siguientes aspectos: 4.1. Establecerlas garantas para el Estado Nacional que subsistirn mientras Buenos Aires prosiga siendo la capital de la Repblica, con la consecuente limitacin a su autonoma poltica. 4.2. Convocar, por la misma ley, a los habitantes de Buenos Aires para que procedan a elegir a sus representantes, que tendrn a su cargo la sancin del Estatuto Organizativo de la ciudad. Ese Estatuto Organizativo ser la Ley Fundamental de Buenos Aires, cumpliendo una funcin similar a la de las Constituciones provinciales. 5. Una vez sancionado el Estatuto Organizativo, se proceder a designar a los integrantes del gobierno local en sus reas legislativa y judicial. En cuanto al titular del rgano ejecutivo, y aunque no se hubiera sancionado el Estatuto Organizativo, en 1995 ser designado directamente por los vecinos de Buenos Aires. 6. Hasta tanto se dicte el Estatuto Organizativo, el Congreso Nacional proseguir siendo la legislatura local de Buenos Aires, tal como ha acontecido hasta el presente. Esto significa que podr continuar funcionando el actual Concejo Deliberante y con las mismas atribuciones de ndole administrativa, a menos que el Congreso resuelva ampliarlas por ley delegatoria, incluyendo potestades de carcter poltico. De todas maneras, tanto el Concejo Deliberante como esa eventual ley y el resto de los funcionarios municipales quedarn sin efecto, o cesarn en sus cargos, una vez que se dicte el Estatuto Organizativo y asuman las nuevas autoridades de la ciudad autnoma. 7. La designacin y remocin de los magistrados judiciales, que Integran actualmente la justicia nacional con sede en Buenos Aires, se regirn por las mismas normas constitucionales aplicables a los jueces federales, hasta tanto se sancione el Estatuto Organizativo. Sin embargo, una vez sancionado ese Estatuto, cesarn en sus funciones o las ejercern en comisin, porque habrn sido suprimidos los cargos para los cuales fueron designados con la consiguiente prdida de la garanta de la inamovilidad. De todas maneras, ser conveniente que, al ser sanci nado el Estatuto Organizativo, se prevea una disposicin transitoria que permita la continuidad de los actuales jueces nacionales como magistrados judiciales de la ciudad autnoma. En tal caso, y en lo sucesivo, los integrantes del Poder Judicial de Buenos Aires estarn sujetos

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al sistema de designacin y remocin que establezca el Estatuto Organizativo. 8. El Estatuto Organizativo que sancionen lo vecinos de Buenos Aires por medio de sus representantes estar sujeto a dos lmites que no tienen las Constituciones provinciales: 8.1. El lmite proveniente de la ley del Congreso que garantice los intereses del Estado Nacional mientras Buenos Aires sea Capital de la Repblica. El propsito de esta ley ser el de posibilitar la convivencia armnica de dos autoridades polticas sobre un mismo mbito territorial: las autoridades de la Naci y las autoridades de la ciudad de Buenos Aires. Esa ley, y a los fines de posibilitar esa convivencia, limitar la autonoma poltica de Buenos Aires estando ubicada, jerrquicamente, en un rango superior al Estatuto Organizativo. 8.2. El lmite resultante de las disposiciones constitucionales que son aplicables respecto del poder autnomo de las provincias, a las cuales se aaden otras que solamente regiran para la ciudad de Buenos Aires. As, el art. 124 de la Constitucin, al referirse a la facultad de las provincias para crear regiones y celebrar convenios internacionales, establece expresamente que, en el caso de Buenos Aires, tendr el rgimen que se establezca a tal efecto. Ese rgimen no puede ser el resultante de su Estatuto Organizativo porque, si fuera as, la norma constitucional sera superflua. La Constitucin se est refiriendo a un rgimen especial que emanar de una ley del Congreso y al cual deber ajustarse el Estatuto Organizativo. 9. Consideramos que la autonoma poltica otorgada por el art. 129 a la ciudad de Buenos Aires es de carcter derivado y no originario. Buenos Aires, a diferencia de las provincias, no es una entidad dotada de autonoma originaria como es el caso de las provincias que participaron en la sancin de la Constitucin de 1853 o de una autonoma en embrin como es el caso de las provincias que se crearon con posterioridad a 1853, sino una entidad que tiene autonoma poltica derivada. Tal es lo que resulta de la Interpretacin, entre otras, de las clusulas contenidas en los arts. 5, 121, 123, 125 primer prrafo, 126 y 128 de la Constitucin, donde no se hace referencia alguna a la ciudad de Buenos Aires; al rgimen especial que establecer el Congreso a los fines del art. 124 de la Ley Fundamental; y a la subordinacin de su Estatuto Organizativo a la ley del Congreso que prev el segundo prrafo del art. 129 de la Ley Fundamental. Corresponde destacar que, adems de las citadas, hay otras clusulas constitucionales que hacen referencia expresa a la ciudad de Buenos Aires. As, el art. 44 al determinar la integracin del Congreso Nacional: el art. 75. inc. 2, al regular el rgimen de la coparticipacin impositiva y la transferencia de competencias, servicios o funciones; el art. 75. inc. 31. al referirse a la intervencin federal, a igual que el art. 99. Inc. 20.

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