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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES LICENCIATURA EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES DERECHO FINANCIERO Y BANCARIO

FICHAS DE DERECHO FINANCIERO Y BANCARIO: NOCIONES GENERALES DEL DERECHO BANCARIO, FINANCIERO Y BURSATIL
SECCIN 2. JORNADA MATUTINA. NOVENO CICLO.

NDICE DE DESARROLLO DE FICHAS


A) Conceptos Bsicos del Derecho Bancario: I. Nociones Generales del Dinero (Caractersticas, Tasas de Inters, Tipos de Cambio, Marco Legal regulatorio, Tipos de Inflacin, etc.) II. El Derecho Bancario (Definicin, Naturaleza Jurdica y Objeto) B) Nociones Generales del Sistema Bancario Guatemalteco y las Entidades Reguladoras que conforman el Sistema de Banca Central: III. El Sistema Bancario Guatemalteco y su Relacin con la Banca Central IV. Junta Monetaria V. El Banco de Guatemala VI. La Superintendencia de Bancos, la Intendencia de Verificacin Especial (IVE) y el Secreto Bancario VII. Acuerdos del Comit de Basilea I, II y III: Medidas de Carcter Internacional para la Supervisin Bancaria C) Otras Entidades vinculadas con el Sistema Bancario Guatemalteco: VIII. Fondo de Proteccin para el Ahorro (FOPA) IX. Otras Entidades propias del Sistema Financiero X. Grupos Financieros D) Nociones Generales de la Contratacin Bancaria y el desarrollo de Operaciones Bancarias y Financieras: XI. Contratacin Bancaria (Bancos, Clases de Bancos, Caractersticas, Principios reguladores, etc.) XII. Operaciones Bancarias (Generalidades, Marco Normativo, y Clasificacin) E) Contratos de Servicios de Gestin Bancaria: XIII. Contrato de Cuenta Corriente Bancaria F) Contratos que Anteceden a Operaciones Bancarias de Naturaleza Pasiva: XIV. Contrato de Depsito

G) Contratos que Anteceden a Operaciones Bancarias de Naturaleza Activa: XV. Contrato de Prstamo Bancario XVI. Contrato de Apertura de Crdito XVII. Contrato de Descuento XVIII. Contrato de Crdito Documentario XIX. Contrato de Factoring o Factoraje XX. Contrato de Confirming XXI. Contrato de Forfaiting XXII. Contrato de Leasing o Arrendamiento Financiero XXIII. Contrato de Renting XXIV. Contrato de Reporto XXV. Contrato de Tarjeta de Crdito XXVI. Contrato de Tarjeta de Dbito H) Contratos que Anteceden a Operaciones Neutras, Contingentes o de Confianza: XXVII. Contrato de Cajillas de Seguridad XXVIII. Contrato de Fideicomiso XXIX. Contrato de Aval a Primer Requerimiento I) Contratos de Cobertura o Aseguramiento de Intereses (Derivados Financieros): XXX. Contrato de Swap de Intereses (IRS) XXXI. Contrato de FLOOR XXXII. Contrato de CAP XXXIII. Contrato de COLLAR XXXIV. Contrato de Forward Rate Agreement (FRA) J) Nociones Generales de los Fondos Comunes de Inversin y de los Fondos de Pensiones: XXXV. Contrato de Fondos de Pensiones

XXXVI. Contrato de Fondos Comunes de Inversin K) Nociones Generales del Mercado de Valores, su Estructura dentro del Marco Jurdico Guatemalteco y la Contratacin Burstil : XXXVII. La Bolsa de Valores (Conceptos Bsicos, Estructura, Intermediarios, Valores Negociables y la Desmaterializacin de los Ttulos) XXXVIII. Las Bolsas de Valores en el Ordenamiento Jurdico Guatemalteco (Atribuciones y Funcionamiento) XXXIX. Elementos Generales para la Contratacin Burstil en Guatemala L) Contratos Burstiles dentro del Mercado de Valores Internacional; XL. Contrato de Comisin Burstil u Orden de Bolsa XLI. Contrato de Compraventa Burstil XLII. Operaciones con Crdito al Mercado XLIII. Ofertas Pblicas de Adquisicin de Acciones (OPAS) XLIV. Ofertas Pblicas de Venta de Valores (OPVS) XLV. Contrato de Direccin de Emisiones y Ofertas Pblicas de Ventas de Valores Negociables XLVI. Contrato de Colocacin de Emisiones y Ofertas Pblicas de Ventas de Valores Negociables XLVII. Contrato de Aseguramiento de Emisiones y Ofertas Pblicas de Ventas de Valores Negociables XLVIII. Contrato de Asesoramiento dentro del Mercado de Valores XLIX. Contrato de Cuenta Corriente Burstil L. Contrato de Depsito y Administracin de Valores LI. Contrato de Gestin de Carteras LII. La Inversin Burstil en Rgimen Colectivo LIII. Contrato de Liquidez Burstil M) La Contratacin Burstil dentro del Marco Legal Guatemalteco (de acuerdo a la Ley de Mercado de Valores y Mercancas): LIV. Contratos de Contado LV. Contratos a Plazo LVI. Contratos de Suscripcin de Valores LVII. Contratos a Futuro

LVIII. LIX. LX.

Contratos a Condicin Contratos de Opcin Contratos del Depsito Colectivo de Valores

Listado de Referencias Consultadas

A) CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO BANCARIO

ANOTACIONES En relacin al Dinero se estipula que es un bien mueble. Cualquier cosa que es generalmente aceptada en el intercambio de bienes y servicios1. El origen etimolgico de la palabra proviene del latn denarius. DEFINICIN Y CARACTERSTICAS Para que una cosa o un bien puedan ser considerados como dinero, deben cumplir con las siguientes caractersticas: Durabilidad: debe perdurar en el tiempo Transportabilidad: deben ser fcilmente transportable Fraccionabilidad: ser susceptibles de fraccionarse en unidades ms pequeas Mantener su valor en el tiempo: han de mantener su valor a lo largo del tiempo General aceptacin: elemento esencial sin esta caracterstica no puede servir como dinero o medio de cambio.

FUNCIONES DEL DINERO

Las Funciones del Dinero son las siguientes: Medio de cambio: facilita el comercio por ser generalmente aceptado por todas las partes que deben pagar bienes y servicios. Unidad de cuenta: es la unidad comn que permite medir el valor de todos los bienes y servicios. Depsito de valor o medio de atesoramiento: el dinero sirve como depsito de valor cuando retiene su poder de compra en el tiempo. Referencia o patrn para pagos diferidos: acuerdo de unidad de medida que posibilita a las personas contratar un pago futuro o recibirlo. Dinero mundial: es generalmente aceptado en todo el mundo, tales como: dlar estadounidense, libra esterlina, yen japons, franco suizo y el euro.

Snchez Usera, Enrique F; Nociones sobre Derecho Bancario: Compendio de Apuntes para la Clase Magistral de Derecho Financiero y Bancario.

TIPOS DE DINERO

1. De curso legal: monedas y billetes de cada pas 2. Fiduciario: dinero bancario, generado de prstamos y depsitos en el sistema bancario 3. Electrnico: tarjetas de crdito

NOCIONES GENERALES DEL TIPO DE CAMBIO

Concepto: el precio de la moneda de un pas expresado en trminos de la moneda de otro pas, obtenidos de los mercados cambiarios y de divisas. Mercado cambiario: mercado local en el que se intercambia la moneda de un pas por otras monedas o divisas. Mercado de divisas: es el mercado internacional en que se compran y venden divisas. Depreciacin de moneda: un incremento en el nmero de unidades de una moneda necesarios para adquirir una unidad de una divisa extrajera. Apreciacin de la moneda: un decremento en el nmero de unidades de una moneda en concreto necesarias para adquirir una unidad de una divisa extranjera. Obtencin del tipo de cambio a. Sistema de cambio flexible o flotante: responde a las fluctuaciones o leyes, demanda y oferta, del mercado. b. Sistema de flotacin administrada o de fluctuacin dirigida: combina caractersticas de los tipos de cambio sujetos a libre flotacin con ciertas intervenciones de los bancos centrales. c. Sistema de tipo de cambio fijo: En este tipo de cambio, el Banco Central se compromete a comprar y vender toda divisa que hay en un pas, a un precio que hace pblico. El problema surge porque los bancos centrales colocan un tipo de cambio por debajo del cambio de equilibrio (coincidencia de la demanda y oferta en cantidad y precio), con lo que la oferta es limitada en tanto que existe una gran demanda, lo que obliga a los bancos ventrales a cubrir la escasez con las reservas de divisas existentes. Cuando el Banco Central de un pas no tiene reservas para cubrir la demanda de divisas propiciadas por el tipo de cambio fijo, se produce el tipo de cambio inconvertible (existe un tipo de cambio o precio de la divisa, pero no existen divisas que se puedan adquirir a ese precio o tipo de cambio), surgiendo los mercados paralelos.

Es el incremento sostenido en el nivel de precios promedio, no debiendo confundirse con el incremento

de precios. Se mide, en trminos generales, sobre bases anuales. La tasa de inflacin anual equivale al incremento del porcentaje de nivel promedio de los precios del ao siguiente. El incremento de precios consiste en la subida de stos, pero no de forma sostenida y a nivel general. La deflacin es un decremento sostenido en el nivel promedio de los precios. La desinflacin es la reduccin en la tasa de inflacin (en el incremento sostenido en el nivel de precios promedio).

CMO SE CALCULA LA INFLACIN? NOCIONES GENERALES DE LA INFLACIN La inflacin se calcula por el ndice de Precios al Consumidor (IPC)2, el cual mide el costo de la canasta de mercado fija de bienes y servicios de consumo mayoritario. La inflacin produce efectos sobre la riqueza, ya que al subir los precios, mantenindose el nivel de ingresos, las personas adquieren menos bienes con el mismo dinero. Afecta fundamentalmente a los grupos sociales que tienen ingresos fijos, aun cuando a largo plazo afecta a toda la sociedad. Tratndose de productos elsticos, los productores absorben la mayor parte del alza generalizada de los precios; en tanto que si los bienes son inelsticos, la subida de los precios es absorbida por los consumidores.3 MEDIOS QUE PUEDE ADOPTAR UN ESTADO PARA COMBATIR LA INFLACIN: Frente a la inflacin, que a largo plazo no conviene a nadie, se implementan programas de estabilizacin: a) Disminucin del dficit del Gobierno (aumento de sus ingresos, disminucin de sus gastos o venta de sus activos); b) Fijacin del tipo de cambio. c) Fijacin de precios o pactos de solidaridad.

El ndice de precios al consumidor (IPC) mide la variacin promedio en los precios de un grupo de bienes y servicios que responden a los de mayor importancia dentro del gasto de consumo final de los hogares. El ndice de Precios al Consumidor (IPC) es la herramienta estadstica que se utiliza para medir la inflacin en la economa del pas, tomando como base los precios observados en el mes de referencia. Instituto Nacional de Estadstica. ndice de Precios al Consumidor. Guatemala. Disponible en: http://www.ine.gob.gt/np/. Fecha de consulta: 4 de febrero de 2012. 3 Por ejemplo, en una tienda, los pasteles son un producto de demanda elstica puesto que la proporcin de variacin de la cantidad demandada es superior a la que experimenta el precio. Por ello, al comerciante le interesa rebajar el precio de cada pastel para aumentar sus ingresos. El aceite es un producto de primera necesidad poco sensible a las variaciones del precio. Por tanto, es un bien de demanda inelstica puesto que la proporcin de variacin de la cantidad demandada es inferior a la experimentada por el precio. Lo que le interesa al comerciante para aumentar sus ingresos es, si est en condiciones de hacerlo, subir el precio del litro del aceite. McGraw-Hill. El funcionamiento del Mercado. Disponible en: http://www.mcgraw-hill.es/bcv/guide/capitulo/8448163354.pdf. Fecha de consulta: 4 de febrero de 2012.

Existen diversos tipos de inflacin que pueden ser clasificados atendiendo a: A. POR SU ORIGEN: 1. Inflacin de demanda: Es el incremento sostenido en el nivel de precios originado por aumentos en la demanda agregada; 2. Inflacin de oferta: Es el incremento sostenido en el nivel de precios originado por una reduccin en la oferta agregada, que trae su causa en un cremento de los precios de produccin. B. EN FUNCIN DE LA TASA PRESENTADA: 1. Moderada: Cuando la tasa de inflacin es inferior al 10%; 2. Galopante: Cuando la tasa de inflacin se sita entre el 10% y el 1,000%; 3. Hiperinflacin: Cuando la tasa es superior al 1,000% anual (tambin se considera que existe hiperinflacin cuando la tasa supera el 50% mensual); 4. Existe un cuarto tipo de inflacin, conocida como reprimida, que no se manifiesta como incremento sostenido de precios, al existir establecido un sistema de precios tope.

TIPOS DE INFLACIN

Es conocida tambin como liquidez, y consiste en la cantidad total de dinero que existe en una economa. Hay varias definiciones del concepto, segn el tipo de activos que se consideren como integrantes de la liquidez existente. Usualmente la liquidez es la facilidad con que un activo puede convertirse en dinero. Los activos comprenden: dinero efectivo, que es perfectamente lquido, y otros que resultan gradualmente menos lquidos como las divisas, valores, depsitos a corto y largo plazo, cuentas de resultado acreedor, bienes de consumo duradero, bienes de capital, metales preciosos, obras de arte, etc., midindose su grado de liquidez por su mayor o menor facilidad para convertirse en dinero. CMO SE CONFORMA LA OFERTA MONETARIA? a) La oferta monetaria, est constituida exclusivamente (segn la definicin restringida), por los billetes y

LA OFERTA MONETARIA

monedas en circulacin ms los depsitos a la vista o en cuenta corriente que se hallan en el sistema bancario. A esta oferta monetaria bsica o circulante, se le denomina M1. b) Si a M1 se le agregan los depsitos en cuentas de ahorro y los de plazo fijo, llamados en conjunto cuasidinero, se obtiene una cantidad mayor, que se denomina liquidez monetaria y se identifica como M2, y representa el indicador ms utilizado cuando se quiere mostrar el comportamiento de la oferta de dinero. c) Cuando a M2 se le agregan los depsitos a muy largo plazo, se obtiene la ms extendida definicin de oferta monetaria, que en este caso se designa como liquidez ampliada y se identifica como M3. Se puede entender mejor de la siguiente manera: M1 = Oferta monetaria bsica M2 (Liquidez monetaria) = M1 + Depsitos de ahorro y depsitos a plazo fijo M3 (Liquidez ampliada) = M2 + Depsito a largo plazo MECANISMOS PARA AUMENTAR O DISMINUIR LA OFERTA MONETARIA: Los Bancos Centrales aumentan la oferta monetaria (no necesariamente implica la emisin de dinero) o la disminuyen: 1. Comprando o vendiendo valores del Estado. 2. Disminuyendo o aumentando las tasas de descuento. 3. Modificando la proporcin de reserva requerida. La Junta Monetaria cada ao informa, a finales de diciembre, cul ser la poltica monetaria para el ao siguiente, considerando para el efecto, entre otros, la emisin monetaria, la tasa de inters, la oferta monetaria, las operaciones de mercado abierto, el encaje bancario, entre otros.

OFERTA Y DEMANDA DE DINERO

El dinero, como medio de pago, no es demandado por s mismo, sino como medio para obtener bienes y servicios. La naturaleza precisa de la demanda monetaria es un tpico central en la moderna macroeconoma y como tal ha sido debatido ampliamente en los ltimos tiempos, existiendo sobre el particular distintas teoras entre las que destacan la del keynesianismo y la del monetarismo.

A. La teora del keynesianismo sostiene que tres motivos dan origen a la demanda monetaria: 1. La necesidad de dinero para adquirir bienes y servicios. 2. La necesidad de proteccin para situaciones imprevistas, y 3. La especulacin: se demanda dinero cuando la rentabilidad de otros activos, como ttulos4, no resulta suficiente. B. La teora cuantitativa del dinero o teora del monetarismo: Se puede considerar como una crtica a la teora anterior. Originalmente sta teora sostiene que las perturbaciones en el sector monetario de la economa son las principales causas de inestabilidad general en ella, y solamente considera el primero de los motivos keynesianos que dan origen a la demanda de dinero, es decir, la necesidad de adquirir bienes y servicios. El moderno monetarismo, desarrollado bsicamente por Milton Friedman, parte de la Teora Cuantitativa del Dinero de Fisher y acepta que puede haber cambios en la velocidad de circulacin del dinero a corto plazo, pero afirma que, a largo plazo, tal velocidad es esencialmente constante.

Corresponde NICAMENTE AL BANCO DE GUATEMALA LA FACULTAD DE EMITIR BILLETES Y MONEDAS DENTRO DEL TERRITORIO DE LA REPBLICA de conformidad con la Ley Monetaria y la Ley Orgnica del banco de Guatemala. La Junta Monetaria aprueba las cantidades y condiciones de la impresin de billetes y la acuacin de monedas metlicas de la unidad monetaria nacional. EL DINERO HOY EN GUATEMALA La unidad monetaria de Guatemala se denomina Quetzal, y se representa simblicamente por la letra Q. El Quetzal se divide en cien partes iguales denominadas centavos. Salvo que las partes convencionalmente y en forma expresa dispongan lo contrario, el Quetzal se emplear como moneda de cuenta y medio de pago en todo acto o negocio jurdico de contenido dinerario, y tendr poder liberatorio de deudas. En todo caso, los rganos jurisdiccionales y administrativos debern respetar y hacer cumplir fielmente lo convenido por las partes.

Cuando se calcula la rentabilidad de ttulos se debe considerar la tasa real y no la tasa nominal porque si la tasa nominal es menor que la real, existir una prdida, lo que implicara la preferencia por la retencin y la demanda de dinero, y no de ttulos, todo esto sin tomar en consideracin las expectativas de cada individuo.

Si nicamente al Banco de Guatemala corresponde la facultad de emitir billetes y monedas dentro del territorio de la Repblica, la accin de cualquier persona tendente a hacer circular billetes, monedas u otros objetos, con el fin de que sirvan como moneda nacional, ser sancionada en los trminos previstos por el Cdigo Penal. El ttulo VIII, trata de los delitos contra la fe pblica y el patrimonio nacional: Delito de fabricacin de moneda falsa, art. 313 CP. Delito de alteracin de moneda, art. 314 CP. Delito de introduccin de moneda falsa o alterada, art. 315 CP. Delito de expedicin de moneda falsa o alterada, art. 316 CP. Delito de cercenamiento de moneda, art. 317 CP. Delito de expedicin de moneda falsa recibida de buena fe, art. 318 CP. Delito de emisin y circulacin de moneda, art. 319 CP. Emisiones indebidas, art. 334 CP. Y en el artculo 320 se establece lo que es considerado moneda para el Cdigo Penal.

BILLETES Y MONEDAS

Segn la Ley Monetaria establece que las monedas y billetes sern emitidos conforme al Decreto Nmero 139-96 del Congreso de la Repblica, Ley de Especies Monetarias. La cual establece que conservarn su valor, curso legal y poder liberatorio ilimitado en tanto que no sean llamados al canje o sustituido por otras monedas o billetes que emita el Banco de Guatemala. Asimismo, tambin se encuentra regulada, en la Ley Monetaria, la aprobacin y acuacin, segn las cantidades y condiciones aprobadas por la Junta Monetaria; el canje de billetes y monedas; la amortizacin de billetes y monedas nuevos; la convertibilidad y movilidad de capitales; las reservas monetarias internacionales. Est prohibida la circulacin, distribucin o uso publicitario o en cualquier forma, la utilizacin de imitaciones de billetes y la circulacin de hojas, o utilizacin de cualquier otra especie de anuncio o publicacin que representen billetes. Toda la impresin, acuacin y reposicin de especies monetarias se aplicarn a los gastos operativos del Banco de Guatemala.

Los billetes, monedas, metales preciosos como oro, plata y otros artculos de libre comercializacin y por consiguiente la libre tenencia, importacin y exportacin. Las especies monetarias de curso legal estarn exentas de toda clase de impuestos, tasas, arbitrios y contribuciones. Asimismo, las operaciones de canje monetario que se efecten de acuerdo con la ley, ya sea que se trate de canje de unas especies monetaria nacionales por otras, del pago de cheques contra cuentas bancarias de depsito y de divisas extranjeras por moneda nacional, o adquisicin y enajenacin de documentos que impliquen la transferencias internacionales, tambin estarn exentas de impuestos, tasas, arbitrios y contribuciones. En lo referente a las aleaciones, tolerancia y la cantidad de metales y pesos, sern fijados por el Congreso de la Repblica, con opinin de la Junta Monetaria. Las monedas que no tengan el peso exacto podrn ponerse en circulacin cuando la diferencia en ms o menos, no exceda una pieza de los lmites de un dos por ciento (2%).

La tasa de inters se puede definir como el precio del dinero. Dicha tasa representa la retribucin que se paga (tasa activa) o recibe (tasa pasiva) por utilizar o prestar una cierta cantidad de dinero por un perodo de tiempo determinado. Esta tasa se calcula como un porcentaje de la cantidad prestada5. Compensacin que el prestatario paga al prestamista, desde el punto de vista del prestatario, es el costo de obtener fondos prestados6. TASAS DE INTERS Dentro del orden jurdico guatemalteco NO EXISTE una tasa de inters tope ni mnima, fijada por el Estado, sino que existe plena libertad para pactar con los usuarios la tasa de inters, comisiones y dems cargos, argumentos contenidos en el ARTCULO 42 DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS. Una tasa de inters pasiva baja propicia un incremento en el consumo y la reduccin en el ahorro, con lo que se reducen los fondos de los que pueden disponer los bancos. Por el contrario, una tasa de inters pasiva alta supone la reduccin del consumo y el incremento del ahorro, con lo que los fondos de que pueden disponer los bancos crecen.

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Andersen, Arthur. Diccionario Espasa de Economa y Negocios Espasa. Madrid: 1998. Pg. 234. J. Gittman, Lawrence. Principios de Administracin Financiera. Pearson Educacin. Mxico: 2003. Pg. 229.

Por otra parte, una tasa de inters activa baja incentiva la propensin por anticipar el consumo y demandar recurso prestables, motivando la inversin, situacin que es radicalmente opuesta en el caso contrario. La Tasa de inters est en relacin directa con la cantidad de dinero que se encuentra en circulacin en un pas. El Banco Central, ejecutando la poltica monetaria del Gobierno, puede afectar el tipo de inters, lo que realiza controlando la cantidad de dinero que circula en el pas. El Banco Central hace operaciones de mercado abierto, por ejemplo, comprando y vendiendo bonos. El encaje bancario tambin es una medida en la cual el Banco Central puede controlar la fluctuacin de dinero.

TIPOS DE TASAS DE INTERS

I. DE ACUERDO A LA OPERACIN QUE LAS GENERA: Los intermediarios financieros, los bancos, reciben los depsitos de los ahorradores u oferentes de recursos prestables que trasladan su consumo al futuro, pagando por ello una TASA DE INTERS PASIVA (en razn de que se consigna como un detrimento econmico para los bancos e intermediarios financieros); Al mismo tiempo prestan dinero a los demandantes de recurso prestables, a los prestatarios que anticipan su consumo, cobrando por ello una TASA DE INTERS ACTIVA (en razn que se consigna como una ganancia para el banco). La DIFERENCIA entre la tasa de inters activa que los bancos cobran a los demandantes de recursos prestables y la tasa de inters pasiva que los bancos abonan a los oferentes de tales recursos, se llama SPREAD. II. DE ACUERDO AL MONTO QUE LA COMPONE: TASA DE INTERS NOMINAL: Aquella que los bancos satisfacen a los oferentes de recursos prestables, es decir, aquella tasa de inters que el banco ofrece sobre todo en relacin a la tasa de inters Pasiva; TASA DE INTERS NETA O EFECTIVA: Aquella tasa de inters que se obtiene al restar a la tasa nominal el importe de los impuestos que gravan el ingreso (Impuestos de productos financieros); TASA DE INTERS REAL: La tasa de inters real expresada en bienes, es la tasa de inters nominal a la que se le resta la tasa de inflacin hasta el momento vigente.

FUNDAMENTO LEGAL DEL DINERO

1. Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. 2. Leyes Ordinarias: i. Ley de Bancos y Grupos Financieros (Decreto Nmero 19-2002). ii. Ley Orgnica del Banco de Guatemala (Decreto Nmero 16-2002). iii. Ley Monetaria (Decreto Nmero 17-2002). iv. Ley de Supervisin Financiera (Decreto Numero 18-2002). v. Ley de Lavado de Dinero u otros activos (Decreto Nmero 67-2001). vi. Ley de Libre Negociacin de Divisas (Decreto Nmero 94-2000). 3. Resoluciones emitidas por la Junta Monetaria.

ANOTACIONES Para Martnez Glvez el Derecho Bancario es el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de las instituciones bancarias y usuarios, y de stas con el banco central y la supervisin, para el fortalecimiento y estabilidad de las mismas, en beneficio de dichas instituciones y de la economa nacional7. Partiendo del concepto anteriormente planteado, as como de otros conceptos doctrinales, se puede establecer que el derecho bancario es el conjunto de normas jurdicas reguladoras de las relaciones entre particulares y entre las autoridades reguladoras de las relaciones, entre particulares y entre las autoridades, nacidas del ejercicio de la actividad crediticia y bancaria, o asimiladas a stas y aqullas, en cuanto a su disciplina jurdica y evolucin judicial y administrativa. Es de naturaleza MIXTA. Esto debido a que entre las entidades bancarias y financieras y sus clientes, existe una relacin privada propia del Derecho Privado; pero a la vez el Estado regula el funcionamiento y delimita los requisitos para el desarrollo de esta actividad8. Se relaciona con tres aspectos fundamentales9: Sistema Bancario en General: La totalidad de entidades que intervienen en relacin con las operaciones bancarias (las que operan, las fiscalizadoras y las reguladoras) Operaciones que realizan las entidades bancarias: Son el antecedente de la contratacin: operaciones de captacin de recursos que se materializan en diferentes tipos de contratos como el depsito o la cuenta corriente; y las operaciones de colocacin de recursos. Bienes y Objetos de las Operaciones: Es decir el dinero y ttulos (valores, de comercio, cuenta corriente bancaria, etc.) Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala: Art. 119 inciso k), 132 y 133. Cdigo de Comercio: Art. 714, 715 y 716.

DEFINICIN

NATURALEZA JURDICA

OBJETO DEL DERECHO BANCARIO

FUNDAMENTO LEGAL

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Martnez Glvez, Arturo. Derecho Bancario y Financiero. Centro Editorial VILE. Guatemala. Pg. 319. Snchez Usera, Enrique F; Nociones sobre Derecho Bancario: Compendio de Apuntes para la Clase Magistral de Derecho Financiero y Bancario. 9 Ibid.

B) NOCIONES GENERALES DEL SISTEMA BANCARIO GUATEMALTECO Y LAS ENTIDADES REGULADORAS QUE CONFORMAN EL SISTEMA DE BANCA CENTRAL

ANOTACIONES El sistema bancario se interpreta, como el conjunto de autoridades, entidades e instituciones que sealan las normas, realizan y controlan la intermediacin en el crdito. 10 Entonces es denominado sistema bancario o financiero, en el sentido que est integrado por varias autoridades, diferentes clases de entidades y segn sea su naturaleza privada o pblica y otro tipo de instituciones que conforman todo el sistema. Lo anterior se puede resumir como una totalidad de autoridades, entidades e instituciones que intervienen en relacin con las operaciones bancarias e influyen en la economa de un Estado.

DEFINICIN

ENTIDADES REGULADORAS Y SU RELACIN CON EL SISTEMA BANCARIO

Dentro de las autoridades que controlan y regulan el sistema de la banca nacional, se encuentran las siguientes: 1. la Junta Monetaria, la cual es la encargada de la poltica monetaria, cambiaria y crediticia; 2. La Superintendencia de Bancos la cual es el rgano que ejerce la vigilancia e inspeccin de bancos; y, 3. El Banco de Guatemala el cual tiene como objetivo fundamental, contribuir a la creacin y el mantenimiento de las condiciones ms favorables para el desarrollo ordenado de la economa nacional. Dentro del marco jurdico guatemalteco, las entidades reguladoras anteriormente citadas en su conjunto conforman la denominada BANCA CENTRAL, la cual tiene como funcin primordial a su vez la direccin, el control y la vigilancia del sistema bancario y financiero en su totalidad, en razn de la gran importancia que el desarrollo de dicho sistema representa para el panorama macroeconmico estatal, expresamente en relacin a la circulacin del dinero y a la deuda pblica.

FUNCIONAMIENTO DE LAS ENTIDADES REGULADORAS

Las Entidades Reguladoras, como partes integrales de la Banca Central, se encuadran dentro del Derecho Pblico Bancario, lo cual implica que la regulacin Estatal es estricta de las operaciones bancarias, sustentadas en los principios de la llamada soberana monetaria, o de la banca como un servicio pblico, o en una y otra se traduce en la prestacin directa del servicio por parte del Estado o bien por intermedio de los particulares, pero

10

Rodrguez Azuero, Sergio. Contratos Bancarios, Su Significacin en Amrica Latina. Colombia, Editorial Presencia, 1979. Pg. 100

por va de concesin estatal11 (ARTCULO 132 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPUBLICA).

b. Ley Primaria o Fundamental: i. Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. c. Leyes Ordinarias: i. Ley de Bancos y Grupos Financieros (Decreto Nmero 19-2002). ii. Ley Orgnica del Banco de Guatemala (Decreto Nmero 16-2002). iii. Ley Monetaria (Decreto Nmero 17-2002). iv. Ley de Supervisin Financiera (Decreto Numero 18-2002). v. Ley de Lavado de Dinero u otros activos (Decreto Nmero 67-2001). vi. Ley de Libre Negociacin de Divisas (Decreto Nmero 94-2000). d. Resoluciones dictadas por entidades autorizadas por la legislacin Estas entidades especializadas dictan disposiciones y regulaciones que influyen en la actividad bancaria, son: i. Resoluciones de la Junta Monetaria. ( Art. 4 (f) Y 26 (m) Ley de Bancos y Grupos Financieros) ii. Resoluciones del Banco de Guatemala. . ( Art. 4 (f) LBG) e. Contratos Mercantiles: i. Contratos entre los Bancos del Sistema y los usuarios. ( Art. 715 y 716 del Cdigo de Comercio)

FUENTES DEL SISTEMA BANCARIO

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Rodrguez Azuero, Sergio. Op. cit. Pg. 100.

La Banca Central como ente controlador, director y fiscalizador propio del sistema bancario, tiene como funciones principales las siguientes: a. DICTAR NORMAS EN MATERIA MONETARIA, CREDITICIA, CAMBIARIA Y DE COMERCIO EXTERIOR . (Art. 132 Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala); b. EMISIN DE MONEDA. (Artculos. 132 y 171 (h) Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala; artculo 4 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros; y artculos 2, 3, 4, 6, 7, 9,10 y 21 de la Ley Monetaria); FUNCIONES DE LA BANCA CENTRAL DEL ESTADO DE GUATEMALA c. SER EL BANCO DE LOS BANCOS (Art. 48 Ley de Bancos y Grupos Financieros); d. SER BANQUERO DEL GOBIERNO, DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SER DEPOSITARIO DE LOS INGRESOS DEL ESTADO (Artculo 133 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala) e. SER DEPOSITARIO DE LAS RESERVAS DEL ESTADO (Artculo 43 y 44 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros); f. FISCALIZAR Y EJERCER VIGILANCIA SOBRE BANCOS, INSTITUCIONES DE CRDITO, ASEGURADORAS, EMPRESAS FINANCIERAS Y DEMAS ENTIDADES QUE CONFORMEN EL SISTEMA BANCARIO Y FINANCIERO (Artculo 133 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala).

ANOTACIONES La Junta Monetaria no se encuentra definida de forma expresa dentro de la legislacin nacional. Sin embargo, tomando en cuenta las funciones y atribuciones que la ley le asigna podemos obtener una definicin de esta institucin, en relacin a los ARTCULOS 132 Y 133 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE GUATEMALA y EL ARTCULO 13 DE LA LEY ORGNICA DEL BANCO DE GUATEMALA, siendo de esta manera que la Junta Monetaria es una entidad autnoma con patrimonio propio, que integra y ejerce la direccin suprema del Banco de Guatemala, y tiene a su cargo la determinacin de la poltica monetaria, cambiaria y crediticia del pas, as como velar por la liquidez y solvencia del sistema bancario nacional, asegurando la estabilidad y el fortalecimiento del ahorro nacional.

DEFINICIN

Es una entidad descentralizada, autnoma, con personalidad jurdica, patrimonio propio, con plena capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, de duracin indefinida y con domicilio en el Departamento de Guatemala, segn ARTCULO 2 DE LA LEY ORGNICA DEL BANCO DE GUATEMALA. NATURALEZA JURDICA Esta naturaleza jurdica, de igual forma se encuentra regulada en los ARTCULOS 132 Y 133 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE GUATEMALA, y el ARTCULO 13 DE LA LEY ORGNICA DEL BANCO DE GUATEMALA.

FUNCIONES DE LA JUNTA MONETARIA

Las dos funciones principales de la Junta Monetaria son: a) La de EJERCER LA DIRECCIN SUPREMA DEL BANCO DE GUATEMALA (as como la del sistema bancario y financiero por igual); y, b) Por su parte, tiene a su cargo EL DETERMINAR LA POLTICA MONETARIA, CAMBIARIA Y CREDITICIA DEL PAS, velando para el efecto por la liquidez y solvencia del sistema bancario nacional, asegurando a su vez la estabilidad y el fortalecimiento del ahorro nacional. De igual manera, partiendo de las dos funciones anteriormente descritas la ley contempla diversas funciones propias para la Junta Monetaria las cuales pueden ser encontradas tanto en el ARTCULO 132 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPUBLICA DE GUATEMALA, como en el ARTCULO 26 DE LA LEY ORGNICA

DEL BANCO DE GUATEMALA.

RESPONSABILIDAD DE LA JUNTA MONETARIA

Todo lo relativo a la responsabilidad en que incurre la Junta Monetaria al contravenir el ordenamiento jurdico, est contenida en el ARTCULO 27 DE LA LEY ORGNICA DEL BANCO DE GUATEMALA.

Se encuentra integrada de la siguiente forma: a) El Presidente, quien tambin lo ser del Banco de Guatemala, nombrado por el Presidente de la Repblica y por un perodo establecido en la ley; b) Los ministros de Finanzas Pblicas, Economa, y Agricultura, Ganadera y Alimentacin. c) Un miembro electo por el Congreso de la Repblica. d) Un miembro electo por las asociaciones empresariales de comercio, industria y agricultura; e) Un miembro electo por los presidentes de los consejos de administracin o juntas directivas de los bancos privados nacionales; y, f) Un miembro electo por el Consejo Superior de la Universidad de San Carlos de Guatemala. Todo lo relativo a la integracin se encuentra a su vez en el ARTCULO 132 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE GUATEMALA y el ARTCULO 13 DE LA LEY ORGNICA DEL BANCO DE GUATEMALA.

INTEGRACIN DE LA JUNTA MONETARIA

CALIDADES DE LOS MIEMBROS QUE INTEGRAN LA JUNTA MONETARIA PRESIDENTE DE LA JUNTA MONETARIA Y DEL BANCO DE GUATEMALA Y SUS FUNCIONES

Para ser miembro de la Junta Monetaria se deben reunir las calidades contenidas en el ARTCULO 144 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE GUATEMALA y el ARTCULO 14 DE LA ORGNICA DEL BANCO DE GUATEMALA.

El Presidente del Banco de Guatemala es el ms alto funcionario de la banca central y sirve como intermediario entre la mxima autoridad (Junta Monetaria) y el Banco de Guatemala como institucin, tal como lo establece el ARTCULO 132 A) DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE GUATEMALA. Por su parte sus funciones se encuentran reguladas en el ARTCULO 30 DE LA LEY ORGNICA DEL BANCO DE GUATEMALA.

RELACIONES OPERATIVAS DEL BANCO DE GUATEMALA Y LA JUNTA MONETARIA.

Como bien lo establece el autor Mario A. Garca Lara, En trminos formales, la autonoma del Banco de Guatemala est consagrada en la propia Constitucin Poltica de la Repblica. En trminos prcticos, la autonoma operativa del Banco de Guatemala est acotada en gran medida por su relacin con la Junta Monetaria, cuya composicin tambin est contemplada en la Carta Magna. 12 Al respecto, debemos tomar en cuenta que segn la actual normativa se ha realizado una efectiva distribucin de funciones entre la Junta Monetaria, el Banco de Guatemala y la Superintendencia de Bancos. Esta efectiva divisin genera aumento en la eficiencia, por lo que es importante recalcar que ES LA JUNTA MONETARIA QUIEN DETERMINA LA POLTICA MONETARIA, ESTABLECE LAS METAS DE POLTICA MONETARIA Y EVALE SISTEMTICAMENTE SU CUMPLIMIENTO. Por otra parte, el Banco de Guatemala es quien ejecuta esa poltica a travs de un Comit de Ejecucin que haga suyo el mandato de la Junta Monetaria y lo aplique en medidas concretas de poltica monetaria.

12

Garca Lara, Mario A; Antecedentes, Elaboracin y Espritu de la Nueva Ley Orgnica del Banco de Guatemala; Guatemala; Banco de Guatemala; 2002. Pg. 41.

ANOTACIONES DEFINICIN ARTCULO 132 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE GUATEMALA; y ARTCULOS 2 Y 3 DE LA LEY ORGNICA DEL BANCO DE GUATEMALA (Decreto Nmero 16-2002 del Congreso de la Repblica).

ESTRUCTURA

El Banco de Guatemala se estructura administrativamente de forma general, de la siguiente manera13: A. Junta Monetaria (la cual si bien es un ente independiente, tambin comparte presidente con el Banco de Guatemala y es el que estipula las polticas que el Banco debe seguir); B. Presidencia (la cual a su vez coordina estrechamente con un Comit de Ejecucin que vela por el desarrollo eficaz de las polticas Monetaria, Cambiaria y Crediticia determinadas por la Junta Monetaria; y la coordinacin con el departamento de Auditora Interna) C. Gerencia General del Banco de Guatemala (Artculos 32 a 38 de la Ley Orgnica del Banco de Guatemala); D. Gerencia Econmica: La cual para su funcionamiento se compone de las siguientes dependencias: a. Consejo Tcnico; b. Departamento de Anlisis Macroeconmico y Pronsticos; c. Departamento de Estadsticas Macroeconmicas; d. Departamento de Anlisis de Estabilidad Financiera; e. Departamento de Investigaciones Econmicas. E. Gerencia Financiera: La cual para su funcionamiento se compone de las siguientes dependencias: a. Departamento de Ejecucin de Poltica Monetaria, Cambiaria y Crediticia; b. Departamento Internacional; c. Departamento de Anlisis de Riesgo de Reservas Monetarias Internacionales; d. Departamento de Contabilidad y Sistema de Pagos: e. Departamento de Emisin Monetaria. F. Gerencia Administrativa: La cual para su funcionamiento se desarrolla en las siguientes dependencias: a. Planificacin y Desarrollo Organizacional; b. Departamento de Comunicacin y Relaciones Institucionales;

13

Banco de Guatemala. Descripcin Administrativa del Banco de Guatemala. Disponibilidad y acceso: http://www.banguat.gob.gt/info/descrip_estruc_admva.pdf; Fecha de Consulta: 07.07.2012.

c. Departamento de Recursos Humanos; d. Departamento de Servicios Administrativos y Seguridad; e. Departamento de Tecnologas de Informacin. G. Gerencia Jurdica: La cual para su desarrollo se compone de las siguientes dependencias: a. Secretara de la Junta Monetaria (su funcin principal es preparar, convocar y atender las sesiones de Junta Monetaria); b. Asesora Jurdica; El Fundamento para la Estructura Administrativa anteriormente presentada puede encontrarse en los ARTCULOS 28 AL 42 DE LA LEY ORGNICA DEL BANCO DE GUATEMALA y lo estipulado en la RESOLUCIN DE LA JUNTA MONETARIA, JM-153-2011 DEL 7 DE DICIEMBRE DE 2011.

OBJETIVO FUNDAMENTAL

El objetivo Fundamental del Banco de Guatemala se encuentra en el ARTCULO 3 DE LA LEY ORGNICA DEL BANCO DE GUATEMALA, siendo este el contribuir a la creacin y mantenimiento de las condiciones ms favorables al desarrollo ordenado de la economa nacional, para lo cual, propiciar las condiciones monetarias, cambiarias y crediticias que promuevan la estabilidad en el nivel general de precios.

Las funciones del Banco de Guatemala se encuentran contempladas en el ARTCULO 4 DE LA LEY ORGNICA DEL BANCO DE GUATEMALA, destacndose dentro de estas las siguientes: 1. Ser el nico emisor de la Moneda Nacional: El Orden Jurdico Guatemalteco le delega de manera exclusiva al Estado la potestad de emitir y regular su moneda, potestad que la ejerce el Banco de Guatemala, con opinin de la Junta Monetaria. (de acuerdo a lo estipulado en el Artculos 171 literal h y 132 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala , y los artculos 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 y 21 de la Ley Monetaria). Atendiendo a esta funcin exclusiva que se le otorga al Banco de Guatemala, es que por su parte el marco jurdico guatemalteco a su vez tipifica como delitos la emisin de la moneda por otras personas ya sean jurdicas o fsicas, estando dichos delitos contenidos en los artculos 313 al 319 del Cdigo Penal.

FUNCIONES

2. Procurar que se mantenga un nivel adecuado de liquidez del sistema bancario, mediante la utilizacin de los instrumentos previstos en su Ley Orgnica: Dichos instrumentos emanan del establecimiento de una Poltica Monetaria definida, y entre ellos se pueden destacar, el encaje bancario, el depsito legal, las operaciones de estabilizacin monetaria, la compra y venta de moneda extranjera. (Artculos 43, 44, 45, 46, 47 y 61 de la Ley Orgnica del Banco de Guatemala). 3. Procurar el buen funcionamiento del sistema de pagos; 4. Recibir en depsito los encajes bancarios y los depsitos legales (Artculos 43 al 45 de de la Ley Orgnica del Banco de Guatemala); y 5. Administrar las reservas monetarias internacionales, de acuerdo con los lineamientos que dicte la Junta Monetaria;

INSTRUMENTOS PARA MANTENER UN ADECUADO NIVEL DE LIQUIDEZ EN EL SISTEMA BANCARIO

Atendiendo a una de sus funciones ms primordiales, el Banco de Guatemala cuenta con diversos instrumentos para mantener un adecuado nivel de liquidez en el sistema bancario nacional, siendo estos: a) Encaje Bancario: Se entiende como las RESERVAS MNIMAS QUE DEBE MANTENER LOS BANCOS DEL SISTEMA EN EFECTIVO, y se constituye como un porcentaje de la totalidad de los depsitos bancarios contenidos as como de otras operaciones pasivas, contingentes o de servicio realizadas por las entidades bancarias. El Encaje Bancario es fijado de acuerdo a las resoluciones propias de la Junta Monetaria y depositado en el Banco de Guatemala (Artculos 43 y 45 de la Ley Orgnica del Banco de Guatemala); b) Depsito Legal: Se entiende al igual que el encaje bancario como las RESERVAS MNIMAS que deben mantener concretamente toda ENTIDAD FINANCIERA SUJETA A LA VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS QUE NO SEA UN BANCO, y se constituye por un porcentaje de la totalidad de las operaciones pasivas, contingentes y de servicio realizadas por dichas entidades financieras.(Artculos 44 y 45 de la Ley Orgnica del Banco de Guatemala); c) Operaciones de Estabilizacin Bancaria: El Banco de Guatemala podr colocar o adquirir bonos de

estabilizacin monetaria u otros ttulos valores, en el mercado a fin de lograr estabilizacin monetaria nacional, previa aprobacin del Congreso de la Repblica. Pudiendo a su vez realizar operaciones de mercado abierto pero nicamente en el MERCADO SECUNDARIO DE VALORES (Artculo 46 de la Ley Orgnica del Banco de Guatemala); d) Compra y venta de Moneda Extranjera: El Banco de Guatemala con el objeto de garantizar la liquidez y circulacin de la moneda puede adquirir o vender moneda extranjera (Artculo 47 de la Ley Orgnica del Banco de Guatemala).

EL BANCO DE GUATEMALA COMO PRESTAMISTA DE LTIMA INSTANCIA

De conformidad con lo que estipula el ARTCULO 48 DE LA LEY ORGNICA DEL BANCO DE GUATEMALA, el Banco de Guatemala podr otorgar crdito a los bancos del sistema, nicamente para solventar deficiencias temporales de liquidez, considerando para el efecto que previamente el Banco en cuestin necesitado deber entregar al Superintendente de Bancos informe que indique su situacin patrimonial que justifique el crdito y atendiendo a poltica monetaria, cambiaria y crediticia del pas estipulada por la Junta Monetaria en funciones al momento del crdito.

EL BANCO DE GUATEMALA Y SU AUTONOMA

La autonoma puede definirse como: La posibilidad de actuar con relativa independencia de la voluntad de otros rganos del Estado, permite decidir con independencia frente a las exigencias de la comunidad, de los dems organismos del Estado y en particular del Gobierno14. Atendiendo a lo anteriormente expuesto, as como lo consignado en el ARTCULO 2 DE LA LEY ORGNICA DEL BANCO DE GUATEMALA, es vital destacar que uno de los elementos fundamentales para el actuar del Banco de Guatemala es el ser una entidad AUTNOMA. La referida autonoma debe entenderse en dos perspectivas concretas, siendo estas: a) AUTONOMA OPERATIVA: Cuando se habla de autonoma operativa, nos referimos a la libertad o potestad de un ente para realizar sus funciones y actividades de acuerdo a su propia forma de funcionamiento o procedimientos con el fin de lograr metas en el marco de un ente o finalidad mayor. El Banco de Guatemala es una entidad financiera con funciones propias y distintas a las dems

14

Chacn, Nstor Ricardo. Derecho Monetario. Editorial ABC. Colombia: 2005. Pg. 210.

instituciones reglamentadas en la legislacin, hecho posible de apreciar desde el reiterado artculo 132 de la Constitucin Poltica de la Repblica. De esta manera, el Banco de Guatemala es un ejecutor de las polticas monetarias, emanadas de la Junta Monetaria por medio de la emisin de la moneda, la procuracin de un nivel adecuado de liquidez, un buen funcionamiento del sistema de pagos, recibir en depsitos los encajes bancarios y los depsitos legales, la administracin de las reservas monetarias internacionales y todas las dems actividades que conduzcan a la realizacin de la polticas; que a su vez desarrolla su actuar en razn de una normativa propia emanada de las leyes especficas en la materia bancaria y de las disposiciones propias de la Junta Monetaria. b) AUTONOMA ECONMICA Y FINANCIERA: Se refiere, a la libertad del instituto emisor para poder efectuar todas sus operaciones monetarias, sin que sus decisiones se vean obstaculizadas por asuntos concernientes a otras reas de la poltica econmica gubernamental.15 Elemento que para el caso particular del Banco de Guatemala se ve expresamente desarrollado en el ARTCULO 133 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE GUATEMALA y el ARTCULO 71 DE LA LEY ORGNICA DEL BANCO DE GUATEMALA. Por su parte la Autonoma Econmica y Financiera se ve desarrollada de manera concreta en cuatro aspectos: 1. Prohibicin del Banco de Guatemala de otorgar financiamiento directo o indirecto, garanta o aval al ESTADO o a sus entidades descentralizadas o autnomas, salvo aquellos casos expresos contenidos en la misma ley (Artculo 133 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, y el Artculo 71 literal c) de la Ley Orgnica del Banco de Guatemala); 2. Independencia Presupuestaria: Potestad de disponer de su propio patrimonio y de crear su presupuesto, la cual de acuerdo con Garca Lara es una parte fundamental de la Autonoma econmica y financiera del Banco de Guatemala 16 (Artculo 26 literal g. de la Ley Orgnica del Banco de Guatemala); 3. Determinacin de un Sistema para garantizar la asignacin de las Utilidades o Prdidas del Banco de Guatemala (Artculo 8 de la Ley Orgnica del Banco de Guatemala); 4. Mantenimiento del Capital por parte del Gobierno: A esto de acuerdo con Garca Lara se le denomina costo de poltica y asegura la independencia del banco para utilizar, los instrumentos de poltica monetaria que considere adecuados para la consecucin de su objetivo
15 16

Snchez Usera, Enrique F. Nociones sobre Derecho Bancario. Pgina 18. Garca Lara, Mario A. Antecedentes, elaboracin y espritu de la Nueva Ley Orgnica del Banco de Guatemala. Banco de Guatem ala, Guatemala mayo de 2002. Pgina 44.

fundamental.17

TRANSPARENCIA Y RENDICIN DE CUENTAS

TRANSPARENCIA EN LA INFORMACIN: Por transparencia en el manejo de la informacin se entiende como difundir la informacin al pblico en forma comprensible, accesible y oportuna, los objetivos de la poltica monetaria, el marco jurdico, institucional y econmico.18 Las acciones pblicas son ms confiables y eso contribuye con que la poblacin tenga credibilidad en la Banca Central y en consecuencia se confe en la moneda como medio de intercambio y se conserve la estabilidad. La transparencia en la ejecucin de la poltica monetaria permite afianzar el compromiso de las autoridades con el objetivo de estabilidad; eficiente la gestin monetaria porque el pblico conoce las metas e instrumentos de la poltica y facilita la coherencia de las polticas del gobierno y sus procedimientos operativos.19 RENDICIN DE CUENTAS POR PARTE DEL BANCO DE GUATEMALA: El ARTCULO 60 DE LA LEY ORGNICA DEL BANCO DE GUATEMALA, establece que el Presidente del banco debe comparecer para rendir informe al Congreso de la Repblica en enero y julio de cada ao. En enero para dar cuenta de los actos en el ejercicio precedente y en julio para dar cuenta de la ejecucin de la poltica monetaria, cambiaria y crediticia en el ejercicio corriente. Si el informe rendido parece insatisfactorio puede el Congreso pedir la remocin del funcionario con el voto calificado de las dos terceras partes.

FUNDAMENTO LEGAL

1. La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala; 2. La Ley Orgnica del Banco de Guatemala (Decreto 16-2002 del Congreso de la Repblica); 3. La Ley Monetaria (Decreto 17-2002 del Congreso de la Repblica).

17 18

Banco de Guatemala. Memoria de labores del Banco de Guatemala 2002 Disponibilidad y ac ceso: http://www.banguat.gob.gt/memoria/2002/cap5.pdf, Fecha de consulta 31.01.2012. Garca Lara, Mario. Op. Cit. 19 Loc. Cit.

ANOTACIONES Se encuentra definido en los ARTCULOS 119 LITERAL k) Y 133 TERCER PRRAFO DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE GUATEMALA y el ARTCULO 1 DE LA LEY DE SUPERVISIN FINANCIERA.

DEFINICIN

NATURALEZA JURDICA

La Superintendencia de Bancos (SIB) es un rgano de la Banca Central, que acta bajo el control de la Junta Monetaria y que tiene por funcin el vigilar y fiscalizar el desarrollo legal del sistema bancario incluyendo el actuar del Banco de Guatemala; por su parte, en razn de la relacin que existe entre el Estado y el Sistema Bancario y Financiero, se puede a su vez establecer que tiene naturaleza jurdica de Derecho Pblico (Artculo 1 de la Ley de Supervisin Financiera).

La estructura de la Superintendencia de Bancos se encuentra regulada en los ARTCULOS 4 al 16 DE LA LEY DE SUPERVISIN FINANCIERA; siendo que dicha entidad se integra de la siguiente manera: A. Superintendente de Bancos Autoridad Administrativa Superior (Artculos 4 y 9 literales a, d, h, de la Ley de Supervisin Financiera); B. Asesora Jurdica General; C. Auditora Interna; D. Consejos: 1. Consejo de Supervisin; 2. Consejo Tcnico; 3. Consejo de Prevencin de Lavado de Activos; 4. Consejo Consultivo Ampliado. E. Intendencias: a. Intendencia de Supervisin: Ejerce la supervisin de las entidades sujetas a la vigilancia e inspeccin de la SIB, as como velar por el cumplimiento de la normativa legal aplicable. Y se encuentra conformado por las siguientes direcciones: i. Direccin de Riesgos Bancarios "A"; ii. Direccin de Riesgos Bancarios "B"; iii. Direccin de Supervisin de Riesgos de Seguros y Otros;

ESTRUCTURA INTERNA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS

iv.

Direccin de Supervisin de Riesgos Integrales;

b. Intendencia de Estudios y tecnologa: Resuelve las audiencias conferidas, elabora normativa prudencial, coordina la implementacin de tecnologa y de estndares internacionales de supervisin. Asimismo, dictamina el ingreso de nuevas entidades y fusiones. Se encuentra compuesto de las siguientes direcciones: i. Direccin de Tecnologa de Informacin; ii. Direccin de Estudios; iii. Direccin de Anlisis Econmicos y Estndares de Supervisin; c. Intendencia Administrativa: Propone, implementa y da seguimiento a las polticas administrativas, financieras, de recursos humanos y de comunicacin institucional, as como provee los servicios necesarios a la SIB. Sus direcciones son las siguientes: i. Direccin de Recursos Humanos; ii. Direccin Financiera y Servicios; d. Intendencia de Verificacin Especial: Vela, dentro del mbito administrativo, por el cumplimiento de la Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos y la Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo. Se encuentra compuesto de las siguientes direcciones: i. Direccin de Verificacin Especial; ii. Direccin Jurdica;

FUNCIONES

La principal funcin de la Superintendencia de Bancos, es la de vigilar e inspeccionar el Banco de Guatemala y otras entidades bancarias y financieras, para el efecto tiene la facultad de poder exigir informes y documentacin propia a cualquiera de las entidades sujetas a su supervisin, as como la obligacin de publicar mensualmente un informe de los grupos financieros e instituciones legalmente autorizadas para operar en el pas. Por su parte de igual manera, cuenta con otras funciones especficas contempladas en el ARTCULO 3 DE LA LEY DE SUPERVISIN FINANCIERA, y en los ARTCULOS 11, 65 Y 66 DE LA LEY ORGNICA DEL BANCO DE GUATEMALA.

El TERCER PRRAFO DEL ARTCULO 133 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE GUATEMALA, y los ARTCULOS 1 y 2 DE LA LEY DE SUPERVISIN FINANCIERA, contempla de manera general las instituciones o entidades que son susceptibles a la vigilancia de la Superintendencia de Bancos, siendo estas: ENTIDADES SUJETAS A LA VIGILANCIA E INSPECCIN DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS 1. El Banco de Guatemala; 2. Bancos del Sistema; 3. Instituciones de Crdito; 4. Empresas Financieras; 6. Entidades de Seguros; 7. Almacenes Generales de Depsito; 8. Casas de cambio; 9. Grupos financieros; 10. Empresas controladoras de grupos financieros.

LA INTENDENCIA DE VERIFICACIN ESPECIAL (IVE)

La Intendencia de Verificacin Especial (IVE), fue creada dentro de la Superintendencia de Bancos, que segn el ARTCULO 32 DE LA LEY CONTRA EL LAVADO DE DINERO Y OTROS ACTIVOS, podr denominarse solo como Intendencia o con las siglas IVE, y es la encargada de velar por el objeto y cumplimiento de la ley en mencin y su respectivo reglamento, con las funciones y atribuciones que en los mismos se establece. De igual manera, la referida Intendencia de Verificacin Especial tiene por objeto el velar tambin por el cumplimiento de la LEY PARA PREVENIR Y REPRIMIR EL FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO, as como de los delitos y sanciones que dicha normativa contempla. Las funciones de la Intendencia de Verificacin Especial se encuentran reguladas en los ARTCULOS 33 Y 34 DE LA LEY CONTRA EL LAVADO DE DINERO U OTROS ACTIVOS, y en los ARTCULOS 15 AL 18 DE LA LEY PARA PREVENIR Y REPRIMIR EL FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO.

Actualmente la Superintendencia de Bancos encuentra todo lo concerniente a su regulacin en los siguientes cuerpos normativos:

FUNDAMENTO LEGAL

a) b) c) d) e) f) g)

Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala; Ley de Supervisin Financiera (Decreto 18-2002); Ley Orgnica del Banco de Guatemala (Decreto 16-2002); Ley Monetaria (Decreto 17-2002); Ley de Bancos y Grupos Financieros (Decreto 19-2002); Ley contra el Lavado de Dinero u Otros Activos (Decreto 67-2001); Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo (Decreto 58-2005);

LEY CONTRA EL LAVADO DE DINERO U OTROS ACTIVOS, (DECRETO 672001) Y SU REGLAMENTO

Objeto de la Ley: Prevenir, controlar, vigilar y sancionar el lavado de dinero u otros activos procedentes de la comisin de cualquier delito, y establece las normas que para este efecto debern observar las personas obligadas a que se refiere el artculo 18 de esta ley y las autoridades competentes. (Artculo 1 de la Ley contra el Lavado de Dinero u Otros Activos, y el artculo 1 de su respectivo reglamento); Estipula y Tipifica el Delito de Lavado de Dinero u otros activos (Artculo 2 de la Ley contra el Lavado de Dinero u Otros Activos); Contempla la posibilidad de una Responsabilidad para Personas Jurdicas que cometan el delito anteriormente estipulado, as como las penas del mismo (Artculos 4 al 8 de la Ley contra el Lavado de Dinero u Otros Activos); Establece cuales son las Personas Obligadas de acuerdo a esta normativa (Art. 18 de la Ley contra el Lavado de Dinero u Otros Activos y el Artculo 5 de sus respectivo reglamento); a) Consigna a su vez los deberes propios de las personas obligadas (Artculos 19 al 31 de la Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos, y los artculos 7 al 23 de su respectivo reglamento); b) Ordena la designacin de oficiales de cumplimiento por parte de cada persona obligada, as como las atribuciones que cada uno de estos oficiales desempea (Artculos 21 al 23 del Reglamento de la Ley contra el Lavado de Dinero u Otros Activos); Crea la Intendencia de Verificacin Especial (IVE) y le designa facultades de control extraordinarias: Crea la Intendencia de Verificacin Especial como una dependencia propia de la Superintendencia con funciones y potestades propias para velar por el cumplimiento de dicha ley (Artculos 32 al 48 de la Ley contra el Lavado de Dinero u Otros Activos.

GRUPO DE ACCIN FINANCIERA CONTRA EL LAVADO DE DINERO Y FINANCIAMIENTO DE TERRORISMO (GAFI) Y EL GRUPO DE ACCIN FINANCIERA DEL CARIBE (GAFIC)

El Grupo de Accin Financiera contra el Lavado de Dinero y Financiamiento de Terrorismo y el Grupo de Accin Financiera del Caribe estn integradas por varios Estados, en el caso del GAFIC por Estados de la Cuenca del Caribe y Centroamrica, que han acordado poner en prctica contramedidas en comn para responder a la problemtica del delito de lavado de dinero. Estos grupos realizan una evaluacin peridica de los pases y verifica si estn cumpliendo las 40 recomendaciones contra el blanqueo de capitales y las 9 recomendaciones para combatir el financiamiento del terrorismo. El GAFI fue tristemente conocido en Guatemala cuando, en junio de 2001, el pas fue incluido en la lista de pases no cooperantes en la lucha contra la delincuencia que blanquea el producto de sus ilcitos (narcotrfico, extorsiones, secuestros, trfico de personas, contrabando, evasin de impuestos, fraudes bancarios, corrupcin gubernamental, etctera). Acompaando en la desdeable lista negra a pases y territorios como Nauru, Islas Marshall, Islas Cook, San Vicente y las Granadinas, Myanmar, Nigeria. En razn de esta presin internacional, tres aos ms tarde fue emitida la Ley contra el Lavado de Dinero u Otros Activos, y luego de utilizarse dicha normativa para evidenciar casos como la defraudacin del Seguro Social o el saqueo de las arcas nacionales desde las esferas gubernamentales, Guatemala afortunadamente sali de la lista negra, bajo el liderazgo de la Superintendencia de Bancos (SIB).20

SECRETO BANCARIO

El Secreto Bancario de acuerdo con el jurista argentino Juan Carlos Malagarriga, citado a su vez por Richard Jos Sucapuca Flores, se define como la obligacin impuesta a los bancos de NO REVELAR A TERCEROS, sin CAUSA JUSTIFICADA, los datos referentes a sus clientes, que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurdicas que las vincula21.

Dentro del Marco Jurdico guatemalteco esta obligacin propia a las entidades bancarias ye entidades financieras por igual est contemplada en el ARTCULO 24 DE LA CONSTITUCIN POLTICA y en el ARTCULO 63 DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS.
20 21

El Peridico; Arvalo Albrez, Jos Alejandro GAFI en Guatemala; Guatemala: 2009. Disponible y acceso: http://www.elperiodico.com.gt/es/20090609/opinion/103223/. Fecha de Consulta: 3.02.2012 El Trabajador Judicial; Sucapuca Flores, Richard Jos; Secreto Bancario; Per: 2010 Disponibilidad y acceso: http://trabajadorjudicial.wordpress.com/secreto-bancario/. Fecha de Consulta: 31.01.2012.

En relacin al sujeto bancario es vital tomar en cuenta determinadas consideraciones, siendo estas las siguientes: a) Sujetos que Intervienen dentro del Secreto Bancario: Por una parte la ENTIDAD FINANCIERA O BANCARIA (trmino definido en los artculos 63 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, el 2 de la Ley de Supervisin Financiera y el 18 de la Ley contra el Lavado de Dinero u Otros Activos); Por otra parte, el CLIENTE (trmino definido en el Artculo 2 literal e) del Reglamento de la Ley contra el Lavado de Dinero u Otros Activos) b) Materia objeto del Secreto Bancario: Ser susceptible del derecho bancario aquella informacin contemplada de manera expresa por el ARTCULO 63 DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS, concretamente aquella informacin: 1.) Relativa al carcter confidencial de la identidad de los depositantes o clientes de los bancos, instituciones financieras y empresas de un grupo financiero; y 2.) Aquella aportada por los particulares a estas entidades, siendo la misma informacin cuya divulgacin pudiese daar en alguna forma a dichos particulares en su actuar comercial o general. c) Funcin Principal del Secreto Bancario: Tutela al derecho de la privacidad del particular. d) Excepciones Legales al Secreto Bancario: El Secreto Bancario en forma alguna debe entenderse como absoluto, de esta manera la legislacin en pos de intereses colectivos nacionales, contempla excepciones para el mismo, siendo estas: Informacin transmitida a la Junta Monetaria, Banco de Guatemala y la SIB por mandato de ley (Artculos 61 y 63 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros); Informacin transmitida por cumplir deberes para Personas Obligadas de acorde a la Ley contra el Lavado de Dinero u Otros Activos (Artculos 18 al 31 de la Ley de Lavado de Dinero u Otros Activos).

ANOTACIONES En la concepcin tradicional, estuvo relacionada con la actividad desarrollada por un organismo oficial para lograr el cumplimiento de las normas establecidas, con la finalidad de regular el sistema bancario, tanto en su aspecto estructural como operativo22. DEFINICIN El Comit de Supervisin Bancaria de Basilea constituye un foro para la cooperacin regular en materia de supervisin bancaria. Est formada por los presidentes de los Bancos Centrales del Grupo de los Diez (Pases), integrada por autoridades en Supervisin Bancaria de los siguientes pases: Blgica, Canad, Francia, Alemania, Italia, Japn, Luxemburgo, Holanda, Suecia, Suiza, Reino Unido y los Estados Unidos. El Comit NO POSEE NINGUNA AUTORIDAD FORMAL DE SUPERVISIN SUPRANACIONAL, Y SUS CONCLUSIONES NO TIENEN FUERZA LEGAL; por el contrario, formula amplias normas y directrices de supervisin y recomiendan declaraciones de las mejores prcticas bancarias, en la expectativa de que las distintas autoridades pertinentes de los sistemas bancarios propios de cada Estado se decidan a tomarlas en cuenta y ponerlas a su vez en prctica a travs de modalidades, expresamente legales o no, que se adapten mejor a sus propios sistemas nacionales.

Los principios tienen como objetivo principal instaurar mecanismos para supervisin del sistema bancario, en razn de tender a reducir riesgos y mantener la confianza en el sistema financiero, por parte de los clientes. PRINCIPIOS BSICOS DEL COMIT DE SUPERVISIN BANCARIO DE BASILEA Los principios se pueden agrupar de la siguiente manera: a. Pre-condicionantes para una efectiva supervisin (Principio 1); b. Licencia y estructura (Principios 2 al 5); c. Regulaciones prudenciales y exigencias (Principios 6 al 15); d. Mtodos para una supervisin bancaria permanente (Principios 16 al 20); e. Exigencias de informacin (Principio 21); f. Facultades formales de los supervisores (Principio 22);

22

Bello R., Gonzalo; Operaciones Bancarias en Venezuela; Venezuela; Editorial Texto; 2007. Pg. 346.

g. Banca transfronteriza (Principios 23 al 25).

BASILEA I

En julio de 1988 el Comit de Basilea para la Supervisin Bancaria (CB) public el documento International Convergence of Capital Measurements and Capital Standards. Las propuestas contenidas en ese documento, conocido como el Acuerdo de Capital de 1988 o Basilea I constituyeron, de acuerdo con el jurista Luis Alberto Giorgio, el primer intento a gran escala por lograr estndares de capitalizacin comparables entre bancos internacionalmente activos incorporados en los pases integrantes del Comit de Basilea. Su finalidad era conseguir que la banca internacional operara con un nivel de capital adecuado a los riesgos asumidos, asegurando un mnimo nivel de solvencia, y la aplicacin de una normativa similar a entidades de distintos pases que operaban en los mismos mercados, igualando el terreno de juego competitivo23. Dicho marco se extendi mucho ms all de los pases del Grupo de los Diez, ha sido adoptado por un gran nmero de pases en el mundo, y se aplica no solo a los bancos internacionales, sino tambin, en numerosos pases, a los bancos locales.24

CARACTERSTICAS DE BASILEA I

No obstante los diversos aportes que otorga el Acuerdo de Basilea I, entre los elementos ms destacados estn: La idea del regulador era garantizar la solvencia del sistema financiero (recientes crisis bancarias), para ello se exige un mnimo de capital a las entidades financieras; La justificacin de que el mnimo de capital requerido fuera un porcentaje fijo de los activos ponderados hay que buscarla en un enfoque clsico (y prctico) del negocio bancario: riesgo ligado al tamao del balance, no incidiendo en las posibles peculiaridades diferenciales de los perfiles de riesgo de cada banco; Es ms difcil encontrar una justificacin cientfica para la eleccin del coeficiente del 8 por ciento. Una fuerte componente de consenso y de niveles previos de capitalizacin estn detrs de ello25.

23 24

Araujo, Rudy V y Maci, Pietro. Basilea II en Amrica Latina Inter-American Development Bank. Estados Unidos de Amrica: 2007. Pg. 5. Raposo Santos, Jos Manuel; El Nuevo Acuerdo de Capital de Basilea Estimacin de un modelo de calificacin de pequeas y medianas empresas para evaluar el riesgo de crdito. Espaa, 2009. Tesis de la Facultad de Ciencias Econmicas y Empresariales. Universidad Complutense de Madrid. Pgs. 50 y 51. 25 Loc. Cit.

ENMIENDA DE 1996

En la dcada de los noventa, el riesgo de mercado fue adquiriendo cada vez mayor importancia, lo que motivo que el Comit se diese cuenta de que el control del riesgo de crdito deba complementarse con el control del riesgo de mercado, razn por la cual se da la Enmienda de 1996. Enmienda que a su vez permite a los bancos, que demuestren tener reas de administracin de riesgos muy slidas, usar sus modelos internos de Valor en Riesgo (VaR)2 para calcular el requerimiento de capital por riesgo de mercado, entendido ste, segn la definicin del Banco Internacional de Pagos de Basilea, como el riesgo de prdidas en las posiciones de dentro y fuera de balance derivadas de movimientos en los precios de mercado26.

BASILEA II

El Acuerdo de 1988 qued obsoleto al producirse cambios muy relevantes en el funcionamiento de la banca y de los mercados financieros, siendo que los mecanismos de medicin de riesgos que tenan que cubrirse con el capital, propuestas tanto por el primer acuerdo como por su enmienda, excesivamente simplistas, careciendo de la sofisticacin creciente de los mtodos desarrollados por las propias entidades. Es atendiendo al contexto anterior, que en el ao del 2004 se decide acoger el Nuevo Acuerdo de Capital de Basilea o Basilea II, siendo este aprobado por los gobernadores de los bancos centrales y los mximos responsables de las autoridades supervisoras bancarias de los pases del Grupo de los Diez. El Nuevo Acuerdo de Capital de Basilea, se desarrolla a travs tres pilares fundamentales, reconociendo que el capital no puede sustituir por s solo una adecuada gestin y control de riesgos, siendo dichos pilares los siguientes: a) El Pilar I: Incide en la adopcin de reglas uniformes o de los requerimientos mnimos de capital, define la prdida esperada e inesperada y su cobertura con provisiones y capital regulatorio, adicionando los tres riesgos bancarios bsicos: crdito, mercado y operacional. b) El Pilar II: Obligar a contemplar otros factores generadores de riesgo: liquidez, concentracin, reputacin y otros, cuya cobertura se adicionara a la del Pilar I. Por ltimo, incentiva la creacin de mecanismos tendientes a generar la transparencia permanente de todo este proceso, hacia dentro y

26

Loc. Cit. Pg. 53.

c)

hacia fuera de las respectivas entidades de crdito; El Pilar III: Incide en el efecto disciplinario que supone la supervisin del mercado, exigir una informacin fluida, transparente, eficaz y permanente de sus resultados27.

Basilea III se enmarca en el esfuerzo continuo del Comit por mejorar el marco de regulacin bancaria, siendo de esta manera que estas nuevas reformas surgen como el resultado directo de las conclusiones extradas por la reciente crisis financiera del 2007.28 Este nuevo acuerdo, es conocido como BASILEA III: MARCO INTERNACIONAL PARA LA MEDICIN, NORMALIZACIN Y SEGUIMIENTO DEL RIESGO DE LIQUIDEZ, y contiene las reformas tendientes a reforzar las normas internacionales de capital y liquidez con el fin de promover un sector bancario ms resistente. El objetivo primordial de estas nuevas adiciones, es mejorar la capacidad del sector bancario para absorber perturbaciones procedentes de tensiones financieras o econmicas de cualquier tipo, reduciendo con ello el riesgo de contagio desde el sector financiero hacia la economa real, impidiendo a su vez el desarrollo de una crisis monetaria y financiera masiva. Atendiendo al objetivo anterior, este nuevo acuerdo persigue mejorar la capacidad del sector bancario para afrontar las situaciones ocasionadas por tensiones financieras o econmicas de cualquier tipo, as mismo mejorar la gestin de riesgos y garantizar el bueno gobierno en los bancos, reforzando para el efecto mecanismos de transparencia y la divulgacin de informacin por parte de los bancos y entidades financieras o de crdito29.

BASILEA III

27 28

Loc. Cit. Pg. 54 y 55. La crisis econmica y financiera que estall en 2007 fue tan severa que los sectores bancarios de numerosos pases haban acumulado un apalancamiento excesivo dentro y fuera de balance. A esto se uni la gradual erosin del nivel y de la calidad de su base de capital. Al mismo tiempo, numerosos bancos mantenan niveles de liquidez insuficientes. Por todo ello, el sistema bancario no fue capaz de absorber las prdidas sistmicas sufridas en las carteras de negociacin y de crdito. 29 Bank for International Settlements. Caruana, Jaime. Comit de Supervisin Bancaria Basilea. Basilea III: Marco regulador global para reforzar los bancos sistemas bancarios . Estados Unidos de Amrica: 2010. Disponibilidad y acceso: http://www.bis.org/publ/bcbs189_es.pdf. Fecha de consulta: 11.08.2012.

C) OTRAS ENTIDADES VINCULADAS CON EL SISTEMA BANCARIO GUATEMALTECO

ANOTACIONES El Fondo para la Proteccin del Ahorro, comnmente conocido como FOPA, est definido por el ARTCULO 85 DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS; disposicin que para el efecto estipula tanto su curacin, como limita su actuar exclusivamente para garantizar al depositante en el sistema bancario la recuperacin de sus depsitos.

CONCEPTO LEGAL

OBJETIVO PRIMORDIAL

El Fondo para la Proteccin del Ahorro tiene como objetivo garantizar a los ahorrantes, dentro del sistema bancario guatemalteco, la recuperacin de sus depsitos de ahorro, en caso de quiebra o insolvencia de los bancos. En tales casos la Junta Monetaria o la Superintendencia de bancos deben solicitar a una autoridad judicial competente la liquidacin o declaratoria de quiebra de la institucin bancaria, una sucursal o una agencia de banco extranjero. De esta manera el Fondo para la Proteccin del Ahorro se caracteriza en razn de que funciona como un tipo de seguro para los depositantes, en razn de que esta forma se garantiza el no perder la totalidad o mayora de sus ahorros.

SEGURO DE DEPSITO EN GUATEMALA Y SU RESPECTIVO FUNDAMENTO LEGAL

El Fondo para la Proteccin del Ahorro tiene como objetivo el garantizar al depositante en el sistema bancario la recuperacin de sus depsitos hasta por un monto de Q20.000.00 (veinte mil quetzales) o su equivalente en moneda extranjera, por persona individual o jurdica; constituyndose de esta manera como un seguro de depsitos. Dentro del ordenamiento jurdico guatemalteco, lo relativo al Fondo para la Proteccin del Ahorro se encuentra regulado en los ARTCULOS 85 AL 95 DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS. De igual manera cuenta a su vez con disposiciones reglamentarias aprobadas por la Junta Monetaria en la RESOLUCIN JM-187-2002 DEL 1 DE JUNIO DE 2002, la cual a su vez fue modificada por la RESOLUCIN JM-54-2006 DEL 10 DE MAYO DE 2006.

FUENTES DE FINANCIAMIENTO PARA EL FONDO DE PROTECCIN PARA EL AHORRO

Conforme lo previsto en el ARTCULO 86 DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS, las fuentes de financiamiento del Fondo para la Proteccin del Ahorro son las siguientes: 1. Las cuotas que obligatoriamente deben aportar los bancos nacionales y sucursales de bancos extranjeros, la cual a su vez se determina atendiendo a las disposiciones reglamentarias estipuladas por la Junta Monetaria; 2. Los rendimientos de las inversiones de sus recursos, multas e intereses; 3. Los recursos en efectivo que se obtengan en virtud del proceso de liquidacin del banco de que se trate, con motivo de la subrogacin de derechos; 4. Los recursos en efectivo que se obtengan de la venta de los activos que le hubieren sido adjudicados al Fondo de Proteccin para el Ahorro, en virtud del proceso de liquidacin del banco de que se trate; 5. Los aportes del Estado para cubrir deficiencias del Fondo de Proteccin para el Ahorro o para ampliar su cobertura; y 6. Otras fuentes que incrementen sus recursos.

MONTO CUBIERTO

Atendiendo a lo dispuesto por el ARTCULO 87 DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS el monto cubierto por el Fondo de Proteccin para el Ahorro es de hasta veinte mil quetzales, o su equivalente en moneda extranjera, por persona individual o jurdica que tenga depsitos constituidos en un banco privado nacional o sucursal de banco extranjero), garantizndose nicamente los depsitos del ahorrante en el Banco.

ADMINISTRACIN Y SUPERVISIN DEL FONDO PARA LA PROTECCIN DEL AHORRO

El Fondo para la Proteccin del Ahorro es administrado por el BANCO DE GUATEMALA, el cual puede contratar los servicios de los bancos que considere conveniente para realizar los pagos correspondientes, no siendo funcin de la Junta de Exclusin de Activos y Pasivos efectuar esos pagos (Artculo 90 Ley de Bancos y Grupos Financieros). En lo que respecta a la supervisin del Fondo para la Proteccin del Ahorro, el mismo estar sujeto a la vigilancia e inspeccin de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS (Artculo 93 de la Ley de Bancos y Grupos financieros).

ANOTACIONES De acuerdo con el jurista Edgar Barqun, al definir del Sistema Financiero se habla de que () es aquel conjunto de instituciones pertenecientes al sector terciario de la economa, que organizadas bajo un marco jurdico determinado, realizan funciones tendientes al intercambio, transferencia y distribucin de activos y pasivos financieros, as como a la prestacin de otros servicios relacionados o conexos con la actividad bancaria y de seguros.30 Es vital establecer que dentro del desarrollo doctrinal existe la costumbre de conjugar el trmino Sistema Bancario con el trmino Sistema Financiero, siendo para el efecto ms general e idneo ste ltimo.

DEFINICIN

Al hablar del Sistema Financiero, ste se debe entender como un todo conformado por diversos tipos de entidades. En Guatemala existen dos sectores financieros, EL FORMAL y EL INFORMAL, definindose stos de la siguiente manera: A. SISTEMA FINANCIERO FORMAL: Es tambin llamado Sistema Financiero Regulado, en razn de que su actuar se encuentra expresamente reglamentado por una legislacin especfica. El Sistema Financiero Formal se encuentra conformado por instituciones cuya autorizacin o licencia especial proviene del Estado; dependiente especialmente de la Junta Monetaria, como autoridad mxima, participando a su vez el Banco de Guatemala, como responsable de ejecutar la poltica monetaria, cambiaria y crediticia dirigida para dicho sistema; y la Superintendencia de Bancos, como la encargada de ejercer control y supervisin de las entidades que lo conforman. Por otra parte, el sistema financiero regulado se integra por dos tipos de instituciones: 1. Instituciones de Carcter Bancario: Entre estas se incluyen los bancos y sociedades financieras, estas ltimas no captan depsitos y sus operaciones son de mediano y largo plazo. 2. Instituciones de Carcter No Bancario: Esta segunda categora se rige por leyes especficas y se encuentra conformado aseguradoras, almacenes generales de depsito, casas de cambio y otras que garantizan deudas como el Instituto de Fomento de Hipotecas Aseguradas.
30

EL SISTEMA FINANCIERO EN GUATEMALA

Barqun Durn, Edgar Baltazar; Las Implicaciones Econmico-Legales del Delito de Intermediacin Financiera, Tesis de Maestra, Universidad Rafael Landvar, Guatemala 2002. Pgs. 8 y 9.

B. SISTEMA FINANCIERO INFORMAL: Es aqul sistema que no est expresamente regulado, en razn en parte de su evolucin dentro del mbito jurdico, siendo para el efecto que sus instituciones funcionan de forma anmala. Dentro de este sector se destacan las entidades de carcter burstil, sobre todo las Bolsas de Comercio o Bolsas de Valores; y en igual forma los denominados Intermediarios Financieros.

El desarrollo de las entidades que conforman el sistema financiero estn contenidas y clasificadas en el ARTCULO 1 DE LA LEY DE SUPERVISIN FINANCIERA, en el ARTCULO 18 DE LA LEY CONTRA EL LAVADO DE DINERO U OTROS ACTIVOS y el ARTCULO 8 DEL REGLAMENTO DE LA LEY CONTRA LAVADO DE DINERO U OTROS ACTIVOS. Atendiendo a los artculos anteriores, se puede afirmar que el Sistema Financiero se compone o interacta en razn de las siguientes entidades: a) La Banca Central (conformada por La Junta Monetaria, El Banco de Guatemala y La Superintendencia de Bancos) en calidad de ente regulador y controlador; b) Bancos del sistema; c) Sociedades Financieras; d) Casas de Cambio; e) Personas individuales o jurdicas que se dediquen a la intermediacin en la negociacin de valores o al corretaje; f) Emisores y operadores de tarjetas de crdito; g) Entidades Fuera de Plaza (Off-Shore); h) Empresas que se dedican a las transferencias sistemticas o sustanciales de fondos; i) Compaas de Seguros y de Fianzas; j) Empresas que se decan a realizar operaciones sistemticas de canje de cheques; k) Instituto de Fomento de Hipotecas Aseguradas; l) Entidades que se dedican al Factoraje; m) Entidades que se dedican al arrendamiento financiero; n) Almacenes Generales de Depsito; y

ENTIDADES QUE CONFORMAN EL SISTEMA FINANCIERO

o) Personas individuales o jurdicas que realizan operaciones de compraventa de divisas.

Los Almacenes Generales de Depsitos se encuentran especialmente regulados atendiendo a lo dispuesto por la LEY DE ALMACENES GENERALES DE DEPSITO (Decreto 1746 del Congreso de la Repblica). El artculo 1 de la referida normativa define a los Almacenes Generales de Depsito como empresas privadas, que tienen el carcter de instituciones auxiliares de crdito, constituidas en forma de sociedad annima guatemalteca, cuyo objeto es el depsito, la conservacin y custodia, el manejo y la distribucin, la compra y venta por cuenta ajena de mercancas o productos de origen nacional o extranjero y la emisin de los ttulos-valor o ttulos de crdito, cuando as lo soliciten los interesados. As mismo se establece que solo los Almacenes Generales de Depsito pueden emitir Certificados de Depsito y Bonos de Prenda. Los Almacenes Generales de Depsito pueden ser de tres clases: 1. Los que se destinen exclusivamente a granero o depsitos especiales para semillas y dems frutos o productos agrcolas, industrializados o no; 2. Los que adems de estar destinados para recibir en depsito los frutos o productos a que se refiere el nmero anterior, lo estn tambin para admitir mercancas o efectos nacionales de cualquier clase o extranjeros, por los que se hayan pagado ya los derechos correspondientes; 3. Los que estn autorizados para recibir exclusivamente artculos por los que no se hayan satisfecho los derechos de importacin que los graven.

ALMACENES GENERALES DE DEPSITO

BANCA OFF-SHORE

En relacin a la Banca OFF-SHORE, no existe dentro del mbito doctrinal ni legal una definicin generalmente aceptada para conceptualizarlo, no obstante lo anterior se han establecido ciertos elementos propios de este concepto siendo estos, los siguientes: La existencia de un intermediario financiero legalmente constituido en un determinado pas, el que es un paraso fiscal o centro financiero internacional; La realizacin de operaciones bancarias por parte del intermediario financiero, operaciones que se perfeccionan, consuman o surten sus efectos en el exterior; y La preeminencia de las operaciones entre prestamistas y prestatarios extranjeros con respecto al

pas de origen o pas de constitucin del intermediario financiero. Atendiendo a los elementos anteriores puede definirse a la Banca OFF-SHORE como un intermediario financiero constituido en un determinado pas anfitrin (distinto de aquel pas de donde proviene o de donde se origin inicialmente), generalmente en un paraso fiscal o en un centro financiero internacional, en el cual realiza de forma preponderante transacciones bancarias que se perfeccionan, consuman o surten sus efectos en el exterior entre prestamistas y prestatarios extranjeros con respecto al pas de origen de dicho intermediario.

ASEGURADORAS

Por aseguradoras, de acuerdo con Guillermo Cabanellas, se entienden aquellas entidades financieras que mediante un inters o premio que percibe peridicamente o de una sola vez, se obliga a responder a otra persona del dao que pueden causarle ciertos casos fortuitos a que se encuentran expuestos sus bienes o su persona31. -

PRINCIPALES DISPOSICIONES LEGALES Y REGLAMENTARIAS APLICABLES PARA LA CONSTITUCIN DE BANCOS O SOCIEDADES FINANCIERAS, NACIONALES O EXTRANJERAS:

Atendiendo a supervisin propia existente dentro del mbito jurdico guatemalteco en relacin al sistema financiero y las entidades que lo componen, es vital destacar las principales disposiciones legales y reglamentarias relacionadas o aplicables para la constitucin de Bancos o sociedades financieras nacionales o extranjeras: Los Artculos 6, 7, 8, 9, 13, 15, 16, 20, 24, 43, 48, 56, 57 y 59 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros; El artculo 2, de la Ley de Bancos de Ahorro y Prstamos para la vivienda Familiar (Decreto Nmero 541); Los artculos 2 y 3 de la Ley de Sociedades Financieras Privadas (Decreto Ley 208); Artculos 37 y 38 de la Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89); Artculos 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12,13, 14, 15, 16, 17 y 18 del Reglamento para la Constitucin de Bancos Privados Nacionales y el Establecimiento de Sucursales de Bancos Extranjeros.

31

Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo I. Heliasta. Argentina: 1979. Pg. 385.

ANOTACIONES Los Grupos Financieros pueden definirse, de acuerdo al tratadista Carlos Felipe Dvalos, como Grupos que amalgaman distintas sociedades con objetos sociales diferentes, si bien complementarios- todos ellos con el elemento en comn de ser objeto de contenido financiero-.32 Dentro del ordenamiento jurdico guatemalteco, la Definicin del Grupo Financiero puede encontrarse en lo estipulado en el ARTCULO 27 DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS.

DEFINICIN DE LOS GRUPOS FINANCIEROS

NATURALEZA JURDICA

Su naturaleza jurdica es esencialmente mercantil y con un fin de lucro, siendo este ltimo el objetivo primordial de participar en una actividad financiera, por lo que hace de naturaleza privada. No obstante lo anterior, dado la tutela que se le debe al cliente en razn del actuar financiero, el actuar de los Grupos Financieros es a su vez intervenido por el Estado a travs de la Superintendencia de Bancos como lo indica el ARTCULO 28 DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS. En razn de lo expresado anterior mente puede concluirse que su NATURALEZA JURDICA es de CARCTER MIXTO.

Todo Grupo Financiero debe poseer las siguientes caractersticas para definirse como tal: CARACTERSTICAS DE LOS GRUPOS FINANCIEROS
32

El OBJETIVO PRINCIPAL DEL GRUPO FINANCIERO es el desarrollo del trabajo en conjunto con diversas sociedades, en razn de generar una especialidad propia para cada entidad dentro de una rama concreta del entramado financiero, generando para el efecto un mayor nivel de lucro y al mismo tiempo un mejor estndar de calidad en cada actividad realizada dentro del ejercicio profesional de las diversas entidades que conforman el Grupo Financiero; POR MANDATO LEGAL DEBE TENER dentro del conjunto de sociedades o entidades financieras que se desarrollan dentro del Grupo Financiero, al menos UN BANCO; Debe constituirse bajo el control comn de una empresa controladora establecida en Guatemala (Segundo Prrafo del Artculo 27 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros); La empresa controladora deber dedicarse exclusivamente a la direccin, administracin, control y

Dvalos Meja, Carlos Felipe; Derecho Bancario y Contratos de Crdito Tomo II; Editorial Industria Editorial Mexicana, Segu nda edicin; Impresa en Mxico; Pagina 219.

representacin del grupo financiero; La empresa controladora deber mantener una participacin accionaria de ms del cincuenta por ciento (50%) del capital pagado en cada una de las entidades que conforman el Grupo Financiero (artculo 35 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros); En razn de constituirse como una entidad propia del Sistema Financiero y Bancario nacional, deber para el efecto no slo seguir las disposiciones propias de la Junta Monetaria, sino a su vez estar sujeta para la vigilancia y fiscalizacin propias de la Superintendencia de Bancos.

Los Grupos Financieros constituyen un elemento propio del Sistema Financiero y Bancario, y en consecuencia debe someterse a una supervisin estricta por parte de la Superintendencia de Bancos, siendo dicha forma de supervisin denominada a su vez SUPERVISIN CONSOLIDADA. La Supervisin Consolidada de la cual es sujeto un Grupo Financiero, est contemplada de manera expresa en el ARTCULO 28 DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS, siendo la misma definida como la vigilancia e inspeccin que realiza la Superintendencia de Bancos sobre un Grupo Financiero, con el objeto de que las entidades que conformen el mismo, adecuen sus actividades y funcionamiento a las normas legales y reglamentarias, y de igual manera con el objetivo de que los riesgos que asumen las empresas de dicho grupo, que pueden a su vez afectar al Banco que integra el Grupo Financiero, sean evaluados y controlados sobre una base por empresa y global. De esta manera la Supervisin Consolidada no es ms que la vigilancia impuesta por la Superintendencia de Bancos tanto al Grupo Financiero en su conjunto como a las entidades financieras que lo conforman, siendo que dicha entidad reguladora tendr la facultad de tener acceso a la informacin de operaciones y actividades realizadas por cada una de las empresas pero atendiendo a un desarrollo particular y otro consolidado en razn del desarrollo de dicha entidad en relacin al funcionamiento del Grupo Financiero.

SUPERVISIN CONSOLIDADA A LA CUAL DEBE SOMETERSE LOS GRUPOS FINANCIEROS

Los Grupos Financieros pueden adoptar distintas estructuras en razn de generar un desarrollo ms

productivo atendiendo a las necesidades de cada Grupo en cuestin, dentro de estas estructuras se pueden destacar las siguientes:33 a. Estructural legal corporativa: Se refiere a adoptar un marco legal que consolide la calidad de organizacin asociativa de un Grupo Financiero consolidando de manera concreta las unidades que conforman dicho grupo, es decir, la adopcin de una figura legal que permita a todas las entidades actuar en conjunto pero al mismo tiempo el desarrollo propio de sus actividades. b. Estructura de negocios: Se refiere a la forma en que el Grupo Financiero se organiza y opera atendiendo a las principales actividades de negocios, de los cuales se ocupa. Es decir, desarrolla una estructura tendiente a la especializacin de un rea en concreto del mbito financiero, siendo para el efecto que cada una de las entidades que conforman dicho Grupo Financiero se especializa dentro de una actividad determinada y especfica propia de el rea que se quiere explotar, pero en su conjunto el Grupo Financiero expresamente persigue la realizacin de un producto determinado. Por ejemplo: Puede organizarse un Grupo Financiero a lo largo de lneas de negocios tales como Banca de Consumo, Prstamos Corporativos, Cambio Extranjero, Seguros de Vida, Asesora de Inversiones y otros tipos de actividades relacionadas. c. Estructura reglamentaria y de vigilancia: Se refiere al cuerpo de supervisores y reguladores que estn encargados de vigilar cualquiera y todas las entidades que conforman el grupo financiero, es decir, supervisor y regulador de la banca, seguros y/o valores en los pases donde operan dichas entidades. Esta modalidad conlleva la adopcin de una estructura propia atendiendo a la normativa de cada Estado en cuestin, es decir, conlleva el desarrollo de una estructura administrativa que debe atender a los requisitos impuestos por los Entes reguladores propios de cada orden jurdico nacional. d. Estructura Administrativa: Es el enfoque individualizado adoptado por el grupo financiero para conducir sus negocios, es decir constituye la determinacin propia por parte del Grupo Financiero de una estructura que le permita adaptarse mejor al mercado que pretende desarrollar, y no a una imposicin determinada. La estructura administrativa de la mayora de los grupos se ubica dentro de una de las tres categoras (o una combinacin de las mismas) Legal Corporativa (entidad jurdica), lnea de negocios (producto/servicio), o geografa (regin, pas, municipio).

ESTRUCTURAS QUE PUEDEN ADOPTAR LOS GRUPOS FINANCIEROS

33

Lpez Osorio, Manuel de Jess. Importancia de los grupos conglomerados financieros en la economa guatemalteca y la necesidad de supervisarlos. Guatemala, noviembre 1998, Maestra en Administracin Financiera. Tesis, Universidad Mariano Glvez de Guatemala. Pg. 61.

EMPRESA CONTROLADORA DEL GRUPO FINANCIERO (CONSTITUCIN Y FUNCIONAMIENTO)

El Grupo Financiero, se destaca dentro del desarrollo financiero, en razn de su calidad de cuerpo de coordinacin para la especialidad en la actividad financiera, dicho cuerpo para el efecto conlleva no slo la existencia de DIVERSAS ENTIDADES O EMPRESAS FINANCIERAS sino sobre todo de una EMPRESA CONTROLADORA, cuya funcin exclusiva y primordial es la administracin y direccin de dicho Grupo Financiero. Pudiendo la referida empresa controladora ser ya sea una SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL TERRITORIO DE GUATEMALA en razn de un desarrollo financiero diverso o en su caso UN BANCO. En razn de la importancia que conlleva la Empresa Controladora dentro del mismo desarrollo del Grupo Financiero, el ordenamiento jurdico guatemalteco estipula un detallado proceso para constitucin y su funcionamiento, contenido para el efecto en los ARTCULOS 32 AL 35 DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS, adems de que en razn de su calidad de sociedad annima debe a su vez acatar lo dispuesto en el Captulo VI del Cdigo de Comercio, siendo sus acciones por mandato legal nominativas.

FACULTADES EXCLUSIVAS DE LAS EMPRESAS QUE CONFORMAN EL GRUPO FINANCIERO

El ARTCULO 29 DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS estipula de manera concreta aquellas facultades exclusivas para la entidades que conforman el Grupo Financiero, en razn de la relacin de coordinacin mantenida dentro de dichas entidades, siendo estas: a) Actuar de manera conjunta frente al pblico; b) Usar denominaciones iguales o semejantes, imagen corporativa comn, smbolos, identificacin visual o identidad visual, que las identifiquen frente al pblico como integrantes de un mismo grupo, o bien usar su propia razn social o denominacin. En todo caso, debern agregar la expresin Grupo Financiero y la denominacin de dicho grupo; y, c) Usar en su razn social o denominacin, en su nombre comercial o en la descripcin de sus negocios, la expresin Grupo Financiero u otras derivadas de dichos trminos.

El ARTCULO 46 DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS establece que se les prohbe a las empresas que conforman los grupos financieros, la realizacin de las siguientes actividades: PROHIBICIONES

EXCLUSIVAS PARA LAS EMPRESAS QUE CONFORMAN UN GRUPO FINANCIERO

a) El otorgar financiamiento directo o indirecto para la adquisicin de acciones representativas de su capital, de la empresa controladora, de la empresa responsable o de cualquier otra empresa financiera del grupo al que pertenezca; b) Efectuar operaciones financieras o de prestacin de servicios entre, en condiciones de plazo, tasas, montos, garantas y comisiones diferentes a las que utilicen en operaciones similares con terceros. La Junta Monetaria reglamentar las operaciones que podrn efectuar dichas entidades entre s; y, c) Realizar operaciones y prestar servicios financieros que la Junta Monetaria considere incompatibles con el negocio financiero.

FINALIDAD DE LAS EMPRESAS QUE SEAN PARTE DEL GRUPO FINANCIERO

El ARTCULO 36 DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS establece que las empresas especializadas en servicios financieros, que a su vez conformen Grupos Financieros, no slo estar sometida a la supervisin consolidada por parte de la Superintendencia de Bancos, sino que adems cada una de dichas empresas deber tener como objeto social exclusivo, uno o ms de las siguientes finalidades: a) Emitir y administrar tarjetas de crdito; b) Realizar operaciones de arrendamiento financiero; c) Realizar operaciones de factoraje; o, d) Otras que califique la Junta Monetaria, previo dictamen de la Superintendencia de Bancos.

FUENTES PARA LA OBTENCIN DE FINANCIAMIENO POR PARTE DE LAS EMPRESAS QUE FORMAN PARTE DE LOS GRUPOS FINANCIEROS.

Con el objeto de obtener financiamiento para su desarrollo, el ARTICULO 37 DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS, establece que dichas entidades pueden financiarse: 1. Con recursos provenientes de su propio capital, 2. Crdito bancario, 3. Creacin y colocacin de ttulos valores en oferta pblica burstil, siempre que los mismos no sean susceptibles de redencin anticipada. Las empresas especializadas en servicios financieros y de apoyo al giro bancario que no sean parte de un Grupo Financiero no estarn vigiladas a la Superintendencia de Bancos, pero si obligadas a presentar toda la informacin por esta requerida (Artculos 39 y 40 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros.)

EMPRESAS DE APOYO AL GIRO BANCARIO (CONCEPTO Y RELACIN CON GRUPOS FINANCIEROS)

Las Empresas de Apoyo al Giro Bancario, son definidas de acuerdo al ARTCULO 38 DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS, como aquellas que, sin asumir riesgo crediticio alguno, prestan a los bancos del sistema diversos servicios como los servicios de cajeros automticos procesamiento electrnico de datos u otros calificados por la Junta Monetaria, previo dictamen de la Superintendencia de Bancos. En razn de lo anterior dentro del mbito de la prctica guatemalteca, diversas empresas controladoras de Grupos Financieros invierten o contratan a estas Empresas de Apoyo al Giro Bancario, debiendo para el efecto no slo ser previamente autorizadas dichas inversiones por parte de la Junta Monetaria sino que adems se debe contar con dictamen por parte de la Superintendencia de Bancos.

Los Grupos Financieros, regulan su actuar atendiendo a lo dispuesto en los ARTCULOS 27 AL 40 DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS; as como lo dispuesto en los reglamentos pertinentes respectivos, destacndose dentro de estos ltimos los siguientes: FUNDAMENTO LEGAL a) Reglamento para Operaciones que pueden efectuar entre s las Empresas del Grupo Financiero (Resolucin de la Junta Monetaria JM 180-2002); b) Reglamento sobre adecuacin de capital para entidades fuera de plaza o entidades off shore, casas de bolsa, empresas especializadas en servicios financieros, almacenes generales de depsito y casa de cambio, que forman parte de un grupo financiero (Resolucin de la Junta Monetaria JM-S4-2004); c) Reglamento para determinar la posicin patrimonial consolidada de Grupos Financieros (Resolucin de la Junta Monetaria JM-S7-2004).

D) NOCIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN BANCARIA Y EL DESARROLLO DE OPERACIONES BANCARIAS Y FINANCIERAS

ANOTACIONES BANCO (DEFINICIN) Un Banco puede definirse, de acuerdo con el tratadista Guillermo Cabanellas, como establecimientos que se encargan de concentrar y regular las operaciones monetarias y de crdito34.

Los Bancos, de acuerdo a diversos tratadistas internacionales, pueden ser clasificados de diversas maneras, siendo estas: I. ATENDIENDO AL SECTOR SOCIAL DONDE SE DESARROLLAN35: Bancos pblicos: Son organismos creados por el gobierno federal con el objetivo de atender las necesidades de crdito de algunas actividades que se consideren bsicas para el desarrollo de la economa de un pas; Bancos privados: Son tambin llamados bancos comerciales y son instituciones cuya principal funcin es la intermediacin habitual que efectan en forma masiva y profesional el uso del crdito y en actividades de banca.; Bancos Mixtos: Actan como bancos comerciales en la intermediacin profesional del uso del crdito y actividades ligadas al ejercicio de la banca. II. ATENDIENDO AL DESARROLLO DE FUNCIONES ESPECIALIZADAS: Bancos de Ahorro: Son aquellas instituciones cuya funcin principal es recibir depsitos de ahorro del pblico. Bancos de depsito: Son aquellas instituciones cuya funcin principal es la de recibir del pblico en general depsitos bancarios de dinero retirables a la vista mediante la expedicin de cheques a su cargo. Bancos Financieros: Tambin conocidos como bancos de inversin, son los que tienen la finalidad principal de atender necesidades de financiamiento a largo plazo del sector productivo de la economa.
34 35

CLASES DE BANCOS

Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual Tomo I.. Heliasta. Argentina: 1979. Pg. 449. GestioPolis. Hernndez Aly Jos, Los bancos y otras instituciones financieras, ley de mercado de capitales, bolsa de valo res ahorro e inversin, IDH. Venezuela: 2005. Disponibilidad y acceso: http://www.gestiopolis.com/recursos5/docs/fin/bancofina.htm, fecha de consulta: 05/02/12.

Bancos de capitalizacin: Instituciones cuya funcin principal es la colocacin de capitales mediante contratos que celebra con el pblico por medio de ttulos pblicos de capitalizacin. La ley y de Bancos y Grupos Financieros no menciona una clasificacin de bancos, lo cual permite que se desarrolle la actividad bancaria bajo un esquema de banca mltiple o de banca universal. En tal razn, atendiendo a las caractersticas de la Banca Central Guatemalteca, se puede realizar una clasificacin por la naturaleza de sus propietarios de la siguiente forma36: Nacionales o extranjeros: Atiende a la integracin del capital por accionistas nacionales o extranjeros. La nacionalidad de su capital no incide en las posibilidades de operacin. Pblicos, Privados y Mixtos: a. Banco pblico: Lo ser siempre que los recursos del capital sean del Estado o que la banca est nacionalizada. b. Banco privado: Donde el capital utilizado en su formacin, su direccin, etc., est en manos de los particulares. c. Banco mixto: Ser aquel en que tanto el Estado como particulares tienen participacin en su capital o bien en su direccin y administracin. Actualmente operan en el Sistema Bancario Nacional 18 Bancos (Sin incluir al Banco de Guatemala)37. La Contratacin Bancaria puede definirse, de acuerdo con el jurista Enrique Snchez Usera, como una serie de actos u actividades en donde los bancos realizan su intermediacin financiera (captando recursos y disponiendo de los mismos)38. Por su parte, de acuerdo con el tratadista Javier Rodrguez Velarde, al hablar de los contratos bancarios se estipula que son acuerdos entre una empresa bancaria y sus clientes cuyo objeto es crear, regular, modificar o extinguir las obligaciones patrimoniales que nacen de las operaciones propias de su objeto social. Por los contratos bancarios surgen derechos y obligaciones para las partes, que da como consecuencia la ejecucin

CONTRATACIN BANCARIA (DEFINICIN)

36

Santos Uras, Jos Fernando. La exclusin de activos y pasivos aplicada a una entidad bancaria privada guatemaltec a. Guatemala, 2006. Tesis de la Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad de San Carlos de Guatemala. Pg. 7-8. 37 Entrevista a: Orozco Godnez, Gerardo Nol; Asesor Jurdico del Banco de Guatemala; Fecha de entrevista: 14.08.2012. 38 Snchez Usera, Enrique F; Nociones sobre Derecho Bancario: Compendio de Apuntes para la Clase Magistral de Derecho Financiero y Bancario.

de una operacin bancaria.39

NATURALEZA JURDICA DE LOS CONTRATOS BANCARIOS

En relacin a la Contratacin Bancaria, existe una pugna dentro de la doctrina en razn de estipular su naturaleza jurdica, destacando para el efectivos distintas teoras que pretenden eliminar dicha controversia, estas son:40 A. TEORA DEL GOCE: Esta teora se sustenta en que el origen de las relaciones bancarias concretamente en su contratacin, est en la existencia de de un inters en razn de que existe un derecho de goce por parte ya sea de un banco o de sus usuarios en relacin al dinero, siendo que dicho derecho de goce se traspasa entre el banco y sus clientes o en su caso entre los usuarios y el mismo banco. La Crtica propia a esta teora est en razn de que dentro del mbito bancario se produce un traspaso de la propiedad del dinero o bienes de valor que le son entregados tanto por parte de los usuarios al Banco como viceversa; B. TEORA DEL LUCRO O DEL CAMBIO: Esta teora sustenta la contratacin bancaria como un medio que permite el obtener otros bienes y servicios determinados, es decir, que el dinero no se entrega a las personas para que obtengan los mismos medios sino para que sean distintos; C. TEORA DEL PLAZO: La onerosidad emana del plazo o trafico mismo. Es en s el dinero depositado y el sacrificio que emana del desprendimiento temporal del dinero, es decir, que se tiene el dinero ms los intereses, siendo estos ltimos, el precio que se paga del sacrificio del dinero.

Las caractersticas de las operaciones que se dan dentro de la contratacin bancaria son las siguientes41: 1. Existe una relacin entre los contratos bancarios y una ESTRUCTURA TCNICA PREDETERMINADA Y ESPECIALIZADA y como consecuencia de la masividad propia del mbito bancario es necesario la existencia de un sistema lo suficientemente fuerte para satisfacer tal necesidad, siendo a su vez la injerencia propia del Estado as como del Sector Financiero de normar y reglamentar dicha estructura de la manera ms especfica posible; 2. Es un NEGOCIO DE CARCTER PERSONALISIMO y que se centra en la ms estricta a la confianza tanto
39 40

Rodrguez Velarde, Javier. Los contratos bancarios modernos. Per. Editorial Grijley. 1995. Pg. 8. Simmoneto, Ernesto. Los contratos de crdito. Editorial Bosch. Barcelona: 1998. Pg. 7 - 63. 41 Ibid. Snchez Usera, Enrique.

CARACTERSTICAS Y PRINCIPIOS QUE DEBEN TENERSE EN CONSIDERACIN AL MOMENTO DE REALIZAR CONTRATOS BANCARIOS

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en relacin al Banco con el cliente y el cliente con el Banco. (No se puede obligar a un banco a trabajar con alguien ni por supuesto al usuario a confiar su dinero con un banco que no sea de su eleccin o confianza); La BUENA FE AFIANZADA se manifiesta dentro de la contratacin bancaria, siendo esta a su vez necesaria para con el Estado, en razn de que se garantiza la tutela y proteccin de los intereses del Banco pero sobre todo los del cliente o inversor en pos de la economa nacional; Los Contratos Bancarios son CONTRATOS DE ADHESIN en atencin a la supervisin bancaria necesaria para con el Estado, de esta manera, las plizas de los mismos deben ser aprobadas por la Superintendencia de Bancos y la Junta Monetaria atendiendo al inters nacional y a la proteccin de los usuarios; Se estipulan deberes ESPECIALES por parte de los Bancos para con sus clientes: EL SECRETO BANCARIO en los trminos estipulados en el artculo 63 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros; PUBLICIDAD Y DIVULGACIN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS de la Entidad Bancaria, estipulado en el artculo 62 Ley de Bancos y Grupos Financieros; La Contratacin Bancaria es un NEGOCIO INTERNACIONALIZADO, por lo que son corrientes las normas internacionales que buscan ordenar el flujo monetario y evitar a su vez la acumulacin sin justificacin; La contratacin bancaria emana de la INTERMEDIACIN FINANCIERA propia del banco, siendo su objetivo la captacin de dinero, ttulos de crdito y valores destinndolos a formas de financiamiento para un mejor rendimiento u obtencin de lucro; Su MATERIA PRIMA es: El dinero, ttulos valores y de crdito; Se caracteriza por ser CONTRATOS DE LARGA DURACIN: Se busca tener una confianza a largo plazo. Se centra en la fidelidad del banco y sobre todo del cliente con relacin al banco. La contratacin bancaria conlleva un modo especial de la comprobacin de las prestaciones contractuales.

Los requisitos mnimos para celebrar contratos bancarios son los siguientes42: REQUISITOS MNIMOS
42

Ibid. Snchez Usera, Enrique.

PARA ENTABLAR CONTRATOS U OPERACIONES BANCARIAS

a. El Banco no hace nada si no se encuentra fundada en una FIRMA, y a su vez en un Documento de identificacin; b. El cliente o usuario debe estipular un DOMICILIO; a efecto que puedan informarle todo lo operado. c. REPRESENTANTE LEGAL: En el supuesto de Personas Jurdicas el representante deber justificar su representacin, deber comunicarse quines son y sus facultades, cualquier cambio debe notificarse al banco.

ANOTACIONES Las Operaciones Bancarias, de acuerdo con el jurista Enrique Snchez Usera, pueden definirse como operaciones que realizan las entidades financieras, de forma peramente, profesional y masiva. En la profesionalidad se puede incluir el nimo de lucro bajo el cual actan las entidades bancarias. El banco de las actividades de pasivo pagara un precio y as mismo cobrara un porcentaje por los recursos que prestan43. Por su parte el destacado tratadista Staub, citado a su vez por Joaqun Rodrguez, presenta un concepto ms general al anterior en razn de estipular que las operaciones bancarias son las que satisfacen las necesidades de trfico para la obtencin y enajenacin de dinero y ttulos valores.44 Atendiendo a los conceptos anteriores, puede a su vez concluirse que la actividad bancaria se concreta por medio de una serie de operaciones, o actos similares en cuanto a su naturaleza y su funcin econmica, actos que comnmente se designan como operaciones bancarias. Es vital destacar que las operaciones bancarias son producto derivado de la contratacin en diversos trminos que realizan las entidades bancarias, siendo las mismas el medio en razn del cual dichas entidades realizan o desarrollan su propia actividad profesional atendiendo a las exigencias propias de cada contrato en particular.

DEFINICIN

De acuerdo a Ernesto Jinesto Lobo los elementos bsicos que se necesitan para las operaciones bancarias son45: ELEMENTOS BSICOS DE LAS OPERACIONES BANCARIAS Naturaleza jurdica o finalidad; El sujeto que lo ejecuta; El objeto o finalidad de la misma.

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Snchez Usera, Enrique; Op. Cit. Rodrguez Rodrguez, Joaqun; Derecho Bancario; Mxico; Editorial Porra; 1976. Pg. 20 45 Pgina Virtual del Licenciado. Ernesto Jinesto Lobo; Jinesto Lobo, Ernesto. El concepto de operacin bancaria. Disponibilidad http://www.ernestojinesta.com/ernesto%20jinesta/curriculum%20y%20art.%20rev/El%20concepto%20de%20operacion%20bancaria%20finall%20doc.PDF Fecha de consulta: 30 de Julio de 2012.

acceso:

Por su parte en un atendiendo a un criterio propio, Nury Rodriguez y Virginia Bado estipulan que los elementos para configurar a la operacin de bancos son46: Elemento sustancial: Representado por la necesidad de que debe haber intermediacin en la circulacin del crdito, en la circulacin de dinero; Elemento extrnseco o formal: Representado por la necesaria intervencin de un banco;

Tratadistas y juristas expertos en la materia del Derecho Bancario, han estipulado por su parte diversas clasificaciones para encasillar las operaciones bancarias en razn sobre todo del fin que mediante su desarrollo se pretende. Teniendo as una diversidad de clasificaciones doctrinales dentro de las cuales se pueden encontrar: Atendiendo al desarrollo de sus funciones en su giro habitual o extraordinario47: 1. Tpicas: aquellas que constituyen el giro habitual del Banco y que constituyen su relacin con la INTERMEDIACIN DE CRDITO, es decir operaciones activas o pasivas. 2. Accesorias: Aquellas operaciones que no tienen relacin con la intermediacin de crdito o el giro habitual, se consigna la realizacin de fideicomisos u otras que realiza por prestar servicios que ofrece dicha entidad bancaria. La clasificacin clsica de operaciones bancarias es la siguiente48: TIPOS DE OPERACIONES BANCARIAS SEGN LA DOCTRINA 1. Activas: Son aquellas mediante las cuales las entidades conceden a sus clientes sumas dinerarias o disponibilidad para obtenerlas con cargo a los depsitos recibidos o a sus propios recursos financieros. 2. Pasivas: Son aquellas mediante las cuales las entidades obtienen fondos de sus clientes. Aqu es el cliente el que concede crdito a la entidad financiera. Las que se encargan de colectar capital, es decir

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Derecho Comercial. Rodrguez Oliveira, Nuri. Bado Cardozo, Virginia. Contratos Bancarios. Uruguay: 2009. Disponibilidad y acceso: http://www.derechocomercial.edu.uy/Bol10CtosBanc.htm Rodriguez Azuero, Sergio. Contratos bancarios. Su significacin en Amrica Latina. FELEBAN. Colombia. 1990. Pg. 9 48 Bauche Garciadiego, Mario. Operaciones Bancarias. Editorial Porra. Mxico. 1978. Pg. 39.

que recibe crdito para poder tener la disponibilidad del mismo, este tipo de operacin bancaria representa la base de la economa de todas las instituciones de crdito. 3. Neutras: Son aquellas que son realizadas profesionalmente por instituciones de crdito y es por ello que son consideras operaciones bancarias ya que no representan un grupo dentro del cuadro general de las operaciones bancarias ya mencionadas, consisten en la atencin de negocios ajenos que se realizan por medio de contratos de prestacin de servicios. Tratadistas como Luis Javier Corts49, establece que la clasificacin anteriormente descrita debe ser revisada, y que es preferible hablar de: 1. Operaciones de financiacin 2. Operaciones de captacin de pasivos 3. Servicios bancarios de pago 4. Servicios bancarios de custodia 5. Servicios bancarios de garanta Por su parte otros tratadistas tienden a usar como parmetro de clasificacin otras nociones propias de la operacin bancaria y no concretamente su finalidad, entre ellos destaca Angelo Aldrighetti quien afirma que las operaciones bancarias pueden ser:50 1. Operaciones relacionadas con la intermediacin de crdito. 2. Operaciones relacionadas con la intermediacin de pagos. 3. Operaciones relacionadas con la administracin de capitales.

TIPOS DE OPERACIONES BANCARIAS DE ACUERDO AL ORDENAMIENTO JURDICO


49 50

Por su parte el ordenamiento jurdico guatemalteco de manera expresa contempla aquellas operaciones bancarias que los bancos autorizados, dichas operaciones as como la clasificacin adoptada por la legislacin para su orden, se encuentran contenidas en el ARTCULO 41 DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS, el cual para el efecto presenta los servicios que pueden prestar los bancos del sistema, siendo estos: a. Operaciones Pasivas;

Corts, Luis Javier. Lecciones de Contratos y Mercados Financieros. Editorial Civitas Thomson. Espaa: 2004. Pg. 86 Aldrighetti , Angelo. Tcnica Bancaria. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1970. Pg. 12-13.

GUATEMALTECO

b. Operaciones Activo; 3. Operaciones de Confianza (Aquellas que realizan en atencin a la confianza que tenga al banco); c. Operaciones Contingentes (Obligacin de naturaleza posible, a raz de sucesos pasados cuyo efecto, en lo que se refiere a un futuro desembolso de recursos, se encuentra, condicionado a que sucedan o no determinadas circunstancias)51; d. Operaciones de Servicio (actividades que se precisan para su mejor desarrollo)52; *El artculo 41 no debe tomarse como NUMERUS CLAUSUS, pero en el supuesto de otras operaciones debe haber una previa autorizacin de las operaciones por parte de la Junta Monetaria.

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Mallo C, Carlos. Contabilidad Financiera. Paraninfo. Espaa: 2008. Pg. 332. Corts, Luis Javier. Op. Cit. Pg. 19.

E) CONTRATOS DE SERVICIOS DE GESTIN BANCARIA

ANOTACIONES Segn Jos Ignacio Bonet Snchez El contrato de cuenta corriente se define como un contrato de gestin en virtud del cual el banco se compromete a realizar por cuenta de su cliente cuantas operaciones son inherentes al servicio de caja, realizando correspondientes anotaciones contables53.

DEFINICIN

NATURALEZA JURDICA

Puede reputarse un contrato mixto ya que toma elementos del mandato o comisin por los que el banco se obliga a realizar cobros y pagos por cuenta del cliente y a realizar ingresos o abonos en la cuenta y de la cuenta corriente mercantil.

CARACTERSTICAS

a) b) c) d) e) f) g) h) i)

Adhesin. Accesorio (de un depsito o la apertura de crdito. Atpico. Normativo. No formal. Bilateral Tracto Sucesivo. Oneroso y Sinalagmtico. Gestin de Negocios Ajenos.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

ELEMENTO OBJETIVO: El elemento objetivo lo constituyen los envos de materiales entre cuentacorrentistas, as como todas aquellas operaciones que motiven una anotacin en la cuenta corriente. ELEMENTO SUBJETIVO: Banco; Cuentahabiente o Cliente Bancario;

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Bonet Snchez, Jos Ignacio. Contratos Mercantiles 2003-2004, Memento Prctico Francis Lefebvre. Ediciones Francis Lefebvre, Espaa 2002. Pgina 720

ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal. Por tanto la generalidad de la doctrina afirma el carcter consensual del mismo.

UTILIDAD DEL CONTRATO

La cosa objeto del contrato es el de realizar cuantas operaciones sean pertinentes al servicio de caja, adems del precio que son las comisiones pactadas en concreto con el servicio de caja convenido (cargo/abono).

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

OBLIGACIONES DEL BANCO: Seguir las rdenes de su cliente en cuanto a abonos, cargos, rdenes de pago, transferencias, domiciliacin de recibos, etc., dichas rdenes suelen ser por escrito y de acuerdo con lo pactado y la prctica bancaria habitual; Tener a disposicin del cliente el saldo acreedor que presenta la cuenta; Pagar los cheques que emita el cliente sobre su cuenta acreedora; Liquidar en la forma pactada y en el tiempo establecido la cuenta abonando los intereses debidos establecidos en el contrato; Remitir peridicamente a los titulares un extracto de los movimientos de cargo y abono habidos en sus cuentas con mencin expresa del saldo resultante; Devolver el saldo, si es que existe y es a favor del cliente, a la extincin del contrato. OBLIGACIONES DEL CLIENTE O CUENTAHABIENTE: Disponer de la cuenta segn la prctica bancaria habitual; No disponer de los abonos hasta la fecha de su efectividad; Aprobar de modo expreso o protestar los extractos de cuenta que le remita el banco, aunque su aprobacin no sane el error en que pueda haber incurrido el banco al realizarlos; Comunicar al banco el extravi de los cheques o del talonario para disponibilidad; No girar y ordenar operaciones en descubierto; Pagar las comisiones que hubiesen sido pactadas en el contrato; Informar a la entidad acerca de los extremos que interesen al desenvolvimiento contractual segn lo

pactado.

DIFERENCIAS ENTRE CUENTA CORRIENTE BANCARIA Y CUENTA CORRIENTE MERCANTIL

Las Principales diferencias entre el Contrato de Cuenta Corriente Bancaria y el Contrato de Cuenta Corriente Mercantil, son las siguientes: La cuenta corriente Bancaria es un contrato Accesorio a un Depsito, la Cuenta Corriente Mercantil es un contrato Principal. En la Cuenta Corriente Bancaria existen dos partes pero NO son acreedores y deudores recprocos, sino que solo uno actuar como acreedor del Banco o deudor del Banco. El Banco no interviene de manera efectiva o activa. En la Cuenta Corriente Mercantil intervienen dos contratantes que hacen cargos y abonos recprocos. En la Cuenta Corriente Bancaria la compensacin se va a dar en tiempo real y de manera inmediata. En la Cuenta Corriente Mercantil la compensacin se dar en la fecha pactada por las partes cuando se liquide la cuenta y si no se dice nada por lo que establece la ley (6 meses). En la Cuenta Corriente Bancaria desde un inicio puede configurarse quien es deudor y quien es acreedor en razn del contrato principal. En la Cuenta Corriente Mercantil NO se puede configurar de inicio quien es deudor y quien es acreedor sino cuando se cierra la cuenta y se determina quin ser al compensarse la cuenta. La Cuenta Corriente Bancaria solo se da con dinero. La Cuenta Corriente Mercantil se podr remesar cualquier cosa (puede ser objeto de compensacin cualquier elemento). En la Cuenta Corriente Bancaria NO hay Novacin, pues la contraprestacin corresponden a la prestacin. En la Cuenta Corriente Mercantil se Nova o se da Novacin pues al final lo que se pagar ser un saldo resultante pues al compensar cada operacin se novaron las obligaciones originalmente pactadas y se configur una nueva que es la que se comprometer. La Cuenta Corriente Bancaria sirve para facilitar la contabilidad con respecto a un ingreso o un dbito que tiene el banco, el servicio de caja, otorga a su vez tambin seguridad. La Cuenta Corriente Mercantil sirve para facilitar la exigencia mutua entre los contratantes y poder tener una mejor relacin comercial. En relacin al cierre o terminacin del Contrato de Cuenta Corriente es vital distinguir dos tipos: I. CIERRE TEMPORAL:

TERMINACIN DEL CONTRATO

Es aquel en donde la cuenta se cierra con el propsito de sumar intereses devengados, dicho cierre puede hacerse mensualmente y el mismo no afecta el desarrollo de la cuenta;

II. CIERRE DEFINITIVO: (conlleva la terminacin y clausura de la cuenta y en consecuencia del servicio por parte del banco), y puede darse por: Acuerdo de las partes, al querer cancelar la cuenta; En el supuesto de la muerte de una persona individual; En el supuesto que se de un saldo negativo (por el cobro de comisiones) y no haya movimiento alguno por lo general en un plazo de DOCE MESES. La relacin contractual se resuelve por vencimiento del plazo cuando este hubiese sido fijado. Extinguido el contrato el cliente ya no puede realizar nuevos actos de disposicin del crdito disponible como emitir cheques u ordenar transferencias.

FUNDAMENTO LEGAL

El ARTCULO 41 A) DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS en lo relativo a la operatividad del presente contrato. Por su parte en relacin a las peculiaridades propias del contrato de Cuenta Corriente Bancario es vital consignar que este contrato es eminentemente atpico, razn por la cual no tiene un desarrollo legal establecido.

ANOTACIONES Segn Jos Ignacio Bonet Snchez El contrato de cuenta corriente se define como un contrato de gestin en virtud del cual el banco se compromete a realizar por cuenta de su cliente cuantas operaciones son inherentes al servicio de caja, realizando correspondientes anotaciones contables54.

DEFINICIN

NATURALEZA JURDICA

Puede reputarse un contrato mixto ya que toma elementos del mandato o comisin por los que el banco se obliga a realizar cobros y pagos por cuenta del cliente y a realizar ingresos o abonos en la cuenta y de la cuenta corriente mercantil.

CARACTERSTICAS

j) k) l) m) n) o) p) q) r)

Adhesin. Accesorio (de un depsito o la apertura de crdito. Atpico. Normativo. No formal. Bilateral Tracto Sucesivo. Oneroso y Sinalagmtico. Gestin de Negocios Ajenos.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

ELEMENTO OBJETIVO: El elemento objetivo lo constituyen los envos de materiales entre cuentacorrentistas, as como todas aquellas operaciones que motiven una anotacin en la cuenta corriente. ELEMENTO SUBJETIVO: Banco; Cuentahabiente o Cliente Bancario;

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Bonet Snchez, Jos Ignacio. Contratos Mercantiles 2003-2004, Memento Prctico Francis Lefebvre. Ediciones Francis Lefebvre, Espaa 2002. Pgina 720

ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal. Por tanto la generalidad de la doctrina afirma el carcter consensual del mismo.

UTILIDAD DEL CONTRATO

La cosa objeto del contrato es el de realizar cuantas operaciones sean pertinentes al servicio de caja, adems del precio que son las comisiones pactadas en concreto con el servicio de caja convenido (cargo/abono).

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

OBLIGACIONES DEL BANCO: Seguir las rdenes de su cliente en cuanto a abonos, cargos, rdenes de pago, transferencias, domiciliacin de recibos, etc., dichas rdenes suelen ser por escrito y de acuerdo con lo pactado y la prctica bancaria habitual; Tener a disposicin del cliente el saldo acreedor que presenta la cuenta; Pagar los cheques que emita el cliente sobre su cuenta acreedora; Liquidar en la forma pactada y en el tiempo establecido la cuenta abonando los intereses debidos establecidos en el contrato; Remitir peridicamente a los titulares un extracto de los movimientos de cargo y abono habidos en sus cuentas con mencin expresa del saldo resultante; Devolver el saldo, si es que existe y es a favor del cliente, a la extincin del contrato. OBLIGACIONES DEL CLIENTE O CUENTAHABIENTE: Disponer de la cuenta segn la prctica bancaria habitual; No disponer de los abonos hasta la fecha de su efectividad; Aprobar de modo expreso o protestar los extractos de cuenta que le remita el banco, aunque su aprobacin no sane el error en que pueda haber incurrido el banco al realizarlos; Comunicar al banco el extravi de los cheques o del talonario para disponibilidad; No girar y ordenar operaciones en descubierto; Pagar las comisiones que hubiesen sido pactadas en el contrato; Informar a la entidad acerca de los extremos que interesen al desenvolvimiento contractual segn lo

pactado.

DIFERENCIAS ENTRE CUENTA CORRIENTE BANCARIA Y CUENTA CORRIENTE MERCANTIL

Las Principales diferencias entre el Contrato de Cuenta Corriente Bancaria y el Contrato de Cuenta Corriente Mercantil, son las siguientes: La cuenta corriente Bancaria es un contrato Accesorio a un Depsito, la Cuenta Corriente Mercantil es un contrato Principal. En la Cuenta Corriente Bancaria existen dos partes pero NO son acreedores y deudores recprocos, sino que solo uno actuar como acreedor del Banco o deudor del Banco. El Banco no interviene de manera efectiva o activa. En la Cuenta Corriente Mercantil intervienen dos contratantes que hacen cargos y abonos recprocos. En la Cuenta Corriente Bancaria la compensacin se va a dar en tiempo real y de manera inmediata. En la Cuenta Corriente Mercantil la compensacin se dar en la fecha pactada por las partes cuando se liquide la cuenta y si no se dice nada por lo que establece la ley (6 meses). En la Cuenta Corriente Bancaria desde un inicio puede configurarse quien es deudor y quien es acreedor en razn del contrato principal. En la Cuenta Corriente Mercantil NO se puede configurar de inicio quien es deudor y quien es acreedor sino cuando se cierra la cuenta y se determina quin ser al compensarse la cuenta. La Cuenta Corriente Bancaria solo se da con dinero. La Cuenta Corriente Mercantil se podr remesar cualquier cosa (puede ser objeto de compensacin cualquier elemento). En la Cuenta Corriente Bancaria NO hay Novacin, pues la contraprestacin corresponden a la prestacin. En la Cuenta Corriente Mercantil se Nova o se da Novacin pues al final lo que se pagar ser un saldo resultante pues al compensar cada operacin se novaron las obligaciones originalmente pactadas y se configur una nueva que es la que se comprometer. La Cuenta Corriente Bancaria sirve para facilitar la contabilidad con respecto a un ingreso o un dbito que tiene el banco, el servicio de caja, otorga a su vez tambin seguridad. La Cuenta Corriente Mercantil sirve para facilitar la exigencia mutua entre los contratantes y poder tener una mejor relacin comercial. En relacin al cierre o terminacin del Contrato de Cuenta Corriente es vital distinguir dos tipos: I. CIERRE TEMPORAL:

TERMINACIN DEL CONTRATO

Es aquel en donde la cuenta se cierra con el propsito de sumar intereses devengados, dicho cierre puede hacerse mensualmente y el mismo no afecta el desarrollo de la cuenta;

II. CIERRE DEFINITIVO: (conlleva la terminacin y clausura de la cuenta y en consecuencia del servicio por parte del banco), y puede darse por: Acuerdo de las partes, al querer cancelar la cuenta; En el supuesto de la muerte de una persona individual; En el supuesto que se de un saldo negativo (por el cobro de comisiones) y no haya movimiento alguno por lo general en un plazo de DOCE MESES. La relacin contractual se resuelve por vencimiento del plazo cuando este hubiese sido fijado. Extinguido el contrato el cliente ya no puede realizar nuevos actos de disposicin del crdito disponible como emitir cheques u ordenar transferencias.

FUNDAMENTO LEGAL

El ARTCULO 41 A) DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS en lo relativo a la operatividad del presente contrato. Por su parte en relacin a las peculiaridades propias del contrato de Cuenta Corriente Bancario es vital consignar que este contrato es eminentemente atpico, razn por la cual no tiene un desarrollo legal establecido.

F) CONTRATOS QUE ANTECEDEN A OPERACIONES BANCARIAS DE NATURALEZA PASIVA

ANOTACIONES Segn Jos Ignacio Bonet Snchez, son depsitos bancarios de dinero aquellos contratos por los que el cliente entrega una cantidad de dinero a la entidad de crdito, la cual se obliga a devolverla, bien en cualquier momento a peticin del cliente (depsito a la vista), bien en un plazo prefijado (depsito a plazo). Hay que destacar que el dinero objeto del depsito pasa a ser propiedad de la entidad de crdito depositaria y que dicha entidad aplica ese dinero a sus operaciones activas y de inversin55.

DEFINICIN

En relacin a la naturaleza jurdica de este contrato, existe un debate sobre la misma en razn de las distintas modalidades de existencia del depsito bancario, de esta manera se estipula que:56 I. EN EL DEPSITO A LA VISTA; existen tres teoras: a) la tesis de la doctrina tradicional afirma que el depsito de ahorro a la vista es un verdadero depsito; b) la doctrina moderna por su parte consigna a esta figura, la naturaleza del depsito y le atribuye la del prstamo; c) la tesis que afirma que estamos ante un depsito SUI GENERIS. II. EN EL DEPSITO A PLAZO; tambin de distinguen dos posiciones doctrinales: a) Para la doctrina tradicional existen serias dificultades para considerar a esta figura como un depsito, sin embargo entienden que tampoco es posible naturalizar el contrato como un prstamo bancario de dinero porque no hay en la intencin del impositor la finalidad de financiar a la entidad. Por ello considera el depsito como un contrato SUI GENERIS. b) Por su parte, la doctrina moderna y mayoritaria entiende sin embargo que la verdadera naturaleza contractual de la imposicin a plazo fijo es la del PRSTAMO O MUTUO DE DINERO. En el desarrollo prctico as como en la doctrina mayormente aceptada, impera en relacin al depsito en general , el hecho de que su naturaleza es ECLECTICA, MIXTA o SUI GENERIS, y que se condicionar ms al depsito al prstamo si no tiene plazo y se parecer ms al mutuo si existe un plazo para el mismo.

NATURALEZA JURDICA

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Bonet Snchez, Jos Ignacio. Contratos Mercantiles 2003-2004, Memento Prctico. Ediciones Francis Lefebvre, Espaa 2002. Pgina 735 Loc. Cit.

CARACTERSTICAS

Real. Principal Unilateral. Puede ser Gratuito u Oneroso. No solemne. De adhesin. De crdito. De administracin ordinaria.

ELEMENTO OBJETIVO: Guarda y custodia de lo depositado; Comisin que recibe el banco por el servicio prestado. ELEMENTOS DEL CONTRATO ELEMENTO SUBJETIVO: Depositante o Cliente Bancario (Aquella persona fsica o jurdica que deposita en el Banco un monto determinado de dinero esperando su guarda as como el devengar un inters); Depositario o Banco (Aquel banco en el cual se deposita un monto determinado de dinero). ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal.

UTILIDAD DEL CONTRATO

Este contrato permite el poder poner en una institucin especializada el dinero con el fin de guardarlo y protegerlo, pero al mismo tiempo en razn de la funcin del Banco mismo que dicho monto genere intereses, atendiendo a un incentivo para propio del depositario para que el depositante le otorgue la materia prima de su funcin y giro bancario.

El Contrato de Depsito Bancario puede desarrollarse a travs de las siguientes modalidades siendo estas: MODALIDADES DEL CONTRATO I. POR EL FIN PERSEGUIDO POR EL DEPOSITANTE: Depsito a la vista: Permite el retiro inmediato a la presencia del banco y se busca guarda y custodia del dinero; Depsito con preaviso: Aviso de que en un plazo pactado deseo el retiro; Depsito a plazo: La devolucin del dinero se condiciona a un plazo, siendo que si es retirado con anterioridad entonces el cliente es penalizado; II. POR LA FORMA QUE ASUMEN: Depsitos ordinarios o simples: El cliente deposita el monto dinerario en el banco y a cambio este le entrega solo una nota en donde se hace contar dicho depsito; Depsitos de ahorro o en caja de ahorro: Se constituye mediante una libreta de ahorra, siendo la misma necesaria para realizar cualquier recargo o abono; Depsitos en cuenta corriente: aquellos que llevan incorporados en s el servicio de caja; III. POR LAS PERSONAS QUE LO CONSTITUYEN: Depsitos individuales: constituido por una persona; Depsitos conjuntos: constituidos por dos o ms personas, siendo estos a su vez: a. Simples: Cualquiera de las partes pueden pedir el total o parte del monto depositado; b. Solidarios: Para solicitar el total o parte del monto depositado, deben presentarse todos los depositantes; Depsitos de hechos en nombre de terceros o a favor de terceros; Depsitos por cuenta ajena.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES

OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO (BANCO): Obligacin de custodia: Esta obligacin se da en un gran nmero de contratos, pero es esencial para el contrato de depsito. Implica guardar y conservar en buen estado la cosa objeto del depsito. Obligacin de restitucin: Implica restituir la cosa cuando el depositante, sus herederos (en caso de

DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

fallecimiento) la persona designada en el contrato lo soliciten. Si existiera plazo y en caso de no haber reclamado el depositante la devolucin, sta se har al finalizar dicho plazo. OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE (CLIENTE): Abonar al depositario los gastos en que haya incurrido para la conservacin de la cosa objeto del contrato, e indemnizarle los perjuicios ocasionados por el depsito. Slo en caso de que el depsito sea remunerado, deber el depositante pagar la retribucin al depositario.

TERMINACIN DEL CONTRATO

El contrato de depsito bancario se extingue al retirar el depositante el total de las sumas depositadas, en cuyo caso est obligado a restituir la libreta que se hubiera emitido. La quiebra del depositante no da lugar a la resolucin del contrato que sigue condicionado a los requisitos del procedimiento de quiebra. En caso de muerte del depositante, si el depsito fuera de ahorro y nominativo o en cuenta corriente, se rescinde el contrato y el derecho de restitucin pasa a los herederos, quienes, por otro lado estarn sujetos al pago del impuesto de sucesiones. El Contrato de Depsito Bancario se encuentra regulado en los ARTCULOS 714 AL 716 DEL CDIGO DE COMERCIO, expresamente su fundamento, as como el del desarrollo propio para el actuar bancario, en el ARTCULO 715.

FUNDAMENTO LEGAL

G) CONTRATOS QUE ANTECEDEN A OPERACIONES BANCARIAS DE NATURALEZA ACTIVA

ANOTACIONES El tratadista espaol Zunzunegui indica que el prstamo bancario es aquel contrato por el cual la banca se obliga a entregar dinero al cliente, quien se obliga a pagar intereses y a restituir la suma recibida en el plazo pactado57.

DEFINICIN

NATURALEZA JURDICA

Es un contrato traslativo de la propiedad, crea la obligacin al deudor de devolverlos en la cantidad equivalente, a cambio de una remuneracin por el tiempo que se vaya a realizar el contrato. El objeto de este contrato es la entrega de la cantidad de dinero pactada. Este contrato tiene relaciones con otros contratos tales como: Se relaciona con el contrato de prstamo mercantil; Se relaciona con el mutuo, por lo que se le aplican las normas de Derecho Comn.

CARACTERSTICAS

a. b. c. d. e. f. g. h. i.

Mercantil Real Principal. Oneroso Unilateral Conmutativo Es un Contrato de Duracin Adhesin Intuitu Personae

ELEMENTOS DEL CONTRATO

ELEMENTO OBJETIVO: Es una cantidad dinero, que el banco transfiere en propiedad al cliente, que puede ser moneda nacional o moneda extranjera, segn los distintos ordenamientos bancarios; con el objeto de que el prestatario reembolse dicho monto dentro de un plazo determinado;

57

Zunzunegui, Fernando. Derecho del Mercado Financiero. Manuales Profesionales Mercantil. Madrid Espaa. Marcial Pons. Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A., 3. Edicin, 2005, Pg. 631

Por su parte el pretatario deber pagar diversos intereses al vencerse el plazo a cumplir o el caso de su retardo; con esto el banco o la entidad de crdito obtiene su verdadero lucro.

ELEMENTO SUBJETIVO: 1. La entidad de crdito prestamista: Las entidades de crdito se dedican profesionalmente a recibir fondos del pblico aplicndolos a la concesin de prstamos. 2. El cliente prestatario: El prestatario puede ser cualquier persona individual o jurdica, con capacidad suficiente para obligarse. ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal, sin embargo, en la prctica se hace constar por escrito.

UTILIDAD DEL CONTRATO

El objeto del contrato es doble: Para el cliente la recepcin de la suma de dinero prestada y para el banco su devolucin ms los intereses pactados.

MODALIDADES DEL CONTRATO

El Contrato de Prestamo Bancario puede llevarse a travs de varias modalidades siendo estas: Prstamos a solo firma: Es aquel en virtud del cual la entidad bancaria proporciona dinero al instante al solicitante con tan solo su firma, sin ningn tipo de garanta. Este ha quedado muy restringido en la actual actividad bancaria. Prstamos con garanta: Es aquel en virtud del cual se establece una garanta que permite otorgar cierta seguridad jurdica a la entidad bancaria sobre la devolucin del monto prestado ms los intereses.

OBLIGACIONES DE

Tomando en cuenta que el contrato de prstamo bancario es real y a su vez unilateral, desde el momento de su perfeccionamiento el nico obligado es el cliente prestatario o mutuario, por lo que nicamente es necesario abordar sus obligaciones.

LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

OBLIGACIONES DEL CLIENTE PRESTATARIO ( MUTUARIO):58 (En razn de su carcter de contrato unilateral) Restituir la cantidad prestada, segn lo establecido en la forma de pago y al vencimiento del plazo pactado. Utilizar los fondos prestados para el destino requerido. Pagar los intereses sobre la bases del importe prestado. Abono de la comisin de apertura. Con esta obligacin pecuniaria se trata de remunerar la concepcin del prstamo, compensando a la entidad prestamista por los gastos que la formalizacin de la operacin que conlleva. Poner en conocimiento de la entidad prestamista (Banco), cualquier cambio que se realizare o produjere en las condiciones estipuladas en el contrato de prstamo, respecto de la mutacin, alteracin, conservacin, ubicacin y seguros de los objetos dados en garanta.

TERMINACIN DEL CONTRATO

El Contrato de Prstamo Bancario se extingue en los siguientes casos: Cuando el destino del crdito sea distinto al que se pacto en el contrato, por lo que el banco queda autorizado para pedir la resolucin anticipada del contrato y el rembolso de los fondos prestados. Cuando el banco se reserve la facultad de disolver anticipadamente la relacin obligacional en determinadas circunstancias, previa clusula estipulada. Por incumplimiento de las obligaciones de pago y por incumplimiento de compromisos de pago contrados con terceros. Por mutuo consentimiento de las partes. Se extingue por el cumplimiento regular y puntual de las obligaciones contradas por el prestatario. Por el transcurso del plazo pactado. El contrato de Prstamo Bancario, se encuentra contenido en los ARTCULOS 1942-1956 DEL CDIGO CIVIL (aplicables al Mutuo) y a su vez en el ARTCULO 41 B) DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS.

FUNDAMENTO LEGAL

58

Villegas, Carlos Gilberto. Contratos Mercantiles y Bancarios. 1. Edicin, Editorial Su Grfica, Buenos Aires, 2005. Pg 296

ANOTACIONES DEFINICIN LEGAL El Contrato de Apertura de Crdito se encuentra regulado en el ARTCULO 718 DEL CDIGO DE COMERCIO.

NATURALEZA JURDICA

En relacin al Contrato de Apertura de Crdito, existen tres teoras con respecto a su naturaleza: a. Teora del Mutuo: Establece que el contrato de mutuo y el contrato de apertura de crdito son idnticos; b. Teora del Contrato Preliminar: Esta teora sostiene que el contrato de apertura de crdito es un contrato preliminar dado que es preparatorio de otros contratos u operaciones bancarias. Esta teora es rechazada; c. Teora del Contrato Definitivo: Es la teora de mayor recibo en la actualidad debido a que establece que el contrato de apertura de crdito se perfecciona por el simple acuerdo de las partes surgiendo as la disponibilidad y decisin a favor del acreditado obligando el cumplimiento de la entidad acreditante.

CARACTERSTICAS

a. b. c. d. e. f.

Intuito Personae; Consensual; Oneroso; Adhesin; Tracto sucesivo; Bilateral.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

ELEMENTO OBJETIVO: La Cosa: El dinero que ser prestado por el banco al acreditado. El Precio: En virtud que el banco se dedica a la colocacin de crditos para la captacin de recursos, el precio que deber pagar el cliente ser el inters, adems de las comisiones cobradas. Tiempo: Siendo el elemento esencial para poder calcular el precio o la suma que deber pagar el cliente al finalizar el contrato. ELEMENTO SUBJETIVO: Financiador (que siempre es una entidad de crdito o un establecimiento de crdito);

Financiado, (cliente, acreditado, quien puede ser un empresario o un usuario de servicios bancarios)

ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal, sin embargo, en la prctica se hace constar por escrito.

UTILIDAD DEL CONTRATO

La utilidad propia del contrato es doble; por una parte para el cliente tener a su disposicin la suma pactada y para el Banco el reembolso y el pago de intereses sobre la suma dispuesta.

El Contrato de Apertura a Crdito puede desarrollarse atendiendo a las siguientes modalidades: I. POR EL OBJETO: De Dinero: Existe apertura de crdito de dinero cuando la utilizacin se hace mediante desembolso de numerario a favor del propio acreditado o de un tercero.59; De Firma: Se habla de un crdito de firma porque con la firma del banco el cliente se evita de hacer un desembolso en efectivo o constituir algn tipo de depsito60; II. POR LA FORMA DE DISPOSICIN: Simple: esta modalidad se da cuando se utilizan los fondos provistos son agotados para el acreditado y satisface su derecho, quedando como consecuencia exento de la obligacin el banco; Rotatoria o Revolvente: cuenta corriente en esta modalidad a diferencia de la simple se lleva a cabo en una cuenta corriente, dando como derecho al cliente el poder hacer los reembolsos durante toda la vigencia del contrato, pudiendo agotar a totalidad el crdito y reembolsarlo, podra hacer de nuevo las utilizaciones sobre el monto total pactado mientras dure el contrato;

MODALIDADES DEL CONTRATO

OBLIGACIONES DE
59 60

OBLIGACIONES DEL BANCO:

Rodriguez Azuero, Sergio; Contratos bancarios. Su significacin en Amrica Latina; Colombia; Editorial FELEBAN; 1990. Villegas, Carlos Gilberto; Contratos Mercantiles y Bancarios; Tomo II: Contratos Bancarios; Argentina; Editorial Su Grfico ; 2005.

LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

Abrir el crdito por el monto convenido y por tanto poner a disposicin del cliente la suma pactada. Por Sobregiros o Descubiertos. Implica una concesin de un crdito de forma eventual y extraordinaria, otorgando a la sola decisin del Banco para evitar la devolucin de un cheque de su cliente, girando sin fondos suficientes. Mantener el Crdito por el Tiempo Estipulado. Otras Obligaciones que Asuma el Banco en el Contrato: a. Pagar los cheques que el acreditado gire regularmente. b. Facilitar al cliente o tercero que ste indique, una carta de crdito. c. Constituir cauciones por el cliente.

OBLIGACIONES DEL CLIENTE: Pagar la Comisin de apertura al Perfeccionarse el Contrato; Restituir el Capital en los Plazos de la Cantidad Pactada; Pagar los Intereses.

TERMINACIN DEL CONTRATO

El Contrato de Apertura de Crdito se extingue en los siguientes casos: Por vencimiento del plazo Por decisin del cliente de no utilizar el crdito Por haber agotado el crdito Por la muerte del acreditado o la disolucin de la sociedad respectiva. Por rescisin de las partes. Por decisin unilateral o revocacin del Banco.

FUNDAMENTO LEGAL

El Contrato de Apertura a Crdito se encuentra regulado en los ARTCULOS 718 AL 728 DEL CDIGO DE COMERCIO y en el ARTCULO 41 B), 1) DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS.

ANOTACIONES El Contrato de Descuento, de acuerdo a Rodrguez Azuero es la entrega de una suma de dinero por parte del banco a su cliente, mediante la transferencia como contraprestacin de un crdito no vencido a cargo de tercero. El monto de la entrega realizada por el banco est determinado por el valor del crdito transferido menos el inters equivalente al plazo pendiente entre la fecha del descuento y la del vencimiento del ttulo61.

DEFINICIN

DEFINICIN LEGAL

El Contrato de Descuento se encuentra expresamente contemplado y definido dentro de la legislacin guatemalteca, en el ARTCULO 729 DEL CDIGO DE COMERCIO.

NATURALEZA JURDICA

Segn Jos Ignacio Bonet Snchez, no existe una posicin doctrinal unnime, sino que se pueden distinguir las siguientes tesis:62 La doctrina mayoritaria considera que se trata de una figura contractual autnoma con fisonoma propia y distinta del resto de los contratos; Para otro sector el descuento bancario es un contrato de prstamo bancario de dinero con la peculiaridad que el cliente prestatario solo est obligado a amortizar cuando la entidad de crdito no cobre del deudor; Otros considera que se trata de una cesin de crditos;

CARACTERSTICAS

Principal Bilateral Oneroso Nominado Conmutativo No Formal De tracto sucesivo

61 62

Rodrguez Azuero, Sergio. Contratos Bancarios, Su Significacin en Amrica Latina. Colombia. Poligrupo Comunicacin. 1979. Pg. 361. Bonet Snchez, Jos Ignacio. Contratos Mercantiles 2003-2004, Memento Prctico Francis Lefebvre. Ediciones Francis Lefebvre, Espaa 2002. Pgina 775

Conmutativo Por adhesin

ELEMENTOS DEL CONTRATO

ELEMENTO OBJETIVO: Recepcin de la suma de dinero (para el cliente); Colocacin contra el recibo del crdito que se le transfiere al Banco; ELEMENTO SUBJETIVO: Descontante, (que es el Banco). Descontatario (o cliente). ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal.

UTILIDAD DEL CONTRATO

La utilidad del contrato es doble: Para el cliente la recepcin de la suma de dinero de manera inmediata sin tener que esperar que el crdito se venza; y, Para el banco su colocacin contra el recibo del crdito que se le transfiere.

Segn Fernando Zunzunegui, las modalidades del contrato de descuento son:63 I. POR SU OBJETO: Descuento Cambiario: El crdito descontado est contenido en un ttulo de naturaleza cambiaria; Descuento Simplemente Bancario: El crdito descontado est contenido en cualquier otro documento de naturaleza mercantil; MODALIDADES DEL CONTRATO
63

II. POR SU FINALIDAD ECONMICA PERSEGUIDA EN LA OPERACIN:

Zunzunegui, Fernando. Derecho del Mercado Financiero. Manuales Profesionales Mercantil. Madrid Espaa. Marcial Pons. Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A., 3. Edicin, 2005, Pgina 657

Comercial; Financiero; De Favor o de efectos de complacencia;

III. POR SU NACIMIENTO: Nace vinculado a otro contrato: (por ejemplo vinculado al contrato de apertura de crdito de descuento); Nace para constituir el acto de ejecucin de otro contrato financiero: (descuento de crditos bancarios en trminos generales); II. SEGN LA TRANSFERENCIA: Los crditos incorporados en un ttulo valor (Artculo 730 del Cdigo de Comercio); Los crditos no incorporados a dichos ttulos; Los crditos en libros (Artculo 731 del Cdigo de Comercio) ; Por su parte el ordenamiento jurdico guatemalteco de manera expresa contempla dos tipos: Cartceo: Se da cuando se transfieren ttulos de crdito, art. 730 del Cdigo de Comercio. No Cartceo: Se da cuando el crdito consta en libros de contabilidad del comerciante, siendo preciso que se cumplan con los requisitos del artculo 731 del Cdigo de Comercio, adems de lo establecido en los artculos 732 y 733 del mismo cuerpo legal.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

OBLIGACIONES DEL DESCONTANTE (BANCO O ENTIDAD FINANCIERA): Entregar la suma de dinero; Presentar los documentos al cobro; Tomar las medidas conservatorias para el debido ejercicio de las acciones; Tendr derecho a examinar los libros y correspondencia del descontatario (segn artculo 732 del Cdigo de Comercio); Si son letras documentadas tiene los derechos de un endosatario en garanta sobre los ttulos representativos (art. 730 del Cdigo de Comercio);

OBLIGACIONES DEL DESCONTATARIO (CLIENTE): Transferir los crditos; Reembolsar la suma recibida; Pagar la remuneracin; Actuar como mandatario del descontante para el cobro de los crditos (Art. 733 del Cdigo de Comercio); Informar a la entidad descontante de los contratos causales.

TERMINACIN DEL CONTRATO

El contrato se puede terminarse por las siguientes causas: Por pago al vencimiento del crdito descontado; Pago del deudor descontado; Por el pago del aceptante de la letra en el descuento cambiario; Es susceptible de terminarse por las formas de extincin comprendidas para todos los contratos.

FUNDAMENTO LEGAL

El Contrato de Descuento Bancario se encuentra expresamente contemplado en los ARTCULOS 729 AL 733 DEL CDIGO DE COMERCIO.

ANOTACIONES Para Enrique Snchez Usera, el crdito documentario o carta de crdito, puede ser definido, como todo acuerdo por el que un banco (llamado emisor), obrando a peticin y de conformidad con las instrucciones de un cliente (ordenante) o en su propio nombre, se obliga a hacer un pago a un tercero (beneficiario) o a su orden, o a aceptar y pagar letras de cambio libradas por el beneficiario, contra la entrega de los documentos exigidos, siempre y cuando se cumplan los trminos y las condiciones del crdito.

DEFINICIN

DEFINICIN LEGAL

El Contrato de Crdito Documentario, se encuentra expresamente definido en el ARTCULO 758 DEL CDIGO DE COMERCIO.

De acuerdo a la Naturaleza Jurdica del Crdito Documentario existen varias teoras siendo estas: a. Teora del Mandato: Se le critica porque el mandato es naturalmente revocable y el crdito documentario, por lo menos en su forma ms utilizada, no lo es; b. Teora de la Cesin de Crdito: Entre las crticas, se menciona que en la cesin el deudor se obliga frente al cesionario en virtud de la notificacin que se le hace, mientras que en el crdito documentario la obligacin del banco, deudor cedido, surge por su simple manifestacin de voluntad, sin que figure en sitio alguno el pretendido cedente; c. Teora de la Estipulacin a Favor de un Tercero: Surge la diferencia en que el banco no queda obligado frente al tercero como consecuencia de su acuerdo con el ordenante, sino que es preciso el envo de la carta de crdito para que, como consecuencia de su manifestacin, quede vinculado frente al tercero; d. Teora de la Delegacin Imperfecta o Acumulativa Pasiva: Esta teora concibe una relacin tripartita en donde el deudor (delegante, ordenante) seala a un tercero (delegado, banco) para hacerle el pago a su acreedor (delegatario, beneficiario); e. Teora del Ttulo Valor: Se trata, segn esta teora, de un negocio formal y abstracto que, como todos los de su gnero, facilita la circulacin de bienes y servicios, mostrando grandes similitudes con la funcin econmica del dinero, como sucede, en general, con los ttulos valores de contenido crediticio; f. Teora del Negocio Jurdico Complejo: Se trata, segn esta teora, de una sucesin de contratos o de

NATURALEZA JURDICA

momentos del proceso en el cual las distintas etapas muestran diversas obligaciones a cargo de las partes, segn que en cada una de ellas participen en forma directa o como terceros incidentalmente vinculados.

CARACTERSTICAS

a. b. c. d. e. f. g. h.

Principal Bilateral Oneroso Conmutativo Condicional De tracto sucesivo De Adhesin Consensual

ELEMENTO OBJETIVO: Transferencia de la suma de dinero. Cobro por el servicio prestado. Revisin o recepcin de documentos. ELEMENTOS DEL CONTRATO ELEMENTO SUBJETIVO: El ordenante (el que contrata con el vendedor la compra de la mercanca); El Banco Emisor del Crdito (quin financia la operacin por cuenta del comprador y recibe los documentos); El Beneficiario (quien recibe el importe de los documentos a su entrega); Banco Negociador, Avisador o Notificador: (Si se est ante un crdito internacional, el Banco Avisador es un banco corresponsal en el pas donde est el beneficiario, su funcin es actuar por parte del Banco Emisor y comunicarle a este de una apertura de crdito que permita a su vez establecer una va directa de pago entre ambos bancos para el bien tanto del otorgante como del beneficiario); Banco Confirmador o Avalista (Es aquel cuya funcin se desarrolla cuando el Banco emisor es un banco pequeo que no genera confianza al Beneficiario, con lo cual el otorgante o el Banco emisor debe contratar los servicios de un Banco con mayor prestancia internacional para que proceda a avalar el

actuar del Banco Emisor se da sobre todo en las operaciones o crditos internacionales-); ELEMENTO FORMAL: El crdito documentario se formaliza a travs de un documento, la carta de crdito, que no debe ser confundida con la carta orden de crdito, ya que la fuerza vinculante de la primera es de mayor intensidad para el cumplimiento de las obligaciones a que se refiere. Las cartas de crdito se encuentran formalizadas en documentos o contratos de adhesin.

UTILIDAD DEL CONTRATO

Otorga un medio por el cual garantizar el precio en las compraventas de plaza o plazas extranjeras, siendo a su vez su ncleo el permitir honrar una obligacin.

El Contrato de Crdito Documentario se desarrolla a travs de varias modalidades, siendo estas: I. POR SU FORMA DE CONTRATACIN: Revocables: Son aquellas que pueden ser modificadas o canceladas en cualquier momento por el Banco Emisor y sin tener que avisar al beneficiario; Irrevocables o no revocables: Son las que no pueden ser modificadas, canceladas u alteradas en forma alguna, sin la conformidad de todas las partes que intervienen en la transaccin. (Artculo 759 del Cdigo de Comercio); II. SEGN EL COMPROMISO: Confirmadas: Son aquellas en las cuales un banco de la plaza del beneficiario asume el compromiso de pagar los giros presentados en utilizacin de la misma, sin recurso. (Artculo 760 del Cdigo de Comercio); No Confirmadas: Son aquellas en las cuales el compromiso de pago es asumido por el Banco emisor, por tanto no implica obligacin de pago inmediato por parte del banco notificador y/o confirmador; III. DE ACUERDO A LA FORMA DE PAGO: A la Vista: a la presentacin de toda la documentacin requerida en su texto; Con Aceptacin: Son aquellas pagaderas a los beneficiarios contra letras de cambio libradas a un plazo

MODALIDADES DEL CONTRATO

cierto; Mixtas: Son una combinacin de las dos anteriores, es decir que son pagaderas una parte en efectivo y otra parte contra aceptacin de una letra de cambio; Pago Diferido: son semejantes a las establecidas con aceptacin slo que estos casos no existe la aceptacin de la letra de cambio si no se asume el compromiso mediante una carta en la que consta el monto a pagar y la fecha en que se efectuar el mismo;

IV. SEGN SUS CLUSULAS: Crdito Rotativo (Revolving): es un crdito que al ser utilizado, su monto se reinstala automticamente a las condiciones originales; Crdito con Clusula Roja: se autoriza al beneficiario a recibir anticipos a cuenta del crdito mediante la entrega de un simple recibo por el importe del mismo; Crdito con Clusula Verde: De funcionamiento similar al anterior, pero en este caso los anticipos efectuados al beneficiario en funcin del crdito son por lo general por mercancas ya adquiridas y que por falta de transporte no han podido ser despachadas. es costumbre en este tipo de crdito condicionar el pago de los anticipos a la entrega por parte del beneficiario de un certificado de depsito donde conste que la mercanca se encuentra lista para embarque y a disposicin del ordenante; Crditos Transferibles: Es aquel en el cual el primer beneficiario puede transferir el monto parcial o total de la carta, a favor de uno o de varios beneficiarios. V. SEGN SU FINALIDAD: Crdito Back to Back: Es aquella carta que se establece garantizada por otra de caractersticas similares, teniendo el beneficiario de la primera y ordenante del nuevo crdito la posibilidad de rebajar su monto y cobrar la diferencia entre ambas, mediante la sustitucin de las facturas comerciales. Carta de Crdito "Stand-By": Son crditos establecidos con la intencin de que no sean utilizados por el beneficiario y tienen ciertas caractersticas semejantes a un afianza, aunque no lleven ninguna clusula en especial que as lo indique. Por regla general, para hacerla efectiva, se requiere solamente una declaracin del beneficiario de que el ordenante no cumpli con determinadas condiciones. Son utilizados como un sustituto del aval.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA)

OBLIGACIONES DEL BANCO EMISOR DEL CRDITO:64 Establecer la Carta de Crdito (obligacin del banco emitirla porque hace surgir una obligacin a cargo de ste y es el instrumento idneo para poner la disponibilidad a rdenes del tercero es emitir la carta en los trminos indicados por el ordenante y notificarle su apertura al beneficiario); Verificar el Cumplimiento de las Obligaciones del Beneficiario, obligacin que consiste por una parte en verificar que los documentos presentados por el Beneficiario son los que el crdito exige y que a su vez concuerdan con el crdito, y por tora parte, estudiar dichos documentos en razn de que su plazo de cumplimiento no se haya vencido y que adems no sean calificados como irregulares (Art. 763 del Cdigo de Comercio); El banco asume el compromiso de pagar una suma de dinero y aceptar o negociar ttulos valores cuando el corresponsal le requiera el pago, suma de dinero que deber ser estipulada por el ordenante, y por supuesto la disponibilidad de dichos fondos emana de la capacidad del ordenante; Una vez efectuada la operacin, el banco emisor deber enviar o transferir los documentos que recibi como prestacin del dinero pagado. OBLIGACIONES DEL ORDENANTE: El cliente u ordenante debe ante todo pagar el servicio que le prestar el banco emisor, pago que har efectivo por medio de una comisin de apertura en razn del crdito conferido por el Banco Emisor; El ordenante a su vez deber ya sea reembolsar la suma pagada por el banco emisor (suma que fue puesta a disposicin en calidad de crdito) o en su caso verificar la disponibilidad de fondos para transferir los mismos al Banco Emisor quien har frente a la obligacin; El pagar los intereses pactados, surge cuando se ha realizado un desembolso directo de dinero por parte del Banco, y el ordenante se ata al banco en una relacin de crdito. OBLIGACIN DEL BENEFICIARIO: Presentar al Banco Emisor o en su caso al Banco Negociador, los ttulos solicitados por el ordenante dentro del plazo conferido en el mismo crdito documentario.

LOS CRDITOS
64

Es vital consignar de que a efecto de garantizar una unin de criterios nacionales con respecto al Crdito

Chvez Bosque, Francisco, La carta de crdito, Tesis de la Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Rafal Landvar, 1975. Pgs. 7 a 9.

DOCUMENTARIOS Y SU REGULACIN DENTRO DEL MBITO INTERNACIONAL

Documentario (de vital importancia dentro del mbito comercial internacional), este contrato se regula por las REGLAS Y USOS UNIFORMES PARA CRDITOS DOCUMENTARIOS emitidas por la Cmara de Comercio Internacional (ICC). Siendo a su vez su ltima actualizacin las UCP 600 emitidas en el 2007. Las consideraciones ms destacadas en relacin a las UCP 600 anteriormente explicadas son las siguientes: Se eliminaron los crditos revocables, es decir solo podrn ser IRREVOCABLES, a menos q se pacte lo contrario; Se reconoce la realidad de la existencia de crditos emitidos por instituciones no bancarias; Los bancos tienen 5 das para revisar los documentos; Las sucursales de los bancos en pases diferentes son consideradas bancos distintos; El crdito debe indicar una fecha de vencimiento para la presentacin; La tolerancia mxima en relacin a cantidades y/o montos no puede superar el 10 % cuando el crdito especifique alrededor de o aproximadamente y la tolerancia mxima en relacin a cantidades no puede superar el 5% siempre que no supere el monto del crdito aunque esto no est indicado en el mismo;

TERMINACIN DEL CONTRATO

El Contrato de Crdito Documentario puede finalizar o concluir por las siguientes razones: Cumplimiento de las obligaciones por parte tanto del ordenante como del beneficiario; Vencimiento del plazo; La finalizacin del contrato por las formas de extincin de las obligaciones o contratos civiles.

FUNDAMENTO LEGAL

El Crdito Documentario est expresamente regulada dentro del marco normativo guatemalteco en los ARTCULOS 758 AL 765 DEL CDIGO DE COMERCIO; no obstante para un desarrollo prctico internacional ms efectivo de igual manera se regula por las REGLAS Y USOS UNIFORMES PARA CRDITOS DOCUMENTARIOS en su ltima actualizacin UCP 600- emitidas por la Cmara de Comercio Internacional (ICC).

ANOTACIONES El contrato de Factoring o Factoraje puede ser definido, de acuerdo a Claire Furno citada a su vez por Carlos Ghersi, como un "convenio de efectos permanentes, establecido entre el contratante y el factor, segn el cual el contratante se compromete a transferir al factor todas o parte de las facturas que posee de terceros deudores, y a notificarles esa transmisin; en contrapartida, el factor se encarga de efectuar el cobro de estas deudas, de garantizar el resultado final, incluso en caso de morosidad del deudor, y de pagar su importe, bien por anticipado, a fecha fija, o mediante deduccin de sus gastos de intervencin"65. Segn Carlos Alberto Ghersi factoring que es aquel contrato bancario o financiero que se perfecciona entre un banco o entidad financiera (sociedad de factoring) y una empresa, por el cual la primera de las partes se obliga a adquirir todos lo es crditos que se originen por el giro comercial de la otra parte contratante durante un determinado plazo, pudiendo asumir la primera el riesgo derivado de tales cobros y percibiendo por ello una comisin sobre el monto total de los crditos en concepto remunerativo66.

DEFINICIN

La naturaleza jurdica del contrato de Factoring segn Bonet Snchez el factoring es de naturaleza mercantil. Esta afirmacin es aceptada por la totalidad de la doctrina67. NATURALEZA JURDICA A efecto de otorgar una naturaleza ms especfica, existen distintas teoras sobre la naturaleza jurdica del Factoring, siendo estas: a. Teora de la Apertura de Crdito: se sostiene que el factor crea una apertura de crdito, que sera utilizable contra la prestacin de las facturas o cuentas de cobro correspondientes; b. Teora del Descuento: ya que se asemeja al contrato de descuento, pero el factoring se diferencia en el caso en que aqul no implica el desembolso inmediato contra la transmisin de la factura sino que tal rembolso slo es llevado a cabo por el factor al vencimiento de dicha factura;

65 66

Ghersi, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales, Partes General y Especial. Tomo II. Cuarta Edicin. Editorial Astr ea. Argentina 1,998. Pgina 185 Ibid. Pgina 185 67 Bonet Snchez, Jos Ignacio. Contratos Mercantiles 2003-2004, Memento Prctico Francis Lefebvre. Ediciones Francis Lefebvre, Espaa 2002. Pgina 421

c. Teora de la Compraventa o Cesin de Crditos: esta es la que mejor parece ajustarse a la modalidad principal del contrato que es la compraventa o cesin de crditos, ya que lo que se adquiere el derecho por parte del factor cuya existencia le garantiza al cliente, pero sin responder por la solvencia del deudor; a. b. c. d. e. f. g. h. i. j. Atpico; Principal; Bilateral; Consensual; Oneroso; Intuito Personae; Normativo; De tracto sucesivo; De adhesin. Conmutativo

CARACTERSTICAS

ELEMENTO SUBJETIVO: Cliente o Factorado o Empresa Factorada: (la empresa aplica el procedimiento de facturacin para cobrar las facturas de sus deudores); Deudor (deudores del cliente que contrata el servicio de Factoring); Factor (la sociedad de factoring con la que contrata la empresa que lo aplica). ELEMENTOS ELEMENTO OBJETIVO Plazo: Periodo de tiempo durante el cual la entidad del factoring va a permanecer obligada a adquirir los crditos; Precio: El monto de los crditos que cubrir el factor y el precio que cobrara por la prestacin del servicio. Prestacin de Servicios: la entidad de factoring asume la obligacin de prestar determinados servicios que se clasifican en: servicios de financiamiento, servicios de gestin de cobranzas, servicios adicionales. Crditos a favor del cliente: El objeto vendido en razn de este contrato es siempre un derecho crediticio, por ello, lo asimilan a la cesin de crditos;

ELEMENTO FORMAL Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal. El Contrato de Factoring puede desarrollarse en diversas modalidades o clases siendo estas68: I. SEGN LA FORMA DE EJECUCIN DEL FACTORING: Factoring con Notificacin: Es aquella en donde el Cliente o Factorado se obliga con respecto al Factor a notificarle a sus deudores que debern hacer efectivo el pago de las facturas o crditos directamente al factor. La notificacin deber hacerse no slo por la va general (el aviso del cliente a los deudores) sino que adems el factor adquiere la obligacin de emitir las facturas con la inclusin de una clusula en la cual se deja constancia que el crdito correspondiente a dicha factura slo deber ser pagado de manera directa al Factor o empresa de Factoraje. Factoring sin Notificacin: En esta modalidad la existencia del factor pasa desapercibida para los deudores del Cliente, esto en razn de que dichos deudores hacen efectivo el pago de crditos y facturas directamente al Cliente o Factorado, siendo el Cliente quien debe cobrar los crditos. En atencin a lo anterior es el Cliente quien se obliga a transferirle de inmediato los montos obtenidos y sobre los cuales ha recibido un avance por parte del factor. II. SEGN LA FINANCIACIN: Factoring sin Financiamiento, al Vencimiento o Maturity Factoring: En esta modalidad el factor procede no slo a prestar los servicios convenidos sino especialmente cobra los crditos o facturas y las paga a su vez al Cliente pero al momento de VENCIMIENTO de cada una de ellas, o dentro de un plazo previamente estipulado por las partes. De esta manera el factor NO ENTREGA UN ADELANTO, pero s otorga al cliente la seguridad que al vencimiento de cada crdito el monto de los mismos ser abonado. Factoring con Financiamiento, a la Vista o Credit Cash Factoring: Bajo esta modalidad a diferencia de la anterior, el factor abona de inmediato a la cuenta de su cliente, el monto de los crditos que le son presentados, pero al implicar ello un costo financiero, adems de la remuneracin general por el
68

MODALIDADES DE FACTORING

Villegas, Carlos Gilberto; Contratos Mercantiles y Bancarios; Tomo II: Contratos Bancarios; Argentina; Editorial Su Grfica; 2005. Pgs. 690 a 695.

servicio, liquida una adicional calculada sobre el monto del crdito. Por su parte, dentro de esta modalidad puede no liquidarse los crditos a su totalidad, sino que el Factor dentro de un da pactado previo al vencimiento propio de cada una de las facturas, abone un porcentaje general total del monto a recibir. En ambas formas de esta modalidad lo que se pretende es otorgar una financiacin anticipada al Factorado o el Cliente, sin que este ltimo tenga que esperar que se venzan cada uno de los crditos o facturas encomendadas para el cobro. III. SEGN EL FACTOR ASUMA RIESGO DEL IMPAGO: Factoring Sin Recurso o PROPIO: En esta modalidad el FACTOR asume adems de los servicios convenidos y del cobro de los crditos o facturas, EL RIESGO DE IMPAGO DE LOS CRDITOS. Con esto el Factor asume el riesgo del impago, con la nica excepcin de los casos en donde el impago no obedezca a un incumplimiento del cliente con el deudor derivada de su relacin base. . En la prctica el factor no acepta las cuentas correspondientes a algunos deudores, especficamente de aquellos que tengan disputas comerciales con los clientes o con otros vendedores. Cuando esto ocurre la entidad se reserva el derecho de reasignar la cuenta al cliente o de solo aceptar aquellas cuantas de las que no exista ningn tipo de problema. Factoring Con Recurso o IMPROPIO: Son convenios de servicio completo pero que no involucra la asuncin del riesgo crediticio por parte de intermediarios financieros. El cliente mantiene el riesgo de incobrabilidad por lo que al vencimiento de las Cuentas por Cobrar debe devolver al factor el monto anticipado ms los gastos e intereses acordados. De esta manera en esta modalidad la responsabilidad del Factor es recibir y cobrar los crditos, cuentas o facturas bajo la premisa o principio del SALVO BUEN COBRO, pudiendo de esta manera el factor recurrir en contra del mismo cliente o factorado, ante el supuesto de impago por parte del cliente. IV. SEGN EL MBITO TERRITORIAL O GEOGRFICO DE APLICACIN: Factoring Domestico o Nacional: Modalidad que se da cuando el factorado y su deudor tienen el domicilio legal o la sede administrativa o establecimiento en el mismo pas. Factoring Internacional: Modalidad que se da cuando el factorado o Cliente y su deudor se domicilian o tienen sus establecimientos en distintos pases. A estos efectos no tiene incidencia el domicilio de la empresa de Factoring. Factoring de Exportacin: En esta modalidad la Sociedad de Factoring toma a su cargo las deudas que poseen sus clientes nacionales sobre deudores extranjeros. Para un adecuado conocimiento del

mercado extranjero, las sociedades de factoraje suelen establecer cadenas propias, o con el concurso de corresponsales en otros pases, con lo cual acumulan una basta y completa informacin de compradores en distintos sectores econmicos, respaldando en forma tcnica la prestacin del servicio y adquiriendo una posicin ms ventajosa que la que podra tener un productor individual para analizar y evaluar sus potenciales compradores. Factoring de Importacin: Es la adquisicin de facturas de clientes extranjeros a cargo de importadores o compradores nacionales. En este supuesto, el cliente de la sociedad se encuentra en el exterior mientras que los compradores o deudores estn en su propio pas, lo que desde luego les permite hacer un estudio ms rpido y directo de sus condiciones financieras, y su capacidad de pago.

V. SEGN SU ORGEN HISTRICO Y DELIMITACIN FUNCIONAL: Colonial Factoring: Esta modalidad se constituye como el antecedente o primera manifestacin histrica del Factoring, en esta modalidad el factor se limitaba a ser un simple distribuidor o selling agent de fabricantes de tejidos ingleses. De esta manera la funcin del factor era comercializar las mercancas en los mercados de las colonias inglesas en Amrica, ante lo cual a su vez cobraba una comisin. Old Style Factoring: Esta modalidad sugiere ya una expansin dentro del actuar del Factor producto de las necesidades histricas de principios y mediados del siglo XX, en razn de la cual la prestacin fundamental por parte del factor consiste en la adquisicin de los crditos y cobranza de los mismos a nombre de un cliente, con la prestacin a su vez de oportunidades de financiamiento para dicho cliente y de igual manera de la administracin efectiva de dichos crditos. New Style Factoring: Esta modalidad cuya vigencia tiene vital importancia en la actualidad, ya no solo se limita a la gama de servicios tradicionales que prestaba el factor (cobro, administracin, garanta y financiamiento por medio de crditos o facturas) a favor de un cliente, sino se obliga a prestar al mismo una amplia gama de servicios financieros, como lo es el servicio de contabilidad, la apertura de mercados extranjeros en razn de conocimiento comercial previo o en su caso sondeos de mercado, etc.

OBLIGACIONES DEL CLIENTE: Exclusividad, esta puede estar determinado por el territorio de aplicacin (nacional/internacional); Universalidad de la transmisin de los crditos;

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

Deber de informar sobre posibles vicisitudes de las que tenga conocimiento; El pago de la comisin o remuneracin pactada; Notificar a su clientela la forma de su contrato con la sociedad de facturacin; Incluir en todas sus facturas de venta una clusula de endoso.

OBLIGACIONES DEL FACTOR: Las de cobro de todos los crditos cedidos y con facultad de conceder prorrogas; Pagar todas las facturas que hayan sido aprobadas por ella y por tanto se obliga a adquirir todos los crditos contra los compradores hasta la cifra mxima establecida; Obligacin de diligencia en el cobro; El respeto a las fechas de vencimiento de las facturas para proceder al cobro; Financiar el importe de las facturas cuando el cliente lo solicite; Cubrir riesgo de insolvencia en el caso que as se haya pactado y hasta el lmite mximo que para cada comprador haya aceptado la sociedad de facturacin; Hacer tambin la obligacin de investigar la solvencia de los compradores; Llevar la contabilidad de ventas del cliente y dems servicios pactados.

CLUSULAS TPICAS

Dentro del Desarrollo prctico contractual, es vital consignar que todo contrato de Factoring debe cumplir con ciertas clausulas que en razn de lo anterior se conocen como CLAUSULAS TPICAS; siendo estas las siguientes: 1. Principio de Universalidad de la Sesin de Crdito: Si se ceden las facturas se ceden todas no solo las malas o viciadas; 2. Principio de Exclusividad: Es exclusiva la empresa, si no se encuentra esta clausula tampoco hay universalidad; 3. Transferencia de los Crditos al Factor; 4. Principio de Garanta de Legitimidad y Validez de los crditos que se ceden; 5. Principio de No interferencia de la cobranza de los crditos que se ceden (una vez otorgados los crditos el Factorado o cliente de desvincula totalmente); 6. Liberacin de responsabilidades al factor (no se responsabiliza al factor de las condiciones o trminos de la relacin subyacente atada al crdito);

7. Aceptacin de Crditos y Servicios (Se faculta al factor para que elija los clientes a los cuales cobrar imponiendo nuevos en razn de su especialidad en la materia y por su parte tambin tendr la facultad de aceptar o rechazar los que fueren presentados por el cliente).

TERMINACIN DEL CONTRATO

El Contrato de Factoraje podr terminarse por cualquiera de las siguientes causas: 1. Plazo fijo; 2. Si no hay plazo fijo sealado para la duracin del contrato, ser necesario que unilateralmente se produzca una causa que provoque su terminacin; 3. El incumplimiento de una de las partes en cualquiera de sus obligaciones contractuales; 4. La quiebra de una de las partes ; 5. La disolucin de la sociedad parte del contrato; 6. La terminacin de mutuo acuerdo.

FUNDAMENTO LEGAL

El contrato de Factoring es un contrato que carece de una normativa expresa dentro del orden jurdico Guatemalteco, sin embargo ciertos elementos de su desarrollo se encuentran contemplados por una parte en el ARTCULO 7 LITERAL B) DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS; y por otra parte en las RESOLUCIONES DE LA JUNTA MONETARIA (JM-752-93 Y JM-141-2003).

ANOTACIONES Segn Mara Isabel Grimaldos, el contrato de confirming puede definirse como aquel por el que un empresario encomienda a otro empresario especializado (la entidad de confirming) el pago de sus deudas a proveedores, que debern ser satisfechas por este ltimo al vencimiento salvo que acuerde con los acreedores (proveedores) de su cliente el pago anticipado de las mismas"69.

DEFINICIN

NATURALEZA JURDICA

Es mercantil, que se desarrolla en el mbito financiero, por lo que se encontrara intervenido de conformidad a la legislacin nacional y resulta ser un caso de comisin especial. a. b. c. d. e. f. Accesorio Bilateral Consensual Oneroso Atpico No Formal

CARACTERSTICAS

ELEMENTO OBJETIVO: Los pagos cuya gestin y liquidacin se contrata; El precio del servicio. ELEMENTOS ELEMENTO SUBJETIVO: Empresario-.Cliente de Confirming; Entidad de Confirming; Los Proveedores. ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato
69

Grimaldos Garca Mara Isabel, El contrato de confirming, Buscador: www.google.com, URL: http://www.fundacionruizfunes.net/ver_articulo.php?articulo=124, fecha de consulta: 4/03/2012. Pg. 83.

NO formal

UTILIDAD DEL CONTRATO

Brindar confianza a los proveedores de un negocio y facilita el cumplimiento de las obligaciones por parte de un deudor, con respecto a los mismos.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO LIBRADO: Facilitar instrucciones precisas al Banco confirmante. Normalmente, el empresario debe utilizar el formulario normalizado que le facilita el Banco, estipulndose que, en caso de que no utilice este formulario, el Banco no estar obligado al pago al proveedor confirmado. Tener disponible el saldo necesario para pagar los recibos girados por los proveedores confirmados. Pagar la remuneracin acordada con la entidad de crdito confirmante. En general, las que seala para el comitente el Cdigo de Comercio. Ofrecer garanta o aval delante la entidad. OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD-CONFIRMANTE: Actuar con diligencia en la gestin de los pagos a los proveedores confirmados. Remitir al proveedor confirmacin de su pago. Si as se ha pactado, anticipar el cobro.

TERMINACIN DEL CONTRATO

El contrato puede darse por finalizado por cualquiera de los siguientes motivos: Cumplimiento del plazo pactado; Denuncia en el confirming en tiempo indefinido; Resolucin del contrato por incumplimiento; Quiebra o suspensin de pagos.

FUNDAMENTO LEGAL

Es un contrato Atpico, por lo que no se encuentra regulado dentro del marco legal guatemalteco.

ANOTACIONES Diego Gmez Cceres y Fernando Marques Zorzona refieren que el Forfaiting se puede definir como la operacin por la cual una persona (normalmente un banco) compra sin recurso a otra (cedente) un cierto instrumento de pago generalmente aceptado y avalado (pagar, letra de cambio, etc.) cuyo origen puede ser una operacin comercial (o financiera) a medio o largo plazo.70 DEFINICIN Se entiende por el Contrato de Forfaiting, aquel contrato por el cual el exportador (cedente) cede un efecto financiero derivado de su actividad comercial, a una entidad financiera, que lo aceptar sin recurso, y descontar al cedente el efecto, a cambio de una remuneracin.

NATURALEZA JURDICA

Puede incluirse en las formas crediticias que desarrolle la actividad bancaria. Tiene naturaleza financiera, goza de caractersticas de prestacin de servicios y por ende mercantil y a su vez nominado. Se trata, en definitiva, de un descuento sin recurso, enmarcado en el mbito del comercio internacional donde el exportador recibe los fondos tan pronto presenta la documentacin requerida.

CARACTERSTICAS

a. b. c. d. e. f. g. h. i.

Principal Bilateral Consensual Nominado Oneroso Es abstraible negociable, es un crdito comercial sin recurso

70

Gmez Cceres, Diego y Fernando Marques Zorzona, La Banca en el Comercio Internacional, Espaa, 2006, Esic Editorial, Primera Edicin, http://books.google.es/books, 17 -10-2009. Pg. 162

j.

en el mbito internacional.

ELEMENTO OBJETIVO Es el descuento sin recurso, donde el exportador recibe los fondos tan pronto presenta la documentacin requerida; ELEMENTOS DEL CONTRATO ELEMENTO SUBJETIVO: El importador, comprador de bienes o servicios; Avalista; Exportador o vendedor; Financista o forfaiter; ELEMENTO FORMAL Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal.

REQUISITO PARA LA REALIZACIN DEL CONTRATO

Para la realizacin del presente contrato es necesario tener en cuenta los siguientes elementos en consideracin: Los documentos representativos del crdito. Las letras de cambio y el pagare comnmente; El periodo de vencimiento no suelen ser mayores de 5 aos ni menores de 3 meses; Se puede realizar en cualquier moneda convertible; El valor de los bienes o los servicios debe de ser elevado; Que las operaciones sean regulares o del mismo importe.

VENTAJAS DEL FORFITING PARA LAS EMPRESAS

El riesgo se transfiere al forfaiter; Se financia la exportacin ; No se corre el riego del tipo de cambio; Permite transformar cuentas de realizables a disponibles; Evita aumentar el disponible a cuenta de aumentos de pasivos a corto plazo;

El vencimiento puede ser tan largo como se pacte; Descarga y reduce labores administrativos; No compromete la totalidad de los efectos, son efectos individualizados; Puede ser una alternativa para contratos que no hayan sido admitidos por Factoring.

ANOTACIONES El Contrato de Leasing o comnmente denominado Arrendamiento con opcin a compra, de acuerdo con el jurista Jos Ignacio Bonet Snchez, es una operacin financiera dirigida a permitir a un empresario la inmediata utilizacin de un bien que necesita acudiendo al crdito y asegurar al financiador una garanta real hasta que la suma anticipada haya sido reembolsada. El cliente decide la inversin y obtiene el uso del bien. La entidad de crdito financia la operacin y se asegura el reembolso reservndose la propiedad del bien. El empresario utiliza el bien soportando el riesgo de que ste quede en desuso, pero evitando la inmovilizacin de capital que resultara de haber optado por la compra.71

DEFINICIN

NATURALEZA JURDICA

Contrato MIXTO entre el arrendamiento y la venta a plazos, constituye por su parte un derecho real de garanta o inclusive un prstamo de dinero o una operacin financiera.

CARACTERSTICAS

a. b. c. d. e. f. g. h.

Consensual Bilateral Principal Oneroso. Conmutativo De tracto sucesivo De adhesin Atpico

ELEMENTOS DEL CONTRATO

ELEMENTOS SUBJETIVO: Empresa dador o sociedades de leasing: Banco o una entidad financiera, sociedad de leasing, fabricante o importador. Empresa o persona tomador, arrendatario o usuario: Proveedor:

71

Bonet Snchez, Jos Ignacio y otros, Memento prctico: contratos mercantiles: 2006-2007, Espaa: Ediciones Francis Lefebvre, S.A., 2006. Pgina 400.

ELEMENTO OBJETIVO: Cosa objeto del leasing: Un canon peridico (pago) El plazo de duracin del contrato de leasing. Operacin de compra a favor del tomador: la se puede o no ejercer, Determinacin previa del precio a pagar al ejercer la opcin de compra. ELEMENTO FORMAL La forma del contrato de leasing se vincula con la naturaleza de los bienes objeto del mismo y su inscripcin registral.

El contrato de Leasing puede desarrollarse a travs de diversas modalidades, las ms comunes son las siguientes:: Leasing Operativo Por este contrato, un comerciante, fabricante o importador, entrega al tomador un equipo de su propiedad o sobre el cual tiene disponibilidad para dar en leasing, por un canon peridico, durante un tiempo determinado. MODALIDADES DEL CONTRATO Leasing Financiero: Tiene lugar entre un banco (u otra entidad financiera o sociedad de leasing) y otra persona jurdica o fsica, interesada en incorporar, renovar o modernizar sus maquinarias, equipos o instalaciones para la obtencin de mejores niveles de produccin. La entidad financiera, adquiere el bien a solicitud del cliente, adquiere la propiedad de la cosa y le cede el uso y goce al empresario. LEASE-BACK El dador adquiere del tomador un bien inmueble y simultneamente se la facilita en leasing para que lo contine usando y realizando su explotacin econmica. Prohibicin de retroventa en Guatemala art. 1791 Cdigo Civil

Otras Modalidades del Contrato de Leasing, son las siguientes:

OTRAS MODALIDADES DEL CONTRATO

Leasing inmobiliario; Leasing apalancado ; Leasing directo e indirecto; Leasing pblico; Leasing de infraestructura; Leasing internacional; Leasing de marca; Leasing con mantenimiento; Leasing de automocin; Wet leasing; Dry leasing; Master lease; Subleasing; Vendor leasing;

UTILIDAD DEL CONTRATO

Financiamiento del arrendatario a travs del alquiler de maquinaria y otros bienes.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

OBLIGACIONES DE LA EMPRESA DE LEASING: Adquirir el bien; Entregar el bien; Mantener la tenencia del bien en el tomador (derecho de uso); Ceder al tomador los derechos y acciones que como comprador del bien objeto de leasing le corresponden; Asumir la responsabilidad por la entrega del bien y las garantas de eviccin y vicios. Cumplir la oferta de venta; Ceder las acciones al arrendatario Pago del bien al proveedor Mantener la opcin de compra

OBLIGACIONES DEL TOMADOR: Pagar las cuotas peridicas; Asegurar el bien y pagar la prima del seguro; Hacer un uso correcto del bien; Conservar el bien en buen estado; Permitir la inspeccin del bien; No trasladar el bien objeto del leasing; Pagar el precio de la opcin; Pagar los impuestos, tasas y gravmenes; Seleccionar el bien y el arrendatario; Recibir el bien; Ejercer la opcin de compra; Tener la libre y pacfica posesin;

Normalmente se extingue a la fecha de vencimiento, mediante el ejercicio, de la opcin de compra por parte del usuario, lo que le obliga al pago del valor residual y, verificado ste, le convierte en propietario del bien de equipo. TERMINACIN DEL CONTRATO Si el usuario no ejercita la opcin, puede prorrogarse el contrato o puede devolver el bien a la entidad de crdito por lo que finaliza el contrato. Otras opciones para la extincin del Contrato de Leasing: Devolver el bien Volver a contratar un leasing por el precio residual Adquirir la propiedad del bien por el precio residual El Contrato de Leasing se encuentra contemplado en el Artculo 41 b)6 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros; no obstante en razn de su carcter de Contrato Atpico no existe regulacin expresa.

FUNDAMENTO LEGAL

ANOTACIONES Para Jos Ignacio Bonet Snchez el contrato de arrendamiento empresarial (renting en terminologa anglosajona) puede definirse como el contrato por el que una de las partes, el arrendador empresarial, se obliga a ceder a otra parte (el arrendatario empresarial) el uso de un bien de utilizacin empresarial por un tiempo determinado y contra el pago de un precio normalmente expresado en trminos de cuota de arrendamiento peridica pero quedando a cargo del arrendador (y este es el rasgo distintivo fundamental respecto del leasing operativo) las prestaciones (ms o menos amplias, segn lo pactado) propias del mantenimiento del bien cuyo uso se cede en las condiciones de utilizacin ms perfectas.72. DEFINICIN Atendiendo a lo anterior a su vez puede definirse, como un contrato en virtud del cual una persona (arrendatario) se compromete al pago de una renta fija durante un perodo de tiempo determinado, a la compaa de renting, empresa arrendadora, por el alquiler de determinados bienes muebles, designados, expresa y previamente por el arrendatario, comprometindose la arrendadora a prestar una serie de servicios entre los que podemos sealar: facilitar el uso del bien durante todo el plazo contractual, mantener el bien en el estado conveniente para su utilizacin y asegurar el bien a todo riesgo.

NATURALEZA JURDICA

Es un contrato mercantil de naturaleza MIXTA O SUI GENERIS, que incluye el arrendamiento de cosa mueble y la prestacin de servicios.

CARACTERSTICAS

a. b. c. d. e. f.

Consensual Bilateral Oneroso Conmutativo Atpico De adhesin

72

Bonet Snchez, Jos Ignacio. Contratos Mercantiles 2003-2004, Memento Prctico Francis Lefebvre. Ediciones Francis Lefebvre, Espaa 2002. Pgina 416

g. Tracto sucesivo h. Temporal i. No Formal

ELEMENTO OBJETIVO: Por una parte consiste en el bien y servicio prestado; Por otra, consiste en el precio otorgado en razn del servicio prestado. ELEMENTOS DEL CONTRATO ELEMENTO PERSONAL: 1. La Empresa De Renting (El que presta y brinda los servicios, tanto de mantenimiento como seguro, de la cosa); 2. El Usuario Del Bien (El que recibe la cosa para usarla y se compromete a un pago de la renta); ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal.

MODALIDADES DEL CONTRATO

El Contrato de Renting puede desarrollarse a travs de las siguientes modalidades: El renting operativo: es directamente el empresario o empresa la cual cede los bienes a otro; El renting de mediacin: la entidad de renting despus de recibir la factura pro forma de la empresa proveedora referente al bien elegido por el usuario, y despus del anlisis de la solvencia de este y de las caractersticas del bien, lo compra, pero encarga que la entrega y, en su caso, la instalacin del bien, la realice la directamente empresa proveedor.; Renting Apalancado ; Flex-Renting .

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS

OBLIGACIONES DE LA EMPRESA DE RENTING: Entregar el bien pactado; Realizar las reparaciones y ajustes necesarios para el funcionamiento de la cosa;

OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

Darle mantenimiento a la cosa y contratar seguro para el bien prestado; Brindar capacitacin a quienes van a utilizar el bien si es el caso; Ya que este contrato tambin tiene elementos del arrendamiento, como ya se menciono, brindar al arrendatario el goce pacifico de la cosa;

OBLIGACIONES DEL USUARIO: Realizar el pago; Buen uso, conservacin y custodia de la cosa; Constitucin de fianza, generalmente establecida para el caso en que haya una mala utilizacin del bien, de lo contrario se devuelve al finalizar el contrato.

En relacin al Contrato de Renting, existen dos formas en que puede darse por terminado: I. EXTINCIN ORDINARIA: se extingue por el transcurso del tiempo establecido por las partes. Prrroga del contrato de Renting: cuando el arrendador permite que se prorrogue el contrato. Devolucin: una vez finalizado el contrato se devuelve el bien en el lugar pactado. Opcin de Compra: las partes pueden pactar la opcin de compra como caracterstica esencial. II. EXTINCIN EXTRAORDINARIA: Perdida de la cosa: el demandado es responsable de la prdida del bien. Resolucin por incumplimiento del arrendatario: cuando incurra en incumplimiento la sociedad de Renting.73

TERMINACIN DEL CONTRATO

DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO DE LEASING Y RENTING


73 73

Las Principales diferencias entre el Contrato de Renting y el Contrato de Leasing son las siguientes: I. CONTRATO DE RENTING:

Martnez Caellas, Anselmo. Aproximacin al contrato de Renting, Revista Electrnica de la Facultad de Derecho de la Univer sidad de Granada. Espaa. 2008. Pgina 36. Disponible en Red. http://www.refdugr.com/documentos/articulos/25.pdf

El arrendatario puede ser tanto un empresario como un Particular; En el Renting no existe como elemento propio del contrato la opcin de compra (si se quiere debe pactarse expresamente; Dentro del desarrollo mismo del contrato el mantenimiento y la prestacin de servicios para la conservacin del bien son obligacin de la empresa de Renting.

II. CONTRATO DE LEASING El usuario debe ser empresario ; La opcin de compra es consustancial dentro del Contrato de Leasing; Dentro del desarrollo contractual no existe el mantenimiento del bien como un servicio propio del contrato por parte del arrendador financiero.

DIFENCIAS ENTRE LEASING OPERATIVO Y RENTING

Contrato de Leasing operativo En este contrato, si bien no existe la opcin de compra, es sobre maquinaria ms costosa o de rpida desvalorizacin y normalmente, por un periodo ms prolongado que el Renting; Contrato de Renting: Aqu no existe opcin de compra al finalizar el contrato, por lo general por un periodo corto y de equipos estndar, de mucho uso, fcil alquiler y gran valor residual.

FUNDAMENTO LEGAL

Es un contrato Atpico, por lo que no se contempla como figura contractual establecida expresamente dentro del marco legal guatemalteco.

ni regulada

ANOTACIONES DEFINICIN El contrato de reporto se encuentra contemplado de manera expresa en ARTCULO 744 DEL CDIGO DE COMERCIO

NATURALEZA JURDICA

Carlos Gilberto Villegas define la naturaleza jurdica del contrato de Reporto como se trata de un solo contrato complejo, que rene dos actos, uno de venta al contado y otro de compra a plazo, en la que intervienen las mismas partes y donde el precio de recompra se fija de antemano en el mismo contrato. Es una operacin nica aunque compleja, puesto crea una doble relacin jurdica entre la partes intervinientes.74

CARACTERSTICAS

a. b. c. d. e. f.

Nominado Oneroso Real Bilateral Conmutativo Formal (debe constar por escrito).

ELEMENTOS DEL CONTRATO

ELEMENTO OBJETIVO: Objeto: El objeto del contrato de reporto son los Ttulos de Crdito, los cuales son garanta de este contrato. Precio: Es la cantidad fijada con anticipacin a la operacin que debe pagar el reportador por los Ttulos de Crdito. Inters Monetario (Prima): Es la cantidad obtenida entre el precio de la adquisicin de los ttulos y el precio de la devolucin posterior, siendo al final una diferencia a favor del reportador. ELEMENTO SUBJETIVO: Reportador (Aquella persona que adquiere los ttulos de crdito pagando su precio, y los podr utilizar

74

Villegas, Carlos Gilberto. Contratos Mercantiles y Bancarios Tomo II Contratos Bancarios, Edicin del Autor, Buenos Aires, 2 005. Pgina 949

durante el plazo del contrato. Despus deber reintegrar los mismos u otros de la misma especie contra el pago del mismo precio ms generalmente una prima); Reportado (Aquella persona que originalmente entrega los Ttulos de Crdito a cambio de un precio fijado libremente, y que en la mayora de las veces resulta ser menor que el valor del ttulos. El reportado se compromete a que al trmino del contrato, cuando se le regresen los ttulos deber reembolsar un precio ms generalmente una prima).

ELEMENTO FORMAL: El contrato de Reporto de consagra una forma a la cual ate su validez, sin embargo la legislacin guatemalteca expresamente estipula QUE DEBE DE CONSTAR POR ESCRITO y cumplir con los requisitos contenidos en ARTCULO 745 DEL CDIGO DE COMERCIO.

UTILIDAD DEL CONTRATO

El reportado, transfiere a la otra llamada reportador, la propiedad de ttulos de crdito y el reportado se obliga a devolver al primero otros ttulos de la misma especia dentro del plazo pactado y contra reembolso de precio de los ttulos, el que podr ser aumentado o disminuido segn se haya convenido.

OBLIGACIONES DEL BANCO: Conservar jurdicamente los ttulos: tomar las provisiones necesarias para guardar fsicamente los ttulos o guardar ttulos equivalentes de la misma especie y cantidad, para satisfacer a tiempo la obligacin de retransmitirlos al reportado al momento que ste cancele el crdito otorgado. Ejercitas los derechos derivados de los ttulos: como se trata de ttulos de crdito o valor, el Banco debe OBLIGACIONES DE ejercitar los derechos inherentes a ttulos como acciones, como asistir y votar en Juntas de Accionistas LAS PARTES (YA QUE o cobrar los dividendos que correspondan. LAS OBLIGACIONES DE Retransmitir los ttulos es la esencia del contrato, que el banco retransmita los ttulos dados en UNA PARTE SON LOS garanta, contra el pago de la remuneracin pactada. DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA) OBLIGACIONES DEL REPORTADO: Readquirir los ttulos la consecuencia inmediata del contrato consiste en pagar el precio ms una prima al Banco para que ste le devuelva los ttulos. Pagar la prima se refiere a los gastos que el Banco ha tenido que hacer para mantener los ttulos. Es el

precio que se le da al servicio.

TERMINACIN DEL CONTRATO

La Terminacin del Contrato en principio corresponde a la terminacin de las obligaciones surgidas, mismas que se someten al cumplimiento de las mismas, vencimiento del plazo sin prrroga o liquidacin (Art. 749 del Cdigo de Comercio) y las dems formas propias de extincin de los contratos.

FUNDAMENTO LEGAL

El Contrato de Reporto se encuentra expresamente regulado en los ARTCULOS 744 AL 749 DEL CDIGO DE COMERCIO.

ANOTACIONES El Contrato de Tarjeta de Crdito, de acuerdo con Jos Ignacio Bont Snchez, es aquel contrato mediante el cual la entidad emisora y/o gestora de la tarjeta se obliga frente al titular de la misma a poner a su disposicin una cierta cantidad de dinero, en concepto de crdito, que ha de pagar a los establecimientos afiliados al sistema. 75 Por su parte Alberto Alonso Ureba, a partir de un sentido ms operativo que el concepto anterior, estipula que la tarjeta es un documento de plstico que incorpora una serie de datos (PIN) en la banda magntica, nombre de la tarjeta, de su emisor o gestor o de ambos, nombre del titular, firma del mismo y fecha de caducidad.76

DEFINICIN

DEFINICIN LEGAL

El Contrato de Tarjeta de Crdito se encuentra contenido de manera expresa en el ARTCULO 757 DEL CDIGO DE COMERCIO. El referido artculo estipula que Las tarjetas de crdito debern expedirse en favor de personas determinadas y no sern negociables. Debern contener el nombre de quien las expide y la firma autgrafa de la persona a cuyo favor se extienden. Tambin deber expresarse en ellas el territorio y plazo dentro del cual son vlidas. En lo conducente, se aplicar a las tarjetas de crdito las reglas de las cartas rdenes (negrita es propia).

NATURALEZA JURDICA

La naturaleza jurdica de la tarjeta de crdito viene delimitada por tres notas: a. Instrumento de crdito: permite el acceso a la propiedad a travs del mecanismo de la financiacin. b. Cesin contra precio: en este caso, de un servicio bancario habitualmente prestado por la entidad emisora y/o gestora. c. Ttulo de legitimacin: Esto se refiere a que las tarjetas de crdito otorgan legitimacin activa a quien los presenta ante el deudor (en este caso la empresa afiliada), para que mediante su exhibicin ste efecte con eficacia liberatoria la prestacin a que se encuentra comprometido en virtud de su emisin y entrega.

75 76

Bonet Snchez, Jos Ignacio. Contratos Mercantiles, 2006-2007. Ediciones Francis Lefebvre, S.A. Madrid, Espaa, 2006. Pg. 795. Prrafo 7135. Alonso Ureba, Alberto; Derecho del Mercado Financiero; Tomo II: Operaciones Bancarias de Activo y Pasivo; Espaa; Editorial Cavitas S.A; 1994. Pg. 692.

CARACTERSTICAS

Principal Bilateral Oneroso Nominado Conmutativo Tpico Consensual De Tracto Sucesivo De Crdito Por Adhesin

ELEMENTOS DEL CONTRATO

ELEMENTO OBJETIVO: El Contrato de Tarjeta de Crdito es un contrato que se relaciona o en el mismo se conjugan a su vez una serie relaciones contractuales accesorias al contrato de tarjeta en s constituido entre el usuario o tarjetahabiente y la entidad emisora. El elemento objetivo de dicho contrato se conforma de la siguiente manera: Por una parte, la obligacin del emisor de brindar un servicio complejo vinculado con el crdito, consistente a su vez en: a. Otorgar un crdito al usuario hasta un monto determinado; y b. Facilitar el acceso a un conjunto de comercio o proveedores de bienes o servicios adheridos al sistema que conforma el emisor para realizar compras. Por otra, la obligacin de entregar dinero (pagar) por el servicio prestado, mediante la cuota anual o los intereses del crdito realizado. ELEMENTO SUBJETIVO: Generador o empresario dueo de la tarjeta (entidad financiera que se encarga del sistema de tarjetas de crdito); Entidad Emisora (empresas comerciales o entidades bancarias que ofrecen al pblico la tarjeta); Tarjeta habiente o adherente (es el cliente o usuario de la tarjeta de crdito); Establecimiento Afiliado (establecimiento comercial afiliado al sistema de tarjetas de crdito); Banco del Establecimiento Afiliado (entidad bancaria que recibe el pago a favor del establecimiento

afiliado). ELEMENTO FORMAL: Segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio rige el principio de libertad de forma en materia mercantil, ya que para su validez no estn sujetos a formalidades especiales.

UTILIDAD DEL CONTRATO

Confiere la disponibilidad de una suma de dinero por parte de la entidad emisora o duea de la tarjeta de crdito, para que el tarjeta habiente pueda utilizarla frente a establecimientos comerciales afiliados al sistema. Como resultado propio del contrato de tarjeta de crdito pueden existir diversos tipos de tarjetas de crdito siendo estas: I. ATENDIENDO AL EMISOR DE LA TARJETA DE CRDITO: Bancarias: Tal y como su nombre lo expresa, las tarjetas de crdito bancarias son aquellas tarjetas emitidas por un Banco. De estas se deprende una clasificacin:77 a) Indirectamente Bancarias: En este tipo de contratacin el emisor (American Express, VISA...) se obliga con los empresarios asociados a abonar con el descuento concentrado, cuantas facturas de gasto sean firmada por titulares de la tarjeta que aqul emite. b) . Puramente Bancarias: La estructura de estas tarjetas es idntica a la vista para las indirectamente bancarias, con la salvedad que la entidad emisora es la misma entidad de crdito (banco, cooperativa de ahorros...) en la que previamente ha sido abierta una cuenta por el cliente. No bancarias: Las tarjetas de crdito no bancarias adoptan en su forma ms sencilla una estructura bilateral: son documentos emitidos por un comerciante para entregar a sus clientes, que incorporan el nombre y la firma del titular, y que permiten a ste comprar a crdito en el establecimiento emisor, debindose saldar la cuenta peridicamente. 78 II. ATENDIENDO A LA FUNCIN PROPIA DE CADA TARJETA: Tarjetas de crdito en sentido estricto: Son aquellas tarjetas en las cuales el emisor concede crdito a su

MODALIDADES DEL CONTRATO

77 78

Bonet Snchez, Jos Ignacio. Op. Cit. 793 Ibid. Pg. 792.

cliente hasta un determinado lmite al mes, fijado de antemano por el banco, crdito que tiene el carcter de rotativo, es decir, que renace cuando se reembolsa total o parcialmente. Este tema ser tratado ampliamente a lo largo del presente trabajo. Tarjetas de cargo: Son aquellas en las que no hay ms crdito que el que corresponde a los das entre el momento de la adquisicin y el que se fija como cierre de la cuenta todos los meses. Tarjetas de dbito: Estas tarjetas son bancarias y sirven para pagar en puntos de venta o establecimientos adheridos, retirar fondos de cajeros automticos, etc., pero con la particularidad, al no mediar crdito alguno, de que el importe del bien, del servicio o de la extraccin se adeuda automticamente en la cuenta del titular y se abona en la del establecimiento. Tarjetas de garanta de cheque: Son tarjetas entregadas por un banco a su cuentacorrentista, o persona autorizada por ste para girar sobre su cuenta, y que permiten librar cheques cuyo pago garantiza al tomador, hasta una determinada cuanta mxima, el Banco librado, u obtener dinero en cualquier sucursal.

III. ATENDIENDO AL NMERO DE PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA OPERACIN: Tarjetas bilaterales: Estas tarjetas no son bancarias y son aquellas en que slo hay un emisor y un titular, siendo proveedor el propio emisor. Se trata de las tarjetas de grandes almacenes que nicamente se pueden utilizar para compras en los establecimientos de la cadena correspondiente, aunque en muchas ocasiones estas tarjetas llegan a configurarse como trilaterales al entrar en juego un organismo emisor jurdicamente independiente pero controlado por el gran almacn. Tarjetas trilaterales: Son aquellas en la que existe una entidad emisora (el Banco), un titular y un establecimiento, proveedor de bienes o suministrador de servicios. La tarjeta ms conocida de stas es la Visa. Tarjetas cuatrilaterales: Estas tarjetas, que son muy comunes en la prctica, son aquellas en la que intervienen dos Bancos, ya que el establecimiento adherido funciona con el suyo propio del que es cliente y que le abona las facturas que le presenta.

OBLIGACIONES DE

OBLIGACIONES DEL GENERADOR O EMPRESARIO PROPIETARIO DE LA TARJETA: Conceder el derecho al uso de la marca de la tarjeta de crdito; Conceder el derecho a la utilizacin del sistema y organizacin de la entidad emisora local, as como de su tecnologa y mtodo de implantacin;

LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

Realizar el pago a los establecimientos afiliados en cuanto a los bienes o servicios adquiridos en los mismos a travs de una tarjeta de crdito de su sistema; Pagar la comisin respectiva a la entidad emisora por emisin de sus tarjetas de crdito.

OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD EMISORA: Concesin de Crdito; Entregar la Tarjeta de Crdito; Asuncin de Deuda: Se produce en el supuesto en que la tarjeta de crdito es utilizada con la misma funcin que una tarjeta de debito. Esto es para adquirir bienes y servicios con el pago mediante la tarjeta; Implementacin de una Red Comercial Suficiente; Deberes adicionales y Cargas: Junto a las obligaciones sealadas la entidad asume otras que le corresponden con el concepto de deberes adicionales, las cuales son:79 i. Informar al titular de la tarjeta de crdito de las diversas operaciones llevadas a cabo con la tarjeta de en el momento pactado; ii. Comunicar las diversas vicisitudes que puedan originarse en relacin a su cuenta; iii. Permitir que el usuario pueda utilizar la tarjeta de crdito de acuerdo a lo convenido; iv. Efectuar el bloqueo de los dispositivos a travs de la comunicacin de extravi o robo; v. Conserva y llevar registros de las diversas operaciones y que quede anotadas las mismas; vi. Efectuar los pagos al comerciante de acuerdo a lo acordado.80 OBLIGACIONES DEL USUARIO O TARJETA HABIENTE: Pagar la cuota peridica que establece la entidad financiera y que cobra en concepto de gatos de administracin; Pagar los intereses y gastos que adeude por las comparas y servicios que obtenga por el uso de la tarjeta de crdito; A denunciar la prdida o el robo de la tarjeta; Utilizar diligentemente la tarjeta conferida.

79 80

Bollin Shaw Carlos y Boneo Villegas J. Eduardo. Manual para Operaciones Bancarias y Financieras. Tercera Edicion. Albedo-Perroto Buenos Aires Argentina. 280. Bont Snchez, Jos Ignacio; Contratos Mercantiles 2003-2004: Memento Prctico Francis Lefebvre; Espaa; Ediciones Francis Lefebvre; 2002. Pg. 751.

OBLIGACIONES DE LOS ESTABLECIMIENTOS AFILIADOS: Aceptar la tarjeta y permitir el acceso a bienes y servicios, por el monto del crdito disponible. Verificar que el usuario de la tarjeta sea el titular de la misma, ya que de lo contrario este deber de denegar la transaccin solicitada. Efectuada la venta el comerciante debe enviar sin mayor dilacin a la entidad crediticia el documento que firmara el usuario.

TERMINACIN DEL CONTRATO

La terminacin del contrato corresponde a la extincin de las obligaciones surgidas por medio de la recisin del contrato ya sea por parte del tarjeta habiente o bien por parte de la entidad emisora de la tarjeta.

FUNDAMENTO LEGAL

1. Cdigo de Comercio (Decreto 2-70 y sus Reformas): Expresamente en el artculo 757 (reformado a su vez por el Decreto 33-2003 del Congreso de la Repblica); 2. Ley del Impuesto al Valor Agregado: En el artculo 3 numeral 2); 3. Ley de Bancos y Grupos Financieros: En el artculo 41, literal B numeral 5; 4. Ley de Supervisin Financiera: En el artculo 3.

ANOTACIONES En el contrato de tarjeta de dbito, la entidad emisora y gestora de aqulla (que es una entidad de crdito) se obliga, frente al titular, a facilitar la realizacin de operaciones bancarias en su cuenta a travs de la red de cajeros automticos y/o pagar, con cargo a la cuenta bancaria que ste tiene abierta en ella, las facturas que le presenten al cobro los establecimientos adheridos por las adquisiciones efectuadas en ellos mediante la utilizacin de la tarjeta.81

DEFINICIN

NATURALEZA JURDICA

La naturaleza jurdica de la tarjeta de debito viene delimitada por cuatro notas: a. Es un medio de pago con eficacia solutoria; b. Es una cesin contra precio de un servicio bancario habitualmente prestado por la entidad emisora y/o gestora; c. Es, como documento, un ttulo de legitimacin, y no un ttulo valor; d. Es un servicio adicional a una cuenta vinculada.

CARACTERSTICAS

Atpico Accesorio Consensual Oneroso Conmutativo Tracto Sucesivo

ELEMENTOS DEL CONTRATO

ELEMENTO OBJETIVO: La disponibilidad de una suma de dinero que es parte de un depsito bancario a favor del tarjeta habiente; El pago de una comisin o inters que hace efectivo el usuario por utilizar el servicio.

81

Bonet Snchez, Jos Ignacio y otros; Contratos Mercantiles 2003-2004: Memento Prctico Francis Lefebvre; Espaa; Ediciones Francis Lefebvre; 2002. Pg. 751.

ELEMENTO SUBJETIVO: Generador o empresario dueo de la tarjeta: entidad financiera que se encarga del sistema de tarjetas de crdito; Entidad Emisora: empresas comerciales o entidades bancarias que ofrecen al pblico la tarjeta; Tarjeta habiente: es el cliente o usuario; Establecimiento Afiliado: Comercio afiliado al sistema de tarjetas de crdito; Banco del Establecimiento Afiliado: entidad bancaria que recibe el pago a favor del establecimiento afiliado.

ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el ARTCULO 671 DEL CDIGO DE COMERCIO ya que es un contrato NO formal.

UTILIDAD DEL CONTRATO

La utilidad de este contrato est en la disponibilidad de una suma de dinero, en concepto de depsito, por medio del uso de la tarjeta en establecimientos comerciales afiliados al sistema.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

OBLIGACIONES DEL GENERADOR O EMPRESARIO PROPIETARIO DE LA TARJETA: Conceder el derecho al uso de la marca de la tarjeta de dbito; Conceder el derecho a la utilizacin del sistema y organizacin de la entidad emisora local, as como de su tecnologa y mtodo de implantacin; Pagar la comisin respectiva a la entidad emisora por emisin de sus tarjetas de dbito. OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD EMISORA: Entregar la tarjeta de dbito al tarjetahabiente, la cual debe estar de acorde con la cuenta corriente que el cliente tiene en el Banco emisor.

OBLIGACIONES DEL USUARIO O TARJETA HABIENTE:82 El usuario solo podr retirar la cantidad de dinero, hacindose de inmediato el cargo correspondiente a su cuenta hasta el lmite de los fondos disponibles; Es responsable del mantenimiento de provisin de fondos suficientes en la cuenta vinculada a la tarjeta de dbito; Pago de las comisiones pactadas; Utilizacin diligente de la tarjeta; El titular tiene la responsabilidad sobre los cargos posibles no autorizados, y directamente debitados de la cuenta. OBLIGACIONES DE LOS ESTABLECIMIENTOS AFILIADOS: Aceptar la tarjeta y permitir el acceso a bienes y servicios, por el monto del dbito disponible al momento de realizarse la transaccin; Verificar que el usuario de la tarjeta sea el titular de la misma, ya que de lo contrario este deber de denegar la transaccin solicitada; Efectuada la venta o provisin l comerciante debe enviar sin mayor dilacin a la entidad crediticia el documento que firmara el usuario.

TERMINACIN DEL CONTRATOS

El contrato de tarjeta de dbito puede terminarse por las siguientes razones: Recisin del contrato por parte del usuario o bien por parte de la entidad financiera. Por vencimiento de la tarjeta. Por terminacin del contrato de cuenta corriente. La tarjeta de debito no se encuentra regulada en la legislacin guatemalteca, debido a que este es un servicio de pago accesorio al contrato de cuenta corriente regulada en el ARTCULO 734 CDIGO DE COMERCIO.

FUNDAMENTO LEGAL

82

Bonet Snchez, Jos Ignacio y otros; Contratos Mercantiles 2003-2004: Memento Prctico Francis Lefebvre; Espaa; Ediciones Francis Lefebvre; 2002. Pg. 751.

H) CONTRATOS QUE ANTECEDEN A OPERACIONES NEUTRAS, CONTINGENTES O DE CONFIANZA

ANOTACIONES

DEFINICIN DOCTRINAL

Para Sergio Rodrguez Azuero, el contrato de cajilla de seguridad es aquel en virtud del cual el banco se obliga a poner a disposicin de su cliente una cajilla dotada de especiales seguridades para que este la utilice guardando su bienes, con el compromiso de establecer todas las medidas de seguridad tendientes a garantizar la inviolabilidad de las casillas y el no acceso al recinto por parte de terceros, contra el pago de remuneracin.83

NATURALEZA JURDICA

En relacin al Contrato de Cajilla de Seguridad, existen tres teoras relativas a su naturaleza jurdica siendo estas: a. Teora del Depsito: por medio de este la cajilla de seguridad constituye un depsito cerrado, por el cual los clientes consiguen la guardia y custodia de sus bienes; b. Teora del Arrendamiento: segn esta teora el contrato de cajilla de seguridad no es ms que un arrendamiento de cosa con prestaciones adicionales, es decir que se est arrendando la caja de seguridad, mediante el pago de un precio; c. Teora Mixta: el contrato presenta elementos y obligaciones propios tanto de depsito como del contrato de arrendamiento incluso de la prestacin de servicios siendo el Contrato de Cajilla de Seguridad un contrato de Naturaleza SUI GENERIS. Esta es la teora ms aceptada por muchos doctrinarios;

CARACTERSTICAS

a. b. c. d. e. f. g. h.

Principal; Oneroso; Conmutativo; De tracto sucesivo; Consensual; Nominado; Normativo; No formal;

83

Rodrguez Azuero, Sergio; Contratos Bancarios: Su significacin en Amrica Latina; Colombia; Editorial Presencia; 1979; Segunda Edicin; Pgina 582.

i.

De adhesin;

ELEMENTO OBJETIVO: La caja o Cajilla de Seguridad; El servicio de cesin de su uso: Arrendamiento en razn del depsito y guarda de un bien determinado, siendo que dicho uso debe ser lcito; El precio por el servicio de cesin de uso (que para algunos es el canon); ELEMENTOS DEL CONTRATO ELEMENTO SUBJETIVO: El Banco (quien otorga en favor del cliente el servicio de uso de la cajilla o caja de seguridad); El cliente bancario (es aquella persona que utiliza la cajilla de seguridad, a cambio del pago de un precio predeterminado o pactado). ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal.

UTILIDAD DEL CONTRATO

La utilidad del contrato debe verse desde una perspectiva doble: Por una parte, para el banco es la recepcin de la suma de dinero a cambio de un espacio fsico dentro del establecimiento; y Por su parte, para el cliente la guarda y custodia de sus bienes o simplemente tener a su disposicin cierto espacio fsico.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON

OBLIGACIONES DEL BANCO: Entregar la llave y mantener el libre acceso; Conservar un duplicado de la llave; Permitir el uso en secreto de la caja, pudiendo el cliente introducir o extraer los objetos a su voluntad, o simplemente comprobar su contenido;

LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

Responder por la integridad e idoneidad de las cajillas (mantener al arrendatario en el goce pacfico de la cosa arrendada): custodia y conservacin de la caja, custodia y seguridad del recinto y asuncin de conductos excepcionales en caso de riesgo; Responder por los daos que sufran los clientes (indemnizacin por daos y perjuicios)84.

OBLIGACIONES DEL CLIENTE: Pagar la suma convenida (o canon); Utilizar la cajilla de acuerdo con los reglamentos Acreditar su identidad; Firmar en el libro de visitas; Abstenerse de guardar bienes que pongan en peligro la cajilla (o que sean peligrosos o prohibidos); Devolver la llave a la terminacin del contrato (as como conservarla y en caso de robo, hurto o extravo, comunicarlo inmediatamente al banco para que proceda a cambiar la cerradura, siendo de cuenta del cliente los gastos ocasionados); Avisar del cambio de domicilio.

TERMINACIN DEL CONTRATO

La terminacin se puede dar: a) Por Cumplimiento del Plazo; b) Prorroga Tcita del Contrato c) Por Apertura de la Caja por Parte del Banco: por lo general se da este presupuesto por mora. d) Por Destruccin o Apertura Violenta de la Caja, e) Por incumplimiento de las Obligaciones Contractuales Recprocas.

FUNDAMENTO LEGAL

El Contrato de Cajilla de Seguridad se encuentra regulado de manera concreta en el ARTCULO 41 DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPOS FINANCIEROS.

84

Ibid. Pg. 584.

ANOTACIONES Sergio Rodrguez Azuero, estipula en relacin al Contrato de Fideicomiso que por negocio fiduciario entendemos una manifestacin de voluntad con la cual se atribuye a otro una titularidad de derecho o en nombre propio pero en inters, o tambin en inters del transferente o un tercero. La atribucin al adquiriente es plena, pero ste asume un vnculo obligatorio en orden al destino o empleo de los bienes de la entidad patrimonial85. En razn de la definicin anterior puede estipularse el Contrato de Fideicomiso aquel contrato en el que una persona llamada fideicomitente, transmite determinados bienes y derechos a otro llamado fiduciario (banco) afectndolo a fines especficos que redundan en beneficio de un tercero llamado fideicomisario.

DEFINICIN

NATURALEZA JURDICA

Contrato de Fideicomiso se establece en base a la fiducia, es un contrato SUI GENERIS cuya esencia es un mandato, patrimonio sin titular, desdoblamiento del derecho de propiedad, transmisin de los derechos de los que el titular el fiduciario. El contrato puede ser visto desde tres puntos de vista, el primero se refiere a su configuracin como negocio jurdico, el que lo analiza como modalidad del derecho de propiedad y el que atiende a su calificacin como actividad bancaria.

CARACTERSTICAS

Tpico. Bilateral (si es negocio jurdico contractual) Unilateral (si es testamentario). Oneroso. Nominado. Formal. De tracto sucesivo. Ejecucin Diferida

85

Rodrguez Azuero, Sergio; Contratos Bancarios: Su Significacin en Amrica Latina; Colombia; Editorial FELABAN; 1979. Pg. 605.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

ELEMENTO OBJETIVO: Patrimonio Fideicometido: Conlleva no slo los bienes y derechos que lo conforma, sino a su vez conlleva la transmisin plena de derecho ya reales, como la propiedad, o personales, tales como la titularidad de un crdito, por parte del fideicomitente al fiduciario en razn de dichos bienes (Art. 777 del Cdigo de Comercio); Comisin: Remuneracin que recibe el fiduciario en razn del servicio que presta. ELEMENTO SUBJETIVO: Fideicomitente (Es la persona titular que constituye el fideicomiso, debe ser capaz. - Art. 767 Cdigo de Comercio); Fiduciario (Es la institucin financiera o bancaria, autorizada por la Junta Monetaria, que tiene a su cargo los bienes que constituyen el fideicomiso siendo encargado de los mismos-Art. 768. Cdigo de Comercio); Beneficiario o fideicomisario: (Es el que se constituye titular de las utilidades que genere el patrimonio fideicometido). ELEMENTO FORMAL: Atendiendo a los ARTCULOS 770 y 771 DEL CDIGO DE COMERCIO, el Fideicomiso debe de hacerse constar en escritura pblica para su validez, y este puede ser constituido por la va contractual o en su caso por la va testamentaria.

UTILIDAD DEL CONTRATO

El objeto del contrato es la transmisin de ciertos bienes y derechos al fiduciario por parte del fideicomitente, basado en la fiducia o trust, estando limitado el fiduciario a realizar lo que el contrato establece, para administrar, invertir o garantizar el patrimonio de una persona, en favor de la persona que se constituya como fideicomisario.

El contrato de Fideicomiso, puede a su vez constituirse atendiendo a varias formas siendo estas: I. POR SU CONSTITUCIN:

MODALIDADES DEL CONTRATO

Testamentaria (FIDEICOMISIUM): Se constituye y se establece como ultima voluntad dentro de un testamento que sea vlido; Contractual (PACTUM FIDUCIAE): Se constituye mediante escritura pblica entre el fideicomitente y el fiduciario;

II. POR LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN: Pblicos; Privados; III. POR LOS TIPOS DE NEGOCIOS: De garanta: (Art. 791 Cdigo de Comercio) Aquel fideicomiso que se constituye o establece para asegurar el complimiento de una obligacin; De administracin: Tiene por finalidad que el fiduciario maneje el patrimonio sujeto al fideicomiso en provecho del fideicomisario; De inversin: El Fiduciario realizar cuantas operaciones sean necesarias en las cuales puede obtener beneficios el fideicomisario.

OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE: Transmitir la propiedad de sus bienes, quedando obligado al saneamiento para el caso de eviccin; Pagar los honorarios del banco fiduciario; OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO: Mantener la titularidad del patrimonio fideicometido, el cual deber defender como el propio, separando los bienes recibidos de los activos propios; La obligacin de declarar en la calidad con la que acta en todo acto o contrato que realice; Cumplir con lo pactado con el fideicomitente en el acto constitutivo; Debe realizar su gestin con apego al contrato, la ley y los reglamentos aplicables, para que propicie la seguridad del negocio y procure una adecuada atencin; Rendicin de cuentas a travs de una contabilidad especial; Responder a las prdidas que sufran los bienes o los fideicomisarios por su culpa o negligencia grave;

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

Si a la extincin del fideicomiso tiene en su poder cosas remanentes del patrimonio fiduciario, deber transmitirlas al fideicomitente o a sus herederos y en su caso al fideicomisario.

OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO: Los que le otorga el acto constitutivo del fideicomiso, es decir las utilidades o en s la finalidad en razn de la cual fue constituido el fideicomiso.

TERMINACIN DEL CONTRATO

El Fideicomiso puede concluirse o darse por terminado atendiendo a las siguientes causas: Por realizarse el fin para el cual fue constituido; Por hacerse imposible su realizacin; Por realizarse la condicin resolutoria a que haya quedado sujeto; Por convenio expreso; Por revocatoria hecha por el fideicometido; Por renuncia, no aceptacin o remocin del fiduciario; Por el Plazo una vez transcurrido el tiempo estipulado, o transcurrido el mximo legal (25 aos) Art. 790 del Cdigo de Comercio).

FUNDAMENTO LEGAL

EL Contrato de Fideicomiso est regulado en los ARTCULOS 766 AL 793 DEL CDIGO DE COMERCIO.

ANOTACIONES El Contrato de Aval a Primer Requerimiento, tambin denominado dentro del mbito doctrinario como garanta a primer requerimiento, puede definirse como aquella forma de garanta independiente del contrato u obligacin garantizados mediante la cual el garante (generalmente un banco) se obliga ante el acreedor de una obligacin (beneficiario de la garanta) a pagar una suma de dinero desde el momento en que ste le notifique el incumplimiento del deudor (ordenante de la garanta) sin que el beneficiario tenga que acreditar de ningn modo dicho incumplimiento86. Atendiendo a la definicin anterior, se puede a su vez estipular que el Contrato de Aval a Primer Requerimiento es un contrato obligatorio unilateral que sirve para asegurar al acreedor (beneficiario) la prestacin de un tercero, generalmente un cliente del banco de modo que el beneficiario est garantizado de que obtendr la prestacin o el correlativo valor pecuniario contractualmente establecido.

DEFINICIN

NATURALEZA JURDICA

GARANTA A PRIMER REQUERIMIENTO INJUSTIFICADA; es autnoma y no se debe probar el incumplimiento del obligado. De esta manera su naturaleza jurdica es la de una forma especializada propia del aval en donde la garanta del garante es completamente independiente el incumplimiento injustificado del deudor.

CARACTERSTICAS

Principal; Unilateral; Oneroso; Normativo; Autnomo; Atpico.

ELEMENTO OBJETIVO:

86

Pgina Virtual Comercio Exterior.es Reexporta; Iribarren, Carlos; Las garantas a primer requerimiento; Espaa; 2004. Disponible en buscador Google en: http: //www.comercio-exterior.es/es/actionarticulos.articulos+art-83+cat-11+pag-/Articulos+de+comercio+exterior/Contratacion+internacional/Las+garantias+a+primer+requerimiento.htm, Fecha de Consulta: el 30 de marzo de 2012.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

Garanta Independiente: El Garante se compromete de que en la relacin jurdica subyacente responder de manera inmediata, desde el momento en que se de el incumplimiento, sin consideracin alguna de que el deudor responda o no; Comisin o Precio por Garanta Prestada: Remuneracin dineraria que recibe el banco o entidad de crdito en razn del servicio de garanta inmediata que presta;

ELEMENTO SUBJETIVO: Ordenante (es quien solicita la emisin de la garanta, es decir el obligado en la relacin subyacente); Garante (es la entidad de crdito o banco, que emite la garanta y se compromete a cumplirla desde el momento de su emisin, sin que sea para el efecto el requerimiento inicial al deudor de la relacin subyacente); Beneficiario (la persona que puede reclamar la garanta desde el momento en que es emitida por el garante). ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal. Sin embargo, el artculo 8 de la URDG 758 recomienda ciertos aspectos a tomar en cuenta, aspectos que a su vez condicionan en cierta medida su forma como preceptos mnimos que debe contener.

UTILIDAD DEL CONTRATO

La utilidad propia de este contrato es la independencia de la garanta respecto de la obligacin subyacente (Artculo 5 Reglas uniformes para garanta a primer requerimiento: URDG 758). Se asegura el cumplimiento de la garanta sin que el beneficiario tenga que probar que ha habido incumplimiento por parte del obligado.

MATERIAS EN LA PRCTICA SUSCEPTIBLES DEL CONTRATO

El contrato de Aval a Primer Requerimiento pretende cubrir o se utiliza con mayor recurrencia en las siguientes materias: La jurisdiccin en que se lleva la Litis (pas del garante segn URDGs); La importacin de tecnologa; Construccin de grandes obras; Creciente necesidad de informacin.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES (SEGN LAS REGLAS UNIFORMES PARA GARANTAS A PRIMER REQUERIMIENTO URDG 758 -)

OBLIGACIONES DEL GARANTE (BANCO O ENTIDAD DE CRDITO): Informar al ordenante sobre el requerimiento realizado por el beneficiario (art. 16); Examinar el requerimiento dentro de los 5 das hbiles posteriores a la presentacin completa (arts. 19 y 20); Pagar la suma establecida en la garanta; Si acepta la prrroga debe comunicarlo (art. 23); Si hubo rechazo debe ser motivado y comunicado antes de terminar el quinto da hbil posterior a la presentacin (art. 24); Informar a la parte instructora de la finalizacin de la garanta por causas distintas a su vencimiento (art. 25); DERECHOS DEL GARANTE (BANCO O ENTIDAD DE CRDITO): Si la garanta permite la prrroga, puede suspender el pago por un perodo no mayor de 30 das. (art. 23); Rechazar la prrroga (art. 23); Puede rechazar el requerimiento si no es conforme (art. 24); A transferir la garanta si as lo establece el contrato (art. 33); OBLIGACIONES DEL BENEFICIARIO: Requerir el pago de la manera conforme lo pactado (por escrito y documentado, arts. 4 y 14); Acompaar al requerimiento una declaracin de l (art. 15); DERECHOS DEL BENEFICIARIO: Requerir el pago de manera inmediata ante incumplimiento de deudor en relacin subyacente; Rechazar en cualquier momento, cualquier modificacin de la garanta. (art. 11); OBLIGACIONES DEL ORDENANTE: Indemnizar al garante de cualquier obligacin o responsabilidad impuesta por leyes extranjeras. (art. 31);

Pagar los gastos relacionados con sus instrucciones al garante. (art. 32);

DERECHOS DEL ORDENANTE: No aceptar la prrroga hecha por el garante, en consecuencia el requerimiento deber ser pagado sin necesidad de un nuevo requerimiento.

TERMINACIN DEL CONTRATO

De conformidad con el artculo 25 de las URDG 758, el contrato se extingue por las siguientes causas: A su vencimiento. Si no indica fecha de vencimiento, se extingue a los 3 aos de su emisin. Cuanto no quede importe exigible. Por la renuncia firmada por el beneficiario.

FUNDAMENTO LEGAL

El contrato de Aval a Primer Requerimiento, es un contrato Atpico que no est regulado de forma alguna dentro del ordenamiento jurdico guatemalteco; no obstante lo anterior, su desarrollo y peculiaridades propias estn reguladas dentro de la Legislacin Internacional, expresamente por medio de LAS REGLAS UNIFORMES PARA GARANTAS A PRIMER REQUERIMIENTO (siendo las actualmente vigentes las URDG 758)- , emitidas por la Cmara de Comercio Internacional (CCI) y en vigencia desde el 1 de julio de 2010.

I) CONTRATOS DE COBERTURA O ASEGURAMIENTO DE INTERESES (DERIVADOS FINANCIEROS)


I

ANOTACIONES El contrato SWAP en general se define como un contrato por medio del cual dos partes (con intereses contrapuestos o valoraciones opuestas sobre las posibilidades de variacin de diferentes tipos de subyacentes: divisas, tipos de inters, cotizacin de valores negociables materias primas, ndices burstiles, etc.) se comprometen a realizar una serie de pagos y/o cobros durante un perodo de tiempo por ellas determinado, que se hacen depender del devenir del precio subyacente escogido87. Partiendo del concepto anteriormente planteado, puede concretarse que por su parte el Contrato de Swap de Intereses se define como un acuerdo entre dos partes (un pagador a tipo fijo y un pagador variable), en donde cada una se compromete a realizar pagos peridicos a la otra, en determinadas fechas futuros. De esta manera el pagador a tipo fijo se obligar por nombre del pagador variable en una relacin jurdica subyacente de inters fijo bajo el supuesto que el pagador variable le deber hacer efectivo el monto relativo al inters fijo que hay que pagar. Por su parte el pagador variable se obliga por nombre del pagador a tipo fijo a hacer frente a una obligacin de inters variable futura, bajo el entendido de que el pagador a tipo fijo le haga efectivo el monto relativo al inters variable que hay que pagar. Por su puesto este contrato se realiza bajo el una cantidad nominal o terica igual, que cada parte forma individual deber hacer efectiva ante su respectivo acreedor.

DEFINICIN

NATURALEZA JURDICA

Se constituye en calidad de un contrato SUI GENERIS o ECLCTICO, el cual dentro de la prctica y doctrina se denomina como PERMUTA FINANCIERA atendiendo a que mediante el mismo las partes intercambian obligaciones en razn de las ventajas que dicha especialidad les representa para cada negocio en particular. Es decir el pagador fijo puede conseguir una mejor tasa de inters fijo (en razn de ser su negocio o prctica usual) que un pagador variable que nunca ha realizado negocios en esta modalidad, y de igual manera sucede en el caso viceversa.

87

Pgina Virtual de Legal Today.com: Por abogados, para abogados; Lrbes, Paula; Contratos SWAP: Regulacin General y anlisis de los contratos ISA 2002; Espaa; 2009; Disponible en: http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/bancario/contrato-de-swap-regulacion-general-y-analisis-de-los-contratos-isda-2002; Fecha de Consulta: 15 de julio 2012.

CARACTERSTICAS

a. b. c. d. e. f. g. h.

Accesorio Consensual Bilateral Sinalagmtico Oneroso Atado a Plazo Atpico Normativo

ELEMENTOS DEL CONTRATO

ELEMENTO OBJETIVO: Importe Nocional Terico: Consiste en el monto de la relacin jurdica subyacente y su utilidad es necesaria no solo para el clculo de los intereses variables o fijos segn sea el caso, sino porque debe ser igual en la obligacin propia tanto del pagador fijo como del pagador variable. Inters FIJO: Al cual se obliga el PAGADOR A TIPO FIJO a hacer efectivo en nombre propio, bajo el entendido de que el PAGADOR VARIABLE le remitir los montos respectivos para saldar ese inters devengado de la operacin. Inters VARIABLE: Cantidad a la cual se obliga el PAGADOR VARIABLE a pagar en nombre propio, bajo el entendido que el PAGADOR A TIPO FIJO le remita dicha cantidad para hacer efectivo el inters devengado de la operacin. Fechas establecidas de Pago: En las cuales el PAGADOR A TIPO FIJO entregar ciertas cantidades correspondientes al pagador a tipo variable y que a la misma vez el PAGADOR VARIABLE realizar la operacin inversa. ELEMENTO SUBJETIVO: PAGADOR A TIPO FIJO (cuyo negocio usual es el desarrollo de operaciones atadas a un inters fijo); PAGADOR VARIABLE (cuyo negocio usual es el desarrollo de operaciones atadas a un inters variable; ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal.

UTILIDAD DEL CONTRATO

El objeto de este contrato radica en una especializacin de actividades, es decir, mediante el intercambio de obligaciones se busca que una parte obtenga a favor de otra los beneficios que de otra manera esa persona nunca obtendra en razn de que no es su actividad usual.

El contrato Swap general, suele clasificarse a travs de diversas modalidades, es decir atendiendo al bien u obligacin que se intercambian: Currency Swap (Swap de divisas): Es aquel a travs del cual dos partes acuerdan gravmenes recprocos (cobros y pagos recprocos) dependiendo de la cotizacin de una divisa en concreto. Interest Rate Swap (Swap de tipos de inters): Es aquel por medio del cual dos partes acuerdan hacerse gravmenes recprocos, en los cuales depender del tipo de inters que se acuerdan en el contrato y que se encuentre vigente en el contrato. Equity Swap (Swap de valores admitidos a negociacin en mercados oficiales): Es aquel por medio del cual las partes se hacen gravmenes recprocos dependiendo de la cotizacin del valor que se escogi. Commodity Swap (Swap de materias primas): Es aquel en el cual las partes se harn los pagos que correspondan de acuerdo a de la cotizacin del valor escogido. Index Swap (Swap de ndices burstiles): Es aquel en el cual se realizan los gravmenes recprocos basndose en la variacin del ndice de referencia.

MODALIDADES DEL CONTRATO

Es vital destacar que la modalidad especfica para esta ficha, es decir el CONTRATO SWAP DE INTERESES constituye en s una modalidad propia del Contrato Swap, y a su vez no tiene divisin o clasificacin derivativa alguna.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES

OBLIGACIONES DEL PAGADOR A TIPO FIJO: Se obliga en nombre propio a hacer frente a una operacin subyacente futura de inters fijo, vindose beneficiado con todos privilegios que su especialidad en dicha materia le confiere; Se obliga a pagarle en las fechas y montos convenidos al PAGADOR VARIABLE, el monto relativo en concepto de inters variables que se devengasen de la operacin que realiza el Pagador Variable a su nombre.

DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

OBLIGACIONES DEL PAGADOR VARIABLE: Se obliga en nombre propio a hacer frente a una operacin subyacente futura de inters variable, operacin propia de su negocio o desarrollo usual, obteniendo los beneficios que debido a su especialidad le son conferidos; Pagar el monto en concepto de inters fijo de la obligacin que a su nombre el PAGADOR A TIPO FIJO tom como propia.

TERMINACIN DEL CONTRATO

La terminacin del contrato se rige por el cumplimiento de las obligaciones principales y de igual manera est atada a las formas de extincin de los contratos contemplados en el marco jurdico guatemalteco.

FUNDAMENTO LEGAL

Es un contrato Atpico, por lo que no se contempla como figura contractual establecida dentro del marco legal guatemalteco.

ANOTACIONES El Contrato Bancario de Floor es aquel en razn del cual las partes acuerdan que en el supuesto de que los tipos de inters (referenciado a un determinado ndice variable) coticen por debajo de un tipo o porcentaje mnimo, entonces (), una parte cubrir la diferencia existentes entre ambas cantidades.88 Atendiendo al concepto anterior puede concluirse que se est ante un contrato en virtud del cual una persona denominada VENDEDOR FLOOR se obliga con otra denominada COMPRADOR FLOOR a que en el supuesto de que al iniciar la relacin jurdica subyacente futura la TASA DE INTERES DE MERCADO sea menor a un MONTO DE INTERES MNIMO (PACTADO DE COMN ACUERDO), ste deber remunerar al Comprador del FLOOR el diferencial entre el valor de la TASA DE INTERES DE MERCADO al da de la liquidacin y el valor de la TASA DE INTERS DE MERCADO al da en que se contrato el FLOOR; por su parte el COMPRADOR FLOOR para adquirir la obligacin referida por parte del VENDEDOR deber pagar a su vez una PRIMA cuyo clculo se realiza en funcin del CLCULO DESMESURADO QUE TOMA el VENDEDOR FLOOR. Este contrato en su desarrollo prctico se configura como accesorio a una relacin jurdica subyacente de DEPSITO A MEDIANO O LARGO PLAZO.

DEFINICIN

NATURALEZA JURDICA

Se constituye en calidad de un contrato SUI GENERIS o ECCLCTICO, en el cual se amalgaman caractersticas del CONTRATO ALEATORIO (existe una incertidumbre en razn de quien responder ante la realizacin de un hecho futuro), y del CONTRATO DE SEGURO (constituyo un respaldo cierto al evitar que pueda suceder un riesgo, obligando a quien me confiere ese respaldo a tomar un RIESGO DESMESURADO, lo que hace procedente el pago de una PRIMA). Accesorio Consensual Unilateral Oneroso Atado a Plazo

CARACTERSTICAS

88

Urube, Alberto; Simancas y Snchez, Martnez. Derecho Mercantil Financiero II. Operaciones de Activo y Pasivo Volumen I. Editorial Civitas. Espaa: 1994. Pg. 829.

Atpico Normativo

ELEMENTOS DEL CONTRATO

ELEMENTO OBJETIVO: Monto Diferencial de Liquidacin: Calculado en razn al inters de mercado al momento del inicio de la relacin jurdica subyacente (momento de liquidacin) y como este difiere con el inters pactado como mnimo o suelo. Importe Nocional Terico: Consiste en el monto de la relacin jurdica subyacente y su utilidad es necesaria para el clculo de diferencial de liquidacin. Inters MNIMO: Monto de inters pactado en razn de que si al momento de la liquidacin el valor de inters de mercado se encuentra por debajo del mismo, quien pagar el diferencial ser el vendedor FLOOR. Prima: Monto que el Comprador FLOOR pagar a efecto de mitigar el riesgo que toma el Vendedor, de tal forma de que si llegase el supuesto de que el monto de inters no disminuye hasta el inters mnimo entonces el comprador FLOOR an as perder la Prima. La Prima puede pagarse mediante UNICO PAGO o PAGOS DIFERIDOS segn sea el caso, y su cantidad depender del plazo entre lo pactado y de liquidacin, en razn de que mayor el plazo (menor riesgo por el Vendedor) menor ser la prima y menor el plazo (mayor riesgo para Vendedor) mayor ser la prima. ELEMENTO SUBJETIVO: Comprador FLOOR (en la prctica lo constituye quien realiza el Depsito y en consecuencia recibir intereses por el mismo): Pretende evitar que el monto de inters pactado se disminuye desmesuradamente y esto le perjudique en razn del monto de inters que recibe como acreedor de operacin. De esta manera fija un rendimiento futuro de su inversin en la relacin jurdica subyacente. Vendedor FLOOR (Ser el Banco o entidad financiera): Se obliga a cambio del pago de una Prima que cubre el riesgo que va a tomar, a pagar el importe de liquidacin en el supuesto de que al momento del inicio de la relacin jurdico subyacente el inters de mercado sea MENOR o IGUAL al INTERS SUELO pactado; ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal.

UTILIDAD DEL CONTRATO

La utilidad del contrato debe verse desde una perspectiva doble: Para el comprador FLOOR permite fijar un suelo de rentabilidad de las inversiones realizadas, de esta manera se asegura un monto mnimo de ganancia dentro de la relacin jurdica subyacente. Para el vendedor de un FLOOR se genera un ingreso constante y adems obtiene la remuneracin de la prima, que econmicamente conlleva el clculo del riesgo tomado.

MODALIDADES DEL CONTRATO

El Contrato Floor, atendiendo a su operatoria puede desarrollarse en las siguientes modalidades: Se fija el inters mnimo o suelo con lo cual el intermediario financiero, fijar la prima en razn del riesgo que toma. Se fija el importe de la prima, en este caso el intermediario fijar el inters suelo o mnimo.

Importe de Liquidacin = Cn x (I.floor - Imr) x DAS AO


FRMULA PARA CALCULAR FLOOR 1. Cn = Es el importe terico del contrato (monto sobre el cual se configura relacin jurdica subyacente). 2. Imr = Es el tipo de inters de referencia en la fecha de liquidacin (es decir el inters de mercado al momento de iniciar la relacin jurdica subyacente). 3. I.floor = Es TIPO DE INTERS SUELO es decir el inters hasta el cual garantiz el comprador FLOOR como ingreso mnimo dentro de la relacin jurdica subyacente. 4. DAS = Es el nmero de das del periodo de garanta del contrato (Perodo Garantizado) que comprende desde el inicio de la relacin jurdica subyacente hasta su vencimiento. 5. AO = Es el nmero convencional de das del ao (en la prctica suele utilizarse con atendiendo a 360 das pero tambin puede utilizarse como 365 das).

OBLIGACIONES DE

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR FLOOR: Pagar el monto establecido por el Banco o entidad financiera en concepto de PRIMA, monto que tendr

LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

variacin con respecto a la cercana entre el Contrato FLOOR y la liquidacin del mismo. Hacer efectivo el monto de inters conforme lo pactado en la relacin jurdica subyacente segn el valor de la tasa de inters de mercado al momento de liquidacin, siempre y cuando el valor de ese inters de mercado ser IGUAL O MENOR a la tasa de inters SUELO O MNIMA.

OBLIGACIONES VENDEDOR FLOOR: Garantizar al Comprador la cobertura en razn de la cual la relacin jurdica subyacente generar una ganancia o utilidad mnima; Pagar el monto de importe de liquidacin en el supuesto de que el valor del inters de mercado al momento de iniciar la relacin jurdica subyacente, sea igual o menor al inters SUELO fijado.

TERMINACINDEL CONTRATO

La terminacin del contrato se rige por: Liquidacin de diferencial en el supuesto de que sobre pase el inters mnimo, por parte del Banco o Entidad Financiera. Incumplimiento del Pago de la Prima, lo que impide tener opcin al riesgo propio por parte del vendedor. El pago de la prima suele hacerse efectivo a partir de la contratacin del FLOOR hasta el inicio de la relacin subyacente. Su terminacin, tambin est atada a las formas de extincin de los contratos contemplados en el marco jurdico guatemalteco.

FUNDAMENTO LEGAL

Es un contrato Atpico, por lo que no se contempla como figura contractual establecida dentro del marco legal guatemalteco.

ANOTACIONES El Contrato Bancario CAP debe entenderse como aquel contrato en virtud una persona denominada VENDEDOR CAP se obliga con otra denominada COMPRADOR CAP a que en el supuesto de que al iniciar la relacin jurdica subyacente futura la TASA DE INTERES DE MERCADO sobrepase un MONTO DE INTERES MXIMO (PACTADO DE COMN ACUERDO), ste deber remunerar al Comprador del CAP el diferencial entre el valor de la TASA DE INTERES DE MERCADO al da de la liquidacin y el valor de la TASA DE INTERS DE MERCADO al da en que se contrato el CAP; por su parte el COMPRADOR CAP para adquirir la obligacin referida por parte del VENDEDOR deber pagar a su vez una PRIMA cuyo clculo se realiza en funcin del CLCULO DESMESURADO QUE TOMA el VENDEDOR CAP. Este contrato en su desarrollo prctico se configura como accesorio a una relacin jurdica subyacente de PRSTAMO DE INTERS VARIABLE A MEDIANO Y LARGO PLAZO.

DEFINICIN

NATURALEZA JURDICA

Se constituye en calidad de un contrato SUI GENERIS o ECCLCTICO, en el cual se amalgaman caractersticas del CONTRATO ALEATORIO (existe una incertidumbre en razn de quien responder ante la realizacin de un hecho futuro), y del CONTRATO DE SEGURO (constituyo un respaldo cierto al evitar que pueda suceder un riesgo, obligando a quien me confiere ese respaldo a tomar un RIESGO DESMESURADO, lo que hace procedente el pago de una PRIMA).

CARACTERSTICAS

a. b. c. d. e. f. g.

Accesorio Consensual Unilateral Oneroso Atado a Plazo Atpico Normativo

ELEMENTO OBJETIVO: Monto Diferencial de Liquidacin: Calculado en razn al inters de mercado al momento del inicio de la

ELEMENTOS DEL CONTRATO

relacin jurdica subyacente y como este difiere con el inters TOPE. Importe Nocional Terico: Consiste en el monto de la relacin jurdica subyacente y su utilidad es necesaria para el clculo de diferencial de liquidacin. Inters Tope: Monto de inters pactado en razn del cual si se llega o se traspasa el mismo, quien pagar el diferencial ser el vendedor CAP. Prima: Monto que el Comprador CAP pagar a efecto de mitigar el riesgo que toma el Vendedor, de tal forma de que si llegase el supuesto de que el monto de inters no alcanza el inters tope entonces el comprador CAP an as perder la Prima. La Prima puede pagarse mediante UNICO PAGO o PAGOS DIFERIDOS segn sea el caso, y su cantidad depender del plazo entre lo pactado y de liquidacin, en razn de que mayor el plazo (menor riesgo por el Vendedor) menor ser la prima y menor el plazo (mayor riesgo para Vendedor) mayor ser la prima.

ELEMENTO SUBJETIVO: Comprador CAP (en la prctica lo constituye el particular en la relacin subyacente de Prstamo): Pretende evitar que el monto de inters pactado se incremente desmesuradamente y esto le perjudique de manera nociva.; Vendedor CAP (Ser el Banco o entidad financiera): Se obliga a cambio del pago de una Prima que cubre el riesgo que va a tomar, a pagar el diferencial en el supuesto de que al momento de liquidacin (inicio de la relacin jurdico subyacente) el inters de mercado de referencia sea igual o mayor al inters tope. ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal.

UTILIDAD DEL CONTRATO

La utilidad del contrato debe verse desde una perspectiva doble: 1. Para el comprador de un CAP su utilidad radica en que le permite cubrirse de las posibles alzas en el tipo de inters, estableciendo un costo mximo para su aportacin o pago, pero mantiene la posibilidad de beneficiarse de una bajada en el tipo de inters. 2. Para el vendedor de un CAP su utilidad est en la remuneracin de la prima, que econmicamente conlleva el clculo del riesgo tomado.

MODALIDADES DEL CONTRATO

El Contrato CAP puede desarrollarse a travs de la siguientes modalidades, atendiendo segn la operatoria propia de cada contrato: Se fija el inters mximo o tope con lo cual el intermediario financiero, fijar la prima en razn del riesgo que toma. Se fija el importe de la prima, en este caso el intermediario fijar el inters tope.

Importe de Liquidacin = Cn x (Imr - Icap) x DAS AO


1. Cn = Es el importe terico del contrato (monto sobre el cual se configura relacin jurdica subyacente). 2. Imr = Es el tipo de inters de referencia en la fecha de liquidacin (es decir el inters de mercado al momento de iniciar la relacin jurdica subyacente). 3. Icap = Es TIPO DE INTERS TOPE es decir el inters hasta el cual terminar la responsabilidad del futuro prestatario de cumplir los intereses por responsabilidad propia. 4. DAS = Es el nmero de das del periodo de garanta del contrato (Perodo Garantizado) que comprende desde el inicio de la relacin jurdica subyacente hasta su vencimiento. 5. AO = Es el nmero convencional de das del ao (en la prctica suele utilizarse con atendiendo a 360 das pero tambin puede utilizarse como 365 das).

FRMULA PARA CALCULAR CAP

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR CAP: Pagar el monto establecido por el Banco o entidad financiera en concepto de PRIMA, monto que tendr variacin con respecto a la cercana entre el Contrato CAP y la liquidacin del mismo. Hacer efectivo el monto de inters conforme lo pactado en la relacin jurdica subyacente segn el valor de la tasa de inters de mercado al momento de liquidacin, siempre y cuando no sobre pase inters TOPE. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR CAP: Garantizar al Comprador la cobertura en razn de la cual la relacin jurdica subyacente atada a la tasa de inters no sobrepasar un TECHO o monto mximo;

Pagar el monto de importe de liquidacin en el supuesto de que el valor del inters de mercado al momento de iniciar la relacin jurdica subyacente, sea igual o mayor al inters tope fijado.

TERMINACIN DEL CONTRATO

La terminacin del contrato se rige por: Liquidacin de diferencial en el supuesto de que se sobre pase el inters tope, por parte del Banco o Entidad Financiera. Incumpliendo del Pago de la Prima, lo que impide tener opcin al riesgo propio por parte del vendedor. El pago de la prima suele hacerse efectivo a partir del plazo de contrato de CAP hasta el inicio de la relacin subyacente. Su terminacin, tambin est atada a las formas de extincin de los contratos contemplados en el marco jurdico guatemalteco.

FUNDAMENTO LEGAL

Es un contrato Atpico, por lo que no se contempla como figura contractual establecida dentro del marco legal guatemalteco.

ANOTACIONES Contrato en virtud del cual se combina en una misma relacin jurdica un FLOOR y un CAP, incluyndose las frmulas propias de cada contrato, esto con el objeto de establecer un lmite inferior y uno superior de la tasa de inters variable a la cual ha de suscribirse la obligacin jurdica subyacente. De esta manera una persona denominada COMPRADOR COLLAR acta al mismo tiempo como COMPRADOR CAP y como VENDEDOR FLOOR, protegiendo a cambio del pago de una PRIMA, un tope hasta el cual se ver obligado a pagar por concepto de intereses y garantizando a su vez hacerse responsable a pagar diferencial en el supuesto de que el monto de inters de mercado al inicio de la relacin jurdica subyacente (momento de liquidacin) sea IGUAL o MENOR al INTERS SUELO pactado. Por su parte el VENDEDOR COLLAR acta al mismo tiempo como VENDEDOR CAP y COMPRADOR FRA, con lo cual por un lado protege un ingreso mnimo de su inversin (estableciendo un inters SUELO) pagando una prima por dicha proteccin, pero al mismo tiempo garantiza al COMPRADOR COLLAR hacerse responsable al pagar diferencial de liquidacin en el supuesto de que el monto de inters de mercado al inicio de la relacin jurdica subyacente sea IGUAL o MAYOR al INTERS TOPE pactado.

DEFINICIN

NATURALEZA JURDICA

Se constituye en calidad de un contrato SUI GENERIS o ECCLCTICO, en el cual se amalgaman caractersticas del CONTRATO ALEATORIO (existe una incertidumbre en razn de quien responder ante la realizacin de un hecho futuro), y del CONTRATO DE SEGURO (constituyo un respaldo cierto al evitar que pueda suceder un riesgo, obligando a quien me confiere ese respaldo a tomar un RIESGO DESMESURADO, lo que hace procedente el pago de una PRIMA).

CARACTERSTICAS

a. b. c. d. e. f.

Accesorio Consensual Bilateral Oneroso Atado a Plazo Atpico

g. Normativo h. De Adhesin i. Compuesto (conjugan dos relaciones contractuales en una misma figura contractual independiente.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

ELEMENTO OBJETIVO: Monto Diferencial de Liquidacin CAP: Calculado en razn al inters de mercado al momento del inicio de la relacin jurdica subyacente y como este difiere con el inters TOPE. Se hace efectivo en el supuesto de que el inters de mercado sea igual o mayor a inters tope. Monto Diferencial de Liquidacin FLOOR: Calculado en razn al inters de mercado al momento del inicio de la relacin jurdica subyacente y como este difiere con el inters SUELO pactado. Se hace efectivo en el supuesto de que el inters de mercado sea igual o menor al inters SUELO. Importe Nocional Terico: Consiste en el monto de la relacin jurdica subyacente y su utilidad es necesaria para el clculo de ambos diferenciales de liquidacin. Inters Tope: Monto de inters pactado en razn del cual si se llega o se traspasa el mismo, quien pagar el diferencial ser el vendedor CAP. Inters Mnimo: Monto de inters pactado en razn el cual si se llega o el inters de mercado al momento de liquidacin es menor la mismo, quien pagar el diferencial ser el vendedor FLOOR. Prima: Existe una PRIMA propia para quien contrata el CAP y a su vez otra para quien contrata el FLOOR; en ambos casos se configura como el monto que el Comprador (ya sea de CAP o FLOOR) pagar a efecto de mitigar el riesgo que toma el Vendedor. Puede darse el caso en donde el monto de PRIMA CAP sea igual al monto de PRIMA FLOOR, con lo cual las mismas se compensaran. ELEMENTO SUBJETIVO: 1. Comprador COLLAR (aquel que acta por una parte como COMPRADOR DE CAP y al mismo tiempo se ve obligado a VENDER UN FLOOR): Pretende evitar que el monto de inters pactado se incremente desmesuradamente y esto le perjudique de manera nociva; pero al mismo tiempo garantiza a parte contraria un ingreso de inversin mnima. 2. Vendedor COLLAR (aquel que acta por una parte como VENDEDOR CAP y al mismo tiempo COMPRA UN FLOOR usualmente un BANCO o Entidad Financiera): Pretende evitar que el monto de inters disminuye de forma desmesurada; pero al mismo tiempo garantiza a parte contraria de que el inters no sobrepasar un monto TOPE.

ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal. No obstante, lo anterior se presenta en calidad de un formulario previamente aprobado, y al cual por lo general el vendedor COLLAR se suscribe.

UTILIDAD DEL CONTRATO

La utilidad del contrato debe verse desde una perspectiva doble: Para el comprador de un CAP su utilidad radica en que le permite cubrirse de las posibles alzas en el tipo de inters, estableciendo un costo mximo para su aportacin o pago, pero mantiene la posibilidad de beneficiarse de una bajada en el tipo de inters. Para el vendedor de un CAP su utilidad est en la remuneracin de la prima, que econmicamente conlleva el clculo del riesgo tomado.

MODALIDADES DEL CONTRATO

El Contrato Collar puede desarrollarse en diversas modalidades atendiendo a la compensacin realizada en relacin a las primas: Colla Prestatario o tomador de Fondos: Supone la compra de un Cap y la venta un collar de manera simultnea ante un supuesto en donde la Prima que se paga en concepto de venta de FLOOR es menor a la de la compra del CAP. Por ende si bien se compensa la prima del FLOOR, el comprador COLLAR se sigue viendo atado a pagar lo que quede de la prima CAP. Collar Prestamista: En este supuesto la Prima CAP que se paga en concepto de venta es menor a la Prima que se paga en concepto de FLOOR. Por ende si bien se compensa la prima del CAP, el vendedor Collar se ve atado a pagar lo que quede de la prima FLOOR. Collar Prima Cero: Aquel en el cual son iguales la PRIMA DEL CAP con la PRIMA DEL FLOOR, por lo cual se compensan y ambas partes se exoneran del pago de prima.

FRMULA PARA CALCULAR COLLAR

Atendiendo a quien le corresponder la responsabilidad, para calcular el monto diferencial producto de la liquidacin, deber aplicarse ya sea la frmula CAP (inters de mercado sea igual o mayor a inters tope) o la frmula FLOOR (inters de mercado sea igual o menor al inters suelo). A efecto de no repetirlas, el interesado deber referirse a los temas anteriores segn sea el caso.

EFECTOS DE LA OPERATIVA FINAL DEL CONTRATO COLLAR En la ZONA A: Si el inters de mercado sobre pasa el inters tope, entonces el COMPRADOR COLLAR ejerce su derecho como comprador CAP y recibe el diferencial de liquidacin por parte del VENDEDOR COLLAR. En la ZONA B: Mientras no se llegue al inters TOPE ni se alcance el inters SUELO, ninguna parte entra en responsabilidad. De esta manera se esta ante la zona asegurada del contrato Collar. En la ZONA C: Si el inters de mercado es menor o igual al inters Suelo, entonces el VENDEDOR COLLAR ejerce su derecho como comprador FLOOR y recibe el diferencial de liquidacin por parte de COMPRADOR COLLAR. OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA) OBLIGACIONES DEL COMPRADOR COLLAR: 1. Pagar el monto establecido por el Banco o entidad financiera en concepto de PRIMA DE CAP, monto que tendr variacin con respecto a la cercana entre el Contrato CAP y la liquidacin del mismo. 2. VENDER a parte contraria la opcin de FLOOR en compensacin de la venta del CAP. Hacer efectivo el monto de inters conforme lo pactado en la relacin jurdica subyacente segn el valor de la tasa de inters de mercado al momento de liquidacin, siempre y cuando no sobre pase inters TOPE. Pagar el diferencial de liquidacin respectivo en el supuesto de que el inters de mercado al iniciar la relacin jurdica subyacente sea IGUAL o MENOR al INTERS SUELO.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR COLLAR: 1. Pagar el monto establecido en concepto de PRIMA FLOOR, monto que tendr variacin con respecto a la cercana entre el Contrato FLOOR y el perodo de liquidacin del mismo. 2. VENDER a parte contraria la opcin de CAP en compensacin de la compra del FLOOR. 3. Pagar el monto de importe de liquidacin en el supuesto de que el valor del inters de mercado al momento de iniciar la relacin jurdica subyacente, sea igual o mayor al inters tope fijado.

TERMINACIN DEL CONTRATO

Su terminacin, tambin est atada a las formas de extincin de los contratos contemplados en el marco jurdico guatemalteco.

FUNDAMENTO LEGAL

Es un contrato Atpico, por lo que no se contempla como figura contractual establecida dentro del marco legal guatemalteco.

ANOTACIONES El Contrato de Forward Rate Agreement (denominado tambin Contrato FRA) se puede definir como aquel o en virtud del cual se FIJA una tasa de inters variable en razn de la cual se cumplir una obligacin subyacente futura; con lo cual, una parte denominada VENDEDOR FRA (quien se constituir como acreedor en la obligacin subyacente futura) y otra parte denominada COMPRADOR FRA (quien a su vez se constituir como deudor en la obligacin subyacente futura) se obligan recprocamente a responder ante el supuesto de que al iniciar la relacin jurdica subyacente el inters pactado no sea el mismo que el inters del mercado, es decir, se obligan nicamente en razn de que al momento de liquidacin el inters del mercado HAYA AUMENTADO o DISMINUIDO en razn del inters pactado. De esta manera al vencimiento de la referida relacin jurdica, el Vendedor FRA (quien contrata bajo la motivacin de evitar como acreedor futuro que se d la disminucin del inters pactado) se obliga a pagar la diferencia entre lo pactado y el valor de mercado en ese momento, SIEMPRE Y CUANDO LA TASA DE INTERS DE MERCADO SEA MAYOR A LA TASA DE INTERS PACTADA; por su parte el Comprador FRA (quien contrata bajo la motivacin de evitar como deudor futuro que se d el aumento del inters pactado) se obliga a pagar la diferencia entre lo pactado y el valor de mercado en ese momento, SIEMPRE Y CUANDO LA TASA DE INTERS DE MERCADO SEA MENOR A LA TASA DE INTERS PACTADA. Atendiendo a lo preceptuado por Mara Sierra Flores, en este contrato no existe el pago de una PRIMA como en los anteriores, en razn de que aqu las partes toman el MISMO RIESGO DESDE EL INICIO; por ende la nica remuneracin propia como contraprestacin al hecho que el Vendedor fije la tasa de inters, es que el Comprador pague una COMISIN que en ninguna forma es entendida como prima, pues no conlleva el supuesto de riesgo sino limitativamente una remuneracin que cubrir los costos operativos del contrato en s-89.
89

DEFINICIN

1.

Alonso Ureba, Alberto, y J. Martnez-Simncas Snchez; Derecho del Mercado Financiero II: Operaciones Bancarias Activo y Pasivo; Volumen I; Espaa; Editorial C vitas; 1994. Pg. 875

NATURALEZA JURDICA

Se constituye en calidad de un contrato SUI GENERIS o ECCLCTICO, en el cual se amalgaman caractersticas del CONTRATO ALEATORIO (existe una incertidumbre en razn de quien responder ante la realizacin de un hecho futuro) y el Contrato de Juego de Apuesta (ambas partes se ven recprocamente obligadas y atadas a la realizacin de un hecho futuro que depende del AZAR o alteracin futura de circunstancias).

a. b. c. d. e. CARACTERSTICAS

Accesorio Consensual Bilateral Oneroso Condicionado (Doble condicin suspensiva: se produzca oscilacin en el tipo de inters y dicha oscilacin se de en razn del ALZA o de la BAJA) f. Atado a Plazo g. Atpico h. Normativo Se discute si es unilateral (en razn de que al final es una parte quien har efectivo el pago de la diferencia) o bilateral (en razn de que ambas partes se obligan a responder por una posible oscilacin pero en condiciones distintas). ELEMENTO OBJETIVO: Monto Diferencial de Liquidacin: Calculado en razn al inters de mercado al momento del inicio de la relacin jurdica subyacente y como este difiere con el inters pactado. Importe Nocional Terico: Consiste en el monto de la relacin jurdica subyacente (depsito o prstamo) y su utilidad es necesaria para el clculo de diferencial de liquidacin. Comisin que el Comprador FRA le paga al Vendedor FRA, por el costo de realizacin operativa. ELEMENTO SUBJETIVO: Comprador FRA (Ser el Banco o entidad financiera en la modalidad Depsito FRA, y ser el particular en la modalidad de Prstamo FRA);

ELEMENTOS DEL CONTRATO

Vendedor FRA (Ser el Banco o entidad financiera en la modalidad Prstamo FRA, y ser el particular en la modalidad de Depsito FRA);

ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal.

UTILIDAD DEL CONTRATO

El objeto del contrato es doble por un lado el Vendedor FRA (futuro acreedor en relacin jurdica subyacente) se asegura de recibir un ingreso fijo en concepto de intereses, evitando un posible desplome futuro de los mismos, lo que perjudicara. En lo que respecta al Comprador FRA (futuro deudor en relacin jurdica subyacente) condiciona o fija el inters que pagar en una relacin jurdica subyacente, evitando de esta manera la incertidumbre de un incremento desmedido que le perjudique.

CLASES DEL CONTRATO EN RELACIN AL CONTRATO SUBYACENTE FUTURO

El Contrato FRA puede desarrollarse de acuerdo a las siguientes clases atendiendo a la relacin subyacente futura de la cual depende: Depsito FRA: Se da cuando la relacin jurdica subyacente consiste en un Depsito, de tal manera que el particular busca evitar a toda costa que el monto de inters baje, en razn de que l es acreedor de dicho monto en contra del Banco o institucin financiera. De esta manera el particular se consolida como Vendedor FRA y el Banco o institucin financiera como Comprador FRA. Prstamo FRA: Se da cuando la relacin jurdica subyacente es un Prstamo que por la naturaleza de este contrato debe ser una PRSTAMO A CORTO PLAZO y de INTERS VARIABLE. A modo que aqu quien se consolida como futuro acreedor es el Banco o institucin financiera, razn por la cual lo que desea es evitar la disminucin de la tasa de inters. De esta manera el Banco o Institucin Financiera ser el Vendedor FRA y el particular (futuro deudor en la relacin jurdica subyacente) ser comprador.

IMPORTE LIQUIDACIN:

(iR iF) X A Base + iR

FRMULA PARA CALCULAR FRA

DAS
1. iR = Es el tipo de inters de referencia en la fecha de liquidacin (es decir el inters de mercado al momento de iniciar la relacin jurdica subyacente) 2. iF = Es el tipo de inters acordado en el Fra. 3. A = Es el importe terico del contrato (monto sobre el cual se configura relacin jurdica subyacente). 4. DAS = Es el nmero de das del periodo de garanta del contrato (Perodo Garantizado). 5. BASE = Es el nmero convencional de das del ao.

OPERATIVIDAD DEL CONTRATO FRA A. FECHA DE CONTRATACIN: Es cuando ambas de comn acuerdo contratan el FRA, pactando para el efecto el monto de inters fijo que regir sobre la relacin jurdica subyacente y estableciendo a su vez un importe nominal (monto de la relacin jurdica futura) sobre el cual calcular monto diferencial de inters. Por supuesto de igual forma se estipula la fecha de liquidacin (inicio de la relacin jurdica subyacente) y la fecha de vencimiento del perodo garantizado. B) PERODO DE ESPERA: Plazo que se compone entre la contratacin propia del FRA y la fecha de liquidacin, es decir el da de inicio de la relacin jurdica subyacente. C) FECHA DE INICIO DEL PERODO GARANTIZADO: En esta fecha se liquida el contrato por diferencias entre el tipo de inters garantizado y el tipo de inters del

mercado para el perodo garantizado. De esta manera se estipula el monto de liquidacin y la forma (dependiendo quien sea el responsable) el que el mismo se har efectivo dentro del perodo garantizado. D) PERODO GARANTIZADO: Aquel que comprende el plazo desde el momento en que se inicia la relacin jurdica subyacente y la terminacin del mismo. Es el plazo en donde se hace efectivo tanto el INTERS FIJO PACTADO, como el MONTO DIFERENCIAL. E) FECHA DE VENCIMINETO DEL PERODO GARANTIZADO: Es la fecha en donde se da por terminado la relacin jurdica subyacente y en consecuencia el plazo de inters cubierto.

DENOMINACIN Y MODALIDADES

En la prctica los FRA se denominan en funcin del plazo que dista desde la fecha de contratacin propia del FRA hasta el inicio de la relacin subyacente (perodo de espera) y en funcin del plazo considerado en su totalidad desde el inicio del contrato de FRA (fecha de contratacin) hasta el vencimiento del perodo garantizado , de forma que en un FRA en el que la fecha de inicio del contrato sea a los 6 meses de su contratacin y su finalizacin a los 9 meses sera un FRA seis contra nueve o FRA 6/9. En esta operacin la duracin del contrato o el periodo a garantizar, tendra una duracin de 3 meses. Los contratos ms frecuentes son: 1 mes contra 3 o contra 6 meses, 3 contra 6 o 12, 6 contra 9 o 12 y 9 contra 12. A plazos ms largos no tienen liquidez, por lo que su utilidad es para la gestin de tipos de inters a corto plazo.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR FRA: Obligarse dentro de la relacin jurdica subyacente al pago de la tasa de inters fijo pactada en el Contrato de FRA; Pagar el monto de importe de liquidacin en el supuesto de que al iniciar la relacin jurdica subyacente (fecha de liquidacin) la TASA DE INTERS DE MERCADO sea MENOR al inters pactado; Pagar el precio del contrato FRA (que no es ms que el costo efectivo de la operacin). OBLIGACIONES DEL VENDEDOR FRA: Garantizar al Comprador el cumplimiento de la tasa de inters a un monto fijo dentro del negocio u

obligacin jurdica subyacente; Pagar el monto de importe de liquidacin en el supuesto de que al iniciar la relacin subyacente (fecha de liquidacin) la TASA DE INTERS DE MERCADO sea MAYOR al INTERES PACTADO.

TERMINACIN DEL CONTRATO

La terminacin del contrato corresponde a la extincin de las obligaciones surgidas y tiene la particularidad de que el contrato podr extinguirse sin responsabilidad de las partes en atencin a que no se cumpla la doble condicin suspensiva a la cual se somete. En otras palabras si al momento de liquidacin del contrato (es decir al momento en que inicia la relacin jurdica subyacente) no se dio la OSCILACIN DE LA TASA DE INTERS, ni para el ALZA y ni para la BAJA, entonces se extingue el contrato sin responsabilidad alguna por las partes.

CONTRATO COLLAR: En este contrato el monto a pagar en concepto de intereses dentro de la relacin jurdica subyacente, sigue manteniendo variable y por ende no se fija el inters a un monto especfico. De esta manera lo que se garantiza en esta operacin es que la tasa de inters a pagar en la obligacin subyacente futura se mantenga condicionada dentro de un rango determinado de intereses delimitado por un inters tope y un mnimo. En este contrato al no condicionarse el MONTO E INTERS a una cantidad PREDETERMINADA, las partes pueden obtener beneficios de la variacin efectiva de las tasas de inters (otorga un mayor rango en donde ninguna de las partes incurre en responsabilidad de pago de diferencial) Conjugan dos figuras contractuales simultneas el CAP y el FLOOR. Al ser dos contratos que se conjugan en mismo acto entonces cada parte tendr obligaciones PROPIAS efectivas para cada figura contractual. De tal manera que en lo relativo a las partes de la relacin jurdica subyacente (futuro prestamista y futuro prestatario) cada parte jugar posiciones y obligaciones distintas atendiendo a la posicin que toma en cada contrato (futuro prestamista es vendedor de un CAP y comprador de un FLOOR, y futuro prestatario es al mismo tiempo comprador de un CAP y vendedor de un FLOOR). Atendiendo tanto en el caso particular del CAP como del FLOOR la parte contraria a la cual se le confiere un beneficio deber pagar una PRIMA DETERMINADA por recibir este beneficio (prima que se calcula en razn del RIESGO QUE SE TOMA). Esto en razn de que se bien se condiciona un RANGO SUPERIOR

DIFERENCIAS DEL CONTRATO FRA Y EL CONTRATO COLLAR

MXIMO y un RANGO INFERIOR MNIMO DE VARIACIN, a cada parte se le CONFIERE UN RIESGO DESIGUAL Y DESPROPORCIONADO ante su contra parte. CONTRATO FORWARD RATE AGREEMENT (FRA): 1. En este contrato el monto a pagar en concepto de intereses en una relacin jurdica subyacente futura, ser un MONTO FIJO o PREDETERMINADO. Es decir mediante este contrato se ata en su totalidad la tasa de inters variable sobre la cual se condiciona la relacin subyacente, a un MONTO FIJO que ser aportado en concepto de intereses. 2. Al condicionarse la tasa de inters variable a una cantidad o monto a pagar FIJO y predeterminado, cualquier ventaja que pudiese generarse para las partes por la variacin efectiva de las tasas de inters se limita nicamente al establecimiento de responsabilidad por el pago diferencial. 3. En esta figura contractual slo se conjuga UNA RELACIN JURDICA conformada por un VENDEDOR FRA y un COMPRADOR FRA en donde AMBOS SE OBLIGAN A ATARSE EN RELACIN JURDICA SUBYACENTE a un monto fijo respondiendo slo si existe una variacin en el mercado. 4. En este contrato, si bien cada parte responde ante un acontecimiento especfico (pues el vendedor FRA responde cuando varia el monto al alza, mientras que el comprador responder cuando varia a la baja), la obligacin primaria ante la cual se atan que sera el MANTENER UNA TASA DE INTERES VARIABLE A UN MONTO FIJO es comn para ambas lo que implica una RIESGO PROPORCIONAL E IGUAL ante el supuesto de que dicho monto vare. 5. Atendiendo a que ambas partes toman un riesgo PROPORCIONAL Y EQUIVALETEN, no existe al momento de contratar el pago de una prima como en el Collar, pues el origen mismo de la Prima es garantizar el riesgo que toma una parte en desproporcin de otra, cuestin que no sucede en este tipo de contrato. Es vital diferenciar la PRIMA (que se entiende como el pago dado en razn del riesgo que causo a una parte por tomar una postura determinada) y el de COMISIN OPERATIVA (que no es ms que el COSTO DE TRMITE u OPERATIVO de lo que cuesta la emisin de un FRA para el vendedor del mismo). FUNDAMENTO LEGAL Es un contrato Atpico, por lo que no se contempla como figura contractual establecida dentro del marco legal guatemalteco.

J) NOCIONES GENERALES DE LOS FONDOS COMUNES DE INVERSIN Y DE LOS FONDOS DE PENSIONES

ANOTACIONES El Contrato de Fondos de Pensiones, de acuerdo con Fernando Snchez Calero, se define como una modalidad especial de los contratos colectivos de previsin de los que surge una relacin jurdica de la que deriva la obligacin de los partcipes de hacer aportaciones a un fondo en los trminos pactados, y el derecho a percibir pensiones, bien a favor de ellos mismos o terceros beneficiarios90. DEFINICIN Atendiendo al concepto anterior, as como a varios conceptos doctrinales puede concluirse que por el CONTRATO DE FONDO DE PENSIONES se entender aquel contrato en virtud del cual varios partcipes denominados AFILIADOS contribuyen en razn de cuotas sucesivas variadas o una cuota fija preestablecida (configurada en razn de beneficios obtenidos) por un largo plazo, a efecto de constituir el Fondo de Pensiones en s, asegurndose en un futuro lejano poder recibir rentas peridicas en razn de su jubilacin, invalidez o fallecimiento para s o para terceros beneficiarios, y de igual manera para constituir un conjunto de varios partcipes cuyo peso al momento de obtener beneficios y compra de activos ser mayor que el del inversor particular. Por su parte el Fondo de Pensiones estar atado a una AGENCIA DE FINANCIAMIENTO O ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIN, cuya funcin principal ser administrar los fondos previsionales de los trabajadores afiliados y en su caso si estuvieren facultadas para el efecto invertir un monto determinado de dichas aportaciones a efecto de incrementar en volumen el monto aportado; lo anterior a cambio de una comisin determinada.91 92

NATURALEZA JURDICA

Un CONTRATO SUI GENERIS que fusiona por una parte su naturaleza misma de un FONDO DE PREVISIN PARTICULAR y por otra parte un CONTRATO DE CARCTER ASOCIATIVO (que permite dar lugar a una sociedad o asociacin de tipo mutualista que si bien no tiene una personalidad jurdica como tal, s permite la obtencin de mejores activos, inversiones y beneficios como un cuerpo colegiado.93

90 91

Snchez Calero, Fernando; Instituciones del Derecho Mercantil; Volumen I; Espaa; Editorial McGrawHill; 2005; vigsimo quinta edicin. Pg. 574. Erazo Soley, Luis Armando; "Anlisis de la Creacin de un marco legal que regule la obligatoriedad de un Fondo de Pensin para el sector productivo guatemalteco (bajo el sistema de capitalizacin individual)"; Guatemala; Tesis de Licenciatura de Ciencias Jurdicas y Sociales; Universidad Rafael Landvar; 2003. Pg. 23. 92 Marcos Cordona, Marta. Tributacin de los planes y fondos de pensin. Editorial Continuos Paper, S.A. Espaa: 2003. Pg. 14. 93 Snchez Calero, Fernando; Instituciones del Derecho Mercantil; Volumen I; Espaa; Editorial McGrawHill; 2005; vigsimo quinta edicin. Pg. 27.

CARACTERSTICAS

a. b. c. d. e. f.

Principal Bilateral Oneroso Intuito Personae Atpico De Adhesin

ELEMENTO OBJETIVO: Tipo de plan que escoja el afiliado, as como las cantidades monetarias que deposita durante su poca productiva y los beneficios que recibirn al momento de su retiro; El pago por parte de los fondos consignados en el Fondo de Pensiones, de una comisin a la Agencia de Financiamiento o Administradora de dicho Fondo, en razn del servicio prestado; ELEMENTOS DEL CONTRATO ELEMENTO SUBJETIVO: a. Afiliado ( Persona fsica que se mantiene adscrita a un plan, con el propsito de recibir en futuro los beneficios previstos en los planes ofrecidos por las entidades autorizadas); b. Agencia de financiamiento o administradoras de fondos de pensin (Banco, aseguradora o institucin financiera que sirve de receptora de las aportaciones a un plan de pensiones y se encarga de la administracin del mismo); c. Beneficiario (tercero que recibe lo invertido por afiliado en caso de muerte de ste ltimo de lo contrario coincide el beneficiario con el afiliado - ); ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal, sin embargo es vital consignar de que sea cual sea la forma que adopten deben constar por escrito como un medio de garanta y tutela para el afiliado.

UTILIDAD DEL CONTRATO

Su utilidad u objetivo se divide en dos fines concretos: Faceta Econmico-Financiera: Debido a que en los planes de pensiones se realizan una serie de aportaciones las cuales se invierten en instrumentos financieros, y se realizan pagos de los beneficios otorgados por el plan, los planes constituyen una forma de ahorro a largo plazo, puesto que a la fecha de

jubilacin de los cotizantes se debe tener un fondo suficiente para otorgar la pensin que le corresponde, esto deviene de las aportaciones al plan, ms los rendimientos (intereses) que se generaron a lo largo de los aos94. Faceta Social y de Mejor Calidad de Vida: El aspecto fundamental de los planes de pensin es el de proveer a los cotizantes un nivel adecuado de ingresos, con relacin al nivel de compensacin que recibirn como activos. Al momento de retiro, no contando con ingresos obliga a los cotizantes a utilizar sus ahorros y por ende disminuye la calidad de vida, es por esto que con un adecuado sistema de pensiones que obligue al trabajador a programar un retiro eficiente se obtendr paz mental y espiritual tanto para el individuo y su familia, y consecuentemente, armona social95.

MODALIDADES

El Contrato de Fondos de Pensiones puede desarrollarse a travs de varias modalidades, estas son: ATENDIENDO AL TIPO DE PLAN: Plan de Pensiones de Beneficios Definido: Plan bajo el cual los beneficios son determinados por medio de una frmula, desde la implementacin del mismo. Las aportaciones anuales necesarias dependern del nivel de los beneficios a ser otorgados y del nmero de aos en que se financiarn los beneficios. Plan de Pensiones de Contribucin Definida: Plan bajo el cual las aportaciones (no los beneficiarios) son determinadas por una frmula desde la implementacin. Los beneficios dependern del monto acumulado por las aportaciones, ms intereses devengados a la fecha de retiro del participante. Pblico: Aquellos que son otorgados por el Estado a travs de la Seguridad Social. Privado: compensacin diferida que se paga en forma de renta a aquellos empleados que han dejado largos aos de servicio con su empresa. ATENDIENDO AL TIPO DE INVERSIN QUE REALIZA EL FONDO DE PENSIONES:96 Renta Fija Corto Plazo: inversin en valores de renta fija con una duracin media de la cartera inferior a los 2 aos.(debentures, obligaciones de corto plazo)

94 95

Recinos Jurez, Carlos Eduardo; "La importancia de un Fondo de Pensiones y como se forma"; Guatemala; Tesis de Licenciatura en Administracin de Empresas; Universidad Rafael Landvar; 1998. Pg. 21 Loc. Cit. 96 Planes y pensiones. Njera, Viviana. Financial Red. Planes de Pensin por Categora. 2011. Disponibilidad y acceso: http://planesypensiones.com/mejores-planes-de-pensiones-por-categorias.html.

Renta Fija Largo Plazo: inversin en valores de renta fija con una duracin media de la cartera superior a los 2 aos. Renta Fija Mixta: La cartera incorpora activos de Renta Variable hasta un mximo del 30%. Renta Variable Mixta: La cartera est integrada por activos de renta variable, entre el 30% y el 75% del patrimonio. Renta Variable: est integrada por activos de renta variable con un mnimo del 75% Garantizados: existe una garanta externa de un determinado rendimiento.

OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES

OBLIGACIONES DE LA AGENCIA DE FINANCIAMIENTO O ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIN: Dar un rendimiento adecuado a los ahorros de los afiliados; Recibir aportes ya sea en calidad de cuota fija o en calidad de cuota en razn de servicios prestados; Constituir los fondos de pensiones; Administrar y otorgar los beneficios correspondientes; Al momento de la jubilacin del afiliado pagar las mensualidades acordadas al mismo o a su beneficiario; Recibir la comisin que en razn del servicio de las partes; OBLIGACIONES DEL AFILIADO: Pagar las mensualidades durante la poca de productividad; Al momento de la jubilacin cumplir con lo previamente establecido con la agencia de financiamiento o Administradoras de Fondos de Pensin; DERECHOS DEL AFILIADO: Fiscalizar el actuar de las Administradoras de Fondos de Pensiones; Mantener una titularidad en el ejercicio de las aportaciones que constituyen el Fondo de Pensiones; Recibir los beneficios pactados en el supuesto de Vejez e Invalidez ya sea en calidad de renta fija o en especie mediante servicios prestados; Poder aportar ms all de la cuota fija o cuota por pago de servicios (generando ms capital en las aportaciones propias); Recibir las pensiones o rentas fijas segn lo pactado.

OBLIGACIONES DEL BENEFICIARIO: Identificarse en calidad de beneficiario (hacer constar relacin con afiliado) y acreditar su supervivencia mediante Acta Notarial; DERECHOS DEL BENEFICIARIO: Recibir en concepto de pensiones o rentas fijas los montos que en su caso por fallecimiento el afiliado dejare de percibir.

TERMINACIN DEL CONTRATO

El contrato de Fondo de Pensiones puede darse por terminado ante las siguientes circunstancias: Por disolucin de la entidad promotora; Cuando el afiliado deja de cumplir con las mensualidades durante su vida productiva; Por disolucin del afiliado; Por muerte del afiliado; Por cualquier otra causa previamente establecida en el contrato.

FUNDAMENTO LEGAL

Es un contrato Atpico, por lo que no se encuentra regulado en la legislacin nacional.

ANOTACIONES El Contrato de Fondos Comunes de Inversin se define a su vez como un patrimonio indiviso, formado por aportes de un grupo de inversores que tienen los mismos objetivos de rentabilidad y riesgo respecto de las inversiones que realizan y delegan a un equipo de profesionales su administracin97. DEFINICIN Por su parte, de acuerdo a Eduardo Barbier, pueden de igual forma ser definidos como: Se considera fondo de comn de inversin al patrimonio integrado por valores mobiliarios con oferta pblica, metales preciosos, divisas, derechos y obligaciones, derivados de operaciones de futuro y opciones, instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas98

DEFINICIN LEGAL

Se encuentra de manera expresa en el ARTCULO 74 LEY DEL MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS.

NATURALEZA JURDICA

De acuerdo con Eduardo Antonio Barbier, la naturaleza jurdica de los Fondos Comunes de Inversin es la de MODELO CONDOMINAL, el cual se caracteriza por la negacin de dotar a estos fondos con personalidad jurdica y reconocerle a los inversores un derecho de condominio o de propiedad con respecto a lo que hay en el fondo mismo.99

CARACTERSTICAS

Principal Consensual (en cuanto al reglamento es por Adhesin) Oneroso Nominado Tpico Conmutativo Bilateral

97 98

Universidad Argentina de la Empresa y la Cmara Argentina de Fondos Comunes de Inversin; Manual de Capacitacin en Fondos Comunes de Inversin; Argentina; 2000. Barbier Eduardo Antonio; "Contratacin Bancaria"; Tomo 2: Empresas; Argentina; Editorial Astrea; 2002. Pgina 451. 99 Loc. Cit.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

ELEMENTO OBJETIVO: 1. Una Cantidad de Dinero aportada por parte de los inversores a efecto que la misma sea invertida por el agente, devolvindole este a los inversores CAPITAL CON SUS FRUTOS. 2. El Fondo Comn de Inversiones propiamente dicho constituido por el monto total de las aportaciones realizadas por los inversiones y que a su vez constituye patrimonio separado del agente. 3. Las Cuota Partes que no son ms que las participaciones que obtiene cada inversor y que le acredita propietario de una parte correspondiente de la totalidad del Fondo de Inversin, dicha cuota parte se acredita mediante la tenencia de un CERTIFICADO DE COPROPIEDAD (ttulo valor emitido por la Sociedad Gestora). ELEMENTO SUBJETIVO: 1. Agente (quien recibe dinero para inversin); 2. Sociedad Gerente (persona jurdica a la cual se el encomienda la administracin del Fondo de Inversin); 3. Sociedad Depositaria (encargada de la CUSTODIA de los activos que conforman el Fondo de Inversin); 4. Inversores (personas que invierten un monto de capital esperando la devolucin del mismo y frutos de los mismos). ELEMENTO FORMAL: La ley, expresamente en su ARTCULO 74 DE LA LEY DE MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS establece que para surtir efectos debe estar inscrito en el Registro del Mercado de Valores y Mercancas, esto condiciona a que debe hacerse en Escritura Pblica.

UTILIDAD DEL CONTRATO

La utilidad propia de este contrato, para los inversores es poner en conjunto un patrimonio con objetivos de rentabilidad con las inversiones que realizan, soportando todos el riesgo que conllevan las mismas. En cuanto a las Sociedades que participan tiene el objeto de percibir honorarios por las funciones que realizan en cuanto a las inversiones y administracin del fondo.

El Contrato de Fondo Comn de Inversin se puede constituir a travs de las siguientes modalidades: I. ATENDIENDO A COMO SE CONSTITUYEN: En el Tipo Societario o Estatuario: Vinculacin entre los inversores, administrador y los depositarios entre s. Esto se realiza o se verifica por medio de una Sociedad Annima, o bien por medio de acciones. En el tipo Contractual: En este sentido los inversores no forman parte de ninguna sociedad en absoluto. II. ATENDIENDO A CUL SEA EL MEDIO PARA DAR LIQUIDEZ A LAS INVERSIONES, Y LA POSIBILIDAD DE INCORPORAR A OTRAS NUEVAS Y ESTOS SON: Fondos Abiertos: Son aquellos en los cuales se obliga a comprar o recomprar a la sociedad el administrador segn el caso, las acciones o certificados, permitiendo la libre suscripcin de nuevas acciones o certificados. Fondos Cerrados: La liquidez se produce de la cotizacin de las acciones o certificados. Se restringe el ingreso a nuevos inversores, salvo cuando se realiza el ingreso de los mismos por un procedimiento especial. III. EN ATENCIN AL OBJETO DE LA INVERSIN: De Carcter Mobiliario: Cuando la inversin realizada por el agente se hace en bienes muebles. De Carcter Inmobiliario: Cuando el capital aportado por los inversores se invierte en bienes de naturaleza inmobiliaria. IV. ATENDIENDO A LA NATURALEZA DE LOS ACTIVOS FINANCIEROS EN LOS QUE SE INVIERTE: Accionarios; De Obligaciones o de Renta (debentures, deudas pblicas); De opciones y futuras (stock option, futuros); Balanceados o Globales (balanceados ttulos similares- globales ttulos de diversa procedencia y fin mercantil-); De Activos o de Mercado Monetario (divisas); V. ATENDIENDO AL ORIGEN DE LOS ACTIVOS DEL FONDO: Fondos Internacionales: Estos se invierten en activos en fondos extranjeros.

MODALIDADES DEL CONTRATO

Fondos Locales: Estos se invierten en fondos nacionales. Fondos Mixtos: Se invierten tanto en el pas como en el extranjero.

VI. ATENDIENDO LOS OBJETIVOS DE LA INVERSIN: Fondos de Crecimiento Agresivo: Buscan la obtencin de ganancias mximas. Fondos de Crecimiento: Tienen como objetivo el crecimiento de capital, solo que destinan sus inversiones a empresas ms estables. Fondos de Renta: El capital se concentra en pago de dividendos, renta fija o ambos.

OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD GERENTE: Dirigir el Fondo Comn de Inversin; Administrar el Fondo Comn de Inversin; Representar Colectivamente a los copropietarios indivisos; Controlar a la Sociedad Depositaria; DERECHOS DE LA SOCIEDAD GERENTE: Obtener una retribucin por el desempeo de sus funciones; Recuperar los gastos en los que haya incurrido en concepto de gastos ordinarios de gestin del fondo; Renunciar a su funcin sustituyendo el mandato conferido en otra sociedad, siempre que cuente con habilitacin suficiente; Administrar varios fondos comunes de inversin, siempre que adopte las medidas conducentes a preservar su total independencia; OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD DEPOSITARIA: Custodia de los activos en efecto; Cobra las suscripciones y dividendos; Pagar los rescates, de acuerdo con lo previsto en las disposiciones legales y en el reglamento de gestin; Llenar los registros de las cuota partes nominativas o escriturales y expedir las certificaciones que requieren las cuotapartistas;

OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES

Denunciar a la autoridad de aplicacin cualquier incumplimiento que detecte en el ejercicio de su funcin; La ejecucin de las decisiones de inversin, cumpliendo fielmente todas las operaciones resueltas por la gerente, siempre que estn de acuerdo con el objeto y metas de inversin del fondo;

DERECHOS DE LA SOCIEDAD DEPOSITARIA: CELEBRAR contrato de subcustodia con otras sociedades o entidades, en el pas o en el extranjero, debidamente autorizadas para prestar el servicio de depsito colectivo o centralizado de valores negociables; Percepcin de honorarios en retribucin por su desempeo con los reglamentos y topes fijados en el reglamento de gestin; OBLIGACIONES DE LOS INVERSORES: Concurrir hasta el agotamiento de su porcin indivisa, para sufragar los gastos de la gestin del patrimonio colectivo; Entregar el monto respectivo con respecto a la inversin que se trate; Dar previo cumplimiento a los requisitos establecidos para la apertura de una cuenta corriente bancaria; DERECHOS DE LOS INVERSORES: Realizar actos de disposicin directa sobre las cuotapartes, lo que incluye transmisin a terceros; Liquidar su inversin en el fondo solicitando el rescate en los trminos previstos en el reglamento de gestin, pero no derecho a recibir restitucin en especie; Derechos a las utilidades netas derivadas de la gestin del patrimonio del fondo; Obtener liquidez a partir de los activos cuya titularidad les corresponde; Participar en proporcin a sus tenencias en el producido de la liquidacin del fondo, de acuerdo con la forma prevista en el reglamento de gestin.

TERMINACIN DEL CONTRATO

La terminacin del contrato puede darse por: Liquidacin del Fondo Comn de Inversin.

Cancelacin en el Registro (artculo 87 de la Ley del Merado de Valores y Mercancas) esto ya que la ley exige la inscripcin para que puedan surtir los efectos jurdicos.

FUNDAMENTO LEGAL

El Contrato de Fondos Comunes de Inversin se encuentra regulado en los ARTCULOS 74 Y 75 LEY DEL MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS.

K) NOCIONES GENERALES DEL MERCADO DE VALORES, SU ESTRUCTURA DENTRO DEL MARCO JURDICO GUATEMALTECO Y LA CONTRATACIN BURSTIL

ANOTACIONES La Bolsa de Valores, de acuerdo con Fernando Zunzunegui, se define desde una perspectiva muy general y a partir de su carcter de institucin financiera como un mercado reglamentado, gestionado por una sociedad rectora con la que en ocasiones llega a identificarse. Por su parte, el mismo autor anteriormente referido desde una perspectiva ms tcnica termina de definir a la Bolsa de Valores como aquel mercado secundario oficial caracterizado por tener reservada la negociacin de acciones y valores convertibles en ellas o que otorguen derecho a su suscripcin y adquisicin. En razn del concepto anterior, puede de manera breve concluirse que por Bolsa de Valores se entiende aquel mercado financiero organizado en el que se renen profesionales de forma peridica para realizar compras y ventas de valores pblicos o privados.

DEFINICIN

En relacin a la Naturaleza Jurdica de la Bolsa de Valores es vital estipular, que desde una perspectiva jurdica, la Bolsa de Valores es una empresa constituida como muchas otras; de esta manera se trata de una sociedad mercantil con fines especficos, con una razn social determinada, domicilio legal, capital propio y por supuesto, con socios. NATURALEZA JURDICA Una bolsa como organizacin jurdica y por sus funciones de concentracin y control, es uno de los elementos que integran el mercado de valores. Para evitar confusiones, el todo que como eje, la propia bolsa, como seguridad jurdica independiente. Dentro del Derecho Burstil es vital consignar que cuando se habla de Bolsa, se refiere a la misma a partir de dos sentidos: Por una parte como el Mercado Financiero en s considerado; y, Como una organizacin operativa ms dentro de ese gran mercado en la cual se desarrollan operaciones burstiles concretas;

PRINCIPIOS GENERALES QUE RIGEN EL DESARROLLO

El Mercado Burstil, as como las Bolsas de Valores que operan y se desarrollan dentro del contexto del mismo, deben circunscribir su actuar a determinados principios siendo estos:

DE LA BOLSA DE VALORES

Equidad (desarrolla y faculta mecanismos de informacin as como sobre todo de negociacin, tendiendo a garantizar una proteccin, trato y certeza jurdica igual a todos los intermediarios); Seguridad (dentro todas las Bolsas de Valores existe un rgano o entidad estatal que regula o fiscaliza el actuar propio de las operaciones burstiles, por su parte de igual manera existe una estructura normativa reglamentaria que circunscribe y consigna de manera concreta derechos y obligaciones en cada una de las relaciones contractuales); Liquidez (Se crea un espacio en donde el inversor puede realizar operaciones de manera inmediata y sobre todo con facilidades en la transferencia propia de los ttulos adquiridos y de los fondos monetarios que se manejan); Transparencia (Conlleva la posibilidad de acceder a informacin relacionada con las empresas que emiten ttulos valores y de los valores mismos que se cotizan en ella).

PRINCIPALES FUNCIONES DE LA BOLSA DE VALORES

Las Principales funciones de la Bolsa de Valores son:100 Canaliza el ahorro hacia la inversin; Pone en contacto a las empresas y las entidades del Estado que necesitan recursos de inversin con los que cuentan con esos recursos; Confiere liquidez a la inversin, de manera que los tenedores de ttulos pueden convertir en dinero sus acciones u otros valores con facilidad; Favorece la participacin gran nmero de personas, en la compra y venta de toda clase de ttulos valores, que pueden ser objeto de transaccin; Suministra una adecuada infraestructura, as como la tecnologa necesaria, para la comunicacin entre los corredores de las casas de bolsa y los emisores de ttulos valores e inversionistas; Ofrece al inversionista las condiciones de seguridad, liquidez y transparencia en las transacciones; Provee informacin oportuna a empresarios e inversionistas; Facilita el intercambio de recursos financieros entre entidades necesitadas de fondos y las entidades que proporcionan recursos (mercado primario); Fijar los precios de los ttulos valores a travs de la oferta y la demanda; Suministrar informacin a los participantes en el mercado burstil, sobre las empresas admitidas a

100

Reyes Granados, Julio Enrique. El Funcionamiento Idneo De La Bolsa De Valores En Guatemala. Guatemala, 2006. Tesis de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad de San Carlos de Guatemala. Pgs. 8y9

cotizar en bolsa.

MODALIDADES DE LA BOLSA DE VALORES

En razn del desarrollo de funciones, las Bolsas de Valores pueden dividirse en las siguientes modalidades: I. ATENDIENDO A LA PLURALIDAD DE VALORES QUE OFRECEN:101 Bolsa de rdenes: Tambin denominada Order Market, es aquella donde los intermediarios burstiles ofrecen a su clientela todos los valores que cotizan en ese mercado; Bolsa de subasta: Es aquella que tambin se denomina como Auction Market, y se caracteriza en razn de que los intermediarios burstiles adoptan el nombre de creadores de mercado y cotizan un conjunto limitado de compaas. Es decir no ofrecen a sus clientes todas las acciones del mercado si no un conjunto de ellas. Adems los creadores de mercado cotizan las acciones en la estructura de precio comprador, indicando a qu precio estn dispuestos a comprar o a vender acciones de una compaa a un inversor. II. ATENDIENDO AL LUGAR O FORMA EN QUE DESARROLLAN SUS OPERACIONES: Mercado de Corros: Es aquella Bolsa o mercado en donde las acciones se negocian dentro de un lugar fsico, es decir un edificio especfico para la Bolsa; Mercado Continuo: Son aquellos que usan sistemas electrnicos de contratacin, ya que no es necesario que los intermediarios coincidan en el edificio de la Bolsa para realizar sus transacciones, sino que estn conectados de manera electrnica.

SUJETOS QUE INTERACTAN EN EL DESARROLLO DE LAS OPERACIONES BURSTILES

Uno de los elementos caractersticos de la Bolsa es la profesionalizacin de las personas que en ella directamente pueden intervenir. De esta manera, para poder realizar operaciones dentro de una Bolsa de Valores de forma obligada se exige que dicho operador sea un intermediario burstil, inscrito en la Bolsa de Valores o en su caso con prctica en el desarrollo del Mercado Burstil. No obstante a su vez es vital a su vez destacar que dentro del desarrollo de las operaciones burstiles interactan una serie de sujetos, unos de manera directa (intermediarios burstiles) y otros de manera indirecta, siendo estos los siguientes:

101

Lpez, Francisco; Garca Pablo. Bolsa, Mercados y Tcnicas de Inversin: Diferentes tipos de mercados valores; E spaa. Pg., 5.

Entidades emisores de ttulos valor o acciones; Inversionistas; Agentes; Corredores; Brokers; Casa de bolsa; Stockbrokers; Calificadoras de riesgo.

VALORES NEGOCIABLES EN LA BOLSA

a. b. c. d. e.

Ttulos valores; Mercados a futuros; Commodities; Mercado de divisas; Mercados derivados (Swaps, Contratos FRA, etc.).

DESMATERIALIZACIN DE TTULOS

Desmaterializar los ttulos de crdito consiste en sustituir ttulos valores fsicos por medio de anotaciones en cuenta. Estas anotaciones en cuenta poseen la misma naturaleza y contienen en s, todos los derechos, obligaciones, condiciones y otras disposiciones que contienen los ttulos fsicos. A dichos valores desmaterializados se le puede reconocer como "valores representados por medio de anotaciones en cuenta".

EJEMPLOS DE LAS BOLSAS MS IMPORTANTES

LA BOLSA DE NUEVA YORK (NYSE); LA BOLSA DE LONDRES; BOLSA DE TOKIO.

ANOTACIONES DEFINICIN LEGAL El concepto de BOLSA DE VALORES se nombra dentro de la legislacin guatemalteca como BOLSA DE COMERCIO y dicho concepto, a su vez se encuentra definido en el ARTCULO 6 DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS.

NOCIONES DESTACADAS DE LAS BOLSAS DE VALORES DENTRO DEL MARCO JURDICO GUATEMALTECO

La actividad burstil en Guatemala como en la mayora de pases de Latinoamrica, es relativamente joven. En nuestro pas las bolsas de valores son conceptualizadas, por quienes forman parte de ellas como instituciones privadas de carcter no lucrativo, a donde acuden emisores de ttulos e inversores a realizar sus operaciones de compra y venta de valores, a travs de las casas de bolsa; Forman parte del sistema financiero; debido a que el ordenamiento jurdico guatemalteco las incluye como sociedades mercantiles especiales, debido a que se rigen por una ley especial y no por el Cdigo de Comercio; En Guatemala, de acuerdo al ARTCULO 24 DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS, las Bolsas de Comercio cuentan con la potestad especial de poder desarrollar sus operaciones atendiendo a Reglamentos internos realizados por las mismas entidades, siempre y cuando por supuesto sean previamente verificados dichos reglamentos por el Registro del Mercado de Valores y Mercancas de Guatemala, y no contravengan en forma alguna el ordenamiento jurdico guatemalteco; En general las bolsas de valores abarcan el lugar, la infraestructura y las condiciones para el desarrollo de la actividad burstil.102

ACTIVIDADES QUE PUEDEN REALIZAR LAS BOLSAS DE COMERCIO GUATEMALTECAS


102

Las Bolsas de Comercio dentro del ordenamiento jurdico guatemalteco pueden realizar todas aquellas actividades contempladas por la ley dentro del ARTCULO 18 DE LA LEY DE MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS, destacndose dentro de las mismas las siguientes como las ms importantes: Adecuar locales e instalaciones, y establecer mecanismos que faciliten la realizacin de cualquier negocio

Reyes Granados, Julio Enrique. El Funcionamiento Idneo De La Bolsa De Valores En Guatemala. Guatemala, 2006. Tesis de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad de San Carlos de Guatemala. Pg. 15.

de naturaleza burstil (incluyendo las relaciones de oferentes y demandantes); Inscribir las Ofertas Pblicas de Valores que hubieren sido inscritas en el Registro del Mercado de Valores y Mercancas (siempre que cumplan con los requisitos normativos y reglamentarios propios de las Bolsas de Comercio que harn la oferta); Divulgar e informar masivamente, toda averiguacin o dato relevante sobre las emisiones de valores y la negociacin de mercancas, contratos que hayan inscrito o autorizado, las calificaciones de riesgo y sus actualizaciones, as como cualquier otra operacin que dentro de ellas se realicen; Velar porque las actuaciones de sus agentes y emisores se ajusten a las disposiciones normativas y reglamentarias de carcter general de las Bolsas de Comercio y del Registro del Mercado de Valores y Mercancas; y finalmente ms no exclusivamente; Expedir, a solicitud de parte interesada, certificaciones de las cotizaciones de valores o de las negociaciones de mercancas o contratos en ellas realizadas;

Toda BOLSA DE COMERCIO que dese OPERAR en forma alguna dentro del territorio guatemalteco, DEBER PREVIAMENTE INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO DEL MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS NACIONAL, cumpliendo para el efecto con lo dispuesto en los ARTCULOS 22 Y 23 DE LA LEY DE MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS; pudiendo dicho procedimiento ser resumido en los siguientes pasos esenciales: PROCEDIMIENTO PARA LA AUTORIZACIN DE BOLSAS DE COMERCIO EN GUATEMALA 1) Cualquier persona interesada en obtener la autorizacin para operar una Bolsa de Comercio, deber presentar al Registro del Mercado de Valores y Mercancas, la respectiva solicitud misma que de manera obligatoria deber a su vez contener: a. Proyecto de la Escritura Constitutiva con sus respectivos Estatutos de la Sociedad que constituir y dirigir la Bolsa de Comercio; b. Indicar el monto y la forma en que se aportar el capital pagado inicial de la sociedad a constituirse; c. Proyecto de un Reglamento Interno para la Bolsa de Comercio que debe cumplir con todo lo estipulado en la Ley de Mercado de Valores y Mercancas; d. Indicar listado de personal que laborar as como la experiencia que ostenta dentro del conocimiento de materias burstiles y financieras. 2) Una vez admitida la solicitud, el Registro del Mercado de Valores y Mercancas de Guatemala tendr

15 DAS para considerar la solicitud, y verificar por su parte la legalidad de la documentacin presentada, as como podr solicitud el aporte de cualquier documentacin adicional que procediera a aclarar una situacin propia de irregularidad, en caso esta se presentara. 3) Habiendo verificado la satisfaccin de los requisitos legales y habiendo verificado la legalidad de la documentacin presentada, el Registro a su vez dispondr de otros 15 DAS para emitir resolucin que autorice la constitucin de la bolsa de comercio que se trate.

EJEMPLOS DE BOLSAS DE VALORES QUE OPERAN EN GUATEMALA

La Bolsa de Valores Nacional, S.A.: Es una entidad privada que proporciona la infraestructura y mecanismos para facilitar las operaciones burstiles de valores, a empresas necesitadas de capital para su desarrollo e inversionistas que desean optimizar el rendimiento de sus capitales. Cuenta con 35 casas de bolsa que brindan asesora a empresarios e inversionistas que participan en el mercado, y con el servicio de una caja de valores que inici sus operaciones en 1994, constituyndose en la Central de Depsito de Valores de Guatemala.103 Corporacin Burstil: Es la nica bolsa autorizada para ambos mercados: el financiero y el agropecuario. De la alianza estratgica de tres instituciones, Bolsa Agrcola Nacional, Bolsa de Valores Global y Central de Valores, surge Corporacin Burstil, con el objetivo de promover el desarrollo del mercado burstil en el pas. Actualmente Bolsa Agrcola Nacional, cambio su nombre por el de Bolsa de Productos y Mercancas.

REGULACIN JURDICA DE LAS BOLSAS DE VALORES O DE COMERCIO

Las Bolsas de Comercio que operan dentro de Guatemala, deben estar reguladas atendiendo al siguiente orden jerrquico: 1. Ley del Mercado de Valores y Mercancas (Decreto 34-96 del Congreso de la Repblica); 2. El Cdigo de Comercio (en carcter de norma supletoria, atendiendo a la naturaleza de las bolsas de comercio como sociedad especial);

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Reyes Granados, Julio Enrique. El Funcionamiento Idneo De La Bolsa De Valores En Guatemala. Guatemala, 2006. Tesis de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad de San Carlos de Guatemala. Pg. 16.

3. Reglamentos internos de cada una las Bolsas de Comercio (previa validacin del Registro del Mercado de Valores y Mercancas); 4. Acuerdos y Resoluciones emitidos por la Junta Monetaria; 5. Resoluciones tomadas en Asamblea de Accionistas, propia para cada Bolsa de Comercio; 6. Resoluciones tomadas por el Consejo de Administracin propio de cada Bolsa de Comercio; 7. Contratos suscritos entre las Bolsas de Comercio y las casas de bolsa o entidades intermediarias en la operacin burstil (contratos de operacin burstil); y, 8. Contratos suscritos entre las Bolsas de Valores y las Entidades Emisoras.

ANOTACIONES CONTRATACIN BURSTIL (DEFINICIN LEGAL) El concepto de que es lo que debe entenderse por Contratacin Burstil dentro del orden jurdico guatemalteco se encuentra definido en el ARTCULO 67 DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS.

Todo lo relativo a las consideraciones generales que deben tenerse en relacin a un contrato burstil, sin distincin o especificidad alguna celebrado dentro del orden jurdico guatemalteco, se encuentran contempladas en los ARTCULOS 67 AL 69 DE LA LEY DEL MERCADO DE MERCANCAS Y VALORES, siendo dichas consideraciones las siguientes: NOCIONES GENERALES APLICABLES A TODOS LOS CONTRATOS BURSTILES Las obligaciones que se deriven de dichos contratos se basarn en los principios de BUENA FE GUARDADA y VERDAD SABIDA en cuanto a su interpretacin, ejecucin y cumplimiento; a manera de proteger las rectas intenciones y deseos de los contratantes, sin limitar con base a una interpretacin arbitraria sus efectos naturales. (Artculo 67 Ley del Mercado de Valores y Mercancas); Para la constitucin de los contratos burstiles existe una total LIBERTAD DE FORMA, es decir que no existen requisitos especiales a los cuales estn sujetos dichos contratos para que nazcan a la vida jurdica y posean validez formal (Primer Prrafo del Artculo 68 de la Ley del Mercado de Valores y Mercancas); No obstante la libertad de forma estipulada en el inciso anterior, la ley de manera expresa estipula que los contratos burstiles DEBERN SER REDACTADOS EN IDIOMA ESPAOL, si dichos contratos fueren celebrados en territorio guatemalteco y surtirn efectos en el mismo lugar. (Segundo Prrafo del Artculo 68 de la Ley del Mercado de Valores y Mercancas); Salvo pacto en contrario LOS CONFLICTOS DEBEN RESOLVERSE POR MEDIO DE ARBITRAJE DE EQUIDAD conforme a las reglas o normas del Centro de Dictamen, Conciliacin y Arbitraje (CDCA) pudindose dictarse el laudo en rebelda de la parte que no compareciere al proceso. (Artculo 69 de la Ley del Mercado de Valores y Mercancas)

Con el objeto principal y primordial de garantizar la proteccin de los intereses del inversor, como parte ms susceptible a engao dentro de la contratacin burstil en general, el ordenamiento jurdico guatemalteco a travs de los ARTCULOS 80 AL 82 DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS, estipula varios mecanismos para asegurar dicha vigilancia y fiscalizacin de los contratos burstiles, destacando dentro de estos mecanismos de control, los siguientes: a) El encargado por mandato legal para verificar y controlar de que los contratos burstiles celebrados por las Bolsas de Comercio, los agentes e instituciones auxiliares del Mercado de Valores as como de las obligaciones que de estos deriven, se desarrollen de acorde a la ley a las disposiciones reglamentarias pertinentes es el REGISTRO DEL MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS. (Artculo 80 de la Ley del Mercado de Valores y Mercancas); b) Para garantizar un control efectivo, el Registro del Mercado de Valores y Mercancas tiene la facultad extraordinaria de que en el supuesto de una sospecha de anomala, no slo puede EXIGIR a los intermediarios, Bolsas de Comercio o Emisores cuyos valores y contratos se coticen en los mercados Burstiles y Extraburstil del pas, INFORMES Y DOCUMENTOS QUE DETERMINEN LA LEGITIMIDAD DE DICHOS VALORES U OBLIGACIONES GENERADAS sino que adems tiene a su vez la potestad de VERIFICAR EN LA FORMA ADECUADA LA EXACTITUD Y VERACIDAD DE LOS MISMOS. (Artculo 81 de la Ley del Mercado de Valores y Mercancas); c) Ante el supuesto de cualquier infraccin tanto normativa como reglamentaria por parte de los sujetos que forman parte en la contratacin burstil, el Registro est facultado DE OFICIO Y A SOLICITUD DE PARTE no slo de emitir las resoluciones correctivas y sancionatorias que la ley ya citada contempla, sino a su vez puede ordenar en razn de la magnitud de la infraccin la SUSPENSIN, CANCELACIN O INTERVENCIN DE LA ENTIDAD, LOS VALORES O CONTRATOS OBJETO DE LA VIOLACIN. (Artculo 82 de la Ley del Mercado de Valores y Mercancas).

CONTROLES DE VIGILANCIA Y FISCALIZACIN EN RAZN DE LOS CONTRATOS BURSTILES

L) CONTRATOS BURSTILES DENTRO DEL MERCADO DE VALORES INTERNACIONAL

ANOTACIONES De acuerdo con el jurista Fernando Zunzunegui, el Contrato de Comisin o como comnmente se denomina en el mbito burstil Orden de Bolsa, se define como el mandato por el que una persona encarga a un miembro del mercado la realizacin de una compraventa de valores cotizados en la bolsa. Es el mecanismo tcnico que la ley ofrece al interesado para concluir una operacin burstil () desde la perspectiva del derecho privado la comisin burstil es un mandato mercantil que tiene por objeto una operacin de comercio104. Partiendo de un sentido ms tcnico, Jos Enrique Cachn Blanco citado a su vez por Daro Sandoval, define a la comisin burstil como aquel contrato convenido entre un intermediario del mercado de valores (Sociedad o Agencia de Valores y Bolsa, Agente de Cambio y Bolsa a ttulo individual o Entidad Gestora de Deuda Pblica) denominado comisionista y otra persona (cliente) denominado comitente por el que aquel se obliga a realizar por cuenta y encargo de sta la suscripcin, compra o venta de unos determinados valores negociables en mercado organizado 105

DEFINICIN

NATURALEZA JURDICA

La orden de Bolsa es un contrato SUI GENERIS que emana de la comisin mercantil en razn de constituirse como un acto por parte del intermediario que el comisionista realiza a nombre propio y por cuenta ajena en la mayora de casos; pero al mismo tiempo conlleva elementos propios y se asemeja a un mandato mercantil, es decir, supone la realizacin de un inters de otro a travs de una actividad jurdica, siendo a su vez dicha actividad una operacin burstil en donde se faculta al intermediario burstil realizar una compraventa como si estuviera actuando a nombre del comitente y no a nombre propio.

CARACTERSTICAS

Accesorio (suele constituirse como un contrato previo en razn del cual un inversor puede realizar un compraventa futura dentro del Mercado de Valores, por medio de un intermediario financiero facultado para el efecto) ; Bilateral; Oneroso;

104 105

Zunzunegui, Fernando; Derecho del Mercado Financiero; Espaa; Marcial Pons ediciones jurdicas y sociales S.A.; 2005; tercera edicin. Pg. 775. Sandoval Shaik, Daro A.; Contrato de Comisin Burstil; Espaa; 2004; tesis para el Doctorado de Nuevas Tendencias en Dere cho Privado; Universidad de Salamanca. Pg. 5

Atpico; Consensual.

ELEMENTO OBJETIVO: El servicio de inversin, es decir el encargo no slo de poder intervenir dentro de un mercado de valores para la realizacin de una operacin burstil sino a su vez permitir realizar la compraventa de valores; y el precio o comisin solicitada por el servicio de inversin as como la disponibilidad de los fondos o ttulos valores que permitan llevar a cabo el encargo o servicio de inversin comisionado. ELEMENTO SUBJETIVO: El comitente: Aquella persona sea fsica o jurdica que ordena el comprar valores y se le aplican las reglas generales de la capacidad, sea esta una persona fsica o jurdica. Es vital de que previo a realizar la inversin el comitente determine de manera clara el monto a invertir as como los parmetros propios de la inversin del actuar del comisionista en relacin a dicha inversin; El comisionista: Es aquella persona que es un miembro de la Bolsa de Valores (Sociedad o Agencia de Valores, Agente de Cambio y Bolsa a ttulo individual o Entidad Gestora de Deuda Pblica) en donde se quiere realizar la compra de valores y que a su vez funge como intermediario de la operacin, permitindose para el efecto la compra de dichos valores a travs de l. ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

El contrato de Comisin Burstil u Orden de Bolsa, puede realizarse en diversas formas siendo estas: MODALIDADES DEL CONTRATO
106

I. MODALIDADES MS COMUNES DENTRO DEL MERCADO DE VALORES:106

Oficina de Atencin al Inversor de la Comisin Nacional del Mercado de Valores; Gua de rdenes de Valores; Espaa; Comisi n Nacional del Mercado de Valores; 2011. Disponible en forma electrnica: http://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/Guias/ordenes.pdf. Pgs. 13 a 18.

Orden Limitada: Es aquella en donde el comitente establece un precio mximo para la compra y/o mnimo para la venta. Si es de compra, el comisionista slo la ejecutar a un precio igual o inferior al fijado, y si es de venta, slo a un precio igual o superior. Una orden limitada se ejecuta, total o parcialmente, de forma inmediata si se encuentra contrapartida u oferta a ese precio o mejor. Esta orden es ms conveniente cuando el inversor o comitente prefiere asegurar el precio y no le preocupa la rapidez de ejecucin; Orden de Mercado: Es aquella comisin en donde el comitente no especifica lmite de precio, por lo que el comisionista deber negociar y comprar o vender al mejor precio que ofrezca la parte contraria en el momento en que se introduzca la orden, su ventaja o beneficio est en que son tiles cuando lo que le interesa al comisionista no es tanto un precio favorable como la realizacin de una operacin determinada, con lo cual este tipo de comisiones por lo general van acompaadas de instrucciones propias del comitente dirigidas a la realizacin de una operacin, ya sea compra o venta en particular; Orden por lo Mejor: Son rdenes que se introducen sin precio limitante por parte del comisionista, siendo que la negociacin la debe realizar el mandante en relacin al mejor precio de contrapartida al momento en que se introducen, siendo de esta manera que el precio se condiciona o se limita en razn del mejor precio que se pueda obtener no pudindose realizar. La orden por lo mejor se utiliza cuando el inversor o comitente quiere asegurarse una ejecucin inmediata, pero tambin desea ejercer cierto control sobre el precio. El objetivo es que la orden no arrastre, es decir, que no se ejecute a varios precios.

II. MODALIDADES ESPECIALIZADAS PROPIAS DE LA PRCTICA INTERNA DE LAS BOLSAS DE VALORES:107 Orden Stop: Es aquella en donde el comitente estipula un precio a partir del cual puede realizarse la compra o la venta de valores, este tipo de orden a su vez puede ser: a. Stop de Venta: El comitente le indica al comisionista un precio mnimo a partir del cual ste ltimo puede iniciar a vender los valores que tiene en su posesin; b. Stop de Compra: El comitente le indica al comisionista un precio a partir del cual puede iniciar la compra de determinados valores. Orden Stop Lmite: Es aquella que combina las caractersticas de una orden stop y una orden limitada, es decir en la cual el comitente estipula un precio a partir del cual iniciar la compra o la venta y de igual
107

Pgina Virtual del Self Bank: el Banco transparente; Banco on-line Self Bank; Tipos de rdenes: Qu tipos de rdenes puedo dar en cada mercado?; Espaa; Disponibilidad en: http://www.selfbank.es/broker/bolsa/tipos-de-ordenes.phtml#mejor; Fecha de consulta: 12 de agosto 2012.

manera estipula un precio mximo o mnimo segn sea el caso para la compra o la venta de valores. Orden Stop Creciente: Por medio de esta modalidad el comitente estipula un porcentaje de prdida que esta dispuesto a sumir sobre el precio mximo del valor, con esto un beneficio jams podr convertirse en prdida; Orden con Volumen Oculto: Es aquella comisin en donde el comitente no desea que sepa el total de ttulos que se quieren comprar o vender. De esta manera la orden se enva al comisionista para que este compre o muestre un primer bloque de valores a un precio determinado, manteniendo a su vez oculto el resto de ttulos que se quieren negociar. Una vez ejecutado el primer bloque, se muestra el siguiente al mercado con el cual puede volverse a negociar un precio determinado.

UTILIDAD DEL CONTRATO

El contrato de comisin burstil tiene la utilidad de que a travs de l se faculta que una persona o inversor ajeno al mercado pueda realizar una compraventa burstil dentro de una Bolsa de Valores determinada, siendo que los nicos que pueden realizar operaciones dentro los mercados de valores son los intermediarios burstiles.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

OBLIGACIONES DEL COMITENTE: En principio tiene la obligacin de que en cualquier orden o comisin solicitada, especialmente de constar en escrito, deber consignar su consentimiento no slo en razn de querer realizar una operacin por medio del encargo al comisionista sino tambin el hecho de que conoce las posibles repercusiones y ganancias (aunque sea de manera general) existen al realizar una operacin concreta; Ordena la compra de los ttulos valores en la bolsa, dndole las facultades e instrucciones al comisionista, dichas instrucciones y el nivel de injerencia del comitente delimitar la modalidad de la orden en s considerada; La obligacin especfica y fundamental del cliente es pagar la remuneracin o comisin establecida contractualmente al comisionista; En razn de que este contrato conlleva la ejecucin de una operacin posterior, debe a su vez el comitente contar con el monto de ttulos valores o en su caso de fondos disponibles para realizar la compra o la venta segn sea el caso. En el caso de la venta adems deber hacer constar al comisionista la titularidad que ejerce sobre los ttulos valores;

OBLIGACIONES DEL COMISIONISTA: Las dos obligaciones principales del Comisionista consisten por una parte en cumplir el encargo de la realizacin de la compra o venta encomendada, y como resultado de la misma hacer llegar al comitente los efectos recibidos (fondos o ttulos valores) en la ejecucin de la comisin; Actuar en nombre del ordenante, no divulgar su nombre y tampoco contraponer los intereses del mismo. Seguir las instrucciones del ordenante para intervenir (intermediario) en la compra de los ttulos valores en la bolsa; El comisionista debe ejecutar el encargo o la comisin con la mxima celeridad y diligencia posible, y se le exige la inmediata comunicacin, telefnica o por telefax, una vez haber sido ejecutada la orden; El comisionista debe negarse a la ejecucin (comunicando el haberse rehusado al encargo) en caso de que la orden sea de imposible ejecucin, est desprovista de fondos; Dentro de las Bolsas de Valores ms reguladas, en su calidad de intermediario burstil dentro de la misma, deber a su vez mantener un registro o un archivo de justificantes o copias de las rdenes recibidas as como de su respectivo cumplimiento o terminacin.

TERMINACIN DEL CONTRATO

El Contrato de Comisin Burstil se concluye por las siguientes razones o causas: La terminacin normal del contrato corresponde a el momento del cumplimiento de lo que se la ha ordenando, es decir el desarrollo o ejecucin de la comisin (la compra o venta de valores); El incumplimiento por parte del comitente de hacer efectivo tanto la operacin encargada como la comisin a la que esta obligado a pagar; Transcurso del plazo conferido para la realizacin del encargo; Imposibilidad de ejecucin del encargo; Inhabilitacin del intermediario del mercado de valores que acte de comisionista.

FUNDAMENTO LEGAL

El Contrato de Comisin Burstil es un contrato atpico por lo que no tiene una regulacin expresa en el ordenamiento jurdico guatemalteco; sin embargo ciertas peculiaridades de este contrato pueden fundarse en los ARTCULOS 44, 45 Y 46 DE LA LEY DE MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS.

ANOTACIONES De acuerdo con el jurista ya citado anteriormente, Jos Ignacio Bonet Snchez, el contrato de Compraventa Burstil es la compraventa sobre valores cotizados en la Bolsa celebrarla con la participacin de un miembro del mercado y de conformidad con las leyes, reglamentos y reglas tcnicas que rigen la contratacin mercantil.108 De igual manera en ese mismo sentido, Fernando Zunzunegui estipula en relacin a la compraventa burstil que es una compraventa especial por razn de objeto y de la forma. Su objeto son los valores cotizados en bolsa. En cuanto a la forma, deben cumplir determinadas exigencias entre las que se destaca la necesaria participacin de un miembro de bolsa y el cumplimiento de las reglas tcnicas que rigen la contratacin en el mercado burstil109.

DEFINICIN

NATURALEZA JURDICA

El Contrato de Compraventa Burstil, en relacin a su naturaleza debe entenderse como una compraventa mercantil de carcter especial, atendiendo a los conceptos anteriormente presentados. Por su parte el jurista Fernando Zunzunegui, a su vez estipula que al hablar de la compraventa burstil se est ante una compraventa de ejecucin aplazada, siendo para dicho jurista una compraventa especial que no slo condiciona su desarrollo a la intermediacin burstil y a su objeto, sino que adems se condiciona en razn del trmino en que la misma debe realizarse, El aplazamiento a su vez surge de la complejidad de la liquidacin propia de la compraventa burstil110.

CARACTERSTICAS

Principal Bilateral Oneroso Nominado Conmutativo Consensual

108 109

Bonet Snchez, Jos Ignacio y otros, Memento prctico: contratos mercantiles: 2006-2007, Espaa: Ediciones Francis Lefebvre, S.A. Pgina 839. Zunzunegui, Fernando; Derecho del Mercado Financiero; Espaa; Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales S.A.; 2005; tercera edicin. Pg. 787. 110 Ibid. Pg. 788.

ELEMENTO OBJETIVO: Objeto de la Transaccin: La compraventa burstil tiene un objeto especfico que lo constituye todos aquellos valores previamente admitidos a negociacin; Precio: Se entiende como el monto que debe ser remunerado como contraprestacin propia a la adquisicin del valor objeto de la compraventa. ELEMENTOS DEL CONTRATO ELEMENTO SUBJETIVO: Comprador: Se entiende como aquel que adquiere ttulos valores atendiendo al pago de un precio, en razn de la especialidad propia de la compraventa burstil solo podr ser comprador (al menos de manera directa) un miembro de la bolsa o intermediario burstil que compra para s o atendiendo al encargo de otro. Vendedor: Es aquel que vende los valores a cambio de un precio determinado, al igual que en el caso anterior, slo podr ser vendedor (al menos de forma directa e inmediata) un miembro de la Bolsa o intermediario burstil que compra para s o atendiendo al encargo de otro. ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal, pero atendiendo al control que en relacin a la compraventa burstil debe haber, en el caso de Guatemala por el Registro del Mercado de Valores y Mercancas, que de se da en carcter de CONTRATO DE ADHESIN.

UTILIDAD DEL CONTRATO

La utilidad del contrato es que permite a cualquier persona que, por medio de un intermediario burstil autorizado para el efecto, puede adquirir o disponer de sus ttulos valores a cambio de un precio determinado.

El Contrato de Compraventa Burstil se puede realizar atendiendo a diversas modalidades siendo estas:111
111

Corts, Luis Javier y Anna Sala Andrs; Lecciones de Contratos y Mercados Financieros; Espaa; Editorial Thomson Civitas; 2 004. Pgs. 318 a 325.

I. ATENDIENDO A SU DESARROLLO DENTRO DE SISTEMA DE CONTRATACIN BURSTIL ESTRUCTURADO: Compraventas Burstiles Comunes: son aquellas que se plantean y se llevan a efecto a travs de diversos sistemas de contratacin burstil establecidos por los rganos rectores correspondientes, con plena sujecin a las normas reguladoras; Compraventas Burstiles Especiales: son aquellas que se caracterizan por que no se formulan a travs de los sistemas de contratacin organizados, presentando el encuentro de oferta y demanda caracteres particulares. En razn de lo anterior son menos numerosas pero implican transacciones significativas; II. ATENDIENDO AL MOMENTO DEL CUMPLIMIENTO DE LA COMPRAVENTA: Compraventas Burstiles de Contado: Se entienden como aquellas que se practican en teora sin diferimiento, esto es, que las obligaciones recprocas de los contratantes deben consumarse el mismo da de la celebracin del contrato, efectundose la entrega material de los ttulos. No obstante lo anterior, el volumen y la complejidad de las transacciones burstiles relegan esta modalidad a doctrina siendo muy difcil de realizarse en la prctica; Compraventas Burstiles a Plazo: Son aquellas operaciones en que las obligaciones recprocas de los contratantes no deben quedar satisfechas en el da del contrato, sino al vencimiento de un plazo convenido; III. ATENDIENDO A LA EXISTENCIA O FACILIDAD DE CRDITO: Esta modalidad ha surgido como una manera para hacer efectiva la Compraventa Burstil de Contado y conlleva el facilitar a los vendedores o compradores un respaldo para que se pueda realizar dicha operacin de manera inmediata y no sujeta a plazo. En razn de esta modalidad existen dos tipos de la misma: Crdito al Vendedor: El vendedor dispone de valores que puede transmitir de manera inmediata a un tercero pero que a su vez conlleva la obligacin de su parte de tener que restituirlos al prestamista al finalizar un plazo determinado; Crdito al Comprador: Se le confiere al comprador (que en esta modalidad tambin acta como prestatario) fondos suficientes para que pueda comprar de manera inmediata valores, pero ante la obligacin de restituirlos vencido un plazo determinado; IV. ATENDIENDO A LA DISCIPLINA DEL MERCADO: Compraventas Burstiles Ordinarias;

MODALIDADES DEL CONTRATO

Compraventas Burstiles Extraordinarias.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR: Mantener la oferta realizada por los valores, en los trminos expresados en su oportunidad; Pagar el precio de los valores y entregarlo al comprador en la forma y plazo pactado para el efecto; Recibir los valores, una vez los mismos hubiesen sido comprados; Pagar los dividendos pasivos de las acciones compradas si los hubiere.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR: Entregar los valores, justificando (para efectos de control y proteccin al comprador) la propiedad de los valores a favor del vendedor; Recibir el precio acordado en razn de los valores transferidos al comprador, atendiendo a las estipulaciones propias convenidas con el mismo.

TERMINACIN DEL CONTRATO

La terminacin del contrato corresponde en principio al cumplimiento de las obligaciones por parte de los contratantes, pero de igual forma se somete a las dems formas de extincin propias de los contratos.

FUNDAMENTO LEGAL

Todo lo relativo a la compraventa burstil se encuentra regulado en la LEY DE MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS (DECRETO 34-96), contemplndose de manera expresa sus modalidades de compraventa burstil al contado y compraventa burstil a plazo.

ANOTACIONES En Contrato de Operaciones con Crdito al Mercado se pueden definir como operaciones burstiles al contado lo cual quiere decir que aunque la devolucin del efectivo (en el caso de la compra) o de los valores (en el caso de la venta) se realiza transcurrido cierto plazo, las obligaciones de la entrega de valores y del efectivo se han de cumplir en el momento de la compraventa. En definitiva, se trata en el caso de la compra, de adquirir acciones sin disponer del dinero necesario o vender acciones, en el caso de la venta, sin tener fsicamente esas acciones112. Atendiendo a la definicin anterior, puede afirmarse que este tipo de operaciones se caracterizan de manera concreta en razn de que facultan la tenencia de valores o en su caso de disponibilidad de fondos para la realizacin de operaciones de compraventa de manera inmediata, cuando el comprador o vendedor no dispone de dichos elementos pero desea realizar dicha operacin. De esta manera, constituye un prstamo que realizan las Sociedades de Valores u otro tipo de intermediarios burstiles en razn del cual al futuro comprador o vendedor se le otorga la disponibilidad material o de fondos para la realizacin de una operacin futura, a cambio de que ste en calidad de prestatario proceda a devolver, al vencerse un plazo previamente estipulado, el monto de valores o de fondos que le fue prestado.

DEFINICIN

NATURALEZA JURDICA

De acuerdo con el jurista Fernando Zunzunegui, la naturaleza de las Operaciones con Crdito al Mercado constituye la de un PRESTAMO DE CONSUMO, es decir, un prstamo de carcter mercantil en razn del cual el carcter fungible y destino estipulado para las cosas prestadas impide su individualizacin, de lo cual resulta la transferencia de la propiedad al prestatario a cambio de la promesa de restitucin de bienes de la misma especie y calidad. Por su parte el carcter consumible en relacin a los valores se encuentra en que su uso esta destinado expresamente para la circulacin y su posterior enajenacin113.

Principal

112

Pgina Virtual Ciencias Empresariales y Economa; Martnez, Antonio; Operaciones Burstiles; Espaa; 2010; Disponibilidad en: http://cienciasempresariales.info/operaciones-bursatiles/. Fecha de Consulta: 2 de Agosto de 2012. 113 Zunzunegui, Fernando. Op. Cit. Pg.834.

CARACTERSTICAS

Unilateral (el nico obligado es el prestatario quien debe devolver el monto que le fue prestado as como en su caso los valores) Oneroso Atpico Real (se perfecciona con la entrega de valores o en su caso del monto dinerario estipulado)

UTILIDAD DEL CONTRATO

La utilidad de este contrato es que permite a un inversor (a travs de un intermediario burstil) o en su caso al mismo intermediario burstil, quien tiene un inters ms no la posibilidad de realizar una operacin burstil determinada, el poder disponer ya sea de de una provisin de fondos para la compra o en su caso de la titularidad de determinados ttulos para la venta, en razn de a su vez realizar la operacin burstil de manera inmediata, aunque con posterioridad se deban devolver los bienes prestados. Bajo este planteamiento subyace el verdadero inters del inversor, ya que acude al crdito porque sus expectativas son de aumento en el precio del ttulo y vende a crdito porque espera que se produzca una bajada en el precio del valor.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

ELEMENTO OBJETIVO: Valores y Disponibilidad de Fondos prestada: El objeto del contrato son los ttulos valores o el efectivo que entrega una Sociedad de valores o en su caso otro intermediario burstil para que el futuro comprador o vendedor pueda operar en la Bolsa; Devolucin de Valores o Fondos en igual calidad y especie: Por su parte el inversor luego de vencerse un plazo estipulado entre el prestamista y el prestatario, deber devolver en igual calidad y especie tanto el monto dinerario prestado como en su caso los ttulos valores otorgados. De igual manera adems de esto el prestamista podr establecer una comisin o inters propio en razn del servicio prestado; ELEMENTO SUBJETIVO: Prestamista: Aquella entidad o intermediario burstil (por lo general una sociedad de valores) que otorga al prestatario (futuro comprador o vendedor) ya sea la disponibilidad de fondos o en su caso un monto determinado de ttulos valores para que pueda realizar dichas operaciones; Prestatario: Persona que solicita el crdito y quien debe cumplir la obligacin en el plazo establecido. Esta persona en razn de la operacin para la cual solicita el crdito deber ser forzosamente un

intermediario financiero facultado para operar en una Bolsa determinada. ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal, pero atendiendo a la tutela del inversor y al control propio del mercado, suele desarrollarse en carcter de CONTRATO DE ADHESIN. ELEMENTO TELEOLGICO: Las operaciones con Crdito al Mercado, de acuerdo a Fernando Zunzunegui, se caracterizan por ser prstamos que sirven de base a otra operacin de mercado, ya sea sta de compraventa o un nuevo prstamo. De esta manera un elemento esencial propio para la realizacin de este tipo de contratos debe ser el destino de los fondos o en su caso de los valores otorgados en prstamo, siendo este fin la utilizacin de los mismos para la realizacin de una enajenacin posterior, ser objeto de un nuevo prstamo o servir como garanta para una operacin financiera.114

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD PRESTAMISTA: Al momento de prestar o transferir la propiedad de los valores prestados deber acreditar la propiedad o titularidad sobre los mismos; Recibir al finalizar el plazo pactado, la devolucin del monto dinerario o los ttulos valores prestados; Recibir el inters pactado, en calidad de contraprestacin por el prstamo realizado; OBLIGACIONES DEL PRESTATARIO: Devolver al finalizar el plazo pactado por las partes, el monto dinerario que en su caso hubiese sido prestado o los ttulos valores, ambos elementos devueltos en similar especie y calidad; Pagar el Inters pactado, mismo que constituye la ganancia del prestamista.

TERMINACIN DEL
114

La terminacin del contrato corresponde a la extincin de las obligaciones surgidas y, es decir que el contrato

Ibid. Pg. 837.

CONTRATO

de extingue cuando se termina el plazo y se paga el crdito. De igual manera es susceptible a las dems formas de extincin de los contratos.

FUNDAMENTO LEGAL

Es un contrato Atpico, por lo que no se contempla como figura contractual establecida dentro del marco legal guatemalteco.

ANOTACIONES El Contrato de Ofertas Pblicas de Adquisicin de Acciones (OPAS), de acuerdo con el jurista Fernando Zunzunegui, constituyen una operacin del mercado de valores mediante la cual una persona ofrece la adquisicin, durante un plazo determinado de las acciones de una sociedad con el capital cotizado en bolsa a un precio superior al del mercado. Por su funcin econmica las ofertas pblicas de Adquisicin o simplemente OPAS, segn admite la Real Academia, son ofertas pblicas destinadas mediante la adquisicin de valores a obtener o reforzar el control de la sociedad afectada por la oferta115. Atendiendo al concepto anterior puede afirmarse que la OPA tiene lugar cuando una persona fsica o jurdica (oferente), pretende adquirir acciones (u otros valores que puedan dar derecho a suscripcin o adquisicin de stas) de una sociedad (sociedad afectada), cuyo capital est en todo o en parte admitido a negociacin en bolsa de valores, para de esta forma llegar a alcanzar, junto con la que ya se posea, en su caso, una participacin significativa en el capital con derecho de voto de la sociedad, a un precio justo y en un plazo determinado.

DEFINICIN

NATURALEZA JURDICA

En relacin a la Naturaleza Jurdica del Contrato de Ofertas de Adquisicin de Acciones, el jurista Luis Javier Corts estipula que desde un punto de vista jurdico-privado, la oferta pblica o en rgimen de mercado puede caracterizarse como una variedad de la oferta ad incertam personam. Se trata pues de una OFERTA CONTRACTUAL, esto es de un declaracin unilateral de voluntad susceptible de convertirse en un contrato por contener el conjunto de la futura reglamentacin y ser definitiva (en otro caso, no estaras ante una oferta sino ante una invitatio ad offerendum, que deja a la voluntad del solicitante la conclusin o no del contrato), que se dirige a una pluralidad de destinatarios cuya concreta identidad se desconoce negritas son propias-116. Por su parte Fernando Zunzunegui, estipula a su vez dentro de una perspectiva ms prctica, que mediante la Oferta Pblica de Adquisicin de Acciones lo que se constituye es una TCNICA DE TOMA DE CONTROL DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES; dado que de cierta forma es una operacin que colabora con una empresa a

115 116

Zunzunegui, Fernando; Derecho del Mercado Financiero; Espaa; Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales; 2005; Tercera Edicin. Pg. 285. Corts, Luis Javier y Anna Sala Andrs; Lecciones de Contratos y Mercados Financieros; Espaa; Editorial Thomson Civitas; 2004. Pg.273.

realizar su labor con diligencia y evitar que cotice en bolsa a un precio inferior a su valor real117.

CARACTERSTICAS

Accesorias; Bilaterales; Onerosas; Nominadas; Conmutativas; Atpicas

ELEMENTOS DEL CONTRATO

ELEMENTO OBJETIVO: Valores Afectados por la Oferta: La tendencia ms general es que el objeto de adquisicin por parte del oferente sean las acciones de una sociedad (denominada sociedad afectada), no obstante lo anterior puede a su vez dicho objeto ser constituido por valores que directa o indirectamente puedan dar derecho a suscripcin o adquisicin; Prima de Adquisicin del Control o Contraprestacin: Es la contrapartida ofrecida en la oferta, es decir, el precio a pagar en relacin a la adquisicin de las acciones o valores a ser suscritos, dicho precio puede hacerse efectivo mediante el canje de acciones por otros ttulos valor, por la remuneracin pecuniaria, o en su caso una mezcla de ambas. Es vital, consignar que el precio ofrecido ya sea en especie o en cantidad monetaria, debe consignarse como incentivo suficiente para realizar la operacin, con lo que suele ser superior al valor de la accin en el mercado. ELEMENTO SUBJETIVO: Oferente (es aquella persona fsica o jurdica que por medio de un ofrecimiento de adquirir acciones o en su caso valores a un precio determinado, busca concentrar en su persona dichos valores, concentrando de esta manera poder poltico dentro de una sociedad determinada); Titulares de los valores o acciones emitidos por la Sociedad Afectada (aquellas personas que ostentan el beneficio o el control de las acciones o valores que el oferente desea adquirir, de esta manera no se dirige en s a la Sociedad Afectada sino a quienes ostentan la titulacin de las acciones que la

117

Zunzunegui, Fernando. Op. Cit. Pg. 286.

conforman); ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal, pero atendiendo al control que en relacin este tipo de operaciones debe de existir en pos de la tutela del inversor, en el caso de Guatemala por el Registro del Mercado de Valores y Mercancas, que de se da en carcter de CONTRATO DE ADHESIN.

UTILIDAD DEL CONTRATO

La utilidad del Contrato de Oferta Pblica de Adquisicin de Valores es que faculta a un oferente no slo a poder adquirir y concentrar en s la totalidad o mayora de acciones o valores de una Sociedad cotizada en bolsa, sino sobre todo faculta al oferente a lograr o en su caso incrementar su control sobre una sociedad determinada; en razn de salvaguardar a dicha sociedad de la mala administracin que se le est dando, y evitar su posible quiebra. Por su parte, la utilidad para los titulares de las acciones o valores de la Sociedad Afectada es que reciben, a cambio de los mismos, una compensacin superior o mejor que la ofertada o cotizada en la Bolsa de Valores.

Las Ofertas Pblicas de Adquisicin de Acciones (OPAS) pueden desarrollarse en razn de las siguientes modalidades siendo estas:118 MODALIDADES DEL CONTRATO I. ATENDIENDO A LIBRE DISPONIBILIDAD PARA REALIZAR LAS OPAS: OPAS Obligatorias: Son aquellas cuya ejecucin y realizacin es forzada por parte la legislacin estatal en razn de cumplirse determinados supuestos contemplados en las mismas leyes. En razn de que la realizacin de una Oferta Pblica de Adquisicin de Acciones es forzada, en igual manera se condicionan tanto el monto de acciones a ser ofertadas como el precio que puede ofertarse. Dentro de esta modalidad pueden darse las siguientes clases de OPAS obligatorias: a. OPA POR TOMA DE CONTROL : tiene como finalidad permitir que los accionistas de una Sociedad Afectada puedan vender sus acciones a un precio equitativo, una vez el oferente ya

118

Oficina de Atencin al Inversor de la Comisin Nacional del Mercado de Valores; Ficha del Inversor Las OPAS: Qu son? y Cmo Actuar?; Espaa; Comisin Nacional del Mercado de Valores; 2011. Disponible en forma electrnica: http://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/Fichas/FOLLETO_OPA.pdf.

ostenta el control de la mayora de dicha sociedad y desea incrementar dicho control; b. OPA COMPETITIVA: Cuando la oferta a valores o acciones sobre las cuales ya sea a presentado otra OPA cuyo plazo de aceptacin an no ha finalizado; c. OPA DE EXCLUSIN: Tienen por objeto permitir a los accionistas vender sus acciones antes de que la compaa deje de cotizar en una Bolsa determinada; en este tipo de OPAS la contra prestacin siempre ser dinero; OPAS Voluntarias: Son aquellas que surgen plenamente de la voluntad y deseo del oferente, siendo de esta manera que no se ven condicionadas en forma alguna por la ley en relacin al precio, monto de acciones y condiciones para establecerse;

II. ATENDIENDO A LA ANUENCIA POR PARTE DE LOS ACCIONISTAS EN RELACIN A REALIZAR LA OPA: OPAS Amistosas: Son aquellas que se realizan como el resultado de un acuerdo entre el oferente y los accionistas o el Consejo de Administracin de la Sociedad Afectada; OPAS Hostiles: Son aquellas en donde no existe anuencia o acuerdo por parte del Consejo de la Sociedad Afectada para realizarlas; III. ATENDIENDO AL MONTO DE ACCIONES O VALORES QUE SE DESEAN ADQUIRIR:119 OPAS Parciales: El oferente se limita a adquirir por parte de la sociedad afectada una fraccin determinada de los valores o acciones de dicha sociedad; OPAS Totales: El oferente adquiere la totalidad de los valores o acciones de la sociedad afectada; IV. ATENDIENDO A NATURALEZA DE LA CONTRAPRESTACIN:120 OPAS de Compra: Aquellas en donde el oferente a cambio de las acciones y valores ofrece el pago de un precio determinado en cantidad pecuniaria; OPAS de Permuta: Aquellas en donde la remuneracin por los valores y acciones ser el canje de otros ttulos valor u otras acciones; OPAS Mixtas: Aquellas en donde el precio pactado como remuneracin consistir por una parte en un monto monetario o pecuniario y por otra en ttulos valor o acciones determinadas.

119 120

Corts, Luis Javier y Anna Sala Andrs. Op. Cit. Pg. 277. Zunzunegui, Fernando. Op. Cit. 294.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

OBLIGACIONES DEL OFERENTE: Elaborar un folleto explicando de manera detallada todo lo relativo a la OPA; Cumplir con la contraprestacin y pago convenido con la sociedad afectada; Velar por la transparencia administrativa. OBLIGACIONES DE LOS TITULARES DE ACCIONES O VALORES DE LA SOCIEDAD AFECTADA: Aceptar el ofrecimiento realizado por el oferente en los trminos presentados; Transferir las acciones y dems ttulos, productos de las ofertas; Poner a disposicin bienes y recursos necesarios para su buena administracin.

El Contrato de Oferta Pblica de Adquisicin de Acciones puede darse por terminado atendiendo a las siguientes circunstancias: TERMINACIN DEL CONTRATO Por haber liquidado la oferta, cumpliendo para el efecto con las condiciones pactadas para el efecto en razn de lo estipulado en el contrato; Por no haberse cumplido con el nmero mnimo de valores al que se condiciono la oferta; Por haber incumplido la parte oferente de hacer efectivo el precio ofrecido en razn de las acciones y valores objetos del presente contrato; Se termina a su vez por las dems formas de extincin de las obligaciones.

FUNDAMENTO LEGAL

Dentro de la legislacin guatemalteca, no existe regulacin expresa que desarrolle las Operaciones Publicas de Adquisicin de Acciones (OPAS) con lo cual se est ante un contrato ATPICO; limitndose para el efecto la Ley de Mercado de Valores y Mercancas a regular exclusivamente lo relativo a las Ofertas Pblicas que conllevan la emisin o en su caso la disposicin de valores.

ANOTACIONES Las Ofertas Pblicas de Venta de Valores pueden definirse, de acuerdo al jurista Cachn Blanco citado a su vez por Jos Ignacio Bonet Snchez, como negocios jurdicos de venta de valores negociables previamente admitidos: adquisicin derivativa, perfeccionados entre el titular de los valores normalmente un sujeto distinto al emisor y los inversores. Las OPVs generan financiacin al titular de los valores, no al emisor ()121. Dentro del marco doctrinal y muchas veces legal de los Estados, se tiende a confundir dos figuras muy similares, una es la Oferta Pblica de Venta de Valores (que conlleva la disposicin de ttulos valores o acciones por parte de una PERSONA DISTINTA AL EMISOR, que procede a vender los mismos con el fin de obtener un FINANCIAMIENTO PARA S MISMO); y la otra es la Emisin u Oferta Pblica de Suscripcin ( que conlleva la colocacin o disposicin de ttulos valores o acciones por parte del mismo EMISOR DE LOS TTULOS VALOR, que a su vez procede a vender dichos ttulos con el objeto de FINANCIAR AS MISMO COMO EMISOR)122. En razn de esta confusin, es que la mayora de los Estados a s como de autores, consignan a la Oferta Pblica de Venta de Valores (OPV) y a la Oferta Pblica de Suscripcin, como gneros propios de la entendida en trminos simples como OFERTA PBLICA.

DEFINICIN

La OFERTA PBLICA en trminos generales se encuentra definida de manera expresa en el ARTCULO 3 NUMERAL 1 DE LA LEY DE MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS. DEFINICIN LEGAL Cabe destacar que atendiendo a la explicacin desarrollada en el apartado anterior, dicha definicin contempla tanto la Oferta Pblica de Venta de Valores (OPV) como las Ofertas Pblicas de Suscripcin (OPS).

NATURALEZA JURDICA

En relacin a la Naturaleza Jurdica de las Ofertas Pblicas de Venta de Valores, de acuerdo con el jurista Luis Javier Corts, comparten la misma naturaleza jurdica que Ofertas de Adquisicin de Acciones, siendo de esta

121

Bonet Snchez, Jos Ignacio; Contratos Mercantiles, 2003-2004; extracto proveniente de la obra Los contratos de direccin, colocacin, aseguramiento y asesoramiento de emisiones y ofertas pblicas de venta de valores(1996); Ediciones Francis Lefebvre, S.A., Madrid, Espaa, 2002. Pg. 880. 122 Loc. Cit.

manera que se consolidan como Ofertas Contractuales en razn de las cuales si bien su inicio depende de la declaracin unilateral de un oferente o en el presente caso de un vendedor, se tornarn en relaciones contractuales bilaterales al momento en que acepte una persona adquirir la oferta; siendo en razn de la forma misma en que se realiza el ofrecimiento, dicha persona es desconocida o incierta para el oferente o vendedor al momento de constituirse la oferta123. Por su parte a diferencia de la Oferta Pblica de Adquisicin de Acciones, la Oferta Pblica de Venta de Valores constituye un MEDIO O TCNICA DE FINANCIAMIENTO para el titular de los valores o acciones, quien adquiere en principio los ttulos valores por parte del emisor para luego revenderlos dentro de un mercado o Bolsa de Valores determinadas.

CARACTERSTICAS

Principal; Bilateral; Oneroso; Conmutativo; Consensual; Tpica.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

ELEMENTO OBJETIVO: Ttulos de Valores Negociables o Acciones: Son aquellos valores negociables o acciones que tienen o fueron cotizados en una Bolsa de Valores, y que a su vez NO son colocados por primera vez en el Mercado sino que han estado previamente en circulacin ya sea en la misma Bolsa de Valores o probablemente en otra; Precio: Debe entenderse como el monto que deber pagar el inversor al titular de los valores negociables o acciones en razn de poder adquirirlos; ELEMENTO SUBJETIVO: Titular de los Ttulos de Valores Negociables o Acciones (es aquella persona por lo general un

123

Corts, Luis Javier y Anna Sala Andrs; Lecciones de Contratos y Mercados Financieros; Espaa; Editorial Thomson Civitas; 2004. Pg.273.

intermediario burstil- que adquiere un ttulo recin emitido o que ya est en circulacin, con el objetivo de revenderlo ya sea en un mismo Mercado o Bolsa de Valores u otro distinto, obteniendo a travs de dicha venta una forma de financiamiento personal); Inversor: (Aquella persona que adquiere acciones o ttulos valores a cambio de pagar el precio pactado);

ELEMENTO FORMAL: Dentro del marco jurdico guatemalteco, el ARTCULOS 27, 28 Y 31 DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS, de manera expresa estipulan que si bien una Oferta Pblica de Venta de Valores se perfecciona al momento de conjugarse la colocacin de los valores o acciones as como la aceptacin para la compra de los mismos, para que la OPV pueda ante todo ser colocada dentro del mercado debe SER INSCRITA EN EL REGISTRO DEL MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS, para lo cual a su vez deber constar en ESCRITURA PBLICA.

UTILIDAD DEL CONTRATO

La utilidad del contrato se desarrolla expresamente en razn de que las Ofertas Pblicas de Ventas de Valores constituyen un medio de financiacin que permite a un intermediario burstil o titular de los valores o acciones, distinto al emisor, el poder valerse de los mismos para obtener un ingreso propio generado de la reventa de dichos ttulos valor. La Oferta Pblica en trminos generales, tal y como se conceptualiza en nuestra legislacin se divide en dos modalidades concretas: Emisiones u Ofertas Pblicas de Suscripcin (OPS): La colocacin de valores o acciones dentro de la Bolsa de Valores la realiza el EMISOR DE LOS TTULOS O ACCIONES, siendo por parte de los inversores una ADQUISICIN ORIGINARIA y por parte de los emisores una forma de financiacin directa para ellos; Ofertas Pblicas de Venta de Valores (OPVS): La colocacin de valores o acciones dentro de la Bolsa de Valores la realiza un TTULAR DE VALORES O ACCIONES quien es distinto al emisor de las mismas o en su caso busca negociar valores que han estado previamente en circulacin; de esta manera el inversor que compra estos ttulos los obtiene mediante adquisicin derivativa. Por su parte de manera especfica, la Oferta Pblica de Venta de Valores puede desarrollarse a travs de diversas modalidades siendo estas:

MODALIDADES DEL CONTRATO

Ofertas Pblicas que requieren Folleto: Son aquellas que en razn de la naturaleza propia de las ofertas mismas debern previa su colocacin dentro del Mercado o Bolsa de Valores, ser a su vez revisadas y recibir una aprobacin administrativa correspondiente para ser efectiva, razn por la cual con su presentacin en el rgano de control debern a su vez conllevar un Folleto que contemple todas las peculiaridades propias de las Ofertas Pblicas de Ventas de Valores que se pretenden colocar; Ofertas pblicas que no requieren Folleto: Son aquellas que en razn de las excepciones contempladas en el mismo orden legal, no requieren de una autorizacin administrativa previa sino que pueden colocarse dentro de la Bolsa sin necesidad del mismo. En el caso del orden jurdico guatemalteco, este tipo de Ofertas estn contenidas en el ARTCULO 26 DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

OBLIGACIONES DEL INVERSOR: En razn de su proteccin, deber leer el folleto que estipula las peculiaridades propias de la Oferta Pblica de Venta de Valores; Pagar o remunerar al titular de los valores negociables o acciones la cantidad acordada por el contrato, atendiendo a su vez a los trminos contratados; OBLIGACIONES DEL TTULAR DE VALORES O ACCIONES: Emitir un folleto informativo que contenga todas las particularidades propias de la Oferta en razn de que el inversor pueda conocerla; Acreditar la legtima tenencia o propiedad del valor o accin que se pretende disponer o colocar; Otorgar los valores o acciones dentro del plazo acordado, al inversor; Previo a la colocacin de los valores o acciones dentro de las Bolsas de Valores del mercado guatemalteco, deber inscribirse dichas Ofertas Pblicas en el Registro del Mercado de Valores y Mercancas (de acuerdo a lo dispuesto en el apartado del elemento formal).

FUNDAMENTO LEGAL

La Oferta Pblica, en su forma ms general, se encuentra regulada en los ARTCULOS 25 AL 40 DE LA LEY DE MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS.

ANOTACIONES De acuerdo con el jurista Jos Ignacio Bonet se define como un contrato por el que una persona, normalmente un intermediario del mercado de valores, se compromete, frente al sujeto que pretende realizar una emisin u OPV a desarrollar una actividad consistente en la preparacin tcnica y direccin de la operacin124.

DEFINICIN

NATURALEZA JURDICA

Es un contrato SUI GENERIS O MIXTO con elementos tanto del CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS (a la entidad directora se le encomienda directamente el desarrollo de un esquema o estructura funcional sobre la cual se pueda colocar, asegurar y vender pblicamente valores negociables) y del CONTRATO DE COMISIN (la creacin de un esquema de esta naturaleza implica la intervencin de otras entidades que estarn encomendadas propiamente con funciones especficas entidades aseguradoras y colocadoras lo cual implica a su vez que la entidad directora, atendiendo a su especialidad en la materia, deber disponer de facultades representativas para poder realizar el contacto y contratacin entre el emisor u oferente y las referidas entidades). Principal Consensual Bilateral Sinalagmtico Oneroso Intuito Personae Atpico Conmutativo Temporal (Este contrato funciona dentro de un plazo efectivo que puede ser indeterminado pero que comprende expresamente desde el momento querer hacer la emisin u oferta por parte de emisores, hasta que se haga efectiva dentro del mercado o fuera de ste la emisin u oferta).

CARACTERSTICAS

124

Bonet Snchez, Jos Ignacio y Otros; Contratos Mercantiles, 2003-2004; extracto proveniente de la obra Los contratos de direccin, colocacin, aseguramiento y asesoramiento de emisiones y ofertas pblicas de venta de valores(1996); Ediciones Francis Lefebvre, S.A., Madrid, Espaa, 2002. Pg. Pg. 880.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

ELEMENTO OBJETIVO: Por una parte, la actividad que le fue encargada a la ENTIDAD DIRECTORA que consiste en la preparacin tanto de la emisin u oferta pblica de venta de valores negociables en s considerada, como la preparacin de la estructura sobre la cual la misma se har efectiva (garantizando para el efecto la colocacin, aseguramiento y coordinacin de los valores negociables). Es decir, la definicin de las condiciones financieras (determinacin de las caractersticas y precios de los valores) comerciales (tramos o destinatarios de las operaciones: entidades colocadoras, inversores institucionales, minoristas, empleados etc.) y temporales ms apropiadas para llevar a buen trmino la emisin u oferta pblica de adquisicin, estableciendo los contactos y relaciones oportunas con autoridades reguladoras, con los mercados secundarios, con los potenciales inversores y las restantes entidades que colaboren en la operacin125. Por otra parte, el precio que se paga por la realizacin del encargo anteriormente desarrollado, consistente en un monto previamente determinado por la prestacin del servicio. Cabe destacar de igual manera como elemento esencial el plazo en razn del cual deba hacerse efectiva la emisin u oferta, entendiendo que este contrato se condiciona a la prestacin de un servicio determinado dentro de un plazo concreto (ya sea determinado o indeterminado) y que habindose hecho la prestacin del servicio concluye el contrato. ELEMENTO SUBJETIVO: Entidad Directora (aquella a la cual el emisor ha otorgado mandato para preparar la emisin u oferta pblica de los valores y en general organizar todas las operaciones necesarias para cumplir con los objetivos marcados por el emisor u oferente quien recibe dinero para inversin en la prctica suele ser entidades conocidas como INVESTMENT BANKS o BANCOS DE INVERSIN - ); Emisor u Oferente (persona que desea realizar ya sea una emisin de suscripcin de valores o una Oferta Pblica de Venta OPV - de Valores Negociables). ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal, pero atendiendo al control que debe darse de las emisiones u ofertas pblicas se

125

Corts, Luis Javier, Anna Sala Andrs, Lecciones de Contratos y Mercados Financieros, Espaa, Editorial Thomson Civitas 2004, Pg. 341.

da en carcter de CONTRATO DE ADHESIN.

UTILIDAD DEL CONTRATO

Este contrato confiere la oportunidad al emisor u oferente de poder garantizar la efectividad de la emisin u Oferta Pblica de Venta de Valores que se pretende realizar, esto en razn de que se contrata a una ENTIDAD ESPECIALIZADA para que prepare y arme la estructura sobre la cual se llevar a cabo la referida oferta u emisin, asegurando de esta manera una mayor rentabilidad de la operacin que se desea realizar.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD DIRECTORA: I. Obligaciones Contractuales (devengadas directamente del tenor contractual): Proveer al emisor u oferente de la informacin jurdica, econmica y fiscal, as como de un anlisis efectivo de la misma para que dicho emisor u oferente pueda evaluar la conveniencia de la operacin; Aceptar el Encargo (consiste una obligacin slo cuando conformase parte de un consorcio de diversas entidades burstiles y en consecuencia se contratase los servicios de la entidad directora de manera accesoria). Disponer de los medios e instrumentos tcnicos y de mercados para preparar las emisiones, establecer el precio de los valores, disear la estructura tanto de colocacin como de aseguramiento, etc.; Prestar de manera PERSONAL el SERVICIO SOLICITADO (no cabe sustitucin salvo consentimiento expreso del oferente); Proceder fielmente en relacin al oferente, debiendo a su vez cumplir con los objetivos que este le estableciese; Guardar CONFIDENCIALIDAD en relacin no slo a los servicios prestados sino sobre todo a los datos e informacin privilegiada que maneje para realizar la emisin u oferta pblica; Servir de intermediario en la contratacin y en la direccin del servicio y operatividad de otras entidades como entidades colocadoras y aseguradoras, en atencin del conocimiento que la entidad directora posee del Mercado; II. Obligaciones Complementarias para con el sujeto Oferente o Emisor y para el Pblico Inversor (derivadas no del contrato propiamente dicho sino ms bien del proceso de una Oferta Pblica de Venta

de Valores): Revisar el folleto de la Oferta Pblica de Venta de Valores (instrumento esencial en una operacin de esta naturaleza en razn de que a travs de este se da a conocer la informacin efectiva de la emisin u oferta), cerciorndose para el efecto de la veracidad de las informaciones y manifestaciones recogidas en el mismo; Luego de haber llevado a cabo la revisin objeto del inciso anterior, consignar en el mismo folleto que se llevaron a cabo todas las comprobaciones necesarias para constatar la integridad de la emisin u oferta pblica y que para el efecto no existe circunstancias que contradigan o alteren sustancialmente la informacin contenida en el folleto de existir dichas circunstancias deber hacerlo constar expresamente-; III. Obligaciones que en razn a su funcin burstil y su naturaleza financiera debieran realizar: Elaborar un reglamento interno en razn del cual se estructure la entidad dentro de su operatividad en el mercado; Cooperar con las entidades reguladoras ya sea dentro del mercado como en su caso entidades de carcter estatal, para evitar el blanqueo de capitales u operaciones susceptibles a fraude; Proceder a dar instrucciones ya sean propias o establecidas por el oferente o emisor en realizacin a las particularidades propias de la emisin u oferta pblica en relacin a la colocacin, coordinacin y aseguramiento de los valores.

OBLIGACIONES DEL OFERENTE O EMISOR: Pago del precio estipulado en razn del servicio prestado; Establecer en forma clara y precisa los objetivos propios de la Emisin u Oferta Pblica en razn de que estos objetivos sern los parmetros rectores que limitaran o regirn el actuar de la entidad directora; Suministrar toda la informacin necesaria para que la entidad directora pueda llevar a cabo su encargo.

El contrato se termina por las siguientes razones126: Cumplimiento del servicio solicitado; Cumplimiento del plazo en razn del cual se estipulo el servicio prestado;
126

Bonet Snchez, Jos Ignacio. Op.Cit. Pg. 882.

TERMINACIN DEL CONTRATO

Mutuo acuerdo de las partes; Cuando la entidad directora no pueda seguir prestando su servicio de manera diligente y efectiva; Suspensin u Omisin del pago del Precio por parte del Oferente u Emisor; Revocacin unilateral por parte del cliente (oferente u emisor), ya que se esta ante un contrato de confianza que puede dar lugar a indemnizaciones por parte del oferente hacia la entidad directora.

FUNDAMENTO LEGAL

Es un contrato Atpico, por lo que no se contempla como figura contractual establecida dentro del marco legal guatemalteco.

ANOTACIONES De acuerdo con el jurista Luis Javier Corts el Contrato de Colocacin de una Emisin u Oferta Pblica de Venta de Valores Negociables se define como aqul por el cual una empresa de servicios de inversin o entidad de crdito se obliga a la distribucin entre el pblico de los valores objeto de una emisin o una oferta, independientemente de que se asuma o no el compromiso de aseguramiento o adquisicin de la totalidad o parte de los mismos127. Atendiendo a varios conceptos doctrinales incluyendo el presentado anteriormente, se puede definir como aquel contrato en virtud del una persona jurdica especializada (en el mbito financiero o burstil) denominada ENTIDAD COLOCADORA se obliga con respecto a un OFERENTE u EMISOR de una Oferta Pblica de Venta de Valores o en su caso de una Emisin de Suscripcin de Valores, a distribuir para su venta valores emitidos dentro del mercado mismo ya sea entre el pblico o entre otras entidades financieras para que estas procedan a su vez a colocarlas en mercados ms especializados (funcionando estas ltimas como SUBCOLOCADORAS), a cambio de un PRECIO DETERMINADO. A diferencia del contrato de Direccin, se da una actividad enfocada ms bien hacia la comercializacin o distribucin de los valores negociables entre los inversores de la emisin o entidades financieras que a su vez los colocan por cuenta propia en mercados especficos (subcolocadoras).

DEFINICIN

NATURALEZA JURDICA

Es un contrato mediante el cual se hace efectivo un SERVICIO DE INVERCIN de carcter SUI GENERIS muy similar al CONTRATO DE COMISIN MERCANTIL (en donde tiene preeminencia el servicio prestado por la entidad colocadora en razn del cual realiza una actividad a cuenta de un oferente u emisin). Principal Consensual Bilateral Oneroso

CARACTERSTICAS

127

Corts, Luis Javier y Anna Sala Andrs; Lecciones de Contratos y Mercados Financieros, Espaa, Editorial Thomson Civitas 2004, Pg. 341.

Intuito Personae Atpico Conmutativo

ELEMENTO OBJETIVO: Por una parte, la actividad que le fue encargada a la ENTIDAD COLOCADORA que consiste en distribuir o comercializar la emisin u oferta pblica ante el pblico a efecto de conseguir para el oferente o emisor inversores que adquieran los valores negociables emitidos, constituyndose dicha actividad para el efecto en el diseo efectivo de las emisiones, la bsqueda de las entidades que adquirirn para s o a para colocarlas en mercados especficos, y de igual manera en la posterior aceptacin de dichas entidades para adquirir y en su caso distribuir las emisiones u ofertas pblicas. Por otra parte, el precio que se paga por la realizacin del encargo anteriormente desarrollado, consistente en un monto previamente determinado por la prestacin del servicio. ELEMENTOS DEL CONTRATO ELEMENTO SUBJETIVO: Entidad Colocadora (aquella a la cual el emisor ha encargado por una parte el diseo final de las emisiones y por otra la distribucin efectiva de las mismas ya sea al pblico en general como en su caso a otras entidades para que procedan a colocarlas en mercados especficos); Emisor u Oferente (persona que desea realizar ya sea una emisin de suscripcin de valores o una Oferta Pblica de Venta -OPV- de Valores Negociables). ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal, pero atendiendo al control que debe darse de las emisiones u ofertas pblicas se da en carcter de CONTRATO DE ADHESIN.

UTILIDAD DEL CONTRATO

Permite al Oferente u Emisor poder disponer de la habilidad y conocimiento de una entidad financiera especializada, a efecto de poder distribuir en la forma ms rentable posible los valores negociables emitidos u ofertados.

El Contrato de Colocacin puede desarrollarse a travs de diversas modalidades: I. ATENDIENDO A LAS OBLIGACIONES A LAS CUALES SE SUJETAN:128 Contratos de Colocacin propiamente dichos (la funcin de la entidad colocadora es exclusivamente distribuir y comercializar los valores negociables); Contratos sujetos a Pacto de Aseguramiento (figura contractual en donde el colocador se obliga a adquirir en cuenta propia y en razn del precio fijado por el emisor, el monto de valores que en su caso pudiesen no ser colocados). II. ATENDIENDO A LA PLURALIDAD Y CLASE DE SUJETOS QUE PRESTAN EL SERVICIO:129 Individualizada (se da cuando el encargo se da nicamente a una entidad colocadora quien se encarga de la distribucin de la totalidad de los valores emitidos u ofertados); Por Sindicato de Mera Colocacin (se conforma un consorcio de entidades de crdito o financieras, de las cuales cada entidad financiera recibe un nmero determinado de valores que debe proceder a distribuir con esto se diversifica el mercado y la distribucin de emisiones u ofertas pblicas-). Por Sindicato de Aseguramiento (se conforma un consorcio de entidades de crdito o financieras, de las cuales al igual que en el caso anterior cada entidad recibe un nmero especfico de valores emitidos u ofertados que debe a su vez distribuir en el mercado, pero con la caracterstica de que si no se lograre distribuir en su totalidad el monto de valores emitidos u ofertados, las referidas entidades se comprometen a adquirir a nombre propio el monto de emisiones u ofertas que no pudiesen colocar). III. ATENDIENDO A LA FIRMEZA DEL COMPROMISO DE ADQUISICIN:130 Colocacin de Instrumentos Financieros EN FIRME (se da cuando la entidad colocadora adquiere a ttulo personal los valores emitidos u ofertados a un PRECIO MENOR O IGUAL, y con posterioridad procede a colocarlos o venderlos al pblico en general u otras entidades) Colocacin de Instrumentos Financieros SIN la base de un compromiso FIRME (la entidad colocadora adquiere los ttulos pero EN REPRESENTACIN DEL EMISOR, a efecto de que procede a distribuirlos del mercado pero en atencin a que el beneficio de dicha distribucin menos una comisin o precio
128 129

MODALIDADES DEL CONTRATO

Zunzunegui, Fernando; Derecho del Mercado Financiero; Espaa; Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A.; 2005; Tercera Edicin. Pg. 887. Corts, Luis Javier y Anna Sala Andrs; Op. Cit. Pg. 342. 130 Zunzunegui, Fernando. Op. Cit. Pg. 884.

determinado ser para los emisores u oferentes. IV. ATENDIENDO A QUIEN SE DESTINA LOS VALORES NEGOCIABLES:131 Al Pblico en General (Son los mismos inversores que por medio de agentes u otros intermediarios adquieren los valores emitidos u ofertados); A Entidades Subcolocadoras (A efecto de garantizar una diversificacin ms efectiva de los valores emitidos u ofertados, muchas veces las entidades colocadoras no los distribuyen al pblico en general sino a otras entidades colocadoras pero especializadas en mercados concretos de esta forma estas podrn ya sea adquirirlas en representacin del emisor y colocarlas dentro del mercado en el cual se especializan. Para poderse dar esta modalidad debe HACERSE CONSTAR EN FORMA EXPRESA EN EL CONTRATO).

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y
131

OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD COLOCADORA: IV. Obligaciones Contractuales ante el Emisor u Oferente: Ejecutar la comisin encargada es decir proceder a distribuir los valores emitidos u ofertados atendiendo a las instrucciones especficas del Emisor u Oferente. En el supuesto de que el Emisor u Oferente no hubiese consignado instrucciones especficas dentro del contrato, la entidad colocadora tiene la obligacin de consultar en relacin a su actuar al Emisor u Oferente comprometindose para el efecto a nunca actuar contra su disposicin expresa. Facilitar al Oferente u Emisor informaciones peridicas en razn de la ejecucin del encargo que hubiese sido realizado (esto en el supuesto de que acte en representacin del Oferente u Emisor). Rendir cuentas en relacin a la ejecucin del encargo con respecto al oferente; Defender siempre los intereses del Emisor u Oferente; Ejecutar el encargo conferido de manera PERSONAL (en atencin a la especialidad y conocimiento que maneja). Si se desea actuar por medio de SUBCOLOCADORAS o SINDICATOS DE COLOCACIN deber HACERSE CONSTAR DE MANERA EXPRESA EN EL CONTRATO de lo contrario no tendr validez el actuar de las subcolocadoras -.;

Loc. Cit.

VICEVERSA)

Deber adquirir los valores emitidos a NOMBRE PROPIO en el supuesto de que la COLOCACIN FUERE EN FIRME; Deber comprometerse a adquirir los ttulos que NO PUDIESEN COLOCARSE en el caso de que hubiese PACTO DE ASEGURAMIENTO.

V.

Obligaciones frente a Terceros al Momento de Distribuir los Valores Emitidos u Ofertados : La entidad colocadora deber actuar siempre en forma imparcial y de buena fe; La entidad colocadora debe actuar en calidad de una entidad financiera, burstil o de crdito EXPRESAMENTE FACULTADA PARA PODER ACTUAR EN CALIDAD DE COLOCADORA Deber proveer al Pblico la INFORMACIN NECESARIA en relacin a la emisin u oferta pblica (remitiendo el folleto creado por el emisor u oferente);

OBLIGACIONES DEL OFERENTE O EMISOR: Pago del precio estipulado en razn del servicio prestado; Establecer en forma clara y precisa los parmetros facultativos o prohibitivos en razn de los cuales pueda realizarse la Oferta Pblica o Emisin; Suministrar toda la informacin necesaria para que la entidad colocadora pueda llevar a cabo su encargo; Consignar de forma expresa dentro del contrato si faculta la posibilidad de SUBCOLOCADORAS.

TERMINACIN DEL CONTRATO

El contrato se termina por las siguientes razones132: Cumplimiento del servicio solicitado o del plazo establecido para la colocacin; Mutuo acuerdo de las partes; Revocacin unilateral por parte del oferente o emisor siempre y cuando no exista aceptacin alguna por parte de los inversores para adquirir valores emitidos u ofertados ; Quiebra de la Entidad Colocadora; Fallecimiento del oferente si fuese persona fsica o disolucin si fuese persona jurdica (nicamente aplicable en la Oferta Pblica de Venta de Valores).

132

Bonet Snchez, Jos Ignacio; Contratos Mercantiles, 2003-2004; extracto proveniente de la obra Los contratos de direccin, colocacin, aseguramiento y asesoramiento de emisiones y ofertas pblicas de venta de valores(1996); Ediciones Francis Lefebvre, S.A., Madrid, Espaa, 2002. Pg. 885.

. FUNDAMENTO LEGAL Es un contrato Atpico, por lo que no se contempla como figura contractual establecida ni regulada dentro del marco legal guatemalteco.

ANOTACIONES De acuerdo con el jurista Luis Javier Corts, el Contrato de Aseguramiento de una Emisin u Oferta Pblica de Valores se define como un contrato por el cual una empresa de servicios de inversin habilitada para ello (esto es una Sociedad de Valores o una entidad de crdito) se compromete a adquirir, en los trminos y condiciones pactados, que por lo general, suelen ser estrictos y limitativos, todos o parte de aquellos valores que no hayan sido colocados entre los inversores dentro de un procedimiento de oferta o emisin pblica de valores133 Atendiendo al concepto anteriormente citado as como otros conceptos doctrinales, se puede definir como aquel contrato en razn del cual una entidad financiera denominada ASEGURADOR FINANCIERO se obliga con respecto a un EMISOR U OFERENTE, a adquirir en los trminos consignados TODOS o PARTE de aquellos valores producto de una Emisin de Suscripcin de Valores o una Oferta Pblica de Valores, que no hayan podido ser colocados entre inversores que hiciesen efectiva su adquisicin. De esta manera el ASEGURADOR FINANCIERO garantiza la efectividad de la Oferta o Emisin, operacin que realiza a cambio de una COMISIN o PRECIO DETERMINADO. En la prctica su modalidad ms comn es la de estar contenido dentro de un Contrato de Colocacin en calidad de CLUSULA O PACTO DE ASEGURAMIENTO.

DEFINICIN

NATURALEZA JURDICA

En relacin a este contrato en particular no se ha podido determinar a ciencia cierta su naturaleza jurdica, pues la postura general de la doctrina es que la misma depender de la forma en que se pacte la adquisicin de los valores emitidos u ofertados no colocados. No obstante lo anterior, Jos Ignacio Bonet Snchez citando al jurista Aurioles Martn sostiene como naturaleza jurdica propia el ser un CONTRATO DE RESULTADO que a su vez se consolida en calidad de un CONTRATO DE COLABORACIN CON PACTO DE GARANTA134 . Principal Consensual

133 134

Corts, Luis Javier y Anna Sala Andrs. Op. Cit. Pg.342. Bonet Snchez, Jos Ignacio; Contratos Mercantiles, 2003-2004; extracto proveniente de la obra Los contratos de direccin, colocacin, aseguramiento y asesoramiento de emisiones y ofertas pblicas de venta de valores (1996); Ediciones Francis Lefebvre, S.A., Madrid, Espaa, 2002. Pg..885.

CARACTERSTICAS

Bilateral Oneroso Aleatorio Atpico No Formal

ELEMENTO OBJETIVO: Por una parte, la obligacin por parte del ASEGURADOR FINANCIERO consistente en adquirir a cuenta propia todas aquellos valores emitidos u ofertados que no hubiesen podido colocarse dentro del mercado para su adquisicin por parte de inversores u otras entidades financieras y en consecuencia entregar al OFERENTE u EMISOR el monto total del valor de dichos valores emitidos u ofertados. El Asegurador Financiero ser una entidad financiera que no slo est facultada para actuar en calidad de entidad de crdito o de inversin SINO QUE ADEMS PARA CONSTITUIRSE COMO ASEGURADORA DEBE HACER CONSTAR QUE TIENE UN FONDO SUFICIENTE PARA HACER FRENTE ANTE EL SUPUESTO DE QUE UN MONTO DETERMINADOS DE VALORES EMITIDOS U OFERTADOS NO SEAN adquiridos o colocados. Por otra parte, el precio que se paga por la realizacin del encargo anteriormente desarrollado, consistente en un monto previamente determinado por la prestacin del servicio. ELEMENTOS DEL CONTRATO ELEMENTO SUBJETIVO: Asegurador Financiero (entidad financiera que no slo est facultada para actuar en calidad de entidad de crdito o de inversin SINO QUE ADEMS PARA CONSTITUIRSE COMO ASEGURADORA DEBE HACER CONSTAR QUE TIENE UN FONDO SUFICIENTE PARA HACER FRENTE ANTE EL SUPUESTO DE QUE UN MONTO DETERMINADOS DE VALORES EMITIDOS U OFERTADOS NO SEAN adquiridos o colocados); Emisor u Oferente Garantizado (persona que desea realizar ya sea una emisin de suscripcin de valores o una Oferta Pblica de Venta de Valores Negociables). ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal. Puede constituirse en calidad de contrato propio o inclusive en calidad de clusula contractual dentro de un contrato de colocacin.

UTILIDAD DEL CONTRATO

Garantiza al Emisor u Oferente el recibir el valor total de la inversin esperada en razn de la emisin u oferta pblica de venta de valores, esto en razn de que garantiza de que de an cuando no pueda colocar todos los ttulos dentro del mercado por diversos inversores existir una persona que responder por ellos al valor en que fueron emitidos u ofertados.

El Contrato de Aseguramiento puede tener diversas modalidades siendo estas:135 I. EN RAZN DE SI SE CONSTITUYE COMO CONTRATO PRINCIPAL O ACCESORIO: Aseguramiento EN FIRME: Aquel que se constituye como un contrato autnomo que procede a contratar el oferente o emisor con el Asegurador Financiero, atendiendo a la particularidad que existe otra entidad que funge como Entidad Colocadora. Aseguramiento en Garanta: Aquel que se constituye como un contrato accesorio al Contrato de Colocacin pudiendo el aseguramiento consignarse en calidad de clausula del mismo o en su caso como acto posterior, en este supuesto la entidad colocadora ser la misma que el Asegurador Financiero. II. EN RAZN DE QUE EXISTA UNA PLURALIDAD DE ASEGURADORES FINANCIEROS: Aseguramiento con Responsabilidad Individual: Existen varias entidades Aseguradoras y cada una hace frente ya sea a un monto determinado o a un nmero de valores emitidos u ofertados determinado, a efecto de que el oferente o emisor slo podr exigirle en proporcin a la cantidad a la cual se oblig. Aseguramiento con Responsabilidad Solidaria: Existen varias entidades Aseguradoras y cada una hace frente en igual proporcin al monto total de valores no colocados, a tal efecto que el oferente o emisor puede exigirle a cualquiera de las Aseguradoras el monto total correspondiente al precio de valores no colocados.

MODALIDADES DEL CONTRATO

OBLIGACIONES DEL ASEGURADOR FINANCIERO O ENTIDAD ASEGURADORA: La obligacin principal dentro de la presente figura contractual es la de ADQUIRIR PARA S los valores emitidos u ofertados que NO HUBIESEN SIDO ADQUIRIDOS O COLOCADOS EFECTIVAMENTE dentro del trmino de la colocacin. En el caso de varios aseguradores el contrato establecer como cada uno deber responder con
135

Ibid. Pg. 885.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

respecto al otro; Proceder a consignar el MONTO TOTAL DEL PRECIO relativo a los valores emitidos u ofertados no colocados; En el supuesto que su adquisicin fuese de un monto significativo en razn de lo que cada Bolsa o Mercado estipula, deber comunicar dicho extremo a la entidad reguladora de dicho Mercado Burstil; Garantizar tanto frente al Emisor u Oferente como a las entidades reguladoras del Mercado Burstil que se posee de los fondos necesarios para hacer frente de forma efectiva al aseguramiento pactado.

OBLIGACIONES DEL OFERENTE O EMISOR: Pago del precio o prima pactada por recibir el servicio de aseguramiento. Recibir el pago en concepto del precio asignado por cada uno de los valores emitidos u ofertados no colocados.

TERMINACIN DEL CONTRATO

El contrato se termina por las siguientes razones136: Cumplimiento por el asegurador adquiriendo los valores que no hubiese sido colocados; Que al finalizar el perodo de colocacin, se hubiesen adquirido en su totalidad los valores emitidos u ofertados; En atencin al PRINCIPIO DE PROTECCIN DE LOS INVERSORES no es posible la revocacin por parte del oferente u emisor, ni la renuncia del asegurador ni el mutuo disenso; Quiebra por parte del Asegurador Financiero. Incumplimiento en el pago de la Prima por parte del emisor u oferente.

FUNDAMENTO LEGAL

Es un contrato Atpico, por lo que no se contempla como figura contractual establecida dentro del marco legal guatemalteco.

136

Bonet Snchez, Jos Ignacio; Contratos Mercantiles, 2003-2004; extracto proveniente de la obra Los contratos de direccin, colocacin, aseguramiento y asesoramiento de emisiones y ofertas pblicas de venta de valores (1996); Ediciones Francis Lefebvre, S.A., Madrid, Espaa, 2002. Pg. 886.

ANOTACIONES De acuerdo con el jurista Jos Ignacio Bonet Snchez, el Contrato de Asesoramiento sobre inversiones se define como un contrato por el que una persona, denominada asesor, presta servicios de opinin, valoracin y recomendacin tcnica relativa al mercado de valores a favor de otra denominada cliente o inversor durante un tiempo determinado y a cambio de un precio, aplicando la informacin disponible a las circunstancias del cliente-inversor137

DEFINICIN

NATURALEZA JURDICA

Es un contrato MIXTO O SUI GENERIS cuya naturaleza oscilar entre el mandato, arrendamiento de servicios y contrato de obra, en funcin concretamente de las obligaciones contractuales especficas y del tenor mismo del contrato. Consensual Bilateral Oneroso Conmutativo Atpico No Formal

CARACTERSTICAS

ELEMENTOS DEL CONTRATO

ELEMENTO OBJETIVO: Por una parte, la prestacin de OPINIONES, VALORACIONES Y RECOMENDACIONES TCNICAS emitidas por el ASESOR a favor del cliente o inversor. La asesora emitida puede versar expresamente en tres planos: 1. Nivel econmico-tcnico o conocimiento del mercado as como de sus operaciones y tcnicas propias; 2. Nivel jurdico o conocimiento de cmo hacer efectivas o en su caso plasmar las figuras u

137

Bonet Snchez, Jos Ignacio; Contratos Mercantiles, 2003-2004; extracto proveniente de la obra Los contratos de direccin, colocacin, aseguramiento y asesoramiento de emisiones y ofertas pblicas de venta de valores (1996); Ediciones Francis Lefebvre, S.A., Madrid, Espaa, 2002. Pg. 887.

operaciones que se manejan en relacin al mercado burstil; 3. Nivel de Decisin y valoracin de las necesidades y circunstancias del cliente. Por otra parte, el precio que se paga por la realizacin del encargo anteriormente desarrollado, consistente en un monto previamente determinado por la prestacin del servicio.

ELEMENTO SUBJETIVO: Asesor Financiero o de Inversiones (entidad financiera o persona individual que puede llevarse a cabo por CUALQUIER PERSONA QUE DESEE REALIZAR DICHA ACTIVIDAD, por supuesto como elemento intrnseco esta que sea una PERSONA CON SUFICIENTE CONOCIMIENTO en relacin al tema burstil y funcionamiento de las figuras contractuales); Inversor-Cliente (persona que tiene inters de invertir dentro del mercado o realizar operaciones de naturaleza financiera o bancaria, pero que no posee la informacin necesaria para proceder a arriesgarse por lo que necesita del consejo de alguien con especialidad en la materia). ELEMENTO FORMAL: Rige el principio de libertad de forma, segn el artculo 671 del Cdigo de Comercio ya que es un contrato NO formal.

UTILIDAD DEL CONTRATO

El desarrollo del ejercicio burstil es eminentemente asimtrico, en razn de que una parte especializada en la materia conocer con mayor profundidad temas particulares a la misma que alguien que desconoce de forma total el sistema. De esta manera a efecto de poder asegurar o garantizar las mayores posibilidades de rentabilidad dentro del mercado de la inversin que se planea colocar, es que se acude a alguien que conozca de la materia.

MODALIDADES EN RAZN AL INVERSOR- CLIENTE

Asesoramiento a INVERSORES PARTICULARES; Asesoramiento a GRANDES EMPRESAS E INSTITUCIONES.

OBLIGACIONES DE

OBLIGACIONES DEL ASESOR: Prestacin diligente de servicios de OPININ, de VALORACIN y RECOMENDACIONES TCNICAS que

LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

integren su conocimiento profesional y prctico, con la situacin real del cliente; Aportacin de la informacin previa y posterior a la prestacin efectiva de dichos servicios; Otorgar una valoracin general en relacin a la CONVENIENCIA DE LLEVAR A CABO LAS OPERACIONES; No existe la obligacin de la aceptacin de encargo, habiendo libertad de poder o no aceptarlo; Poseer tanto los medios como el conocimiento PROFESIONAL y PRCTICO que lo consolidan en calidad de experto de la materia en la cual presta su asesora; Lealtad en razn del cliente al emitir una opinin, valoracin o recomendacin que no pretenda engaarlo o causarle detrimento en beneficio particular del asesor; Debe actuar de manera diligente y honesta, ajustando su asesoramiento en datos econmicos reales; No proceder a difundir la informacin que reciba por parte del INVERSOR-CLIENTE, salvo que fuese necesario para el encargo realizado y siempre y cuando lo consintiere el cliente.

OBLIGACIONES DEL INVERSOR - CLIENTE: Pago del precio por asesoramiento recibido; Proporcionar toda la informacin necesaria en relacin a la situacin econmica y comercial de la entidad a efecto de que el asesor pueda emitir una valoracin lo ms certera y efectiva posible. Pudiendo el asesor rechazar el encargo si no se presenta dicha informacin.

TERMINACIN DEL CONTRATO

El contrato se tiene por terminado por las siguientes razones: Cumplimiento del plazo establecido; Cumplimiento del servicio prestado as como del pago del precio por el mismo; Por mutuo acuerdo de ambas partes; Dems motivos consignados en la legislacin guatemalteca en relacin a la extincin de los contratos, destacando el incumplimiento de las obligaciones contractuales pactadas por cualquiera de las partes. Es un contrato Atpico, por lo que no se contempla como figura contractual establecida dentro del marco legal guatemalteco.

FUNDAMENTO LEGAL

ANOTACIONES De acuerdo con el jurista, Jos Ignacio Bonet Snchez, el contrato de Cuenta Corriente Burstil puede definirse como()aquel por el cual un inversor, entregando al intermediario burstil una inicial suma de dinero, le encarga la ejecucin de las rdenes de compra futuras contra dicha suma y la anotacin de las mismas como cargo/abono de la cuenta contable, as como en su caso, la ejecucin de rdenes de venta futuras contra el saldo de valores existente en cada momento y la anotacin de las mismas como abono/cargo de la cuenta contable todo lo cual es obligacin del intermediario aceptante a cambio de un precio convenido.138

DEFINICIN

NATURALEZA JURDICA

Se desecha la naturalizacin como especie del gnero de la cuenta corriente mercantil, pues si el dato esencial de sta es la mutua concesin de crdito, no hay tal en el contrato de cuenta corriente burstil. En este ltimo el intermediario burstil no financia a su cliente, que abonar las compras con recursos propios o bien con financiacin ajena, normalmente bancaria. Ms bien parece aproximarse a la figura de la cuente corriente bancaria, y consecuentemente, naturalizarse como contrato SUI GENERIS que tiene aspectos propios de la comisin mercantil en cuanto que el devenir del curso contractual se nutre de los encargos del cliente. Atpico Consensual Bilateral Oneroso Normativo -

CARACTERSTICAS

ELEMENTOS DEL CONTRATO

ELEMENTO OBJETIVO O REAL: El servicio prestado consistente en: comprar, vender, cargar y abonar; El precio. ELEMENTO SUBJETIVO O PERSONAL:

138

Bonet Snchez, Jos Ignacio. Contratos Mercantiles, 2003-2004. Ediciones Francis Lefebvre, S.A., Madrid, Espaa, 2002. Pg. 899

El cliente: cualquier persona fsica o jurdica. Debe tener DISPONIBILIDAD DE SALDO. El intermediario burstil: puede ser cualquier empresa de inversin y cualquier entidad de crdito.

ELEMENTO FORMAL: Es un contrato CONSENSUAL, que no requiere ninguna forma como requisito ad solemnitatem; siendo para el efecto objeto del la LIBERTAD DE FORMA CONTRACTUAL.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES CONTRACTUALES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNO SON LAS OBLIGACIONES DE OTRO)

OBLIGRACIONES DEL CLIENTE: Pagar las comisiones concertadas Informar puntualmente al intermediario acerca de los extremos que interesen al desenvolvimiento contractual segn lo pactado. Utilizar diligentemente los mecanismos de disponibilidad que se hayan convenido. OBLIGACIONES DEL INTERMEDIARIO BURSTIL: Recibir las provisiones de fondos entregadas por el cliente si se ajustan a lo pactado. Informar al cliente del estado de la cuenta con el carcter peridico que se haya pactado. Actuar diligentemente en la aceptacin de rdenes de compra y de venta. Guardar secreto profesional conforme a los principios y normas generalmente aplicables.

TERMINACIN DEL CONTRATO

Depende de lo pactado por las partes; atendiendo a que todos los contratos burstiles estn basados en la buena fe y la mutua confianza entre los contratantes. En consideracin de lo anterior son causas de terminacin del contrato de cuenta corriente burstil: El cumplimiento del trmino pactado: lo ideal es pactar la duracin ilimitada sin perjuicio ello de que: o El cliente puede revocar el consentimiento en cualquier momento sin ms que anunciarlo con el suficiente preaviso. o No as la empresa de servicios de inversin que debe respetar el plazo salvo justa causa. En la hiptesis ordinaria de inexistencia de plazo, si es lcita la resolucin unilateral con el mismo preaviso. Mutuo acuerdo entre las partes;

Inhabilitacin, quiebra o disolucin del intermediario: Respecto de la inhabilitacin hay que estar y pasar por las reglas de disciplina burstil.

FUNDAMENTO LEGAL

Es un contrato Atpico, por lo que no se contempla como figura contractual establecida dentro del marco legal guatemalteco.

ANOTACIONES

DEFINICIN

El Contrato de Depsito y Administracin de Valores es una especie del contrato doctrinariamente denominado depsito administrado que es una especialidad respecto a la ordinaria y simple obligacin de custodia recayente en todo depositario. Es pues un depsito cualificado que obliga al depositario, adems de a la custodia (que es informtica, como toda la actividad de gestin de valores negociables, debido a su especial figura: la anotacin en cuenta) y a la devolucin de la cosa depositada (valores) a realizar las actividades necesarias para el ejercicio, en nombre y por cuenta del depositario de los derechos econmicos inherentes a los valores depositados139.

NATURALEZA JURDICA

Es la de un depsito mercantil cualificado, por cumplir tres requisitos de mercantilizacin: Que el depositario al menos sea comerciante; Que las cosas depositadas sean objeto de comercio; Que el depsito constituya por si una operacin mercantil, o se haga como causa o a consecuencia de operaciones mercantiles.

CARACTERSTICAS

a. b. c. d.

Bilateral; Oneroso; De tracto sucesivo ya que las prestaciones de las partes no se agotan en un solo acto; Depsito regular, el depositario no queda facultado para aplicar los valores depositados a usos propios ni para enajenarlos. El depositante conserva la propiedad de los valores por lo que no hay que confundirlo con el mutuo de valores; e. Atpico.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE

ELEMENTO OBJETIVO: Los valores negociables;

139

Bonet Snchez, Jos Ignacio. Contratos Mercantiles, 2003-2004. Ediciones Francis Lefebvre, S.A., Madrid, Espaa, 2002. Pg. 903.

DEPSITO Y ADMINISTRACIN DE VALORES

El precio cobrado por el depositario;

ELEMENTO SUBJETIVO: Depositante: (queda protegido como todo inversor en el mercado). Depositario: (ha de tratarse de una empresa de servicios de inversin o una entidad de crdito. Tambin las agencias de valores pueden ejercer esta actividad). ELEMENTO FORMAL: Este contrato no requiere de una forma especfica en razn de ser eminentemente consensual y perfeccionarse al momento de existir un consentimiento en las condiciones contractuales.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES CONTRACTUALES (ATENDIENDO QUE LAS OBLIGACIONES DE UNO CONSTITUYE EL DERECHO DE LA OTRA PARTE)

OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE: Remuneracin: queda el cliente depositante obligado a pagar los servicios prestados por la empresa de servicios de inversin en rgimen ordinario de libertad de precios. No es una libertad absoluta, sino limitada tutelada y disciplinada. Apoderamiento: el cliente tiene que dotar al depositario administrador de un ttulo jurdico suficiente para que este ltimo pueda legitimarse ante la sociedad emisora de los valores y obtener el cobro de los derechos econmicos devengados a favor de los valores. Colaboracin: el cliente debe facilitar al depositario administrador el cumplimiento de sus obligaciones, abstenindose de hacer cuanto pueda ir en detrimento del correcto ejercicio de los derechos econmicos adjudicados a los valores. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO: Administracin de los valores depositados Custodia: no es fsica, sino que se transforma en la obligacin de actuar diligentemente para tener en todo momento la base informtica (aparatos y programas) en perfecto estado de funcionamiento evitando toda vicisitud que pueda originar incertidumbre acerca de la titularidad de los valores registrados. Devolucin, tampoco es fsica, seguir los mecanismos ordinarios de la tcnica informtica propia del mercado de valores. Ejercicio de los derechos: la entidad depositaria est obligada a ejercitar os derechos econmicos

derivados de los valores depositados. No puede negarse a realizar los actos de cobrar los intereses y de conservar el valor y los derechos que correspondan a los ttulos. Debe cobrar los intereses, dividendos, y el reembolso del principal en caso de amortizacin de los valores. Llevar una cuenta corriente como auxilio de su actividad.

EXTINCIN DEL CONTRATO

Como todo contrato burstil est basado en la mutua confianza entre los contratantes, cuando desaparezca sta, cualquiera de las partes puede iniciar el expediente de resolucin contractual. En igual manera se somete a las dems formas de extincin propias de todas las obligaciones tanto civiles como mercantiles.

FUNDAMENTO LEGAL

Es un contrato Atpico, por lo que no se contempla como figura contractual establecida ni regulada dentro del marco legal guatemalteco.

ANOTACIONES De acuerdo con el jurista Luis Javier Corts, el Contrato de Gestin de Carteras es un contrato por el que el gestor (que ha de ser una empresa de servicios de inversin o una entidad asimilada) se obliga a administrar una cartera o conjunto determinado de valores negociables e instrumentos financieros pertenecientes a un tercero (el inversor o cliente), a cambio de una contraprestacin que remunera sus servicios.140

DEFINICIN

En relacin a la naturaleza jurdica del contrato de Gestin de Carteras, existen dos teoras, siendo estas: NATURALEZA JURDICA a. Tesis tradicional: Segn esta teora, el contrato de gestin de carteras se trata de un contrato innominado y atpico que participa de la naturaleza jurdica de la comisin mercantil. b. Tesis moderna: Segn esta teora, la bsqueda de una disciplina contractual no se termina con la figura de la comisin, que siendo de recibo, no resulta plenamente satisfactoria. La teora ms aceptada es la tradicional, ya que se puede afirmar que la naturaleza jurdica de este contrato es de un MANDATO ESPECIAL DE CARCTER BURSTIL.

CARACTERSTICAS

a. b. c. d. e. f. g.

Intuito Personae Principal Consensual Bilateral. Oneroso De tracto sucesivo De adhesin

ELEMENTOS PERSONALES:

140

Corts, Luis Javier, Anna Sala Andrs, Lecciones de Contratos y Mercados Financieros, Espaa, Editorial Thomson Civitas 2004, pgs. 347-348.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

El cliente-inversor: Es el titular de la cartera de valores gestionada.141 El gestor: Es quien se obliga a administrar una cartera o conjunto determinado de valores negociables e instrumentos financieros pertenecientes al cliente-inversor, y que en todo caso pueden ser: a. Todas las empresas de servicios de inversin. b. Las entidades de crdito.

ELEMENTO OBJETIVO: La cartera de valores de inversin, que consiste en un patrimonio mobiliario compuesto por valores e instrumentos financieros negociables y por dinero, separado del patrimonio general del inversor y afecto a una finalidad de gestin; Los valores e instrumentos financieros negociables; La retribucin, que puede consistir en una comisin calculada en funcin del patrimonio gestionado, con independencia del resultado obtenido, o calculada en funcin del resultado, de forma que no retribuir al gestor si el resultado es cero o negativo, o en algunos casos inferior a determinado porcentaje de los fondos gestionados, o siguiendo criterios que combinan ambos. ELEMENTOS FORMALES: Como se trata de un contrato de tipo consensual, la forma no es un requisito esencial para la existencia del contrato de gestin de carteras. Sin embargo, como se trata a su vez de un contrato de adhesin, generalmente es necesario utilizar un contrato-tipo para el desarrollo de la gestin, que debe ser entregado al cliente.

UTILIDAD DEL CONTRATO

El inters del cliente en obtener un rendimiento ptimo con su patrimonio burstil, cuya contraprestacin ser la retribucin del gestor que, siendo especialista en el mercado, le ha facilitado el rendimiento econmico deseado.

El Contrato de Gestin de Carteras, se desarrolla en las siguientes modalidades: MODALIDADES DEL


141

Asesorada: la entidad gestora se limita a proponer al inversor una serie de operaciones, siendo ste

Loc.cit.

CONTRATO

quien decidir la ejecucin que ser realizada por el gestor. Discrecional: la entidad gestora goza de un amplio margen de libertad de actuacin, pudiendo realizar todas aquellas operaciones que tenga por convenientes, sin previo aviso al titular de la cartera. Diversos autores sostienen que en todo caso, la gestin debe considerarse discrecional, sujeta nicamente por lo pactado con el cliente, pero tomando este pacto solamente como una directriz para que el gestor tome decisiones, dejando de lado los supuestos excepcionales de necesaria autorizacin previa, segn su mejor juicio profesional.

OBLIGACIONES DEL CLIENTE-INVERSOR: 1. Remunerar. Queda el cliente-inversor obligado a pagar los servicios prestados por el gestor burstil, en rgimen ordinario de libertad de precios. 2. Apoderar. El cliente tiene que dotar su gestor burstil de un ttulo jurdico suficiente para que este ltimo pueda proceder a perfeccionar negocios jurdicos de compra y tambin de venta de valores. 3. Facilitar. El cliente debe facilitar al depositario-administrador el cumplimiento de sus obligaciones, abstenindose de hacer cuanto pueda ir en detrimento del correcto ejercicio de su actividad. OBLIGACIONES DEL INTERMEDIARIO-GESTOR: 1. El gestor debe ejercer su trabajo diligentemente, siendo esta la obligacin principal del mismo. Inclusive en ocasiones, la retribucin es en funcin del resultado alcanzado. Relacionadas con esta obligacin se generan otras: a. Debe agregarse que el gestor tiene obligacin de enviar informacin del estado de la cartera con la periodicidad aceptada; b. Debe asesorar respecto de la situacin general del mercado y; c. Debe enviar detalles de datos relevantes para las declaraciones de impuestos del inversor. 2. El gestor debe RENDIR CUENTAS DEL TRABAJO REALIZADO, en el desarrollo prctico de su labor, especficamente en tres momentos concretos: a. AL INICIO, confeccionando un inventario de los valores y dems instrumentos financieros que formen parte de la cartera que se encarga de gestionar; b. DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO, realizando peridicamente balances de comprobacin

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

de saldos y operaciones; c. AL FINAL DEL CONTRATO, estableciendo la situacin conclusiva del patrimonio gestionado y restituyendo la cartera al inversor-cliente al trmino del Contrato. 3. Al finalizar (en cualquier forma) la operacin realizada, el gestor deber poner a disposicin del clienteinversor su patrimonio objeto de la gestin.

EXTINCIN DEL CONTRATO

El Contrato de Gestin de Carteras se extingue por siguientes casos: a. Por mutuo consentimiento b. Revocacin hecha por el cliente c. El cumplimiento del plazo pactado si lo hubo d. Si no se pact plazo, la resolucin unilateral con justa causa y preaviso. e. La extincin y disolucin del gestor o del cliente (si es persona jurdica) f. La muerte del cliente g. La sancin recayente sobre el gestor que le inhabilite para realizar esta actividad.

FUNDAMENTO LEGAL

El Contrato de Gestin de Carteras se encuentra contenido en los ARTCULOS 43 LITERAL G) Y ARTCULO 73 LITERAL C) DE LA LEY DE MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS.

ANOTACIONES La inversin burstil en rgimen colectivo se efecta a travs de Instituciones de Inversin Colectiva, cualquiera que sea su objeto, captan pblicamente fondos, bienes o derechos del pblico para gestionarlos, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en funcin de los resultados colectivos, mediante formulas jurdicas distintas del contrato de sociedad142.

DEFINICIN

MODALIDADES DEL CONTRATO

a. De Carcter Financiero: Que tiene como actividad principal la inversin o gestin de activos como dinero, pagars, letras de cambio, certificados de depsito o cualesquiera otros valores mercantiles. b. De Carcter No Financiero: Que operan principalmente sobre activos de otra naturaleza.

a. Los Fondos de Inversin: INSTITUCIONES DE INVERSIN COLECTIVA DE CARCTER FINANCIERO Son patrimonios separados, sin personalidad jurdica, pertenecientes a una pluralidad de inversores entre los que se pueden encontrar otras instituciones de inversin colectiva. Su objeto es la actividad de inversin colectiva. b. Sociedades de Inversin: Son aquellas instituciones de inversin colectiva que adoptan la forma de sociedad annima. El capital social habr de estar ntegramente suscrito y pagado desde la constitucin

ENTIDADES DE APOYO DE LAS INSTITUCIONES DE

a. Sociedades Gestoras. ART. 73 2 E LEY DE MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS. b. Depositarios: ART. 79 LEY DE MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS.

142

Bonet Snchez, Jos Ignacio. Contratos Mercantiles, 2003-2004. Ediciones Francis Lefebvre, S.A. Madrid, Espaa, 2002. Pgina 919.

INVERSIN COLECTIVA

Se puede explicar que esta figura es un mecanismo de financiacin alternativo al bancario, el cual permite financiar nuevos proyectos empresariales acudiendo al mercado de valores, con la intermediacin de organismos de capital-riesgo. CAPITAL DE RIESGOS Por medio de estas instituciones de inversin colectiva, se trata de favorecer la asignacin del ahorro a la inversin en los casos en que la dimensin o falta de historia de la empresa impidan el acceso a crditos bancarios o a la colocacin de valores a travs del mercado. Suelen suponer una inversin a largo plazo con participacin activa en la gestin de la inversin. La estructura del capital-riesgo es similar a la de la inversin colectiva. Las entidades de capital-riesgo se dedican a canalizar el ahorro hacia la inversin temporal, a mediano y largo plazo, en empresas no cotizadas, facilitando una fuente de financiacin alternativa.

TITULACIN DE ACTIVOS

La titulacin de activos es una operacin que se utiliza como un vehculo para la captacin del ahorro del pblico. Consiste en la cesin de una cartera de activos financieros generalmente crditos, o una entidad o fondo constituido ad hoc, y en la simultnea emisin de valores negociables. Permite convertir activos ilquidos en activos lquidos.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS

Ventajas: mayor distribucin de los riesgos que la que tiene un inversor particular; administracin ms tcnica, al permitirse utilizar servicios permanentes de especialistas; estimula la inversin de ahorradores particulares al ofrecerles liquidez diaria y administracin seria y capaz, los fondos tienden a invertir en sociedades con polticas de gestin adecuada y a desprenderse de las acciones de empresas en que han perdido la confianza. Desventajas: los gastos generales pueden ser excesivos por las cargas de administracin que soportan; los

administradores por la identidad con las inversiones, pueden disponer de estas con gran rapidez o dar datos falsos, perjudicando a los inversores; en casos de crisis es difcil evitar que la conducta de los poseedores de resguardos de los fondos de inversin, al exigir sus reembolsos, no fuercen en ms medidas que si fueran inversores directos al respectivo fondo a presionar en el mercado con ventas masivas que depriman an ms los cambios.

FUNDAMENTO LEGAL

El Contrato de inversin Burstil en el rgimen colectivo se encuentra contenido expresamente en los ARTCULOS 73 Y 74 DE LA LEY DE MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS (DECRETO NUMERO 34-96 DEL CONGRESO DE LA REPBLICA DE GUATEMALA)

ANOTACIONES El profesor Cachn Blanco citado por Jos Ignacio Bonet Snchez establece que el mercado secundario de valores tiene por objeto la liquidez de los valores admitidos a negociacin. El precio de un valor negociado se determina por la oferta y la demanda que se producen en el mismo en un momento determinado. Cuando dicha oferta y demanda son reducidas o insuficientes, los emisores y/o los mercados de valores pueden articular mecanismos complementarios con objeto de dotarles de mayor liquidez143 Francisco Ura Fernndez establece que este contrato se utiliza con el fin de incrementar la liquidez en el Mercado de Valores, el mismo consiste en la actuacin de un intermediario, llamado especialista, que realiza una funcin de presentacin de ofertas de compra o venta en relacin con determinados valores, por su limitada liquidez o por otras razones legtimas144. La naturaleza Jurdica del contrato puede dividirse en dos dependiendo del la forma obligacional adoptada por las partes: NATURALEZA JURDICA a. De arrendamiento, si hay obligacin de resultado, el contrapartidista queda obligado a comprar si la posicin del mercado es de papel y a vender si es de dinero. b. De mandato de crdito, si la sociedad emisora encarga al intermediario que conceda al inversor el crdito que el propio mercado le niega, ya que si quiere vender no hay dinero y si quiere comprar no hay papel. El intermediario proporciona al inversor el papel o el dinero, tomando una posicin burstil precaria. Este crdito ser reembolsado al intermediario por el propio mercado, cuando ste cambie la orientacin de su tendencia, lo cual generar una posible ganancia por plusvala a. b. c. d. Bilateral: genera obligaciones para ambas partes contratantes. Oneroso: porque normalmente implica la obligacin del pago de un precio. Consensual: se perfecciona por el mero consentimiento de las partes. Es Intuito Personae: en el que se tiene en cuenta al formalizarse las condiciones concretas del intermediario con el que se contrata. e. Es un contrato especialmente temporal.

DEFINICIN

CARACTERSTICAS

143 144

Bonet Snchez, Jos Ignacio; Contratos Mercantiles, 2003-2004; Ediciones Francis Lefebvre, S.A., Madrid, Espaa, 2002. Pgina 932 Ura Fernndez, Francisco; Rgimen Jurdico de los Mercados de Valores y las Instituciones de Inversin Colectiva; Espaa, Editorial Wolters Kluwer Espaa, S.A., 2006, pg. 348

f.

Atpico: no se encuentra tipificado como tal dentro de la legislacin.

ELEMENTO SUBJETIVO: Intermediario o Contrapartidista: (Su actividad puede ser desarrollada por Bancos, Cajas de Ahorro, Sociedades de Valores, Sociedades de Valores y Bolsa extranjera, cooperativas de Crdito, Empresas de Servicios de Inversin y Entidades de Crdito Extranjeras. Es quien se encarga de dar la liquidez requerida a los valores); ELEMENTOS El Emisor de Valores: (es quien emite los valores y tiene un inters en proveerlos de liquidez).

ELEMENTO REAL: Son los valores a que se ofrecer liquidez y el precio o contraprestacin que el emisor pagar al intermediario por el servicio de liquidez prestado por este. El precio es libre y en lo que respecta a los valores se tiene al principio de libertad contractual. ELEMENTO FORMAL: Este contrato no tiene una forma especfica, como se ha establecido anteriormente es consensual, sin embargo es recomendable realizar el contrato por escrito para efectos de registro as como para tener un medio de prueba de lo que ha sido pactado por las partes. 1. El contrato de liquidez: Negocio jurdico celebrado entre el emisor de valores y una sociedad comisionista de bolsa, por el cual sta ltima se obliga a intervenir durante un tiempo determinado, empleando fondos provenientes del emisor o propios, para proveer liquidez en el mercado al valor objeto del contrato. 2. El sistema de creador de mercado: Son operadores que previa solicitud, obtienen esta condicin por el ente supervisor del mercado. Tienen el privilegio de la mediacin en el mercado, en el que slo pueden competir con otros creadores de mercado. Tienen el deber de hacer contrapartida, para generar liquidez en el mercado, cuyo incumplimiento se califica como infraccin del mercado de valores, en el grado que se establezca en ley.

MODALIDADES DEL CONTRATO DE LIQUIDEZ BURSTIL

OBLIGACIONES DEL INTERMEDIARIO O CONTRAPARTIDISTA: Introducir y mantener rdenes de compra o venta de los valores sobre los que acte en el supuesto de falta o de notable insuficiencia de oferta de oferta o de demanda, as como en el caso que existiendo oferta y demanda de los respectivos valores la diferencia entre las mejores posiciones de compra y venta sea superior al 2% de los mejores precios de venta. Dar informacin necesaria a la entidad emisora de los actos de contrapartida burstil verificados en determinado perodo de tiempo. Dar informacin necesaria a la entidad emisora de las notificas que lleguen a su conocimiento y que afecten a la negociacin de las emisiones objeto del contrato de liquidez,

DERECHOS DEL INTERMEDIARIO O CONTRAPARTIDISTA: 145 DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES El principal derecho del Intermediario o Contrapartidista es el de recibir la remuneracin pactada por la labor realizada de dar liquidez a los valores que han sido puestos a su cargo. Recibir todas las facilidades por parte de la Entidad Emisora para realizar su labor de brinda liquidez a los valores puestos a su cargo.

OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD EMISORA146: Paga la retribucin establecida en el contrato, ya sea de forma determinada o determinable. Colaborar facilitando el acceso desde el momento de la emisin o desde el momento de inicio de la actividad de la contrapartida de una cantidad de valores pactada para poder atender las demandas de liquidez.

DERECHOS DE LA ENTIDAD EMISORA: Que los valores que ha puesto a cargo del Intermediario reciban la liquidez necesaria para que sean atractivos en el mercado.

145 146

Bonet Snchez, Jos Ignacio; Contratos Mercantiles, 2003-2004; Ediciones Francis Lefebvre, S.A., Madrid, Espaa, 2002. Pgina 935 Loc. Cit

Recibir toda la informacin por parte del Intermediario con respecto a los movimientos que sufran los valores que ha puesto a cargo de aquel.

CAMPO DE ACCIN DEL CONTRATO

Las operaciones realizadas nicamente pueden llevarse a cabo en los mercados secundarios oficiales en que estn admitidas a negociacin las acciones del emisor.147 Para el funcionamiento del contrato deben crearse dos cuentas a nombre del emisor: 1. Cuenta de Valores: contiene los valores que se pondrn a cargo del Intermediario. 2. Cuenta de Efectivo. Contiene dinero del emisor CANCELACIN DE LAS CUENTAS:

CREACIN Y CANCELACIN DE LAS CUENTAS PARA EL FUNCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE LIQUIDEZ BURSTIL

Al haber sido creadas las cuentas para cumplir con la finalidad del contrato de liquidez burstil, al quedar el mismo resuelto debe tambin procederse a la cancelacin de las cuentas que lo componen, de la siguiente manera: Cuenta de Efectivo: el intermediario financiero transferir inmediatamente su saldo a otra indicada por el emisor. Cuenta de Valores: el Intermediario procede a la venta de las acciones que en ese momento figuren en la cuenta. Esta venta se realiza al mejor inters el Emisor, siempre evitando inducir a error a terceros y sin interferir en el funcionamiento normal del mercado. Esta venta no se aplica cuando el Emisor tenga otro contrato de liquidez con otra entidad intermediaria o cuando el emisor decida tener control de un nmero de acciones que no puede exceder las depositadas en esa cuenta.

REGULACIN LEGAL DEL CONTRATO DE


147

En Guatemala el Contrato de Liquidez Burstil no se encuentra regulado en la Ley, por lo tanto su funcionamiento y ejecucin se llevar segn lo que se establezca por las partes en el mismo contrato.

Guerra Lozano, Karen Cecilia Irene. Los Contratos Burstiles de: a)Depsito y administracin de valores, b) gestin de cart eras, c) Adquisicin de participaciones significativas, d) inversin en el rgimen colectivo, e) liquidez o contrapartida. Las Normas de Conducta del Mercado de Valores; Guatemala, 2010, Tesis de la ca rrera de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Rafael Landvar; Pgina 66

LIQUIDEZ BURSTIL EN GUATEMALA FORMAS DE EXTINCIN DEL CONTRATO DE LIQUIDEZ BURSTIL Por el vencimiento del plazo pactado Por la denuncia realizada por cualquiera de las partes, para evitar la prrroga automtica del mismo. Por instancia de cualquiera de las partes. De haberse celebrado pacto de exclusividad, por la ruptura de ste. Cuando el miembro del mercado se encuentre imposibilitado para seguir desarrollando su actividad, cuando el emisor sea declarado en quiebra o bien se le excluya de la cotizacin burstil.

FUNDAMENTO LEGAL

Es un contrato atpico, y en consecuencia no est regulado en la legislacin guatemalteca.

M) LA CONTRATACIN BURSTIL DENTRO DEL MARCO LEGAL GUATEMALTECO (DE ACUERDO A LA LEY DE MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS)

ANOTACIONES Segn el ARTCULO 70 DE LA LEY DE MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS, Los contratos de bolsa en los que las partes no establezcan lo contrario, se presumen de contado, las prestaciones se reputan firmes y debidas al momento del cierre de la operacin burstil y debern liquidarse dentro del plazo que establezcan las disposiciones reglamentarias y normativas de carcter general, de la bolsa de comercio en que se realice la negociacin. Una de las partes tiene la obligacin de transmitir a la otra, de inmediato, una cantidad de ttulos a cambio del pago de su cotizacin en el momento de su celebracin. (Se debe pagar el titulo inmediatamente o por las prximas 72 horas.) OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES De tal manera que los derechos recprocos son: recibir la cantidad pactada por el titulo recibido, y recibir el titulo objeto del contrato inmediatamente, respectivamente. Es importante mencionar que tiene una particularidad este tipo de inters el cual consiste en la inmediata ejecucin; y en virtud de la cual este tipo de liquidacin burstil debe certificarse en el mismo da que fueron concretadas. Todos los contratos burstiles se presumen que son de contado. Se exceptan de lo anterior los contratos en los que las partes determinen lo contrario al momento de su constitucin. Al momento del cierre de la operacin burstil las prestaciones se tendrn con carcter de inamovibles. Se liquidaran en la fecha establecida o segn lo que establezcan las normas y reglamentos que con carcter general emita la bolsa de comercio. Segn como lo establece la Ley de Mercado de Valores y Mercancas en su artculo 68: Los contratos de bolsa no estn sujetos, para su existencia jurdica y validez formal, a requisitos especiales. Las partes quedarn obligadas de manera y en los trminos en que aparezca que quisieron obligarse, independientemente de la forma y el idioma en que estos se celebren.

DEFINICIN LEGAL

CONSIDERACIONES IMPORTANTES RESPECTO AL CONTRATO DE CONTADO

FORMALIDADES

Los contratos celebrados en territorio guatemalteco y que hayan de sufrir efectos en el mismo, se celebrarn en idioma espaol. Los conflictos entre las partes, derivados de un contrato de bolsa, entre los agentes y las partes, los agentes entre s, o entre los agentes y las bolsas de comercio, debern ser resueltos, salvo pacto en contrario, por arbitraje de equidad, el cual, si las partes en conflicto no dispusieren otra cosa, se sustanciara conforme a las reglas o normas del Centro de Dictamen, Conciliacin y Arbitraje (CDCA). El laudo podr dictarse en rebelda de la parte que no comparezca dentro del proceso arbitral.

SOLUCIN DE CONFLICTOS

FUNDAMENTO LEGAL

El contrato de Contado se encuentra exprsamente regulado en el ARTICULO 70 DE LA LEY DE MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS.

ANOTACIONES Este contrato se conviene en diferir la ejecucin del contrato por un momento posterior. Ambas partes se ponen de acuerdo en diferir el cumplimiento de sus obligaciones para una oportunidad posterior que, lgicamente, tiene una fecha lmite, los lmites del plazo los establece cada bolsa segn su arbitrio. DEFINICIN Ruiz Cabrero los define como aquellos en los que el contrato se perfecciona en el momento presente pero se fija un perodo de tiempo para el cumplimiento de las prestaciones principales de las partes, o sea, el pago del precio y la entrega de los valores o productos. Tambin conocido como contrato anticipado o forward. Un acuerdo que requiere la entrega de cierta cantidad de una divisa u otro activo en una fecha concreta del futuro a un precio acordado en el momento de la contratacin. NATURALEZA JURDICA

La mayora de autores la califican como operaciones de contado. Y la diferencia entre unas y otras es el vencimiento. Las disposiciones legales tienden a afirmar que toda operacin a plazo es aquella que, teniendo por objeto las mismas prestaciones que la pura de contado, se liquida al trmino de una demora estipulada. Siendo los negocios al contado autnticas compraventas, es natural que los que incorporan un plazo tambin lo sean. Por eso la doctrina considera que se trata de compraventas cuya ejecucin se aplaza voluntariamente por las partes. Otras alternativas dicen que es un contrato aleatorio pues las partes del negocio coinciden en introducir un elemento aleatorio, que hace incierta la ventaja o la prdida econmica que se seguir de la ejecucin. Bilateral Consensual Principal Oneroso Conmutativo Nominado

CARACTERSTICAS

a. b. c. d. e. f.

g. Tpico h. De ejecucin diferida i. De adhesin

ELEMENTO SUBJETIVO: Dependiendo del contrato que se sujete a plazo, as sern llamados sus contratantes, como en general es considerada una compraventa, habr un comprador y un vendedor. ELEMENTOS ELEMENTO OBJETIVO: Plazo y prestaciones (valores y mercancas) Cobertura (garanta) ELEMENTO FORMAL: No existen formalidades (art. 68 Ley de Mercado de Valores y Mercancas)

TIPOS

1. No generan utilidades. 2. Generan utilidades o rendimientos fijos. 3. Generan utilidades que se reinvierten.

UTILIDAD DEL CONTRATO MODALIDADES

Sujetar el precio de los bienes adquiridos a un precio fijo que se pagar en una fecha futura.

Condicionales Dobles

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Las mismas que una compraventa: Una parte se compromete a la entrega del bien en una fecha futura estipulada al precio pactado. La otra parte se compromete al pago pactado en la fecha futura estipulada.

FUNDAMENTO LEGAL

El contrato burtil a plazo se encuentra exprsamente regulado en los ARTCULOS 71 LEY DE MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS.

ANOTACIONES DEFINICIN Por el contrato de suscripcin de valores, las sociedades financieras privadas y los agentes podrn adquirir valores inscritos para oferta pblica, siempre que su adquisicin tenga como objeto proveer recursos al emisor, menos el descuento o por la comisin que se pacte en el propio contrato, por concepto de la posterior colocacin de los respectivos valores. ART. 77 LEY DE MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS. Doctrinaria: Contrato en virtud del cual una parte (emisora) emite valores, para que la otra parte (suscriptora), adquiera los valores y los coloque en el pblico, con el objeto de financiar a la parte emisora. CARACTERSTICAS a. b. c. d. e. f. g. Bilateral Consensual Principal Oneroso Conmutativo Nominado De ejecucin diferida (algunas modalidades)

Personal: ELEMENTOS Entidad emisora: es la entidad que emite o lanza los valores (acciones, obligaciones o debentures) al mercado financiero y quien acude al ente suscriptor, el cual se ha comprometido en adquirir y colocar la emisin en todo o en parte, o simplemente procurar su colocacin. Ente suscriptor: tambin conocido en otros pases como underwriter, lead manager o manager underwriter es la persona jurdica colectiva o sociedad financiera privada, o agente de bolsa o de valores, que provee de recursos al emisor a travs de la adquisicin de valores inscritos para oferta pblica emitidos por un ente emisor; quedando bajo su criterio si decide colocarlos posteriormente entre el pblico inversor, ya sea en el mercado burstil o en el extraburstil.

Real: Los valores. Formal: Los contratos de bolsa no estn sujetos, para su existencia jurdica y validez formal, a requisitos especiales. Las partes quedarn obligadas de la manera y en los trminos en que aparezca que quisieron obligarse, independientemente de la forma y el idioma en que estos se celebren. Art. 68 ley de Mercado de Valores y Mercancas

MODALIDADES

a. Suscripcin de valores en firme: el suscriptor compra la totalidad de la emisin, a un precio determinado y posteriormente la vende al pblico. Corre el riesgo de la venta de los valores. b. Suscripcin de valores todo o nada: el suscriptor nicamente obtiene una comisin por los valores vendidos, por lo que no corre ningn riesgo si estos no se venden. c. Suscripcin de valores con base a mayores esfuerzos: nicamente se venden los valores si se coloca la totalidad de la emisin. d. Suscripcin de valores en garanta: El suscriptor se compromete a adquirir los valores que no logre colocar en el pblico. e. En Guatemala se da la modalidad en firme.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Del emisor a. Indicarle al suscriptor el monto del financiamiento requerido. b. Pagarle al suscriptor honorarios por asesora financiera y por el trmite de la venta de lo valores. c. Pagar los gastos de emisin de los valores. d. Notificar al suscriptor cualquier acontecimiento que signifique un cambio para la operacin. e. No vender los valores emitidos a otras entidades durante el perodo acordado para la celebracin del contrato. Del suscriptor a. Realizar las gestiones tendientes a obtener la autorizacin del Registro de Mercado de Valores y Mercancas para la oferta pblica. b. Adquirir la totalidad de la emisin.

c. Pagar a la entidad emisora el precio acordado menos el descuento por la emisin que adquiere. d. Respetar el precio y dems condiciones acordadas. e. Realizar la promocin de la emisin para la venta de estas.

FUNDAMENTO LEGAL

ARTCULO 77 LEY DE MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS.

ANOTACIONES Las bolsas de comercio podrn organizar la negociacin de contratos para la transmisin de dominio, o entrega futura de valores, mercancas, fondos en moneda nacional o extranjera, u otros bienes de lcito comercio, as como la negociacin de contratos cuya liquidacin futura se calcula y efecta en funcin de un ndice definido por una bolsa de comercio. Las condiciones de negociacin de los contratos para entrega futura se reglamentarn por las respectivas bolsas de comercio. ARTCULO 78 DE LA LEY DE MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS (LMVM).

DEFINICIN LEGAL

NATURALEZA JURDICA

Este es un contrato especializado y utilizado en los mercados financieros que comnmente se liquida a su vencimiento por diferencias. Estos contratos se identifican como autnomos y unitarios por lo que renen elementos de distintas relaciones jurdicas.

CARACTERSTICAS

Principal Bilateral Oneroso Nominado Conmutativo Tpico

ELEMENTO OBJETIVO: El derecho que se adquiere a comprar o vender determinados productos o valores. El precio o garanta que se debe dar por el derecho a la fijacin de los elementos del contrato futuro. ELEMENTOS ELEMENTO SUBJETIVO: El tomador. La Sociedad rectora o lanzador

ELEMENTO FORMAL: Los contratos de bolsa no estn sujetos, para su existencia jurdica y validez formal, a requisitos especiales. Las partes quedarn obligadas de la manera y en los trminos en que aparezca que quisieron obligarse, independientemente de la forma y el idioma en que estos se celebren. ARTCULO 68 DE LA LMVM.

UTILIDAD DEL CONTRATO

El derecho que se adquiere a comprar o vender determinados productos o valores. El precio o garanta que se debe dar por el derecho a la fijacin de los elementos del contrato futuro.

MODALIDADES DEL CONTRATO

a. Contratos de futuros sobre productos o Commodities. b. Contratos de futuros financieros. Divididos en: i. Contratos sobre divisas. ii. Contratos sobre tipos de inters. iii. Contratos sobre ndices.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

DEL TOMADOR O COMPRADOR Pagar el precio convenido al vencimiento para el activo base. Recibir el activo base negociado al vencimiento del contrato. Obligacin de depositar la garanta inicial. Derecho a retirar las ganancias o depositar las garantas en caso de alza o decrecimiento en el precio del activo negociado Posibilidad de neutralizar y cancelar las posiciones con una operacin contraria a la que se est llevando. DEL EMISOR O LANZADOR O VENDEDOR Derecho a percibir el precio establecido para el activo negociado.

Obligacin de entregar el activo base negociado al vencimiento del contrato.

NORMAL Al vencer la fecha. Pero tambin anticipadamente para el tomador cuando transfiere el contrato. Por la liquidacin Por transferencia Por neutralizacin ANMALA Si el tomador no paga la diferencia que tiene que abonar, por las prdidas que represente el contrato. La parte no incumplidora tiene derecho al pago de daos y perjuicios.

EXTINCIN DEL CONTRATO

FUNDAMENTO LEGAL

ARTCULO 78 DE LA LEY DE MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS.

ANOTACIONES DEFINICIN LEGAL LA LEY DEL MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS LA DEFINEN SU ARTCULO 72 de la siguiente manera: las partes podrn celebrar contratos burstiles condicionales, por cuya virtud una o ambas partes gozarn del derecho, mediante el pago de una prima, de desvincularse de la ejecucin de las prestaciones que les corresponden.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

a. Cumplir con la condicin b. Una de las partes se reserva el derecho de modificar alguna de sus condiciones previo pago de una compensacin de acuerdo con la naturaleza de la modificacin. c. Pagar la prima

DERECHOS DE LAS PARTES FORMALIDADES

a. Recibir la prima por la condicin.

Este tipo de contratos de bolsa no estn sujetos para su existencia a requisitos esenciales, las partes quedaran obligadas de manera y en los trminos en que quisieron obligarse. ARTCULO 671 DEL CDIGO DE COMERCIO.

SOLUCIN DE CONFLICTOS

Podrn dirimir sus conflictos conforme a las reglas o normas del Centro de Dictamen, Conciliacin y Arbitraje. (CDCA).

FUNDAMENTO LEGAL

ART. 72 DE LA LEY DE MERCADOS DE VALORES Y MERCANCAS.

ANOTACIONES Por el Contrato de opcin burstil, una de las partes, contra el pago de una prima determinada o determinable, asume frente a la otra la obligacin de realizar una o ms operaciones burstiles, al vencimiento o durante la vigencia de un plazo convenido. Las bolsas de comercio debern establecer, por medio de disposiciones normativas y reglamentarias de carcter general, los trminos y condiciones en que debern operar los mercados correspondientes. ARTCULO 72 DE LA LEY DE MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS (LMVM).

DEFINICIN LEGAL

NATURALEZA JURDICA

Es un contrato de naturaleza SUI GENERIS, autnomo y complejo, de duracin usualmente breve, utilizado de manera continua y cotidiana en el mbito mercantil burstil. Este se divide en dos fases una dada al momento del pago de la prima y la otra al momento del vencimiento cuando se da el derecho a ejercer la opcin; aunque se toma como un contrato de dos fases es un contrato nico e indivisible. Es complejo puesto que rene elementos de distintas relaciones jurdicas.

CARACTERSTICAS

Principal Bilateral Oneroso Nominado Conmutativo Tpico

ELEMENTO OBJETIVO: El derecho a sustentar una opcin de compra o venta a un precio fijado. El pago de la prima. ELEMENTOS ELEMENTO SUBJETIVO: Tomador: Compra la opcin a compra o venta. El lanzador: Vende la opcin.

ELEMENTO FORMAL: Los contratos de bolsa no estn sujetos, para su existencia jurdica y validez formal, a requisitos especiales. Las partes quedarn obligadas de la manera y en los trminos en que aparezca que quisieron obligarse, independientemente de la forma y el idioma en que estos se celebren. Artculo 68 de la LMVM

MODALIDADES SEGN EL SEA EL OBJETO DEL CONTRATO

Opciones sobre acciones. Opciones sobre divisas. Opciones sobre tipos de inters. Opciones sobre ndices burstiles. Opciones en mercados especializados. Opciones sobre opciones.

UTILIDAD DEL CONTRATO

El derecho a sustentar una opcin de compra o venta a un precio fijado, en un plazo determinado.

MODALIDADES

La opcin de compra o call. El tomador obtiene un derecho para comprar un activo. La opcin de venta o put. El tomador obtiene el derecho a vender un activo. De estas se desprenden sub modalidades. Del tomador: o Comprar una opcin de compra. o Comprar una opcin de venta. Del lanzador: o Vender una opcin de compra. o Vender una opcin de venta. DEL LANZADOR. Reconocer al tomador el derecho de ejercer o no, la opcin. Entregar al tomador los activos comprometidos en el caso del call o compra Pagar al tomador el precio sobre la venta o put de los activos. Liquidar la opcin ejercida, en dinero, segn sea el contrato.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES

DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA Y VICEVERSA)

DEL TOMADOR Pagar la prima de la opcin Pagar el precio de un ejercicio pactado. Cuando existe un call o compra Entregar los activos si se trata de un put venta.

EXTINCIN DEL CONTRATO FUNDAMENTO LEGAL

Por la terminacin del plazo del cual est sujeta la opcin.

ARTCULO 72 DE LA LEY DE MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS DE GUATEMALA. ARTCULOS 1674 1685 DEL CDIGO CIVIL DE GUATEMALA.

ANOTACIONES El contrato de depsito colectivo de valores tiene lugar cuando una bolsa de comercio, o quien sta designe como sociedad depositaria, se obliga a restituir al depositante, o quien ste designe, valores por el mismo monto, y de la misma clase, especie y emisor que los depositados, pero no necesariamente los mismos, En consecuencia, la depositaria puede disponer de los valores en ella depositados para el solo efecto de restituir a otros depositantes valores homogneos. Por el contrato de depsito colectivo de valores no se transfiere la propiedad de lo depositado, Consecuentemente, lo recibido en depsito colectivo no se mezcla con el patrimonio de la depositaria. ARTCULO 79 DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS.

DEFINICIN

NATURALEZA JURDICA

Contrato nico en su especie por poseer caractersticas distintas a las dems figuras, incluso a las similares; el contrato de depsito regular e irregular son los ms parecidos con el contrato de depsito colectivo de valores pero an as difieren. ELEMENTO OBJETIVO: Los valores depositados, pueden ser ttulos o certificados, acciones, ttulos de crdito tpicos o atpicos, que incorporen o representen, segn sea el caso, derechos de propiedad, de crdito o de participacin. ART 2 DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS. ELEMENTO SUBJETIVO: El depositario: bolsa de comercio o la entidad depositaria que sta designe. El comitente: quin es el propietario de los valores depositados, es el emisor o el titular del valor que ser negociado a travs de la bolsa de comercio, se le conoce tambin como cliente y es la persona individual o jurdica que contrata a un agente o casa de bolsa para que por cuenta de ella deposite los valores para su guarda y custodia. Depositante: persona que por cuenta propia o ajena est autorizada para realizar depsitos colectivos de valores para su guarda y custodia.

ELEMENTOS

CARACTERSTICAS

a. b. c. d. e. f. g. h.

Principal Real Bilateral conmutativo Oneroso De tracto sucesivo Oneroso tpico

OBLIGACIONES DE LAS PARTES (YA QUE LAS OBLIGACIONES DE UNA PARTE SON LOS DERECHOS DE LA OTRA)

OBLIGACIONES DEL COMITENTE Y/O DEPOSITANTE Pagar la retribucin correspondiente a los servicios prestados. Reembolsar los gastos incurridos por la guardia y custodia de la cosa al depositario. Indemnizar los daos y perjuicios originados por la guardia y custodia de la cosa. Correr con el riesgo de la cosa. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO O BOLSA DE COMERCIO Restituir los valores depositados del mismo emisor, cantidad y especie. Llevar control de los valores depositados, endosos, transferencias y dems. ARTCULO 79 DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES Y MERCANCAS.

FUNDAMENTO LEGAL

LISTADO DE REFERENCIAS CONSULTADAS

LISTADO DE REFERENCIAS CONSULTADAS


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D) OTRAS REFERENCIAS: Entrevista a: Orozco Godnez, Gerardo Noel; Asesor Jurdico del Banco de Guatemala. Fecha de entrevista: 14 de agosto de 2012.