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ISSN: 0124-2067 REVISTA PRINCIPIA IURIS No.

16, 2011-2

UNIVERSIDAD SANTO TOMS, SECCIONAL TUNJA FACULTAD DE DERECHO

REVISTA DE DERECHO PRINCIPIA IURIS N 17

Tunja, 2012 I

Principia IURIS

Tunja, Colombia

N 17

pp. 1-424

Enero Julio

2012 - I

ISSN:01242067

Entidad Editora Universidad Santo Toms, Seccional Tunja Director Ph.D. Ciro Nolberto Gech Medina Editor Mg. Diego Mauricio Higuera Jimnez Nmero de la revista DIECISIETE (17) PRIMER SEMESTRE DE 2012 Periodicidad SEMESTRAL ISSN 0124-2067 Direccin postal Centro de Investigaciones Socio-Jurdicas Universidad Santo Toms, Seccional Tunja Calle 19 # 11-64. Tunja, Boyac, Colombia Telfono : (8) 7440404 Ext. 1024 Correo electrnico revistaderecho@ustatunja.edu.co dhiguera@ustatunja.edu.co Diseador Portada: Santiago Surez Varela Correccin de Estilo: Mg. Eyder Bolvar Mojica, docente investigador de la Facultad de Derecho Revisin ingls: ngela Marcela Robayo Gil Revisin francs : Ph. D. Andrs Rodrguez Gutirrez. Estudiante participante: Juan Sebastin Hernndez Yunis Anotacin: El contenido de los Artculos es responsabilidad exclusiva de sus autores. Todos los derechos reservados, la reproduccin total o parcial debe hacerse citando la fuente. Hecho el depsito legal.

MISIN INSTITUCIONAL Inspirada en el pensamiento humanista-cristiano de Santo Toms de Aquino, consiste en promover la formacin integral de las personas en el Campo de la Educacin Superior, mediante acciones y procesos de enseanza- aprendizaje, investigacin y proyeccin social, para que respondan de manera tica, creativa y crtica a las exigencias de la vida humana y estn en condiciones de aportar soluciones a la problemtica y necesidades de la sociedad y del Pas. VISIN INSTITUCIONAL La visin, como proyeccin de la misin a mediano plazo, prospecta as la presencia y la imagen institucional de la Universidad Santo Toms: interviene ante los organismos e instancias de decisin de alcance colectivo; se pronuncia e influye sobre los procesos que afectan la vida nacional o de las comunidades regionales, busca la acreditacin de sus programas como la acreditacin institucional; incentiva los procesos de investigacin y es interlocutora de otras instituciones tanto educativas como empresariales del sector pblico y privado. MISIN DE LA FACULTAD DE DERECHO Aplicando los principios rectores de la pedagoga y de la filosofa del derecho Tomista, mediante el sistema de mdulos por ncleos problemticos, la facultad forma juristas competentes, propositivos, crticos y conciliadores, capaces de interpretar y transformar la realidad socio jurdica regional y del pas, fruto de una adecuada labor investigativa, en permanente construccin del conocimiento que redunde en beneficio de la sociedad, para encarar los desafos del mundo. VISIN DE LA FACULTAD DE DERECHO La Facultad de Derecho posee un programa, cuyo Proyecto Educativo - Sistema Modular se fortalece con procesos acadmicos, investigativos y de proyeccin social, en virtud del trabajo conjunto con distintas entidades regionales, gubernamentales, no gubernamentales y de cooperacin internacional, que le permiten consolidar una comunidad universitaria que desborda y trasciende su actividad en las aulas para procurar alimentar y liderar la transformacin del entorno, en la bsqueda permanente de un mejor bienestar comn, como testimonio de la misin tomista. Es una facultad abierta y comprometida con proyectos de desarrollo local y regional en materia socio-jurdica, producto de la investigacin institucional, en donde son artfices sus estudiantes, docentes y directivos. Una facultad que aspira a liderar procesos de cambio y defensa de las comunidades ms dbiles y pobres, a las que ofrece un servicio social, no slo en la solucin de sus 3

problemas jurdicos sino tambin para los correspondientes a sus necesidades sociales ms sentidas, en coordinacin con las otras facultades de la Universidad y dentro de un marco de humanismo y de valores cristianos, que son soportes de la formacin tica de sus estudiantes. MISIN DE LA REVISTA Principia Iuris es la revista institucional impulsada por la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms, Seccional Tunja, y su cuerpo docente, con periodicidad semestral, que publica artculos inditos como resultados definitivo o parcial de los resultados de investigaciones en el campo Socio-Jurdico, as como reflexiones y memorias en las reas del conocimiento social, histrico, cultural y poltico, con el propsito de hacerlos visibles ante la comunidad nacional e internacional, en un esfuerzo por socializar los resultados en las investigaciones de la comunidad acadmica y con la expectativa de contribuir con el desarrollo del bienestar social. En desarrollo de las funciones sustantivas de la Universidad, la revista Principia Iuris se dirige a la comunidad cientfico-jurdica como respaldo para sus desarrollos acadmicos y formativos, siendo suministro para los trabajos de los investigadores, espacio para la presentacin de sus resultados e integracin entre la academia y la proyeccin social.

TRMITE EDITORIAL PARA PUBLICACIN DE ARTCULOS EN PRINCIPIA IURIS 1. Recepcin de Artculos: Los artculos que pretendan publicarse en la revista Principia Iuris debern ser enviados al Centro de Investigaciones Socio-Jurdicas en formato impreso y digital o al coreo electrnico del contacto, los cuales debern guiarse por el instructivo para autores que aparece en la presente edicin. 2. Anexo al artculo deber presentarse la declaratoria de originalidad del artculo, pudiendo guiarse del formato que presentamos en este ejemplar. 3. Los artculos que cumplan condiciones mnimas sern seleccionados para ser enviados a Pares Evaluadores; de preferencia externos, con publicaciones en el rea y formacin investigativa, los cuales tendrn un trmino de 15 das para su calificacin y debern guiarse de acuerdo al INSTRUCTIVO PARA AUTORES PRINCIPIA IURIS. 4. Los artculos aprobados con condiciones, sern regresados al autor y este tendr 5 das para su correccin, tras los cuales sern valorados por el editor quien tendr 15 das para su aceptacin o envo a nuevo par acadmico. 5. Los artculos rechazados, podrn ser sometidos a una segunda evaluacin a solicitud del autor o el editor y podrn ser entregados en ocasiones futuras a la revista. 6. Los artculos seleccionados y aprobados sin modificaciones o una vez corregidos, sern enviados a correccin de estilo, edicin y a comit editorial para su evaluacin final. 7. De la decisin del comit editorial, se elaborar un acta, en la cual se exprese el tema tratado, la pertinencia para el quehacer cientfico y originalidad. En el acta podrn discutirse opiniones no presenciales, ya sea por mecanismos telefnicos o digitales. 8. El editor conserva facultades de adecuacin del artculo para el cumplimiento de condiciones y requisitos. En todo caso sin alterar la esencia del escrito. 9. Tras la impresin, se realizar el depsito legal y la divulgacin en formato digital y plataformas oficiales, entregndose a la comunidad cientfica la versin definitiva para su acceso. 10. PRINCIPIA IURIS Recibe durante todo el ao, cartas, comentarios y sugerencias de manera acadmica de sus lectores. 11. El proceso de edicin Principia Iuris 16 posee facultad para organizar la informacin correspondiente a los datos del autor y del texto, mencionando en primera nota la pie de pgina sin numeracin la formacin del autor con respecto a sus estudios de pregrado y postgrado, adems de la filiacin institucional del autor y medios para establecer contacto, bien sean por va electrnica E- mail o por medio de nmeros telefnicos fijos o mviles, aunado a lo anterior se establecer con la siglas AI y AE si el autor es interno o externo; en un segundo pie de pagina sin numeracin se debe 5

establecer el proyecto de investigacin, su lnea de investigacin y el Mtodo de anlisis usado esclareciendo la tipologa del articulo presentado.

DIRECTIVAS INSTITUCIN Fray Aldemar Valencia Hernndez, O.P. Rector Seccional Fray Jos Antonio Gonzlez Corredor, O.P. Vicerrector Acadmico Fray Jos Bernardo Vallejo Molina, O.P. Vicerrector Administrativo y Financiero Fray Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P. Decano de Divisin Facultad de Derecho

DIRECTOR Ph.D. Ciro Nolberto Gech Medina Decano de la Facultad de Derecho

EDITOR Mg. Diego Mauricio Higuera Jimnez Director Centro de Investigaciones Socio-Jurdicas

COMIT CIENTFICO. Ph. D Pierre Subra de Bieusses Universidad Pars X, Francia Ph. D Pablo Guadarrama Universidad central de las Villas, Cuba Ph. D Carlos Mario Molina Betancur Universidad Santo Toms, Colombia Ph. D. Natalia Barbero Universidad de Buenos Aires, Argentina. Ph.D. Alfonso Daza Gonzlez Universidad Externado de Colombia 7

COMIT EDITORIAL SECCIONAL Fray Jos Antonio Gonzlez Corredor, O.P. Vicerrector Acadmico Mg. ngela Mara Londoo Jaramillo Directora Centro de investigaciones Mg Andrea Sotelo Carreo Directora Departamento de Comunicaciones y Mercadeo

COMIT EDITORIAL PUBLICACIONES DE LA FACULTAD. Ph.D. Yolanda M. Guerra Garca Madison University, Estados Unidos. Ph.D. (c) Diego German Meja Lemos National University Of Singapore, Faculty Of Law Ph.D. (c) Juan ngel Serrano Escalera Universidad Carlos III, Espaa. Ph.D. Alfonso Daza Gonzlez Universidad Externado de Colombia

CORRECTOR DE ESTILO Mg. Eyder Bolvar Mojica Docente Investigador de la Facultad de Derecho

PARES ACADMICOS INTERNOS

Mg. Daniel Rigoberto Bernal Abogado Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Derecho Privado y Econmico. Universidad Nacional de Colombia. Docente Investigador del Grupo de Investigaciones Jurdicas y Socio jurdicas de la Facultad de Derecho Universidad Santo Toms, Seccional Tunja. Mg. Robinson Ar Crdenas Licenciado en Filosofa, Periodista. Fundacin Universitaria los Libertadores. Docente investigador, especialista en tica y docencia universitaria. Magster en Filosofa USTA Bogot Mg. Fernando Arias Garca Abogado UPTC, Especializacin en derecho comercial Universidad Externado de Colombia, Especializacin en derecho procesal Universidad Externado de Colombia, Magster en derecho administrativo Universidad Externado de Colombia. Juez administrativo, Docente investigador Facultad de Derecho Telfono: 3008815664, email farias@ustatunja.edu.co. Ph. D. Oduber Alexis Ramrez Arenas Abogado, Universidad Santo Toms, Doctor en Derecho Pblico Universidad de Nantes Francia, Docente e investigador Facultad de Derecho. Alexisramirezarenas@hotmail.com Mg. Carlos Alberto Prez Gil. Filosofo Universidad Nacional De Colombia, Abogado Universidad Nacional De Colombia, Especialista en derecho pblico Universidad Nacional De Colombia, Magster en derecho Universidad Nacional De Colombia, Docente investigador Facultad de Derecho, Telfono: 3134529578, e-mail carlosperezgil57@hotmail.com. Ph. D. (c) Fabio Ivn Rey Navas Profesor investigador en Derecho Penal, Procesal Penal y Criminologa del Grupo de Investigaciones Socio-jurdicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms, Seccional Tunja. En curso de doctorado del programa de estudio de tercer ciclo Problemas actuales del derecho penal de la Universidad de Salamanca. abogadorey@gmail.com Mg. (c) Miguel Andrs Lpez Martnez Abogado de la Universidad Santo Toms. Docente Investigador del Centro de Investigaciones Socio jurdicas de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Toms Tunja. maloma11@hotmail.com

Mg. (c) Martin Hernndez Snchez Abogado, Mg.(c) en Derecho. Docente Investigador miembro del Centro de Investigaciones Socio-jurdicas de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Toms seccional Tunja, Colombia. Email: martinusta@hotmail.com Esp. Rubn Daro Serna Salazar Abogado egresado de la Universidad Santo Toms seccional Tunja; especialista en Derecho Tributario de la universidad del Rosario; docente de Derecho tributario de la universidad Santo Tomas Tunja.

PARES ACADMICOS EXTERNOS Mg. Dominic Ttu Historiador, B. A. Universit Laval, Qubec, Canad. Magster en Relaciones Internacionales (M. A.), Universit Laval, Qubec. Universidad Nacional de la Plata Argentina. Investigador del Centro de Estudios Interamericanos (CEI) del Institut Qubcois des Hautes tudes Internationales (IQHEI), Universit Laval, Qubec, Canad, Investigador en la Conferencia de Naciones Unidas para Comercio y Desarrollo (CNUCED), Ginebra. tetud2@hotmail.com. Mg. Deiby A. Senz Rodrguez Abogado de la Universidad Santo Toms Tunja; Tcnico - Nivel Superior Universidad Pedaggica Y Tecnolgica De Colombia - Uptc - Sede Tunja Administracin Judicial Manual De Procedimientos Para El Tribunal Administrativo De Boyac, Magister en derechos Humanos U.P.T.C, oficial del INPEC; tel. 7440404 Mg. (c) Lina Marcela Moreno Mesa Abogada, Universidad Santo Toms Tunja; Esp. En Derecho administrativo, Universidad Santo Toms Tunja; Mg En Derecho administrativo, Universidad Santo Toms Tunja; Abogada externa Banco Agrario. Lina_3m@hotmail.com. Esp. Genaro Velarde Bernal Especialista en Psicoanlisis, Instituto Universitario de Salud Mental; Analista en Formacin, Asociacin Psicoanaltica de Buenos Aires (Asociacin Psicoanaltica Internacional); Lic. en Psicologa, Universidad del Valle de Mxico; Lic. en Psicologa, Universidad Nacional de la Plata; Psicoterapeuta, Hospital B. Rivadavia, Buenos Aires; Docente, Gob. de la Ciudad de Buenos Aires; Ex docente Universidad de Hermosillo, Mxico; Ex perito psiclogo, Procuradura General de Justicia del Estado de Sonora, Mxico; genarovelarde@gmail.com

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PRESENTACIN La importancia de la investigacin con relacin a la sociedad, es ayudar a resolver problemas; en la actualidad se plantea el surgimiento de un nuevo modelo educativo como lo es la sociedad del saber, en la cual la creacin de conocimientos nuevos es una de las fuentes de riqueza y del bienestar social. El conocimiento es una caracterstica central de las sociedades actuales, y tiene implicaciones sobre la educacin, ya que ese es socialmente til solo si se comparte. La investigacin nos ayuda a mejorar el estudio porque nos permite establecer contacto con la realidad a fin de que la conozcamos mejor. Constituye un estmulo para la actividad intelectual creadora y ayuda a desarrollar una curiosidad creciente acerca de la solucin de problemas. La academia no debe ser simplemente una forma de transmitir el conocimiento, sino que en ella a travs de la investigacin, se debe avanzar en el desarrollo del intelecto del ser humano para obtener un verdadero aporte a la solucin de problemticas de la sociedad; todos aquellos que hacen parte de la sociedad deben cumplir con una funcin activa dentro de ella a travs de la investigacin ya que con ello plantea cumplir con una parte del continuo esfuerzo del proyecto humanista que encierra tres aspectos relacionados entre si: La investigacin y la produccin de conocimiento; la enseanza y el aprendizaje y finalmente, la extensin y la proyeccin social. La Revista PRINCIPIA IURIS de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms Seccional Tunja, es un espacio en el cual se presentan los resultados de investigaciones terminadas, realizadas tanto por docentes de la Universidad, como investigadores provenientes de otras partes del pas y del mundo, por lo cual la revista se convierte en un espacio para debatir y compartir el conocimiento con sus semejantes. Es para mi un honor presentar en esta oportunidad a la comunidad acadmica y jurdica, la versin nmero diez y siete de esta prestigiosa Revista en la cual se recopilan los trabajos aportados por aplicados estudiosos en un esfuerzo por fortalecer la produccin y valoracin del conocimiento socio-jurdico, contribuyendo de esta manera a la solucin de los problemas que afectan la sociedad. Quiero resaltar en esta ocasin el gran compromiso de la Universidad Santo Toms Seccional Tunja, la Facultad de Derecho, del Centro de Investigaciones Socio Jurdicas, de docentes e investigadores externos y de todos aquellos que aunando esfuerzos han permitido que esta revista se encuentre indexada, lo cual garantiza una alta calidad en el contenido que en esta se expone. Gracias!!!

Mg. (c) Juan Sebastian Hernndez Yunis

EDITORIAL

No existir editorial que hable mal de su misma publicacin, existe una suerte orguyo paternal al momento de presentar un trabajo academico, largas horas han sido invetidas en el desarrollo de una revista, evaluaciones academicas, comits editoriales, correcciones de estilo, entre otras, son las etapas propias de un trabajo de calidad, pero no nos referimos unicamente al esfuerzo tangible en actas y archivos, mas importante aun es el esfuerzo intelectual de los profesionales que integran la Principia Iuris, el rigor del estudio y la capacidad critica son propias de estos profesionales, son un opoyo del derecho sin riesgo paternalista alguno. Como resultados de la investigacin general se tubieron en cuenta los siguientes temas que se desarrollaran en cada capitulo claramenta haciendo de cada uno un pequeo analisis en forma de articulo dando a entender a los lectores el significado de cada tema que acontinuacion se nombraran en conjunto para saber de que se va hablar en la revista Principio Iuris como primer tema a tratar es el de las APROXIMACIONES A LA ANTROPOLOGA JURDICA: CONSTRUYENDO SOCIEDADES JUSTAS del Antropologo Ricardo Gmez, seguimos con el desarrollo del ANLISIS DE LA LEY 1480 DE 2011 QUE REFORMA EL ESTATUTO DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR EN COLOMBIA del Mg. Juan Carlos Villalba Cuellar.pasamos analizar EL CONTRATO DE CONSUMO: Ph. D (c) Fredy Andrei Herrera Osorio, posteriomente lo referente a los PIONEROS DEL REALISMO JURDICO METAFSICO EN COLOMBIA del Mg. Carlos Gabriel Salazar, se evidencia dentro de la investigacin el VALOR VINCULANTE DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIN DEL CONSEJO DE ESTADO: UNA ALTERACIN AL SISTEMA DE FUENTES DE DERECHO EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOdel Mg. Fernando Arias Garca, despues el ACTO ADMINISTRATIVO, RECURSOS Y REVOCACIN DIRECTA del Ph. D. Manuel Alberto Restrepo Medina, seguimos con LA TEORA DE LA SUSTITUCIN: UN CASO DE MUTACIN CONSTITUCIONAL? Del Abog. Fernando Tovar Uricoechea, proseguimos con el DERECHO A LA EDUCACIN - EDUCACIN EN DERECHO de la Lic. Mara Rubiela Senz Medina y terminamos la primera parte con un tema de suma importancia como es el DERECHO A LA EDUCACIN INCLUSIVA EN EL MARCO DE LAS POLTICAS PBLICAS de la Lic. Lida Consuelo Senz Medina Para dar inicio a la segunda parte de los resultados de investigaciones: problemticas en convergencias traemos a colacion varios temas escritos por varios docentes expertos en la materia para dar un breve resumen de cada tema dando inicio en primer lugar al articulo EL PODER CONSTITUYENTE EXTRAORDINARIO COMO DISPOSITIVO GENERADOR DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. IMPLICACIONES DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE ANC- EN LA CONFIGURACIN DE LA NOCIN DE MODELO CONSTITUCIONAL INTRODUCIDO CON LA CARTA POLTICA DE 1991 del Mg (c) Edwin Hernando Alonso Nio, seguimos con los PRINCIPIOS DEL RGIMEN PROBATORIO EN EL MARCO DEL SISTEMA PROCESAL PENAL EN COLOMBIA del Ph. D. Alfonso Daza Gonzlez, dando paso a la LIBERALIZACIN DEL COMERCIO DE SERVICIOS FINANCIEROS EN EL MARCO DE LA OMC de la Mg. Eimmy Liliana Rodrguez Moreno, luego la IMPLEMENTACIN DE CARACTERSTICAS DE SEGURIDAD EN EL CERTIFICADO DE CMPUTOS EXPEDIDO A LOS INTERNOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS CARCELARIOS Y PENITENCIARIOS DE BOGOT de Tec. Oscar Javier Hernndez 13

Uribe, posteriormente a la RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR TRASPLANTE DE RGANOS EN COLOMBIA de los Ph.D. lvaro Mrquez Crdenas, Ph.D Yolanda M. Guerra Garca y terminamos con un articulo de la actualidad como es, EXISTE SOLIDARIDAD EN EL CONTRATO DE SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS de la Esp. Olivia Aristhitza Gutirrez Cadena Finalizamos con una tercera parte de las TEMTICAS INTERNACIONALES, EXTRANJERAS O COMPARADAS. Donde se relacionan varios temas que se traen en conjunto, para brindar a cada lector una sintesis de cada tema e informase de forma mas rapida de lo que se vive y pasa en la actualidad como es: LOS DERECHOS HUMANOS DE LA MUJER Y LA VIOLENCIA SEXUAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL de la Ph. D. Natalia Barbero, tambien LA ACCIN HUMANITARIA COMO COOPERACIN AL DESARROLLO, EN EL CONTEXTO DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO del Mg. Eyder Bolvar Mojica, siguiendo con EL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL EN ALEMANIA DIE VERFASSUNGSBESCHWERDE IN DEUTSCHLAND del Ph.D (c) John Jairo Morales Alzate, posteriormente con la PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, GARANTAS JUDICIALES CONSTITUCIONALES A PARTIR DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1979 del Esp. Jos Luis Suarez Parra y LA CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: PRETENSIONES MOTIVOS Y ARGUMENTOS del Ph. D. Jorge Jimnez Leube. En este orden de dias es importante que la investigacin se tiene que justificar, en cuanto a la funcin sustantiva de la universidad, donde compone el proceso de enseanza y aprendizaje social, involucrando variedad de competencias, las cuales se desarrollan, con un alto nivel de perfeccion demostrando que el estudiante es capaz de desarrollar una investigacin, una vez culminada la etapa del perfeccionamiento de un proyecto, como deduccin del dominio de un rea y la capacidad de tratar un tema con rigidez. Por otro lado la principio iuris es una herramienta excelente donde obtenemos proyectos claros y sistematizados evidenciado un claro compromiso por el bienestar de la sociedad, dando como resultado un gran aporte a la comunidad, que goza de un sistema jurdico destinado a prosperar, donde dicho aporte de los procesos nos permite brindar espacios a nuestro estudiantes para la superacin diaria, siendo el principal motor de nuestros proyectos y lneas Y por supuesto Gracias totales! Diego Mauricio Higuera Jimnez, Ph.D. (c) Director Centro de Investigaciones Socio Jurdicas

CONTENIDO Editorial PARTE I. RESULTADOS DE INVESTIGACIN GENERAL. APROXIMACIONES A LA ANTROPOLOGA JURDICA: CONSTRUYENDO SOCIEDADES JUSTAS......PG. 19 Antropologo Ricardo Gmez ANLISIS DE LA LEY 1480 DE 2011 QUE REFORMA EL ESTATUTO DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR EN COLOMBIA...PG. 32 Mg. Juan Carlos Villalba Cuellar. EL CONTRATO DE CONSUMO: NOTAS CARACTERSTICAS.....PG. 62 Ph. D (c) Fredy Andrei Herrera Osorio PIONEROS DEL REALISMO JURDICO METAFSICO EN COLOMBIA....PG. 117 Mg. Carlos Gabriel Salazar VALOR VINCULANTE DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIN DEL CONSEJO DE ESTADO: UNA ALTERACIN AL SISTEMA DE FUENTES DE DERECHO EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PG. 129 Mg. Fernando Arias Garca ACTO ADMINISTRATIVO, RECURSOS Y REVOCACIN DIRECTA.. PG. 148 Ph. D. Manuel Alberto Restrepo Medina LA TEORA DE LA SUSTITUCIN: UN CASO DE MUTACIN CONSTITUCIONAL? PG. 157 Abog. Fernando Tovar Uricoechea DERECHO A LA EDUCACIN - EDUCACIN EN DERECHO..PG. 174 Lic. Mara Rubiela Senz Medina DERECHO A LA EDUCACIN INCLUSIVA EN EL MARCO DE LAS POLTICAS PBLICASPG. 189 Lic. Lida Consuelo Senz Medina PARTE II. TEMA CENTRAL RESULTADOS PROBLEMTICAS EN CONVERGENCIAS. DE INVESTIGACIONES:

EL PODER CONSTITUYENTE EXTRAORDINARIO COMO DISPOSITIVO GENERADOR DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. IMPLICACIONES DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE ANC- EN LA CONFIGURACIN DE LA NOCIN DE MODELO CONSTITUCIONAL INTRODUCIDO CON LA CARTA POLTICA DE 1991.......PG. 201 15

Mg (c) Edwin Hernando Alonso Nio PRINCIPIOS DEL RGIMEN PROBATORIO EN EL MARCO DEL SISTEMA PROCESAL PENAL EN COLOMBIA.......PG. 229 Ph. D. Alfonso Daza Gonzlez LIBERALIZACIN DEL COMERCIO DE SERVICIOS FINANCIEROS EN EL MARCO DE LA OMC....PG. 244 Mg. Eimmy Liliana Rodrguez Moreno IMPLEMENTACIN DE CARACTERSTICAS DE SEGURIDAD EN EL CERTIFICADO DE CMPUTOS EXPEDIDO A LOS INTERNOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS CARCELARIOS Y PENITENCIARIOS DE BOGOT.....PG. 260 Tec. Oscar Javier Hernndez Uribe RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR TRASPLANTE DE RGANOS EN COLOMBIA....PG. 279 Ph.D. lvaro Mrquez Crdenas Ph.D Yolanda M. Guerra Garca EXISTE SOLIDARIDAD EN EL CONTRATO DE SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS...PG. 292 Esp. Olivia Aristhitza Gutirrez Cadena PARTE III. TEMTICAS INTERNACIONALES, EXTRANJERAS O COMPARADAS. LOS DERECHOS HUMANOS DE LA MUJER Y LA VIOLENCIA SEXUAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL.... PG. 330 Ph. D. Natalia Barbero LA ACCIN HUMANITARIA COMO COOPERACIN AL DESARROLLO, EN EL CONTEXTO DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIOPG. 356 Mg. Eyder Bolvar Mojica EL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL EN ALEMANIA - DIE VERFASSUNGSBESCHWERDE IN DEUTSCHLAND..PG. 369 Ph.D (c) John Jairo Morales Alzate PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, GARANTAS JUDICIALES CONSTITUCIONALES A PARTIR DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1979..PG. 382 Esp. Jos Luis Suarez Parra LA CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO: PRETENSIONES MOTIVOS Y ARGUMENTOS. PG. 403 Ph. D. Jorge Jimnez Leube

PARTE I. RESULTADOS DE INVESTIGACIN GENERAL.

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APROXIMACIONES A LA ANTROPOLOGA JURDICA: Construyendo sociedades justas.

Ricardo Gmez

Fecha de entrega: Fecha de aprobacion: RESUMEN

16 de febrero de 2012 13 de junio de 2012

Latinoamrica se caracteriza por agrupar una ampla variedad de culturas y sociedades en cada uno de los paises que la conforma. El escenario del pluralismo jurdico se ha convertido en temtica comn en la mayora de constituciones que norman a los ciudadanos. Este carcter cuestiona profundamente el escenario del monismo jurdico que habia prevalecido en el continente y reivindica los derechos de las minorias tnicas. La antropologa jurdica permite acercarnos de diferentes maneras a la complejidad que ahora se reconoce en los paises latinoamricanos, ayudando en la comprensin y el reconocimiento, que sin estar libre de tensiones, ayuda a construir sociedades ms justas. PALABRAS CLAVE Antropologa Jurdica, Pluralismo Jurdico, Interculturalidad, Sociedades Justas.


Antroplogo-Universidad Nacional de Colombia. Magister-Ciencias Sociales FLACSO-Ecuador. Docente-investigador Grupo de Investigaciones Jurdicas y Socio jurdicas de la Facultad de Derecho Universidad Santo Toms Seccional Tunja. Docente Lic. Sociales UPTC. Email: ricardogomezm@yahoo.com. A.I El presente artculo se puede catalogar como un estudio de orden investigativo, convirtindose en una produccin original e indita, que nace como resultado del proyecto de investigacin terminado con respecto a aproximaciones a la antropologa jurdica: construyendo sociedades justas., que se adelanta en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Toms Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurdicas y socio jurdicas el cual est vinculado a la lnea de investigacin en derechos humanos, derecho penal y procesal penal. El mtodo usado es de carcter documental con base a informacin de orden bibliogrfico.

ABSTRACT Latin America is characterized by a wide variety of group cultures and societies in each of the countries that comprise it. The scenario of legal pluralism has become a common theme in most constitutions that govern citizens. This character fundamentally questions the stage of legal monism that had prevailed on the continent and claimed the rights of ethnic minorities. Legal anthropology allows different ways to approach the complexity that now is recognized in the Latin American countries, helping in the understanding and recognition that without freedom from stress, helps build more just societies. KEY WORDS Legal Anthropology, Legal Pluralism, Intercultural, Societies Fair RSUM L'Amrique latine se caractrise par une grande varit de cultures et des socits de groupe dans chacun des pays qui la composent. Le scnario d'un pluralisme juridique est devenue un sujet commun dans la plupart des constitutions qui rgissent les citoyens. Ce caractre remet fondamentalement en question la scne du monisme juridique qui a prvalu sur le continent et qui a rclam les droits des minorits ethniques. L'anthropologie juridique nous permet de nous approcher de diffrentes faons la complexit qui est maintenant reconnue dans les pays d'Amrique latine, en aidant ainsi la comprhension et la reconnaissance qui permettent construire des socits plus justes. MOTS CLS LAnthropologie juridique, le pluralisme juridique, linterculturel, les Socits Foire. SUMARIO 1. Introduccin. 2. Derecho y antropologa: nuevas y viejas alianzas. 3. Pluralismo jurdico, autonoma, multiculturalismo e interculturalidad. 4. Colombia y la constitucin de 1991. 4.1 Pueblos indgenas y la constitucin del 91. 5. Conclusiones. 6. Referencias bibliogrficas METODOLOGA

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Analisis descriptivo conceptual, a partir del seguimiento de los cursos impartidos de Antropologa Jurdica en la Universidad Santo Toms-Tunja, comparado con los avances teoricos y metodologicos del tema en algunos paises latinoamricanos. 1. INTRODUCCIN La presencia de comunidades indgenas en nuestros pases se remonta a miles de aos antes de la llegada de los Europeos a Amrica, este hecho es recordado de diferentes maneras entre los propios indgenas, los ciudadanos de los estados latinoamericanos y los Europeos. Es as, porque se constituyo en una historia particular en la medida en que trajo consigo diferentes consecuencias para cada uno de ellos. Para los primeros, significo una poca de cambios sin precedentes hasta el momento, que van del genocidio y la asimilacin, hasta reivindicaciones polticas de sus derechos en la actualidad (STAVENHAGEN, 2002). Para los segundos, las implicaciones de diferentes procesos de mestizaje racial y tnico (CASTRO-GMEZ, 2005), y para los ltimos, la expansin de las fronteras de la modernidad (WALLERSTEIN, 2001). Todos y cada uno de ellos son co-protagonistas de la dinamica social que impulsa la construccin de sociedades ms justas en la actualidad. Sin embargo, no podemos entender estos tres procesos de maneras separadas entre s. Estrechamente imbricados en nuestros pases latinoamericanos de distintas maneras, comparten ellos rasgos comunes asociados a los procesos de la colonia, las gestas libertarias, las republicas y recientemente la conformacin de Estados Nacionales, en los paises de la Zona Andina. El reflejo de esta riquisima variedad de procesos sociales, culturales y econmicos en las sociedades de los paises latinoamericanos, pugna a su vez en materia legal, por el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas y el acercamiento de algunas caracteristicas propias de sus sistemas legales al nuestro. A pesar de que todos los pases latinoamericanos han ratificado numerosos tratados internacionales sobre el tema, los diferentes contextos sociales e histricos, han configurado diferencias entre el reconocimiento de la legalidad de sus sistemas jurdicos entre unos y otros (COAMA, 1996). Lo que nos interesa puntualizar, es que a pesar de los diferentes contextos en los que han conseguido avances el tema, fundamentalmente lo que ha constituido, es un cambio fundamental en la comprensin del papel que juega el Derecho y el Estado en Latinoamrica. Los procesos de reivindicacin de los derechos indgenas pueden entenderse en el contexto de la promulgacin de una serie de normatividades despus de las dos guerras mundiales, que de la mano con el derecho internacional, particularmente a travs de la ONU y la OIT (STAVENHAGEN, 2002; p. 208) adems del trabajo poltico de diversas organizaciones indgenas en Latinoamrica en las que: el reconocimiento progresivo de los derechos indgenas en el marco del derecho internacional constituye sin duda un paso adelante en la consolidacin de los derechos humanos. Estos avances en materia jurdica han estado acompaados por los anlisis de diferentes disciplinas, tales como el derecho, la ciencia poltica, la sociologa y la

antropologa, entre otras. El objetivo del presente escrito es mostrar la relevancia de estos nuevos temas jurdicos, en la construccin de sociedades ms justas en Amrica Latina. 2. DERECHO Y ANTROPOLOGA: NUEVAS Y VIEJAS ALIANZAS El inicio de la antropologa en el siglo XIX tiene mucho que ver con la idea evolucionista de subyace a la modernidad, que considera a las comunidades indgenas como el pasado de la sociedad y cultura europea, denominada a partir de ese momento occidental (DUSSEL, 1999). Hasta el descubrimiento de Amrica, el mundo conocido era Europa, Africa y el Oriente. Desde la perspectiva del sistema-mundo desarrollada por WALLERSTEIN (1976), con el descubrimiento de Amrica por parte de Cristobal Coln,ocurre la denominda segunda globalizacin. Esta se refiere, a que a partir de 1492 el mundo se configuro en terminos geogrficos como lo conocemos hoy da, y a que Europa se consolidar como centro de las interacciones con las colonias, mientras que los paises conquistados se establecieron como periferias. El surgimiento del Eurocentrismo trazo desde entonces una serie de procesos de orden geopoltico, que explican en buena medida, las desigualdades sociales y econmicas que existen entre los pases que hoy en da denominamos del primer mundo, y los pases en vas de desarrollo como ocurre con Colombia. El surgimiento de la llamada Modernidad para los pases en vas de Desarrollo haca 1945, se acompaa de la transformacin de diferentes esferas en los sistemas normativos y legales, con graves implicaciones en materia de seguridad para las poblaciones campesinas y urbanas que enfrentan como no se haba percibido hasta el momento de esta manera, un tipo de violencia que se caracterizo por una profunda desigualdad e inequidad social (PCAUT, 1997). La antropologa en la cultura occidental, surge en pleno proceso colonial y algunas veces se asocio con la dominacin de los pueblos no occidentales. De hecho, una de las razones que explican su aparicin, fue la incapacidad de comprensin de las culturas diferentes a la Europea misma. La antropologa aparece entonces para generar acercamientos con los otros, con las sociedades y culturas no Occidentales. Trabajos como el de KUPER (1973) muestran que la antropologa no aporto en mayor medida sobre el control de dichas poblaciones, y que por el contrario, cuestiono el mito fundamental de la prevalenca y superioridad de las sociedades y culturas occidentales. Algunos pioneros de la antropologa fueron abogados, estos abrieron la posibilidad de comprender otras formas de ser en las sociedades y culturas a travs de la comparacin y el analisis reflexivo de sus propias sociedades (MORGAN, 1970 & MAINE, 19791). Otros plantean de igual manera, que a pesar del contexto colonial en l que surge la antropologa, siempre hubo procesos de resistencia de parte de las comunidades colonizadas al rgimen colonial (GLEDHILL, 2000). Los primeros estudios

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En (Krotz, 2002).

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de la antropologa muestran como en diferentes culturas existen formas de organizacin complejas (PRITCHARD, 1977; RADCLIFE-BROWN, 1972; MALINOWSKI, 1973 & GLUCKMAN, 1978) y relativizan la creencia de que todas las sociedades deban tener normas escritas para la organizacin de sus sociedades. En muchas de ellas prevalece lo que conocemos como derecho consuetudinario o de los usos y costumbres (DE LA PEA, 2002). Parte de lo que la antropologa jurdica plantea, es que existen diferentes formas de comprender las relaciones entre la sociedad y la cultura con el derecho, que en lo fundamental son relaciones de poder (VARELA, 2002). Visto desde esta perspectiva (FOUCAULT, 1979) se rompe la comprensin meramente formal entre el derecho y las sociedades para dar cabida a la comprensin de otros aspectos involucrados en estas relaciones, tales como la poltica y la economa. El derecho ha jugado un papel importante en la comprensin y acercamiento de la normatividad de los Estados pluriculturales y multietnicos como ocurre en Colombia, al conjunto de sus ciudadanos. Recientemente algunas universidades que ensean Derecho han decidido incorporar dentro de sus planes de estudio, asignaturas como Antropologa y Sociologa Jurdicas para una mejor comprensin de tales aspectos en nuestras sociedades. En hora buena los derechos de los indgenas empiezan reivindicndose en las aulas, dentro de la formacin de nuevos defensores de los derechos de los ciudadanos, de los cuales los indgenas hacen parte. 3. PLURALISMO JURDICO, INTERCULTURALIDAD AUTONOMA, MULTICULTURALISMO E

Con el avance de los derechos universales y la forma en que los estados nacionales en Amrica Latina han incorporado cambios en sus constituciones a partir de las reivindicaciones de los movimientos indgenas, surge la pregunta sobre el alcance del Pluralismo Jurdico. Esta concepcin tiene que ver con la coexistencia de diferentes formas de entender la justicia en un mismo campo social, y la manera en que se hace resistencia a la imposicin, legitimando saberes y poderes (BORDIEU, 2002). En esta perspectiva podemos entender que el Estado no es el nico centro productor de normas jurdicas sino tambin el producido por los grupos sociales diferentes al Estado, siempre y cuando: determinen sus fines propios, establezcan los medios para llegar a esos fines, distribuyan funciones especificas de los individuos que componen el grupo para que cada uno colabore, a travs de lo medios previstos, para el logro del fin y que tengan diferente cultura (BOBBIO, 2005; p.10). El pluralismo juridco es en suma, la incorporacin de las diferentes formas de entender los procedimientos y concepciones que existen en los campos socio-culturales y normativos, que en conjunto conforman la totalidad de un estado. Esta concepcin esta intimimamente ligada al concepto de multiculturalismo y de interculturalidad, que actualmente hace que paises como Ecuador y Bolivia consideren a la tierra como sujeto de derecho.

En estos pases bajo la idea del buen vivir (SUMAK KAWSAY), elemento central de las cosmovisiones indgenas, se ha transformado la comprensin y la importancia para el Estado de los recursos naturales, hasta el punto en que han sido convertidos en sujetos colectivos de derecho. Aunque no es tan facl establecer quien reclama los derecho de ella, y que tipo de procedimientos se deben efectuar para hacerlos realidad, no deja de ser una direccin nueva en el tema constitucional en el mundo. El tema de la autonoma que ganan las comunidades indgenas en diferentes espacios para ejercer sus derechos, es un aspecto fundamental dentro de las polticas que el pluralismo jurdico ratifica. Estos espacios normativos se concretan, en la medida en que las comunidades los llevan a la prctica. La autonoma poltica, se entiende como una forma de encarnar el derecho de la libre determinacin que incumbe a los pueblos, esta refiere a la capacidad formalmente garantizada en manos de una comunidad, un territorio o ambos, de autogobernarse, de tener su propio gobierno y territorio, de autogestionarse y de administrar recursos segn sus propias normas y criterios (HOEKEMA, 2002; p.73). El pluralismo jurdico formal de tipo igualitario en este autor, es el estado deseable de las cosas en la medida en que avanza hacia la garanta real de los derechos en materia indgena. Para conseguirlo es necesario sistematizar la experiencia de las comunidades en diferentes geografas, identificando las polticas que permiten la coexistencia de estos grupos de manera exitosa; y aplicarlos servir para contribuir a una reestructuracin de las relaciones sociales de una sociedad y de su estructura estatal abriendo espacios para una convivencia verdadera entre los varios componentes relativamente distintos de esa sociedad (HOEKEMA, 2002; p. 95). La legitimacin de los derechos humanos en procesos de globalizacin exige comprender que el multiculturalismo se ha construido sobre elementos de desigualdad y exclusin. La primera con base en aspectos socio econmicos y la segunda respecto a estar fuera del sistema (SANTOS, 2005). Este tema de la exclusin tiene una base hitorica, social y cultural, y se relaciona efectivamente con las maneras en que los sujetos han estructurado, procesos de identificacin. La identidad hoy da, pugna por la relativizacin de los universalismos que la vuelven absoluta. Por ejemplo, equiparar derechos humanos a ciudadana, no es una universalizacin, sino una occidentalizacin de los derechos humanos. Una propuesta de real del multiculturalismo debera plantearse la posibilidad de inclusin y de igualdad, para romper con esta subordinacin entre grupos o personas en condiciones de desigualdad y de exclusin. La interculturalidad es una propuesta que no solo apunta hacia el reconocimiento de los derechos en espacios polticos y sociales; sino que cambia las relaciones de poder en las que los grupos excluidos son reconocidos, transformando las relaciones verticales de poder, a formas horizontales de poder (DOMNECH, et. al: 2005). El ejercicio de los derechos que las comunidades han obtenido en procesos de acompaamiento de los derechos universales de la ONU, viene acompaado tambin de un cambio en las relaciones de poder sin las cuales el reconocimiento no pasara de ser algo meramente formal. Lo que prima sobre otros aspectos de las propuestas interculturales es que considera, que los diferentes sistemas jurdicos en su conjunto 23

pueden llegar a tener una semiautnomia que evita la dependencia del Estado (NADER, 1998; p. 177). En su conjunto, las formas de aproximarnos a los derechos de los indgenas se complementan en la prctica. No podemos pensar que las normas estn fuera de un escenario cultural que las valida, as como tampoco podemos comprender la proteccin de derechos fundamentales sin un cuerpo jurdico apropiado que las avale. Las dos juntas, cultura y derecho (KROTZ, 2002) hacen parte de la realidad de los pueblos latinoamericanos. Son precisamente los movimientos polticos de las comunidades indgenas que junto a los convenios que ratifican los Estados, los protagonistas de un cambio en la forma de legislar en nuestros pases. 4. COLOMBIA Y LA CONSTITUCIN DE 1991 La crisis de legitimidad que vivi (y todava vive) el Rgimen Poltico Colombiano anterior a la Constitucin de 1991, y que dio lugar a su expedicin, se caracteriza por la ausencia de credibilidad, reconocimiento y respaldo de la sociedad en las instituciones del Estado, crisis que estaba parcialmente asociada con las dificultades crecientes del Estado para integrar, controlar y cooptar luchas de los sectores populares y del movimiento guerrillero, pero tambin debido a la crisis del bipartidismo clientelista tradicional (SNCHEZ, 2004). Es tan evidente y critica la situacin de ingobernabilidad que la comunidad universitaria, como principal movimiento juvenil de la poca, se organiza y lidera un movimiento sin antecedentes en la Historia Colombiana. Ante la necesidad de reformar la Constitucin de 1886 un grupo de estudiantes universitarios realiz un plebiscito en 1990. Este fue aprobado y se dispuso la conformacin democrtica de la Asamblea Constituyente, integrada por diferentes fuerzas (estudiantes, indgenas, guerrilleros reinsertados, liberales, conservadores, etc.). La asamblea Nacional Constituyente reuni a los diversos sectores de la sociedad Colombiana, en busca de una Constitucin que consiente de la realidad nacional, instituyera un nuevo concepto de Estado reconociendo derechos a la comunidad en general pero tambin reconociendo minoras e introduciendo modificaciones para orientar su nuevo papel en la economa. El ms destacado concepto institucional de la Nueva Carta, es el llamado: Estado Social de Derecho. Desde el prembulo se define con claridad y se enuncia expresamente en la primera frase del artculo primero. La Carta del 91 va mucho ms all de la definicin clsica de la democracia como un Estado de derecho" y define expresamente a las instituciones pblicas como instrumentos al servicio de la sociedad, especialmente de sus miembros ms dbiles. Las herramientas fundamentales de ese "Estado social de derecho" son la carta de derechos descritos con precisin en 71 artculos y las garantas para su aplicacin definidas en otros 12 (NAVARRO, 2001).

De acuerdo con la Corte Constitucional, en sentencia C-1064 de 2001, El Estado Social de Derecho busca realizar la justicia social y la dignidad humana mediante la sujecin de las autoridades pblicas a los principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional. Es as como la Constitucin de 1991 reconoce a Colombia como una Nacin Multitnica y Pluricultural; la Cultura es un derecho y una dimensin del desarrollo social. A continuacin se presenta un recorrido por la legislacin existente en relacin al tema indgena en colombia, como un aporte a los procesos de lucha y resistencia de los pueblos indgenas en general. 4.1 PUEBLOS INDGENAS Y LA CONSTITUCIN DEL 91 Si queremos recuperar nuestra autonoma y nuestra ley, empecemos organizandonos desde la fecundacin al nacimiento, al recibir huso o poporo y durante el matrimonio. Todo lo de cada uno hay que habalrlo y consultarlos para cumplir la ley tradisional. Ordenar la vista, ordenar el oido, ordenar la lengua, ordenar el corazn, ordenar lo masculino y lo femenino. Mamo Ramon Gil Barros.2 A partir de 1991, el sistema jurdico colombiano reconoce los derechos colectivos de los pueblos indgenas, es decir el reconocimiento de que un pueblo indgena es sujeto de Derecho, y que como tal tambin tiene derechos fundamentales y dentro de los ms fundamentales tiene derecho a la vida y a la integridad del cuerpo (Botero, 2010), as como tambin al territorio colectivo, el cual se ampar en la ya constituida figura de los resguardos, los cuales son de propiedad colectiva y no enajenable (Artculo 329 C.N) El reconocimiento del derecho al territorio es entonces fundamental porque el que ancestralmente han ocupado los pueblos indgenas contiene y dinamiza el conocimiento y las practicas culturales y es, adems, soporte de los sistemas de pensamiento indgena que se relacionan con el universo de elementos de la naturaleza que contiene (BARBOSA, 2011). De tal forma la Constitucin Nacional establece en el pargrafo del artculo 330: la explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas se har sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas. Adicionalmente la Constitucin, reconoce la existencia de mltiples culturas y afirma que el estado debe reconocer la igualdad y dignidad de todas, para lo cual reglamenta lo conserniente a la administracin de justicia dentro de su terrirotio en los siguientes trminos:

Tomado de Ley de S Seyn Zare Shenbuta. Salud Indgena en la Sierra nevada de Santa Marta. Bogot 2009.
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Artculo 330 CN: De conformidad con la Constitucin y las leyes, los territorios indigenas estarn gobernados por consejos conformados y reglamentados segn los usos y costumbres de sus comunidades y ejercern las siguientes funciones: 1. Velar por la aplicacin de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios. 2. Disear las polticas y los planes y progrmas de desarrollo econmico y social dentro de su terrotorio, en armona con el Plan Nacional de Desarrollo. 3. Promover las inversiones pblicas en sus territorios y velar por us debida ejecucin. 4. Percibir y distribuir sus recursos. 5. Velar por la preservacin de los recursos naturales. 6. Coordinar los progrmas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio. 7. Colaborar con el mantenimiento del orden pblico dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional. 8. Representar a lso terrotorios ante el Gobierno Nacional y las dems entidades a las cuales se integren, y 9. Las que le sealen la constitucin y la Ley. Igualmente el Estado colombiano dentro del denominado bloque de constitucionalidad (de esta forma los tratados y convenios ratificados por Colombia entran a ampliar la Constitucin Nacional) ha ratificado mltiples tratados tales como: La Convensin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial , la Declaracin Internacional de los Derechos Lingisticos, el proyecto de declaracin de Derechos Indgenas dde la Organizacin de estados Americanos, el convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, entre otros. Podramos decir, grosso modo, que este es el amplio marco jurdico que instituye y reglamenta la relacin de los Pueblos Indgenas y la Constitucin, no obstante estos avances legislativos de reconocimiento, todava existen muy bajos estndares de incorporacin de estos parmetros jurdicos en las prcticas judiciales. Esta preocupante distancia entre lo reconocido en las normas y lo conocido y aplicado por los impartdores de justicia, representa un regazo para el Estado de derecho y tambin el fortaleciemitno de un antiguo vicio de la cultura jurdica colombiana, que reconoce leyes para luego no observarlas. Mucho que aprender, mucho por cambiar La Antropologa Jurdica nos dice que la forma en que la sociedad occidental ha construido y legitimado sus derechos, no es la nica forma de comprender a los sistemas jurdicos. Ms bien nos muestra que la diversidad de formas de comprender lo legal tiene que ver con concepciones culturales propias. Muchas veces el imaginario social nos dice que los indgenas no tienen sistemas jurdicos y que lo ms conveniente para ellas es integrarse al sistema jurdico nacional, as como a sus

costumbres. Sin embargo lo que el estudio de los sistemas jurdicos indgenas revela, es que son mucho ms complejos de lo que imaginamos (PERAFN SIMMONDS: 1995, 1996). Las culturas, orientales, occidentales, indgenas, y todas en general; estn en permanentes procesos de cambio en los cuales resignifican el sentido de sus prcticas. Las culturas no son estticas, cambian. Los cdigos de procedimiento, los fallos de las cortes crean jurisprudencias que transforman el contenido y el sentido de interpretacin de las normas. Las comunidades indgenas igual. No podemos seguir pensando en unas comunidades estticas que se han preservado intactas desde la llegada de los europeos al continente que ellos mismos llamaron Amrica. La comunidades indgenas estn decidiendo que es lo que ms les conviene despus de ms de quinientos aos de dominacin. La ratificacin en varios pases latinoamericanos de convenios internacionales tales como el 169 de la OIT, lo que hacen es reconocer esta diversidad cultural y permitir muchas otras formas de resolucin de los problemas. No podemos seguir pensando que la sociedad occidental es la nica que posee los procedimientos adecuados para arreglar las diferencias. Esta observacin es importante en la medida en que en Amrica Latina hemos credo que los indgenas son: o bien puros, indgenas esencializados, o bien que deben integrarse a nuestra cultura, perspectiva integracionista. En la actualidad los indgenas tienen derechos que garantizan su existencia como pueblos diferenciados de los otros culturalmente y debemos de sentirnos orgullosos que nuestras legislaciones hayan incorporado convenios internacionales de esta ndole. Sin embargo hay mucho que aprender y mucho por cambiar. 5. CONCLUSIONES No podemos entender el avance en materia legal de nuestras constituciones, como algo que favorece solamente a las comunidades indgenas, es un triunfo del Derecho tambin. Reivindicando los derechos de los pueblos indgenas, no solo se abre un campo amplio de investigacin, sino que se construyen relaciones sociales inclusivas en nuestra sociedad. El Derecho juega un papel importante en la reivindicacin de los derechos individuales y colectivos, y esto que pasa con las comunidades indgenas reivindica el sentido del Derecho como una disciplina y profesin en la bsqueda de sociedades justas. La Antropologa Jurdica es una posibilidad interdisciplinaria de ver al Derecho positivo con todas sus fortalezas y tambin con todas sus debilidades, propiciando debates analticos respecto a lo que es ms conveniente para construir paradigmas nuevos en nuestras sociedades latinoamericanas de cara al capitalismo global y al neoliberalismo.

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Las minorias tnicas de los paises latinoamricanos siguen enfrentando hoy da discriminacin, pero en algunos de ellos ocurre todo lo contrario. Bolivia y Ecuador particularmente, han dado grandes avances en el reconocimiento y la aplicacin de los derechos de las minorias tnicas. Esto ha traido consigo al escenario del Estado, involucrar las concepciones culturales de sus saberes y tradiciones, legitimando prcticas jurdicas. Esto es un paso en la construccin de sociedades ms justas. Colombia ha desarrollado un amplio conjunto de normas constitucionales y legales que propenden por los derechos de igualdad y dignidad de todos los colombianos, dentro de las cuales destacamos las relacionadas con los pueblos indgena, sin embargo, es preocupante como, pese a dicho desarrollo normativo, los pueblos indigenas en Colombia siguen enfrentandose a duras realidades, donde se les desconocen los derechos adquiridos, tal es el caso de la sierra Nevada de Santa Marta donde se estan pasando por alto la debida consulta previa, que se ven afectadas en la construccin de megapoyectos- Puerto Multiproposito Brisa S.A, Embalse Multiproposito de Besotes, etc,que dejan en entre dicho la aplicacin de los mandatos constitucionales. La Antropologa Jurdica es una posibilidad interdisciplinar de ver a nuestro derecho con todas sus fortalezas y tambin con todas sus debilidades, propiciando debates analticos respecto a lo que es ms conveniente para construir paradigmas nuevos en nuestras sociedades latinoamericanas. La Antropologa Jurdica es buena para pensar, pero mucho mejor para actuar. 6. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS ADAM, K. (1973). Antropologa y colonialismo. En Antropologa y antroplogos, la escuela britnica. BARBOSA, R. (2011). El orden del todo. Bogot: IEPRI. Universidad Nacional. BOBBIO, N. (2005). Teora General Del Derecho, Bogot: Temis, 2 Ed. 5 Reimp. BORDIEU, P. (2002). La fuerza del derecho: hacia una sociologa del campo jurdico en La Fuerza del Derecho de Pierre Bordieu y Gunther Teubner. Bogot: Ediciones Uniandes. BOTERO, E. (2010). Los pueblos indigenas en Colombia:Derechos, polticas y desafos. Recuperado el 8 de noviembre de 2010, de Unicef, Oficina para OClombia y Venezuela: www.acnur.org/biblioteca/pdf/4885.pdf CASTRO-GMEZ, S. (2005). La hybris del punto cero: ciencia, raza e ilustracin en la nueva granada (1750-1816). Bogot: Editorial Pontificia Universidad Javeriana. COAMA. (1996). Derechos de los pueblos indgenas en las constituciones de Amrica Latina, Memorias del Seminario Internacional de Expertos sobre Rgimen

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ANLISIS DE LA LEY 1480 DE 2011, QUE REFORMA EL ESTATUTO DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR EN COLOMBIA.

Mg. Juan Carlos Villalba Cuellar Fecha de entrega: Fecha de aprobacin: RESUMEN

9 de febrero de 2012 24 de mayo de 2012

La ley 1480 de 2011 que entr a regir en abril de 2012 reforma el estatuto de proteccin al consumidor (decreto 3466 de 1982). Esta nueva ley ampla el margen de proteccin al consumidor y pone al da la legislacin colombiana en la materia. Este artculo tiene como finalidad hacer un descriptivo de los aspectos reglamentados por esta ley, as como un esfuerzo analtico de los verdaderos alcances de la misma. PALABRAS CLAVE Derecho del consumo, reforma legislativa, proteccin al consumidor. ABSTRACT Law 1480 of 2011 which came into effect in April 2012reforma the consumer protection statute (Decree 3466 of 1982). This new law expands the scope of consumer protection and updates Colombian legislation on the subject. This article is intended to make a descriptive aspect regulated by this law and analytical effort of the true extent of it. KEY WORDS

Abogado, docente e investigador, miembro de la lnea en Derecho Econmico y de los Negocios, director del grupo en Derecho Privado del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada. Magster LLM en Derecho francs, europeo e internacional de negocios de la Universidad Panthon-Assas Paris II y el Instituto de Derecho Comparado de Paris (Francia). Especialista en docencia universitaria. juan.villalba@unimilitar.edu.co. A.E Artculo de investigacin e innovacin el cual es una Produccin original e indita, resultado del proyecto de investigacin finalizado Anlisis De La Ley 1480 De 2011 Que Reforma El Estatuto De Proteccin Al Consumidor En Colombia adelantado en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Toms Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. El mtodo usado en este estudio es de carcter documental con base a los predicados de la ley 1480 de 2011 y la doctrina existente para de esta forma desarrollar el texto.

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Consumer law, legislative reform, consumer protection. RSUM La loi 1480 de 2011, qui est entr en vigueur en avril 2012, a reform la loi de protection aux consommateurs (dcret 3466 de 1982). Cette nouvelle loi a largit la porte de la protection aux consommateurs et la lgislation colombienne sest mise jour sur le sujet. Cet article a comme objectif faire une description de cette loi, ainsi quune analyse de son tendue relle. MOTS CLS Le droit de la consommation, la rforme lgislative, la protection des consommateurs. SUMARIO 1. Introduccin. 2. La parte general de la ley. Principios, objeto, los derechos y deberes de los consumidores. 3. La responsabilidad por productos defectuosos. 4. La proteccin contractual. 5. El Comercio electrnico. 6. Aspectos procesales. 7. Conclusiones. 8. Referencias Bibliogrficas. METODOLOGA El presente artculo es un artculo de reflexin y presenta una perspectiva analtica y crtica del autor sobre la reciente reforma legal en materia de proteccin al consumidor. Para su redaccin se utiliz el mtodo hermenutico- analtico, a partir del anlisis de la norma en el contexto legal colombiano, con herramientas de mtodo comparativo e histrico, como quiera que se utiliz como referente la legislacin extranjera en el tema y los poco avances legales que existan en Colombia sobre la materia, especialmente el decreto 3466 de 1982. 1. INTRODUCCIN El rgimen de proteccin al consumidor encontr en Colombia su primer antecedente en la ley 73 de 1981, a partir de la cual se legisl el decreto 3466 de 1982, conocido en Colombia como el estatuto de proteccin al consumidor. De esta forma Colombia fue pionera en regular el sistema de proteccin al consumidor en el mbito latinoamericano. El decreto 3466 de 1982 se inspir en el combate a la especulacin e hizo un especial nfasis en el control de precios, por lo cual pareca ms una norma de polica administrativa que un estatuto de proteccin contractual a los consumidores. Verdaderamente el decreto 3466 no pens en el consumidor contratante. Esta norma permanecera vigente en Colombia durante 30 aos, a pesar de los innumerables proyectos de reforma que se plantearon ante el legislativo durante todos esos aos.

El archivo de un proyecto de reforma al estatuto de proteccin al consumidor se haba convertido en un escenario constante en el mbito nacional. Esta inercia en la regulacin dela proteccin al consumidor hizo que en ese lapso Colombia pasara de estar a la vanguardia en el tema, a sufrir un inocultable atraso, mientras los diferentes Estados a nivel global vivieron en las ltimas dos dcadas un auge en la regulacin de esta materia. El decreto 3466 de 1982 fue una herramienta muy valiosa para proteger al consumidor colombiano, sus mritos quedarn reconocidos, pero los avances en las tcnicas de marketing y el auge del uso de las nuevas tecnologas en el comercio, entre otros factores, imponan nuevos desafos legales que esta norma no estaba en la capacidad de controlar. La Superintendencia de Industria y Comercio, mxima autoridad en la materia en Colombia, con su doctrina hizo importantes avances, pero no encontraba fundamento legal para reprimir prcticas de comercio que resultaban a todas luces abusivas con los consumidores. El vaco legal era protuberante y afortunadamente el panorama en los ltimos aos comenz a cambiar. La expedicin de normas en sectores regulados como los servicios pblicos domiciliarios (ley 142 de 1994) y el sector financiero ayudaron a cambiar el oscuro paisaje. Igualmente en la ltima dcada sentencias de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia destacaron la importancia de los derechos de los consumidores y la necesidad de su proteccin especial, desarrollando algunos conceptos del derecho del consumo. Socialmente las cosas fueron diferentes, Colombia no vivi movimientos sociales consumeristas, ni cuenta hoy en da con ligas de consumidores combativas socialmente, al no recibir apoyo estatal ni social las ligas de consumidores en Colombia padecen un grave problema de autosostenibilidad que las debilita en detrimento finalmente de toda la sociedad. En el ao 2008 un nuevo proyecto de ley fue presentado al Congreso de la Repblica, el cual estuvo a un debate de ser aprobado, pero termin archivado. Sin embargo, se persever en esta iniciativa y al ser presentado nuevamente, el proyecto surti todo su trmite ante el Congreso colombiano para terminar siendo aprobado y finalmente sancionado por el presidente de la repblica el da 12 de octubre de 2011. As las cosas, a partir de abril de 2012 en Colombia entr en vigencia la nueva ley de proteccin al consumidor, ley 1480 de 2011, la cual contiene numerosos avances en la materia. Este artculo tiene como propsito poner de relieve los principales cambios en el sistema de proteccin al consumidor en el derecho colombiano que comenzarn a regir con esta nueva ley. Para tal fin, se abordarn los principales temas objetos de reforma, y se har un anlisis comparativo de los mismos con el sistema legal anterior. Se prescindir de hacer mayores precisiones tericas sobre los temas reformados con el fin de lograr mayor precisin del texto y lograr el objetivo que consiste en mostrar al lector el contenido de la reforma colombiana.

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2. LA PARTE GENERAL DE LA LEY. PRINCIPIOS, OBJETO, LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONSUMIDORES. En los que denominaremos la parte general de esta ley, trata de principios, objeto de la ley, derechos y deberes de los consumidores y definiciones. Al respecto debe decirse que a excepcin de las definiciones, la norma anterior no tena una parte filosfica en la cual expresara los principios y el alcance de la ley, as como tampoco contena un declogo de derechos y deberes de los consumidores. En este orden de ideas todo este contenido es nuevo en el contexto legal colombiano y careca de regulacin alguna. Debe resaltarse de entrada que este captulo introductorio resulta afortunado para garantizar una adecuada interpretacin de la norma. Los principios generales en que se inspira la ley para proteger al consumidor son la proteccin, promocin y garanta de los derechos de los consumidores, as como el amparo del respecto de la dignidad y los derechos econmicos de los consumidores (artculo 1). Es importante destacar el contenido de la palabra dignidad en la proteccin de los derechos de los consumidores, su inclusin le da un alcance muy grande a los derechos de los consumidores, ms all de lo meramente econmico, lo cual resulta acertado porque el derecho del consumo no tiene un contenido estrictamente econmico. El consumidor merece un trato digno, esto quiere decir que las conductas de que sea objeto deben respetar su condicin de persona y no vulnerar sus expectativas razonables. En igual forma este artculo genera una conexin de esos principios con la proteccin de la seguridad, la informacin, la educacin, organizacin de los consumidores, y la proteccin a nios, nias y adolescentes. Estos cinco aspectos conformaran lo que para la nueva ley son los ejes o pilares fundamentales del derecho de la proteccin al consumidor, desde los tradicionalmente nombrados deber de informacin y de seguridad, que ya haban sido tratados por el decreto 3466 de 1982 y contemplados en el artculo 78 de la constitucin poltica como derechos colectivos; as como el derecho a la organizacin de los consumidores y la participacin de estos en las decisiones que los afecten, el cual no es tampoco nuevo porque la constitucin poltica en el artculo 78 lo consagra, hasta aspectos que resultan nuevos por no tener antecedente legislativo como la educacin al consumidor (ya regulada en materia financiera) y la proteccin a un grupo especial de consumidores, los nios nias y adolescentes. En cuanto al objeto de la ley, en el artculo 2 se determina que regular los derechos y obligaciones surgidas entre productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores. Es importante destacar que en este artculo aparece por primera vez en una ley la expresin relacin de consumo, la cual

se vena utilizando por la Superintendencia de Industria y Comercio1 y por tribunales colombianos, influenciados sobre todo por la doctrina argentina. Igualmente se determina que la ley se aplicar a todas las relaciones de consumo y a la responsabilidad de productores y proveedores en todos los sectores de la economa donde no exista norma especial. Esto quiere decir que la norma especial de proteccin al consumidor primar, y al tenor del mismo artculo, suplementariamente se aplicar la ley general de proteccin al consumidor. Al respecto debe hacerse una reflexin acerca de la posible contraposicin entre las normas de esta nueva ley y las regulaciones especiales de proteccin al consumidor, si llegasen a entrar en contradiccin o la norma especial resulta menos proteccionista, segn el texto de la ley primar la norma especial, as sufra detrimento el consumidor. En caso de vaco de una norma especial frente a un aspecto regulado en la nueva ley se aplicar lo dispuesto en esta ltima, de manera suplementaria, por lo cual no se podra entender que no est protegido el consumidor en estos aspectos. No obstante el hecho de que se puede regular en un sector especial en desmedro de los consumidores constituye una falencia del nuevo estatuto. Debera constituir un conjunto de mnimos frente a los cuales solamente sea posible regular normas que aumenten el nivel de proteccin de los consumidores. En la discusin del proyecto de ley en el Senado se propuso la siguiente redaccin que nos parece que hubiese sido la acertada: evento en el cual aplicar la regulacin especial en lo que no contrare las normas establecidas en esta Ley. Este es sin duda alguna un defecto protuberante de la nueva ley que desafortunadamente puede ser utilizado en contra de los consumidores. La nueva ley consagra por primera vez un catlogo de derechos y deberes de los consumidores, entre los cuales el derecho a recibir productos de calidad, el derecho a la seguridad, el derecho a recibir informacin, el derecho a ser protegido contra la publicidad engaosa, derecho a la proteccin contractual, derecho a la reclamacin, derecho de eleccin, derecho a la representacin, derecho a la organizacin y derecho a la educacin. El consumidor tiene el deber de informarse, obrar de buena fe y cumplir con las normas de reciclaje (artculo 1). En igual forma se establece el carcter de orden pblico de las normas de proteccin al consumidor, de tal forma que cualquier disposicin en contrario se tendr por no escrita, as como los principios favor consumitoris e in dubio pro consumidor para interpretar la norma. Lo anterior, contemplado en el artculo 4, permite arreglos patrimoniales entre productor o proveedor y el consumidor a travs de mecanismos alternativos de solucin de conflictos, los cuales pueden ser inferiores a las cuantas o derechos que le correspondan legalmente al consumidor.

Puede consultar los siguientes conceptos emitidos por la Superintendencia de industria y comercio: concepto 01085864 del 22 de Noviembre de 2001, concepto 03025237 del 09 de Mayo de 2003y resolucin No. 3651 de 2006.

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Debe sealarse que en Colombia los mecanismos alternativos de solucin de conflictos (MASC) son muy utilizados en otras reas del derecho, pero en el derecho del consumo su utilizacin es mnima y en el caso del arbitraje no se ha implementado una forma de arbitraje especial de consumo como el que existe en pases como Espaa o la Argentina. Las definiciones de productor y consumidor: Como es usual en este tipo de normas la nueva ley trae un listado de definiciones que permiten clarificar el mbito de aplicacin de la ley o el alcance de las palabras o expresiones que utiliza la ley. Sin duda algn las expresiones ms importantes en cualquier ley de proteccin al consumidor sern las definiciones de consumidor y productor, las cuales a su vez determinan a los sujetos de la denominada relacin de consumo. Del alcance de estas dos palabras depender el mbito de aplicacin de la ley, por lo tanto, examinar sus alcances resulta fundamental. Este no es un aspecto secundario, de un debido entendimiento del concepto de relacin de consumo depender que la alguna ley sea aplicada correctamente. Desafortunadamente las interpretaciones desafortunadas de la ley 1480 de 2011 que se escuchan en foros se deben a la mala comprensin de este concepto y al error adicional de interpretar las normas del derecho del consumo bajo la ptica del derecho civil y comercial contenidas en cdigos decimonnicos. La definicin de consumidor que trae la nueva ley constituye un avance legal en el contexto colombiano, con respecto al decreto 3466 de 1982, el cual sin embargo ya haba sido corregido por la Superintendencia de Industria y Comercio y la Corte Suprema de Justicia colombiana. En efecto, la nocin de consumidor contemplada en la norma anterior defina al consumidor como toda persona natural o jurdica que contrate un bien o un servicio para la satisfaccin de una o ms necesidades, de tal forma que finalmente toda persona era un consumidor. Esto afectaba el mbito de aplicacin de la norma y por este motivo la Superintendencia de Industria y Comercio delimit esta definicin para concebir finalmente que consumidor es la persona natural o jurdica que adquiere un bien o servicio para la satisfaccin de una necesidad personal, familiar o domstica, como destinatario final.2 En el caso de una persona jurdica la Superintendencia de Industria y Comercio aclar que poda ser considerada consumidor cuando llevara a cabo actos que no estuvieran intrnsecamente relacionados con su actividad profesional, aun cuando actuara dentro de su objeto social.3


Consultar los conceptos No. 96027242 de septiembre 2 de 1996, No. 96060904 de noviembre 28 de 1996 y No. 97023655 de julio 15 de 1997. 3 Consultar el Concepto de la SIC .No. 05063562 del 13 de marzo de 2006 y la resolucin 3561 de 2006.
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La Corte Suprema de Justiciase pronunci sobre el tema en una nica sentencia de mayo 25 de 2005, a raz de un litigio entre una empresa de transporte areo colombiana en calidad de demandante y la empresa estatal de aviacin de Kiev, en calidad de demandada. Pretenda la demandante el resarcimiento de los perjuicios causados por la demandada a causa de los defectos de fabricacin del avin Antonov que se accident mientras cubra el trayecto Bogot- Rionegro. Como quiera que en casacin se alegaba la aplicacin del estatuto del consumidor en lo referente a la garanta mnima presunta a cargo del productor, la Corte entr a considerar lo atinente a la configuracin de una relacin de consumo. Para tal efecto era menester entrar a precisar la nocin de consumidor segn el estatuto del consumidor colombiano y la delimitacin de dicho concepto habida cuenta de la imprecisin de la definicin legal. Con fundamento en la doctrina y las legislaciones extranjeras las Corte examin la falta de uniformidad del concepto para poder decantar los aspectos comunes a esas definiciones. Se examinaron los conceptos de consumidor segn las leyes de la Argentina, Brasil, la Directiva 93/13 de la Unin Europea, el cdigo del consumo italiano y la ley espaola para la defensa de los consumidores y usuarios. Como fruto de examen en el derecho comparado, la Corte encontr que: se pueden identificar dos directrices bsicas para la calificacin de consumidor: a) la posicin de destinatario o consumidor final del bien o servicio; y b) la adquisicin o utilizacin de bienes o servicios con una finalidad ubicada por fuera del mbito profesional o empresarial. La Corte consider que la calidad de destinatario final y la adquisicin de bienes o servicios con la finalidad de darles un uso privado, o familiar son fundamentales en la nocin de consumidor. Sobre este ltimo aspecto, ntese que la Corte estipula que la finalidad debe encontrarse por fuera del mbito profesional o empresarial, lo que restringe la posibilidad de configuracin de una relacin de consumo por parte de un profesional (VILLALBA, 2009). La nueva definicin recoge prcticamente estos antecedentes y de la definicin de consumidor o usuario podemos destacar que se incluye tanto a las personas naturales como jurdicas, bajo el supuesto de que adquiera, disfrute o utilice, lo cual determina que consumidor y comprador o adquirente no son sinnimos y que ser consumidor tambin quien disfrute o utilice el bien sin necesidad de que exista una relacin contractual con el proveedor o productor. La definicin se refiere al adquirente de productos, nocin en la que queda incluida la de servicios segn la definicin de producto (todo bien o servicio). Adems comprende solamente las adquisiciones hechas para satisfacer necesidades propia, privada, familiar o domstica, como destinatario final. En cuanto a la satisfaccin de necesidades empresariales, la persona natural o jurdica empresaria ser considerada consumidora cuando la adquisicin o uso del bien o servicio que haga no est intrnsecamente relacionada con su actividad empresarial. Esta posicin resulta coherente con la doctrina que vena manteniendo la Superintendencia de Industria y Comercio acerca de las personas jurdicas cuando la adquisicin no est intrnsecamente relacionada con su actividad econmica. Finalmente dice que en el concepto de consumidor quedar comprendido el de usuario, de forma que se acaba con las dudas que generaba una doble conceptualizacin en el 37

derecho colombiano, ya que en materia de prestacin de servicios se suele usar de manera ms frecuente la palabra usuario. En sntesis, la nueva definicin legal de consumidor es acorde con los antecedentes doctrinales y jurisprudenciales colombianos y se adeca a las caractersticas que tiene esta definicin en los ordenamientos jurdicos modernos. Sin embargo, no se debe olvidar que la definicin legal de consumidor es el aspecto que ms problemas ha suscitado para la regulacin de la materia a nivel global, y en Colombia aun cuando no ha sido un aspecto problemtico quedan an fisuras sobre su delimitacin. A esto se suma que existen varios regmenes especiales de proteccin al consumidor ya regulados en Colombia, en materia de servicios pblicos domiciliarios, en materia de servicios financieros, en materia de telecomunicaciones, en materia de alimentos. En estas normas existen definiciones de consumidor que varan y por regla general son ms amplias que la contemplada en la nueva ley, as por ejemplo, en materia de servicios pblicos domiciliarios consumidor ser toda persona natural o jurdica que se beneficia con la prestacin de un servicio pblico. La nocin de productor resulta ms pacfica, aunque presenta variables en del derecho comparado, en algunos ordenamientos jurdicos existe solamente la nocin de productor, en Europa se habla de profesional. La nueva ley colombiana hace la distincin entre productor y proveedor o expendedor, diferenciando entre dos personas que ocupan posiciones diferentes en la cadena de valor. El productor segn la ley es: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, disee, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. Mientras la nocin de proveedor corresponde a Quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin nimo de lucro. La norma anterior contemplaba esa misma dualidad de conceptos, que se mantiene a pesar del cambio de redaccin, la nica novedad consiste en incluir como proveedor a la persona que acte sin nimo de lucro, de tal forma que, a ttulo de ejemplo, una cooperativa o una persona jurdica sin nimo de lucro que suministre bienes o servicios (v.gr. asesora a discapacitados) de manera permanente quedar cobijado por el estatuto de proteccin al consumidor. La nueva ley incluye otras definiciones que se traern a colacin cuando se puntualice en otros aspectos de reforma. Debe sealarse eso s que esta ley ampla las definiciones legales en comparacin al estatuto anterior (diecisiete definiciones de la ley 1480 de 2011 Vs 5 del decreto 3466 de 1982), adems algunas resultan totalmente novedosas, por ejemplo, por primera vez se define publicidad engaosa y producto defectuoso en el ordenamiento jurdico colombiano. El deber de seguridad. Garantas, calidad e idoneidad. El tema de la garanta de bienes y servicios es neurlgico en materia de proteccin al consumidor, la mayor parte de las quejas de los consumidores

colombianos tienen que ver con la inconformidad por el funcionamiento y la garanta de productos. La nueva ley, en el artculo 5 define la garanta como: Obligacin temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas. La garanta legal no tendr contraprestacin adicional al precio del producto. Esta definicin legal es nueva en el ordenamiento jurdico colombiano, la norma anterior no defina la garanta. Esta norma rompe el principio de la relatividad de los actos jurdicos, porque responden contractualmente productor y/o proveedor. La norma hace la precisin de que la garanta se aplica a bienes y servicios, lo que incluye toda clase de servicios, incluidos los que presten quienes ejerzan profesiones liberales como los mdicos y los abogados, lo que sucede es que en estos casos solamente se aplica el estatuto cuando se evidencie una relacin de consumo y en los casos en que se adquiere una obligacin de resultado, porque la norma frente al caso de las obligaciones de medios que adquieren estos profesionales es clara en establecer que la garanta est dada por las condiciones de calidad en la prestacin del servicios ms que por el resultado. La dificultad en este caso radica en saber cuando una obligacin adquiere el carcter de medio o de resultado, la tendencia de los productores ser a alegar en muchos casos de que se trata de una obligacin de medio4, sin embargo se debe tener en cuenta que si en algn evento se duda acerca del carcter de una obligacin prevalecer la interpretacin que sea ms favorable al consumidor, es decir que el juez y la Superintendencia de Industria y Comercio deben inclinarse a considerar la obligacin de resultado. El nuevo estatuto en el artculo 7 y subsiguientes consagra dos clases de garantas, la garanta legal y las garantas suplementarias, mientras el decreto 3466 de 1982 contemplaba dos tipos de garanta diferentes, la garanta mnima presunta y la garanta convencional. La garanta legal, al tenor de la nueva ley, es la obligacin que tiene todo productor o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y buen estado de funcionamiento de los productos. Adems, el pargrafo de este artculo ratifica que la entrega o distribucin de productos con descuento, rebaja o en promocin queda cobijada por esta ley, lo cual disipa cualquier duda acerca de la garanta de estos bienes, ya que en el comercio colombiano es muy frecuente encontrar afirmaciones como mercanca en promocin no tiene cambio. Las garantas suplementarias son las otorgadas de manera adicional y voluntaria por parte de los productores o proveedores. El trmino de la garanta legal, a falta de estipulacin del proveedor o productor o de norma de obligatorio cumplimiento, es de un (1) ao para productos nuevos y de tres (3) meses para productos usados. Los productos usados podrn ser vendidos sin garanta, pero esta situacin se debe

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Este ha sido el sustento de la crtica hecha por el profesor Tamayo Jaramillo a la inclusin de las profesiones liberales en el mbito de la nueva ley. Tamayo, J. (2012, 12 al 25 de marzo). mbito Jurdico, p.12.

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informar expresamente al consumidor. El trmino de garanta de los bienes perecederos ser la fecha de vencimiento Igualmente se incluye un trmino de garanta de tres meses, de carcter supletivo, para la prestacin de servicios que suponen la entrega del bien (por ejemplo: reparacin de bienes). La redaccin de esta norma, que no es del todo clara, da a entender que no se pueden vender bienes nuevos sin garanta, pero que sin embargo el productor o proveedor pueden determinar libremente cual ser la duracin de la garanta, sin que exista un tiempo mnimo. En caso de no indicarse este trmino se presumir que el periodo de garanta es de un ao para productos nuevos y tres meses para usados. Este artculo tambin deja la puerta abierta para que la ley o la autoridad competente, a travs de normas de obligatorio cumplimiento, impongan trminos de garanta obligatorios para ciertos bienes. Si bien es cierto se aclaran algunos vacos que tena el decreto 3466 de 1982 en la materia, como quiera que la antigua norma hablaba de una garanta mnima presunta pero no indicada cual era el trmino de la misma, el rgimen de garantas establecido en la nueva ley es impreciso y tmido, al dejar finalmente al arbitrio del productor o proveedor el trmino de garanta para productos nuevos, sin que exista un mnimo obligatorio, es decir, el mnimo establecido es obligatorio pero supletivo de la voluntad del productor o proveedor, quien tendr la ltima palabra sobre el trmino de la garanta. As las cosas, este rgimen no resulta en todos los casos proteccionista del consumidor. Esto se evidencia en que en la adquisicin de cierta clase de bienes la decisin del consumidor no se funda en la garanta, tales como electrodomsticos, telfonos, relojes, etc, y el productor podr establecer trminos de garanta mnimos, por ejemplo un mes, sin que el consumidor se fije mucho en ello. Mientras que en otra clase de bienes la prctica demuestra que las garantas son un elemento de competencia muy fuerte en el mercado y la tendencia de los productores es conceder trminos amplios, por ejemplo en la venta de automotores nuevos. Esta crtica se fundamenta en que la mayora de leyes de proteccin al consumidor en el derecho comparado son categricas en establecer trminos mnimos obligatorios que no se pueden suplir por la voluntad de las partes, por ejemplo los artculos 11 de la ley 24 240 en la Argentina y artculo 21 de la ley 19.496 en Chile consagran la posibilidad de un plazo de garanta convencional superior al legal, nunca inferior. No obstante, el artculo 59 le permite a la SIC dentro de sus funciones administrativas fijar el trmino de garanta de ciertos bienes cuando as lo considere necesarios, esperamos que haciendo uso de este artculo establezca algunos trminos obligatorios, aunque no debera ser un rgimen de excepcin sino de carcter general. La norma as mismo establece las prestaciones del productor o proveedor que comprende la garanta, a saber, reparacin, reposicin o devolucin de dinero. En materia de prestacin de servicios se proceder a eleccin del consumidor al cumplimiento o a la devolucin de dinero. La garanta tambin cobijar segn la norma la entrega material y oportuna del bien, lo cual pretende corregir a una prctica malsana

de algunos comerciantes en Colombia que retardaban la entrega de los bienes adquiridos y cumplan de manera defectuosa esta prestacin, a sabiendas que el consumidor nada poda hacer porque el bien o servicio ya se haba pagado. La inclusin de este aspecto prima facie resulta extrao en materia de garantas, porque realmente no se trata de un defecto del producto o falta de idoneidad del mismo, sino ms bien de la no entrega material del producto en el tiempo pactado o la no instalacin del servicio de manera oportuna, lo cual en el derecho comn se puede catalogar como un incumplimiento del contrato diferente a un vicio de la cosa. Al tenor de la nueva ley se tratara de un asunto de calidad, ya que la definicin de calidad de esta norma comprende la Condicin en que un producto cumple con las caractersticas inherentes y las atribuidas por la informacin que se suministre sobre l (subrayado fuera de texto), esto quiere decir que la informacin dada sobre la entrega del producto se liga con la garanta del bien. Igualmente la Superintendencia de Industria y Comercio ha establecido desde hace tiempo que la garanta comprende la posibilidad de disfrutar del bien, y la no entrega atenta contra este derecho del consumidor. La garanta incluye igualmente la obligacin de suministrar instrucciones sobre la instalacin, mantenimiento y utilizacin de los productos, lo cual genera otra especie de ligamen entre el deber de informacin y la garanta, que le da a partir de ahora atribuciones jurisdiccionales en materia contractual a la Superintendencia de Industria y Comercio por omisin al deber de informacin. Surge igualmente con esta nueva ley la obligacin del productor de contar con disponibilidad de repuestos, partes, insumos, y mano de obra capacitada, an despus de vencida la garanta, aspecto que resulta til por antecedentes de marcas de productos que se distribuyeron en Colombia, pero con posterioridad por problemas de representacin los consumidores no contaban con la disponibilidad de repuestos o mano de obra especializada, de manera que los consumidores finalmente terminaban con productos problema que nadie saba reparar ni tampoco nadie quera adquirir en el mercado. Finalmente la norma, asumiendo implcitamente que se trata de un asunto de responsabilidad civil contractual, admite cuatro causales de exoneracin de responsabilidad del productor o proveedor, fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero, el uso indebido por parte del consumidor y el no haber atendido el consumidor las instrucciones de instalacin, uso y mantenimiento indicadas en el manual del producto o la garanta. Sobre este punto surge una duda, si la garanta se refiere a la idoneidad del producto el productor o proveedor podrn exonerarse de la responsabilidad por garanta alegando la culpa de un tercero o fuerza mayor en el proceso de produccin, esto sera absurdo, pensemos en que el fabricante de un vehculo pueda exonerarse de las fallas en el motor del bien aduciendo culpa del tercero fabricante de una pieza del motor o un problema de fabricacin de una mquina de ensamblaje y entonces las responsabilidad por la falta de idoneidad la tenga que discutir el consumidor con el fabricante de la 41

pieza o la mquina, esto rayara en lo absurdo y se alejara de cualquier intento de proteger al consumidor, por el contrario es un claro perjuicio al consumidor. Una adecuada interpretacin de la norma que aclaran sus redactores indica que se trata de fuerza mayor, caso fortuito o el hecho de un tercero que se presenten con posterioridad a la entrega del bien al consumidor. Podemos concluir frente al tema de las garantas que la nueva ley avanza en la medida en que es ms minuciosa en la reglamentacin de la materia, diferenciando bien entre la adquisicin de bienes (nuevos, usados, perecederos) y la prestacin de servicios. Adems ampla la cobertura de la garanta a aspectos que en la prctica nacional son problemticos y no tenan reglamentacin como la entrega de bienes, el deber de informacin y el ofrecimiento de repuestos y mano de obra especializada. No obstante, se mantiene la crtica a su falta de firmeza en el establecimiento de una garanta mnima obligatoria y el tema de las causales de exoneracin de la responsabilidad que reviste suma gravedad para el consumidor. La nueva ley se refiri al contrato de parqueadero sin que constituya una verdadera novedad lo regulado. Al respecto se reitera que el prestador del servicio responde por la custodia y conservacin adecuada del bien y se infiere del articulado que en caso sufrir daos el bien se presume la culpa del prestador del servicio. El nico aspecto novedoso consiste en que a partir de ahora la responsabilidad del prestador del servicio de parqueadero se puede litigar en un procedimiento verbal sumario dispuesto por la misma ley. La ley no cobija la posibilidad de prdida de bienes que no hagan parte o no sean accesorios del vehculo, por lo tanto si sucede un hurto de un bien que se encuentra dentro del vehculo el consumidor tiene la carga de la prueba y debe probar la existencia del bien y la negligencia del prestador del servicio. Es discutible si esta demanda se debe encausar dentro de la accin de proteccin al consumidor o si se tramita por el procedimiento ordinario. 3. LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS. Se trata de un asunto novedoso en la medida en que por primera vez se regula en Colombia, esto quiere decir que los antecedentes que existen en Colombia sobre la materia tienen como soporte legal el decreto 3466 de 1982, que estableca una obligacin genrica de responder por la calidad e idoneidad de los bienes a cargo del productor y proveedor (artculo 23), sin hacer la distincin entre la responsabilidad derivada de la falta de idoneidad y la responsabilidad derivada de los perjuicios ocasionados al consumidor en su integridad fsica por defectos del producto. Sin embargo, este artculo hasta ahora haba sido el sustento legal para aplicar una clase de responsabilidad civil especial en caso de productos defectuosos.5

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Al respecto, consultar las sentencias de 30 de abril de 2009 y 24 de septiembre de 2009 Corte Suprema de Justicia.

La nueva ley comienza por establecer un deber de informacin a cargo de todos los miembros de la cadena de valor que tengan conocimiento del defecto del producto para que en el trmino de tres das informen al gobierno nacional y tomen las medidas necesarias para evitar la circulacin de los productos. La sancin establecida consiste en la responsabilidad solidaria del comerciante que no informe esta situacin por los daos ocasionados a terceros. Esta medida busca acentuar la responsabilidad de los miembros de la cadena de valor que conozcan del riesgo del producto. En otros ordenamientos jurdicos se han creado sistemas de alerta como el sistema RAPEX que existe en la Unin Europea. En algunos ordenamientos jurdicos se agrava la responsabilidad del productor cuando omite este deber de informacin y se le conceden trminos mximos para dar al alerta social y tomar medidas sobre la circulacin del producto en el mercado. En Colombia no se pens en un sistema ms severo y debe considerarse que si hasta ahora estamos comenzando a legislar el tema falta an mucho tiempo para llegar a una legislacin parecida. La norma, en el articulo 5 numeral 17, define al producto defectuoso como aquel bien mueble o inmueble que en razn de un error el diseo, fabricacin, construccin, embalaje o informacin, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho. Claramente se hace la diferencia entre producto defectuoso, nocin que est intrnsecamente relacionada con la seguridad y producto no idneo, aquel que satisface las necesidades para la cuales ha sido comercializado (artculo 5, numeral 6) por lo cual se definen claramente la independencia de los asuntos de falta de idoneidad y la falta de seguridad. En ese orden de ideas, en caso de la falta de idoneidad, calidad y seguridad operar la garanta del bien, mientras que las reglas de responsabilidad civil por productos defectuosos solamente se aplican en caso de daos sufridos en la salud o integridad del consumidor o a los bienes de este. Toda esta diferenciacin conceptual no exista en el estatuto anterior que confunda los dos conceptos y evidencia un avance en la legislacin colombiana. La jurisprudencia colombiana al respecto tampoco tena claro este aspecto. En efecto el cumplimiento de la garanta es un asunto de responsabilidad civil contractual por vicios del producto, mientras lo relacionado con productos defectuosos es un asunto de responsabilidad civil contractual o extracontractual, dependiendo de quien haya sufrido el dao, por los perjuicios ocasionados a la integridad fsica del consumidor. No obstante, la Corte Constitucional colombiana en sentencia C- 1140 de 2000, dijo que la responsabilidad por garanta y por productos defectuosos, que son diferentes, constituyen una especie de responsabilidad especial que denomin una responsabilidad de mercado, por la cual deben responder tanto proveedor como productor y se aplica frente a todo consumidor sin necesidad de que sea contratante. La responsabilidad por productos defectuosos es solidaria entre productor y proveedor y el artculo 20 adems en la nocin de dao cobija la muerte o lesiones corporales ocasionadas por el producto, as como los daos ocasionados a otros bienes

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diferentes al producto defectuoso, lo cual no obsta para que se aplique toda la tipologa del dao legalmente y jurisprudencialmente reconocida en Colombia. Ntese que la norma establece la responsabilidad solidaria entre el productor y el proveedor pero aparentemente deja de lado a los otros miembros de la cadena de valor que no sera solidariamente responsables, lo cual contraviene lo predicado tanto por la Corte Constitucional como por la Corte Suprema de Justicia en la materia ya que estas afirmaban que responde todos los miembros de la cadena de valor. La norma igualmente es contradictoria porque en el artculo 20 establece un deber de alerta por parte de todos los miembros de la cadena de produccin, distribucin y comercializacin. La posicin acertada en nuestro sentir es aquella que corresponde a establecer la responsabilidad solidaria de todos los miembros de la cadena de valor, una interpretacin distinta es contraria a los intereses de los consumidores. En cuanto a los requisitos para que se configure este tipo de responsabilidad le ley dice que se debern probar el dao, el nexo causal y el defecto del bien. La norma as mismo indica que cuando se viole una medida fitosanitaria se presumir el defecto del bien. Se puede afirmar entonces que se trata de un sistema de responsabilidad con culpa presunta, que en Colombia denominan responsabilidad objetiva, ya que la culpa del productor se presume y la carga de la prueba se invierte en este aspecto, quien solamente podr exonerarse de responsabilidad a travs de las causales que estipula la norma. Vemos que entre estas causales de exoneracin de la responsabilidad por productos defectuosos contempladas en el artculo 22, las tres primeras causales corresponden a lo que se denomina doctrinalmente en Colombia causa extraa y que jurisprudencialmente han sido consideradas como la nica forma de exonerarse de responsabilidad en regmenes de responsabilidad objetiva (v, g responsabilidad por actividades peligrosas), tales son la fuerza mayor, la culpa de la vctima y el hecho de un tercero. Mientras que las otras causales son nuevas, segn las cuales el productor se exonera de responsabilidad cuando el producto no ha sido puesto en circulacin, cuando se deriva del cumplimiento de normas imperativas y cuando los conocimientos cientficos o tcnicos no permitan conocer la existencia del defecto. Estas ltimas causales recogen algunas discusiones que en el derecho comparado se dieron sobre la materia jurisprudencial y doctrinalmente y que finalmente han encontrado formulas intermedias de solucin. Finalmente se puede afirmar que la norma no avanza con respecto a las pautas sobre el tema que haban trazado jurisprudencialmente la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. El deber de informacin:

El deber de informacin constituye unos de los pilares fundamentales del derecho de la proteccin al consumidor y su finalidad es proteger las decisiones del consumidor por la asimetra informativa que se presenta en las relaciones de consumo. La manifestacin de voluntad del consumidor debe ser libre y consciente y para que esto se cumpla debe estar suficientemente informada. La primera novedad que presenta la nueva ley es la definicin de informacin: Todo contenido y forma de dar a conocer la naturaleza, el origen, el modo de fabricacin, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad, y toda otra caracterstica o referencia relevante respecto de los productos que se ofrezcan o pongan en circulacin, as como los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilizacin. La norma anterior no utilizaba el trmino informacin y se centr en el trmino propaganda, lo cual constitua un error y generaba una imprecisin conceptual porque se confundan la informacin y la publicidad, adems el trmino propaganda era inapropiado, cuestin que explicaremos adelante cuando se hable de la publicidad. La nueva ley dedica el ttulo V a la Informacin, segn el artculo 23 los productores y proveedores debern suministrar a los consumidores informacin clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible e idnea sobre los productos que ofrezcan, la cual debe aparecer siempre en idioma castellano, exigencia ltima que tiene que ver con la compresibilidad y claridad. La informacin en el derecho del consumo tiene un doble cariz, es un derecho del consumidor y a su vez un deber del productor, la nueva ley en los artculos 3 y 23 respectivamente acoge esta perspectiva. De manera extraa en este captulo aparece una norma de carcter especial dentro del derecho del consumo, atinente a la obligacin del asegurador de informar al asegurado las modificaciones que unilateralmente haga al contrato. Esto evidencia falta de tcnica legislativa al incluir una norma de carcter especial en una norma general, sin embargo es un error en que la nueva incurre varias veces. Se hace igualmente mencin de la informacin mnima que tiene que dar tanto el productor como el proveedor del bien o servicio, tales como precio, calidad, peso, volumen, fecha de vencimiento para productos perecederos, instrucciones de uso, instalacin, utilizacin, y nocividad. Segn esta norma el proveedor estar obligado a informar sobre la garanta y el precio. El estatuto de proteccin al consumidor colombiano anterior consagraba la obligacin de todo proveedor o expendedor de indicar los precios mximos al pblico de los bienes o servicios que ofrezcan, para lo cual podan optar por el sistema de indicacin en lista o fijacin de precios en los mismos bienes (artculo 18). En caso de que el precio original se encontrara tachado o enmendado este era obligatorio y en el evento de que apareciera ms de un precio indicado al pblico el consumidor estaba obligado a pagar el precio ms bajo, sin perjuicio de las sanciones administrativas correspondientes. Lo mismo suceda si haba y discordancia entre el precio indicado en lista y el fijado en el bien. (Artculo 21) 45

La obligacin de informar precios, de carcter bsico en las relaciones comerciales, configura en una de las causales de infraccin a las normas de proteccin a los consumidores ms comunes en Colombia. No es raro encontrar establecimientos comerciales en los cuales la indicacin de precios es inexistente, por ejemplo el pequeo tendero, o casos en los cuales el comerciante no indica de manera completa el precio, al no indicar si el IVA est incluido en el precio del bien o si valor del paquete turstico o del pasaje areo incluye impuestos, a ttulo de ejemplo. En otros casos sucede que el comerciante anuncia un precio en vitrina o estantera y en el momento de pagar le informa al consumidor que ese no es el precio, alterando completamente el contenido del contrato. Los artculos citados resultaron suficientes durante estos aos para impedir que este tipo de infracciones se cometieran y para sancionarlas en caso de presentarse. El nuevo estatuto de proteccin al consumidor colombiano al respecto ampla la reglamentacin del deber de informacin y se hace mencin expresa del deber de incluir todos los costos adicionales que influyan en el precio final. Se hace obligatorio adems indicar el precio en moneda nacional, con la posibilidad de que en ciertos sectores se puede indicar en moneda extranjera. Igualmente seala en caso de indicarse dos o ms precios obligar el precio ms bajo al consumidor. Esta ley no hace la distincin que haca el decreto 3466 de 1982 entre el sistema de listas y la fijacin del precio en el bien mismo, y no es tan amplia como la anterior en la regulacin de los precios, dejando la tarea de reglamentar este aspecto a la Superintendencia de Industria y Comercio. Tal y como lo sealamos anteriormente la nueva norma distingue a los nios, nias y adolescentes como un grupo especial de consumidores y establece la obligacin al gobierno de reglamentar la informacin suministradas a ellos como consumidores. La regulacin de la publicidad: Al ser el mecanismo por excelencia a travs del cual los productores ofrecen productos y servicios en el mercado, y por el cual los consumidores se informan sobre los mismos y toman decisiones, el control legal de la publicidad y su contenido adquiere especial relevancia jurdica. As lo manifiesta BOTERO (1998; p. 21 y 30): la regulacin de la publicidad se justifica porque es una actividad que entraa un riesgo social, que maneja dineros cuantiosos, repercute en la psiquis de los individuos y manipula consumos. Adems a travs de ella se pueden vulnerar derechos de diferente naturaleza. Se trata segn este autor de una actividad que entraa tantos riesgos para los ciudadanos, la economa y el Estado, que no puede dejarse al arbitrio de los particulares. El control legal de la actividad publicitaria no es nuevo, existe desde hace mucho tiempo, y se manifiesta en los ordenamientos jurdicos de dos formas, ya sea

a travs de leyes que regulan especficamente el tema o por medio de cdigos de conducta que asumen voluntariamente los publicistas, sin que sean vinculantes para ellos y mucho menos coercible su aplicacin. En pases como Espaa coexisten los dos sistemas. En Colombia existe un Cdigo de Autorregulacin Publicitaria y adems una normatividad dispersa que involucra diferentes aspectos de la actividad publicitaria. El cdigo de auto-regulacin publicitaria en Colombia consagra como principios generales de la actividad publicitaria la decencia, honestidad y veracidad (art 7).As mismo estipula que los anuncios debern cumplir las normas constitucionales, legales y ticas vigentes y estar acordes con los objetivos del desarrollo econmico, cultural y social del pas (art. 8). Adicionalmente consagra que los avisos no podrn denigrar, confundir, ni realizar afirmaciones que no correspondan a la verdad en relacin con productos, marcas o empresas de la competencia, ni atribuir a los productos anunciados caractersticas y calidades objetivas que no sean ciertas y comprobables (art. 9). Vemos como dentro de este marco de auto-regulacin la veracidad opera como un principio general y una constante en el ejercicio de la actividad publicitaria. Si bien es cierto que el publicista desarrolla estrategias para promocionar productos y servicios que no son suyos, recae sobre l una responsabilidad tica por la veracidad de los mensajes. Segn esa norma la publicidad debe cumplir con los requisitos de claridad, veracidad y suficiencia anteriormente explicados. La omisin a estos requisitos configura una infraccin que se denomina publicidad engaosa. El antiguo estatuto de proteccin al consumidor (decreto 3466 de 1982) contiene una norma de carcter general con respecto a la informacin que cobija la publicidad: Toda informacin que se d al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al pblico deber ser veraz y suficiente. Estn prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan a la realidad, as como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricacin, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las caractersticas, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos. (Subrayado me pertenece). En la mayora de los ordenamientos jurdicos el valor jurdico de la publicidad ha sido reconocido, como precontractualidad y con alcances contractuales, por lo cual las normas de proteccin al consumidor han preceptuado la obligatoriedad de las afirmaciones contenidas en la publicidad y su inclusin en el contenido del contrato, es decir, que lo que el anunciante afirme en la publicidad lo obliga contractualmente. Esta situacin en Colombia no se daba ya que el Cdigo de Comercio en su artculo 847 establece que la oferta a persona indeterminada hecha a travs de folletos, prospectos, circulares, no obliga. El nuevo estatuto de proteccin al consumidor colombiano cambia las cosas al afirmar: Las condiciones objetivas y especficas anunciadas en la publicidad obligan al 47

anunciante, en los trminos de dicha publicidad. Esta norma cubre un vaco que se evidenciaba en nuestro ordenamiento jurdico ya que la omisin al deber de informacin no tena siempre consecuencias contractuales dejando al consumidor desprotegido (no le sirve de nada al consumidor que impongan una multa al comerciante si finalmente no le van a cumplir lo ofrecido). En sntesis en Colombia hasta ahora conductas como la publicidad engaosa tenan sancin de carcter administrativo (multas) pero no de tipo contractual, aunque la Superintendencia de Industria y Comercio en sus decisiones hizo esfuerzos por darle alcances contractuales a la omisin a deber de informacin y a la publicidad engaosa sin que existiera claramente una norma que la facultara.6 Otro avance notable de esta nueva norma consiste en distinguir los conceptos de informacin y publicidad. Mientras el decreto 3466 de 1982 tena una deficiente regulacin del tema, como quiera que se refera de forma genrica a la propaganda comercial 7 y no utilizaba los trminos informacin y publicidad, confundiendo estos dos conceptos en el de propaganda. En realidad se puede afirmar que hasta hoy no haba distincin legal en Colombia entre informacin y publicidad. Ahora el nuevo estatuto de proteccin al consumidor define la publicidad como: Toda forma y contenido de comunicacin que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo (artculo 5). Ntese adems que el nuevo estatuto no se refiere al trmino propaganda que s era frecuente en el decreto 3466 de 1982. Hoy en da la cuestin es clara, informacin y publicidad son conceptos diferentes pero relacionados. Recordemos que la informacin en el derecho del consumo tiene una finalidad puntual que opera en todas las fases del iter contractual, corregir los desequilibrios en las relaciones entre productores y consumidores. En la poca de tratativas la informacin ayuda a proteger el consentimiento del consumidor, este consentimiento debe ser informado, el consumidor no es experto, es profano, adquiere bienes y servicios con base en la confianza que le genera el productor. Mientras que la finalidad de la publicidad es otra, la publicidad no informa, la publicidad seduce, manipula, vende estereotipos de conducta, crea necesidades falsas al consumidor.8

Hasta del momento esta entidad vena ordenando devolucin de dinero y entrega de bienes por omisin al deber de informacin, sin contar claramente con atribuciones jurisdiccionales en materia contractual en esos casos, de esta manera con la ley 1480 de 2011 se llena el vaco legal a favor del consumidor. Como ejemplo se pueden ver las resoluciones No. 15311 de 2009, No. 15642 de 2009, No. 32605 de 2010. 7 En general la doctrina hace la distincin entre publicidad y propaganda la cual se explica en que mientras la primera va dirigida a los individuos por razones exclusivamente comerciales, la propaganda informa a la poblacin y difunde ideas, dogmas, proselitismos, campaas cvicas, campaas polticas, etc. Sin embargo vemos la que legislacin nacional no hace esta distincin, es decir que para efectos legales propaganda y publicidad son sinnimos. 8 LORENZETTI (2003; p. 169) explica muy bien esa diferencia en los siguientes trminos: El habitual espectculo publicitario no informativo que llega al consumidor mediante los distintos canales de comunicacin cuyo propsito es inducir a contratar y no a informar. La simplificacin, el ocultamiento, el vedetismo, operan en el plano simblico para aumentar su seduccin. Para comprender las calidades de
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Sin embargo, encontramos que en la publicidad para lograr este ltimo fin, el anunciante tiene que acudir en muchos casos a hacer afirmaciones objetivas sobre el producto o servicio que se ofrece, las cuales son consideradas informacin. En efecto, en la publicidad encontramos que el anunciante hace dos tipos de afirmaciones, unas de carcter subjetivo y otras de carcter objetivo. En la sociedad de consumo el consumidor va a acudir a las segundas como va por excelencia para informarse, para conocer las caractersticas y calidades de los bienes o servicios ofrecidos (PREZ BUSTAMANTE, 2004). La nueva ley colombiana recoge esta distincin al afirmar que la condiciones objetivas y especficas obligan al anunciante. Esa distincin tiene tambin un alcance prctico importante ya que bajo la vigencia del decreto 3466 de 1982 solamente se poda sancionar la publicidad engaosa, en principio, o lo que se pudiese catalogar como propaganda, y quedaban fuera del alcance de la norma algunas formas de informacin que no correspondan a esa categora, como por ejemplo los reportajes con fines comerciales que aparecan en diarios de amplia circulacin en los cuales se incurran en informaciones engaosas. En cuanto a la publicidad de productos nocivos, que tiene adems una regulacin por parte de autoridades sanitarias, esta nueva norma acenta el deber de informacin, convirtindolo en un deber de advertencia. Tal vez una de las infracciones ms comunes en Colombia en el mbito del derecho del consumo es la publicidad engaosa, aspecto que tambin fue reglamentado. El decreto 3466 de 1982 no defini la publicidad engaosa, mientras la Circular nica de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia define la informacin engaosa (habla de informacin y no de publicidad) como: la propaganda comercial, marca o leyenda que de cualquier manera, incluida su presentacin, induzca a error o pueda inducir a error a los consumidores o personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carcter engaoso, puede afectar su comportamiento econmico. Ntese que el concepto de la Superintendencia es ms amplio ya que cobija la publicidad, marcas o leyendas. El nuevo estatuto del consumidor colombiano define la publicidad engaosa como aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engao o confusin. De acuerdo con esta definicin y los pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio se desprende que el elemento determinante de la publicidad engaosa es la aptitud de engaar.9 Esta definicin lleva implcitas varias conductas que constituirn publicidad

un producto o servicio complejo se necesita un nivel de conocimiento superior al genrico, altamente especfico. Para comprarlo, en cambio, solamente se necesita estar seducido. 9 Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio en Resolucin 32749 del 29 de diciembre de 2004 manifiesta: cuando el mensaje que difunde un anunciante para dar a conocer a sus destinatarios su marca, su producto o servicio, o para persuadirlos en su decisin de compra, contiene elementos que son susceptibles de generar en los receptores del mismo, un concepto equivocado de la realidad o del producto que se anuncia, o lo que es igual, cuando el mensaje publicitario es capaz de generar en los consumidores a los que se dirige, una representacin distorsionada de la realidad. Es importante resaltar que la nocin de publicidad ac expuesta, no se centra en los conceptos de veracidad ni de falsedad,

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engaosa: mensaje literalmente falso cuyo contenido no corresponde con la realidad, y mensaje literalmente cierto, cuyo contenido corresponde a la realidad, pero es engaoso por se insuficiente o confuso. As mismo, esta ley contempl la responsabilidad solidaria del medio de comunicacin solamente si se le comprueba dolo o culpa grave, lo cual sin duda alguna es drstico pero beneficioso como un sistema de autocontrol que deben ejercer los medios asumiendo la responsabilidad social que les corresponde en el ejercicio de su labor. Solamente responder el medio cuando se pruebe dolo o culpa grave, y esta carga la tiene el consumidor, as que finalmente la norma no es tan proteccionista como parece. En este sentido si el medio demuestra que le pidi al anunciante que le aportara pruebas de la veracidad de algunas menciones sobre las que tiene dudas, podr desvirtuar la culpa grave, porque sabemos que actuando de buena fe y de manera razonable, sin pedrsele una experticia que no tiene ni le corresponde, no habra actuado como una persona negligente en sus negocios. Resulta nuevo tambin que adems de las sanciones administrativas, esta ley prev la responsabilidad civil por publicidad engaosa, la cual se podr tramitar a travs de la accin de proteccin al consumidor (artculos 30 y 56). Para exonerarse de responsabilidad el anunciante podr demostrar fuerza mayor, caso fortuito o que la publicidad fue alterada o suplantada sin este hecho se hubiere podido evitar (artculo 32), por lo cual podemos afirmar que la responsabilidad por omisin esta normas sobre publicidad es de carcter objetivo. Otro tema sensible y objeto de frecuentes infracciones en Colombia que fue reglamentado es la publicidad de promociones y ofertas. Sobre este asunto la nueva norma seala la obligatoriedad de la informacin, as como acenta el deber de informacin en la publicidad imponiendo que se mencionen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las ofertas o promociones, para lo cual adems se deber indicar la fecha de vigencia de la promocin y en caso de que as sea, la frase valida hasta agotar inventario, en su defecto se entender que rige desde el momento en que se da a conocer al pblico y hasta cuando se le informe por los mismos medios y con la misma intensidad la terminacin de la misma (artculo 33). 4. LA PROTECCIN CONTRACTUAL Uno de los aspectos de mayor preocupacin por parte del derecho privado moderno es el de la proteccin al contratante dbil, cuyo principal exponente sin duda es el consumidor. El decreto 3466 de 1982 no se preocup por proteger al consumidor como contratante, de esta manera lo dejaba desprotegido de gran cantidad de abusos.

sino que se basa en la nocin de engao, toda vez que un mensaje puede contener afirmaciones verdaderas, que a pesar de su veracidad, engaan o son susceptibles de inducir a engao a sus destinatarios, al igual que puede contener elementos falsos, que a pesar de su falsedad no engaan al consumidor (por ejemplo las exageraciones obvias).

El ttulo VII de la ley se refiere al tema de la proteccin contractual de consumidor y contiene grandes novedades en el ordenamiento jurdico nacional. En primer lugar consagra el principio de interpretacin favorable, el cual tradicionalmente se ha usado para proteger al consumidor en los contratos de adhesin. Al tenor la norma las condiciones generales sern interpretadas a favor del consumidor (favor consumitoris) y en caso de duda prevalecern las clusulas ms favorables al consumidor sobre aquellas que no lo sean (in dubio pro consumidor). Se contempla tambin una norma de proteccin del consentimiento, cuando el consumidor no haya aceptado expresamente el ofrecimiento de un producto queda prohibido establecer o renovar el contrato cuando le genere un costo al consumidor. Esta norma ratifica un concepto bsico del derecho privado que los productores suelen quebrantar frecuentemente, sobre todo los prestadores de servicios de telecomunicaciones y servicios financieros, a saber, el contrato es un acuerdo de voluntades, la manifestacin de voluntad no se puede presumir. De esta manera, si un consumidor recibe un servicio o producto no solicitado, no estar obligado a nada, por la simple razn de que su voluntad no se ha manifestado, no deber pagar, restituir ni conservar la cosa (artculo 35). Igualmente se sanciona una conducta menos frecuente, la practica comercial conocida como ventas atadas consistente en supeditar la adquisicin de un producto o servicio a la adquisicin de otros bienes o servicios no relacionados con el contrato (artculo 36). En Colombia los bancos en alguna poca obligaban a los potenciales clientes a la adquisicin de un seguro con la aseguradora del mismo grupo empresarial como condicin para que se le otorgara el crdito al usuario. Esta prctica que en materia financiera est proscrita hoy en da igualmente encuentra sancin en la norma general del consumo. En cuanto a los contratos a condiciones generales y contratos de adhesin, el artculo 37 es una norma de proteccin del consentimiento que impone el deber de informacin (consentimiento informado) frente al consumidor. A este se le debe informar de manera suficiente, anticipada y expresa sobre las condiciones generales del contrato, as como estas condiciones deben ser concretas, claras, completas, legibles y sin espacios en blanco. En este artculo se evidencia otro problema de unidad de materia en la ley, nuevamente frente al contrato de seguro, este artculo impone al asegurador hacer entrega anticipada del clausulado al tomador y le impone el deber de explicarle la cobertura, exclusiones y garantas del contrato. Se trata de dos obligaciones porque hacer la entrega del clausulado no implica cumplir con las explicaciones requeridas. Adems de romper la unidad de materia, porque se trata de una norma general de proteccin a los consumidores y en Colombia ya existen normas de carcter especial en materia financiera que cobijan al sector asegurador y regulan la materia (Estatuto orgnico del sistema financiero y ley 1328 de 2009), entra en contradiccin con el Cdigo de Comercio colombiano que en su artculo 1046 establece que el asegurador, 51

con fines probatorios, deber entregar original de la pliza al tomador dentro de los quince das siguientes a la fecha de celebracin del contrato. Tenemos as que desde ahora el asegurador tendr una doble obligacin que ser entregarle en el momento de celebrarse el contrato al tomador una copia del clausulado, dndole las explicaciones exigidas, y dentro de los quince das siguientes a la celebracin del contrato entregarle el original de la pliza firmada. En su defecto las aseguradoras tendrn que buscar alternativas para hacer ms prctico el cumplimiento de este doble mandato y la publicacin en la pgina web no ser suficiente. Evidentemente la finalidad de la norma de proteccin al consumidor es plausible, ya que busca la proteccin del consentimiento del consumidor en un tipo de contrato que por regla general de es adhesin y frente al cual las discusiones frente al contenido del clausulado no han sido pocas. Sin embargo la forma en que qued planteado podra aumentar los costos de transaccin para las compaas aseguradoras, lo que puede traducirse en el traslado de esos costos a los consumidores. Igualmente en algunas categoras especiales de seguros, como aquellos que se venden por telfono la norma se constituye en un obstculo que las aseguradoras debern superar. All el derecho del consumo debe ser muy cauto, porque a veces una norma que busca proteger al consumidor puede terminar con un efecto contrario, esta norma parece que protege el consentimiento por un lado y por el otro perjudica el bolsillo del consumidor. Se debe agregar que la sancin a todas estas omisiones del artculo 37 consiste en la ineficacia, se tendrn por no escritas las condiciones generales que no se adecuen a la norma. As mismo la norma prohbe las clusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones. Esta prohibicin resulta coherente con el principio de la fuerza vinculante del contrato, sin embargo cabe una crtica de forma, hubiese podido quedar incluida en el listado de clusulas abusivas ya que finalmente se trata de otro tipo de clusulas prohibidas. As como qued la norma la sancin a estas clusulas ser la nulidad absoluta por objeto ilcito ms no la ineficacia de pleno derecho con que se sancionan las clusulas abusivas. Un formalismo adicional exige la norma en los contratos de adhesin, el productor y/o proveedor debe entregar constancia escrita del contrato al consumidor dentro de los tres (3) das siguientes a la solicitud, con la obligacin de dejar constancia tambin de la aceptacin del adherente a las condicin es generales. Esta norma parece un ejemplo claro del fenmeno que en el derecho privado actual denominado el neoformalismo contractual. Otro tipo de clusulas que fueron reglamentadas son las clusulas de permanencia mnima10, las cuales solamente pueden ser pactadas expresamente

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Se entiende por clusula de permanencia segn la resolucin 3066 de 2011 de la Comisin de regulacin de comunicaciones: La estipulacin contractual que se pacta por una sola vez al inicio del

cuando otorguen una ventaja al consumidor, se pueden pactar slo una vez y el trmino mximo de duracin de estas es de un ao. Una vez terminada la permanencia mnima y prorrogado el contrato el consumidor podr dar por terminado el contrato en cualquier momento sin penalidad alguna. Excepcionalmente el pargrafo permite que se pueda pactar una nueva clusula de permanencia mnima dentro de las prrrogas del contrato, cuando se otorguen nuevas ventajas al consumidor y este haya aceptado expresamente. Con respecto a la aplicacin de esta norma queda una duda, actualmente en muchos contratos de prestacin de servicios celebrados con consumidores que estn en ejecucin, es decir, que fueron celebrados con anterioridad a la norma y se encuentran vigentes, se omiten estas posibilidades, por lo tanto se podra pensar que la norma ya no aplica para estos por no tener un efecto retroactivo y los consumidores que los celebraron quedan desprotegidos, o por el contrario se podra pensar que por tener vigencia hacia el futuro estos contratos tendrn que ser reformados apara adecuarse a las nuevas exigencias legales. Finalmente, frente al control contractual se legisl el tema de las clusulas abusivas, tema con respecto al cual en el derecho comparado hay grandes avances pero que Colombia estaba en mora de regular. La norma comienza por dar una definicin de clusula abusiva, que adems se constituye en la primera definicin legal: aquellas que producen un desequilibrio injustificado11 en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. A pesar de que en sectores como el financiero, los servicios pblicos domiciliarios y las telecomunicaciones ya exista un rgimen de clusulas prohibidas en esos contratos, la nueva ley tiene un margen de cobertura ms amplio y cumple una labor de unificacin del tema de las clusulas abusivas. Se opt, como ha sucedido en muchos ordenamientos jurdicos, y ya se vena haciendo en Colombia, por el sistema de listado de clusulas, de manera que estas se considerarn ineficaces de pleno derecho y se tendrn por no escritas, como sancin jurdica. La ineficacia por regla general ser de carcter parcial, se afecta la clusula ms no la integridad del contrato. Adems se trata de un sistema objetivo, la clusula ser abusiva per se por coincidir con el listado legal ya que se trata de un sistema de lista negra. Los listados de clusulas que existen en este momento en Colombia se colige que a partir de ahora tendrn que coexistir, de tal forma que si no hay regulacin especial se aplica solamente la clusula general y el listado enunciados en la ley 1480

contrato, en los casos expresamente sealados por la regulacin, por medio de la cual el usuario que celebra el contrato, se obliga a no terminar anticipadamente su contrato, so pena de tener que pagar los valores que para tales efectos se hayan pactado en el contrato, los cuales en ningn casos se constituirn en multas o sanciones". 11 Jos Manuel Gual considera que todo desequilibrio es injustificado, lo que no sucede es que todo desequilibrio sea abusivo, puede suceder que haya desequilibrios justificados. En Segundas Jornadas de Derecho del Mercado, La entrada en vigencia de la Nueva Ley de Proteccin al consumidor, abril 18 de 2012, Universidad Militar Nueva Granada.

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de 2011.Mientras que en materias como servicios financieros, comunicaciones y servicios pblicos domiciliarios, en las cuales existen listados especiales, estos listados se complementan a partir de ahora con el listado de la ley 1480 de 2011. Debe recordarse que el listado enunciado en la ley 1480 de 2011 de manera alguna es taxativo, por lo que podr ser completado por la Superintendencia de Industria y Comercio y por los jueces de manera paulatina.12 Existe una definicin genrica de clusulas abusivas que opera como clusula general de prohibicin y permitir a estos complementar dicho listado cada vez que se encuentren una clusula que genera un desequilibrio injustificado para el consumidor. De esta manera, las clusulas abusivas que aparezcan con posterioridad a la expedicin de la norma entrarn a la lista negra y quedarn prohibidas a partir de ese momento. Este sistema de todos modos es drstico porque cuando una clusula se considera abusiva per se, se da una especie de ineficacia objetiva frente a la cual el productor no tiene lugar a discutir o exonerarse del carcter abusivo de la clusula, por eso algunos prefieren que estas admitan prueba en contrario. En cuanto al listado de clusulas se escucha una crtica al numeral 12 que sanciona la clusula que obliga al consumidor a acudir a la justicia arbitral, la cual encontramos totalmente injustificada. La prohibicin de imponerle al consumidor la obligacin a acudir a la justicia arbitral se ha considerado abusiva en muchos ordenamientos jurdicos y encuentra asidero en el hecho de que el consumidor no puede ser un convidado de piedra a la justicia arbitral, el arbitraje en Colombia es voluntario y convencional, a tal punto que algunos hablan del contrato de arbitraje. A lo anterior se ana que en Colombia no existe arbitraje de consumo y el arbitraje comercial tradicional es excesivamente costoso, por lo que resulta lesivo para el consumidor y no es idneo para resolver asuntos de mnimas y menores cuantas como los de consumo. Asunto diferente es que el consumidor solicite el arbitraje o que de mutuo acuerdo convengan acudir a este mecanismo, con posterioridad a la celebracin del contrato. Lastimosamente la norma no orden la implementacin del arbitraje de consumo y se desaprovech la oportunidad de crear un mecanismo de solucin de conflictos de consumo adicional a la conciliacin. Ms all de la proteccin contractual hay un aspecto que fue olvidado por la nueva ley, se trata de las conductas conocidas como prcticas abusivas de comercio o prcticas desleales de comercio. En materia financiera estn prohibidas en Colombia. No todos los abusos que cometen los productores y/o proveedores frente a los consumidores son contractuales, algunas exceden el campo de lo contractual ya sea que estn amparados en un contrato vigente o no, se pone como ejemplo lo que se denomina el abuso de posicin dominante, en algunos casos el prestador de un servicio impone a sus usuarios condiciones no establecidas en el contrato o toma medidas

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El tratadista Jos Manuel Gual considera que el listado de la ley 1480 de 2011 es taxativo y no puede ser complementado. Ponencia: Las clusulas abusivas en el nuevo estatuto de proteccin al consumidor, en Segundas Jornadas de Derecho del Mercado: la entrada en vigencia de la nueva ley de proteccin al consumidor, abril 18 de 2012, Universidad Militar Nueva Granada.

unilaterales que ni la ley ni el contrato le permiten, como en el caso de que un prestador obliga al consumidor a tomar un servicio no pactado y se lo cobra de manera abusiva. Aunque la nueva ley sanciona la publicidad engaosa, las ventas atadas y el envo de productos no solicitados, que son consideradas en el derecho comparado como prcticas abusivas, debi establecerse una clusula general de prohibicin. Este es un vaco importante de la nueva ley, se desaprovech la oportunidad para controlar estas prcticas a pesar de haberse advertido en las presentaciones que se hicieron del proyecto de ley en su momento. Finalmente debe anotarse que la nueva ley omite deliberadamente hacer mencin de los contratos de consumo, lo cual evidencia el rechazo de los redactores del proyecto a aceptar esta categora jurdica, que sin embargo es una realidad. Las ventas por medios no tradicionales y a distancia. Es bien sabido que algunos mtodos de comercializacin de productos tiene un tratamiento especial en el derecho del consumo, por afectarse especialmente el consentimiento del consumidor y aumentarse la asimetra en la relacin contractual, se trata, de las ventas a distancia, como las televentas, el telemercadeo, y las ventas celebradas fuera del establecimiento del comerciante. En estos casos la Superintendencia se ha esmerado en acentuar el margen de proteccin al consumidor13. La nueva ley contempla algunas obligaciones especiales a cargo del productor y/o proveedor para estos casos, tales como cerciorarse de que el consumidor recibi oportunamente la mercanca, permitirle hacer reclamos por los mismos medios que adquiri, identificarse plenamente, entregarle registros de la transaccin e informar el derecho de retracto (artculo 46). Se establece igualmente el derecho de retracto a favor del consumidor dentro de los cinco (5) das siguientes a la entrega del producto o la celebracin de contrato de prestacin de servicios, para los contratos de venta de bienes y prestacin de servicios mediante sistemas de financiacin otorgados por el productor o proveedor, contratos de tiempo compartido y ventas por medios no tradicionales. Igualmente la norma trae un listado de casos en que no operar el derecho de retracto. Ntese que no es un rgimen general, el derecho de retracto solamente operar en los casos citados y con las excepciones mencionadas. 5. EL COMERCIO ELECTRNICO. Nuestro pas cuenta desde hace algunos aos con una norma de comercio electrnico, la ley 527 de 1999, en la cual se regulan aspectos como el principio del equivalente funcional, el valor probatorio de los mensajes de datos, la firma electrnica y la firma digital, entre otros. Sin embargo, se trata ms de una norma de carcter

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Al respecto ver resolucin No.49306 de 2010.

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procesal que de carcter sustancial. La nueva ley de proteccin al consumidor cobij este tema que por razones obvias la norma anterior, que data de 1982, no haba previsto. La norma define el comercio electrnico como la realizacin de actos, negocios u operaciones mercantiles concertados a travs del intercambio de mensajes de datos telemticamente cursados entre proveedores y los consumidores para la comercializacin de productos y servicios14 (Artculo 49). Esta definicin no rie con la dispuesta en la ley 527 de 1999 e incluye el trmino consumidores siendo ms especfica. El artculo 50 consagra unos deberes especiales a cargo de los productores y proveedores en el comercio electrnico entre los cuales merece destacarse: a) Acentuacin del deber de informacin a cargo del productor y proveedor sobre las mercancas o servicios en venta, cuando el ofrecimiento se acompae de imgenes o no, encaminada a que el consumidor pueda hacerse una idea lo ms aproximada a la realidad de los mismos. b) Informacin sobre todas las caractersticas del contrato, medio de pago, entrega, plazos, derecho de retracto, y en general toda informacin relevante. c) Obligacin de publicar el contenido del contrato a condiciones generales. d) Obligacin adicional de presentar un resumen del pedido con indicacin de los bienes y precios para que el consumidor pueda verificar que corresponde a lo querido y dar su aprobacin. e) Obligacin de presentar al consumidor a ms tardar al da siguiente un acuse de recibo del pedido, f) Conservar los soportes y pruebas de la transacciones realizadas con los consumidores a fin de poder probar ante los organismos de control la conformidad de las mismas e) Adoptar mecanismos de seguridad para proteger la informacin del consumidor y la seguridad de la transaccin, entre otras enuncias en el texto extenso del artculo. Evidentemente todas estas cargas adicionales que hasta hoy cumplen parcialmente muchos comerciantes, se vuelven obligatorias, lo cual sin duda aumentar los costos de transaccin en el comercio electrnico y a los posibles detractores de la medida les parecer que desincentivar al comercio electrnico. Aunque puede ser una crtica posible, se considera que el comercio electrnico debe ser seguro, y que tal vez una de las barreras para la utilizacin del mismo en nuestro contexto sigue siendo la seguridad, por lo cual no es raro ver los bancos filas interminables de usuarios realizando transacciones que se pueden llevar a cabo por medios electrnicos. De esa forma se podra dar una doble lectura a la imposicin de todas estas cargas en el comercio electrnico, que se ponemos en una balanza, de un lado un comercio electrnico libre, sin controles, ms barato pero inseguro, al que muchas personas no acuden por miedo; y por otro lado un comercio electrnico con requisitos y formalidades, un alto nivel de seguridad que permita a los consumidores poder reclamar, dar su consentimiento pleno, tener prueba de los contratos y en general realizar transacciones confiados. Todas esas formalidades ya existen en otros ordenamientos jurdicos y no hay prueba de que ello haya atentado contra el auge del comercio electrnico.

La ley 527 de 1999 en su articulo 2 defini el comercio electrnico: Abarca las cuestiones suscitadas por toda relacin de ndole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilizacin de uno o ms mensajes de datos o de cualquier otro medio similar.
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Igualmente la ley permite en las transacciones de comercio electrnico cuando el pago se hecho por este medio, reversar el pago en los casos de fraude, no autorizacin de la operacin, incumplimiento o no conformidad con el producto. Para tal fin el consumidor debe dentro de los cinco (5) das siguientes presentar queja ante el proveedor y devolver el producto adems de notificar a la entidad por intermedio de la cual se hizo el pago, el cual junto con los otros participantes en el pago debern reversar la operacin. 6. ASPECTOS PROCESALES. La nueva ley especifica los tipos de acciones de proteccin al consumidor, a saber , a) las acciones populares y de grupo, b) La de responsabilidad por daos por producto defectuoso ante la jurisdiccin ordinaria y; c) La accin de proteccin al consumidor. La verdadera novedad se encuentra en la accin de proteccin al consumidor, para la cual la Superintendencia de Industria y Comercio tiene funciones jurisdiccionales, junto con los jueces civiles, y por medio de la cual se resolvern los siguientes asuntos: a) La vulneracin de los derechos del consumidor por la violacin directa de las normas sobre proteccin a consumidores y usuarios. b) Los originados en la aplicacin de las normas de proteccin contractual contenidas en la ley de proteccin al consumidor y en normas especiales de proteccin a consumidores y usuarios. c) Los orientados a lograr que se haga efectiva una garanta. d) Los encaminados a obtener la reparacin de los daos causados a los bienes en la prestacin de servicios contemplados en el artculo 19 de la ley de proteccin al consumidor. e) Los encaminados a la reparacin de daos ocasionados por informacin o publicidad engaosa. Constituye una novedad que a partir de ahora la Superintendencia de Industria y Comercio tiene funciones jurisdiccionales en materia contractual de carcter general, ya que anteriormente no las tena y esto dificultaba su actuacin, adems generaba cierto tipo de injusticia, al no poder impartir ordenes relativas al contrato con el consumidor en asuntos que por su nfima cuanta no eran susceptibles de ser demandados ante la justicia ordinaria. Igualmente la posibilidad de pronunciarse sobre asuntos relativos a responsabilidad por publicidad informacin o engaosa y decretar las respectivas indemnizaciones es novedosa, ya que la Superintendencia en esta materia contaba solamente con atribuciones de carcter administrativo. La accin de proteccin al consumidor no requiere abogado, el consumidor puede ser representado por las ligas de consumidores, requiere como requisito de procedibilidad que se agote previamente la reclamacin ante el productor y/o proveedor, se tramitar por el procedimiento verbal sumario regulado en el Cdigo de Procedimiento Civil. El trmino de prescripcin de la accin es de un ao, contado desde la fecha de expiracin de la garanta para asuntos de efectividad de garantas, 57

desde la fecha de terminacin del contrato en asuntos contractuales y en los dems casos contado a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento de los hechos. La reclamacin ante el productor y/o proveedor debe ser efectuada dentro del trmino de la garanta y allegarse prueba al proceso. Llama la atencin que este trmino de prescripcin es ms corto que el establecido en el Cdigo de Comercio y en el Cdigo Civil, por lo que algunos acadmicos han sealado que mas bien desprotege al consumidor.15 El artculo 58 numeral 9) contiene una disposicin que generar controversia, ya que permite que la SIC en esta accin resolver sobre las pretensiones de la forma que considere ms justa para las partes segn lo probado en el proceso, con plenas facultades para fallar infra, extra y ultrapetita. La pregunta salta a la vista: esta norma le permite la SIC fallar en derecho o en equidad?, de la lectura de la norma se infiere que el fallo puede ser en equidad. Adems la posibilidad de fallar infra, extra y ultrapetita vulnera el derecho del defensa del demandado. La ley contempla la posibilidad de que la SIC imponga multas de hasta 150 salarios mnimos mensuales al proveedor y/o productor que haya incumplido sus obligaciones (incluso el consumidor que haya actuado de manera temeraria), adems de la condena a que haya lugar. Esta sancin ha sido interpretada como una sancin a modo de reproche social que se aproximara a lo que en el derecho argentino o anglosajn han llamado el dao punitivo. Otra novedad de esta ley, consiste en atribuirle funciones jurisdiccionales a la Superintendencia Financiera, especficamente en asuntos contractuales entre las entidades vigiladas y sus usuarios. Hasta ahora esa entidad solamente tena funciones administrativas y los usuarios financieros estaban totalmente desprotegidos en materia contractual. El nmero de facultades administrativas de la SIC tambin aument y se resalta que se incluye la facultad de ordenar restituir intereses y dineros cobrados en exceso, lo que constituye un avance porque se trata de asuntos contractuales en los cuales la entidad en muchos casos consider que no poda entrometerse. En cuanto a las sanciones, la nueva ley incrementa el monto de las multas por infracciones administrativas (hasta 2.000 salarios mnimos mensuales), en incluye otras nuevas mucho ms drsticas a la que se venan aplicando en vigencia del decreto 3466 de 1982, como cierre del establecimiento hasta por 180 das, y en caso de reincidencia el cierre definitivo del establecimiento o pgina web, la prohibicin temporal o definitiva de vender determinados productos, la destruccin de los productos, multas sucesivas de hasta 1000 salarios mensuales por permanecer en estado de rebelda y finalmente la multa a los representantes, administradores y socios de hasta 300 salarios y la prohibicin de ejercer el comercio. En materia de publicidad engaosa se contempla la posibilidad de ordenar la publicidad correctiva (art. 59 num.6), consistente impartir la orden al anunciante

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MBITO JURDICO. (2012, 12 al 25 marzo) Tamayo Jaramillo Javier, p.12.

sancionado de publicar por los mismos medios que se utilizaron para difundir la publicidad engaosa uno o varios anuncios corrigiendo dicha informacin, una especie de sancin que en Colombia hasta ahora era poco utilizada por la Superintendencia de Industria y Comercio a pesar de estar contemplada en el decreto 3466 de 1982. En el mbito colombiano este incremento de las sanciones era necesario, ya que se estaba volviendo frecuente que sujetos inescrupulosos crearan personas jurdicas para engaar a los consumidores y luego mutaran la personalidad jurdica para evadir la responsabilidad y as seguir cometiendo estas faltas. 7. CONCLUSIONES. La nueva ley de proteccin al consumidor colombiana constituye un gran avance en la materia frente al atraso legislativo que padeca el pas. Sin embargo sigue siendo una ley demasiado generalista, parece que la presin de los grandes grupos econmicos dio resultados, aunque despus de diecinueve intentos de reforma por fin hubo voluntad poltica en el Congreso de la Repblica. Esperamos que la reglamentacin de la ley sea juiciosa y verdaderamente proteccionista del consumidor. Igualmente la interpretacin de sus normas a cargo de la SIC y de los jueces de la repblica es una tarea que sin duda alguna generar controversias, ya que la multiplicidad de interpretaciones que se escuchan en la academia despus de seis meses de ser sancionada la ley son contradictorias y reflejan un alto grado de ignorancia en algunos casos sobre el espritu de la norma y de la teora general del derecho del consumo. Algunos abogados y profesores de derecho siguen leyendo esta norma bajo el espritu individualista que inspir los Cdigos Civil y de Comercio, lo que los lleva a interpretaciones y lecturas erradas. Recurdese adems que la interpretacin deber hacerse de la forma ms protectora del consumidor, la misma ley lo ordena. La ley 1480 de 2011 regul casi la totalidad de los aspectos que en materia de proteccin al consumidor son vitales, en lo ya regulado mejor la norma cubriendo vacos existentes (informacin, publicidad, sanciones, etc). As mismo incluy temas nuevos, tales como derechos, deberes, proteccin contractual, responsabilidad por productos defectuosos, comercio electrnico, entre otros. Como defectos de la norma pueden sealarse: a)En al mbito de aplicacin tiene un defecto grave porque la norma se aplica de manera supletiva a falta de norma especial, por lo que de alguna forma esta ley contempla la forma de burlar sus propias disposiciones, craso error, b) Consagra un rgimen confuso y tmido frente a garantas de productos y servicios poco proteccionista del consumidor, c) Rompe la armona legislativa regulando temas financieros, sobre todo dos artculos frente al tema de seguros, d) No cobij el tema de las prcticas abusivas o desleales de comercio, solamente regula de ellas la publicidad engaosa y las ventas atadas, pudiendo haber creado un rgimen general, e) El rgimen de clusulas abusivas que cre esta ley tiene falencias frente a la especie de ineficacia que se genera; f)No crea ningn tipo de apoyo o incentivo a las ligas de consumidores, es decir que el control social en pro de la 59

defensa del consumidor seguir siendo dbil por falta de inters gubernamental. h) La coexistencia de varios regmenes de proteccin al consumidor y de varias autoridades sobre el tema, sin una norma que trace los parmetros que se deben seguir en el mercado colombiano de manera general en esta materia ser un problema, al haberse consagrado errneamente el mbito de aplicacin de la ley, y perjudicar sin duda la coherencia que deben guardar todas las normas sobre proteccin al consumidor. I) La norma no foment los mecanismos alternativos de solucin de conflictos de consumo, especficamente se perdi la oportunidad de crear el arbitraje de consumo. Aunque las novedades son muchas se considera que los principales avances que conlleva la norma son: a) Permite la proteccin contractual al consumidor ante la SIC o ante los jueces ordinarios, el decreto 3466 de 1982 no pens en el consumidor contratante; b) Incluye un rgimen general de sancin a clusulas abusivas con el consumidor en Colombia, c) Regula de manera ms amplia el deber de informacin y lo diferencia con la publicidad, d) Reglamenta la responsabilidad del productor por garanta de bienes y daos por productos defectuosos de manera independiente. e) Establece la proteccin al consumidor en materia de comercio electrnico, f) Crea una nueva accin de proteccin al consumidor para resolver asuntos jurisdiccionales a travs de un procedimiento rpido, g) Aumenta las funciones jurisdiccionales de la SIC, h) Aumenta el monto y el alcance de las sanciones administrativas por infraccin a los derechos del consumidor, i) Tiene en cuenta a los nios, nias y adolescentes como sujetos que merecen una proteccin especial como consumidores. j) Obliga a los alcaldes a crear dependencias de proteccin al consumidor en sus municipios so pena de sanciones disciplinarias. k) Le otorga funciones jurisdiccionales a la Superintendencia financiera. 8. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS BOTERO, L. (1998). Legislacin y derecho publicitario. Bogot: El Navegante Editores. LORENZETTI, R. (2003) Consumidores. Buenos Aires: RubinzalCulzoni Editores. PREZ BUSTAMANTE, L. (2004). Derechos del consumidor. Buenos Aires: Editorial Astrea. VILLABA CUELLAR, J. (2009). La nocin de consumidor en el derecho colombiano y en el derecho comparado. Revista Vniversitas, Universidad Javeriana, No. 119. MBITO JURDICO. (2012, 12 al 25 marzo) Tamayo Jaramillo Javier, p.12. Segundas Jornadas de Derecho del Mercado, La entrada en vigencia de la Nueva Ley de Proteccin al consumidor, abril 18 de 2012, Universidad Militar Nueva Granada.

EL CONTRATO DE CONSUMO: NOTAS CARACTERSTICAS

Fredy Andrei Herrera Osorio* Fecha de entrega: 22 de febrero de 2012 Fecha de aprobacin: 22 de junio de 2012 RESUMEN

En el presente escrito se har un acercamiento al cambio de la teora contractual que comenz a gestarse hace ya ms de un siglo, evidenciando los rasgos caractersticos de la teora clsica y los puntos que llevaron a su progresiva modificacin, adentrndonos en la nueva teora de los contratos de consumo, visto a la luz de la regulacin nacional. Se har especial referencia a las caractersticas de esta nueva tipologa contractual y a los deberes nucleares y secundarios de conducta que asumen las partes, no sin hacer una presentacin crtica de los principales mecanismos de proteccin consagrados en el actual estatuto del consumidor. PALABRAS CLAVE Contrato clsico; teora subjetiva del negocio jurdico; contratos masivos; consumidor; contratos de consumo. ABSTRACT This document shows the change between classical and modern contract theory, which it has been developing for one century. First of all illustrates the essence of classical contract and some points that it hasnt been able to solve. This explanation

Grado de Honor como Abogado de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Instituciones Jurdico Procesales, Magister en Derecho (rea investigativa) y Aspirante a Doctor en Derecho. Docente de las Universidades Catlica de Colombia y de Boyac. Profesor Catedrtico Asociado de la Universidad Nacional de Colombia. Conferencista e investigador en temas de derecho contractual, mecanismos de resolucin de conflictos y biociencias. Ex - Coordinador Acadmico de la Especializacin en Derecho Privado Econmico y de la Maestra en Derecho, rea de Profundizacin Derecho Privado Econmico. Abogado y asesor de la Superintendencia Financiera de Colombia y Opain S.A. A.E Artculo de orden analtico reflexivo, en el cual se presentan los resultados de la produccin original e indita del autor, resultado del proyecto de investigacin EL CONTRATO DE CONSUMO: notas caractersticas, que se encuentra finalizado en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Toms Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurdicas y socio jurdicas el cual est vinculado a la lnea de investigacin en nuevas tendencias en el derecho privado y actualidad de las relaciones entre particulares. Mtodo: Documental con base en la doctrina nacional e internacional.

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promotes the idea of a new theory about contemporary contracts like consumer contracts. It analyzes the main characteristics about this new contract form in our legal system and describes principal and secondary parts duties, including core mechanisms to protect the consumer against supplier. KEY WORDS Classic contract theory; classical theory about judicial act; massive contract; consumer; consumers contract. RSUM Dans cet article lon fera une approche vers la thorie des contrats qui a commenc prendre forme depuis plus d'un sicle, montrant ici les caractristiques de la thorie classique et les points qui ont conduit son changement graduel, entrant dans la nouvelle thorie des contrats de consommation, vues la lumire de la rglementation nationale. Une rfrence particulire est faite aux caractristiques de ce nouveau type de contrats, ainsi quaux devoirs principaux et secondaires du comportement assums par les parties, non sans oublier faire une prsentation critique des principaux mcanismes de protection inscrits dans l'tat actuel du consommateur. MOTS CLS Le contrat classique de la thorie subjective de la pratique du droit; les contrats massifs, les consommateurs, les contrats de consommation. SUMARIO 1. Introduccin 2. El contrato y su visin clsica; 3. Fenmenos inexplicados por la contratacin clsica; 4. El contrato contemporneo; 5. El derecho del consumo y la publicitacin del contrato. 6. El contrato de consumo y sus elementos; 7. Iter contractual; 8. Reflexin final. 9. Referencias bibliogrficas. METODOLOGA En el presente artculo se utiliz la metodologa y tcnicas de investigacin que presentan una estrecha relacin entre el ncleo temtico y los objetivos propuestos, mediante una estrategia analtica, descriptiva y conceptual. 1. INTRODUCCIN El contrato es tal vez una de las primeras figuras jurdicas que puede imaginarse en la historia de la humanidad, pues su nacimiento era indispensable para permitir el intercambio pacfico de bienes y servicios entre personas que conviven en una misma organizacin social (ESPITIA GARZN, 2009).

En el ms antiguo derecho romano, en concreto, en el perodo arcaico comprendido entre los siglos VIII a II a. C., se pens que el contrato slo poda nacer a la vida jurdica con el cumplimiento de una rigurosa ritualidad (NEME VILLAREAL, 2010; p. 23), al margen de cul fuera el querer de las partes o de su voluntad. Slo en el perodo romano clsico (siglos III a C. a IV d. C.), se reconoci un mayor peso a la voluntad a travs de la distincin entre contratos y pactos, pues estos ltimos se formaban con el simple consentimiento y, si bien no daban lugar a acciones, permitan su alegacin como excepciones (ALZATE HERNNDEZ, 2009; p. 37 y 38). Con la evolucin del derecho cannico y su vuelta sobre el elemento moral (VON SAVIGNY, 1949; p. 66) (siglos XI a XVI), los juristas reconocieron en el contrato una expresin del respeto a la palabra empeada, por lo que cualquier manifestacin de voluntad poda dar lugar al nacimiento de uno de ellos (RIPERT, 1941; p. 25), so pena de incurrir en una falta contra la divinidad. Estos antecedentes fueron retomados por los juristas europeos del renacimiento (siglos XVI y XVII) Pero esta corriente moral que haba de causar un vuelco total al Derecho, surgi en el siglo XVI, por la obra de los canonistas, inspirados en la filosofa del cristianismo, que reconoci la dignidad humana, su libertad y el imperio de la justicia Los contratos, y por consiguiente las obligaciones que originaban, derivaron su validez, no de formalismos sociales sin vida, sino de ser el acto de una personalidad digna, libre, responsabilidad, es decir, un acto humano, de modo que nacan de la sola palabra empeada: solo consensus obligat y pacta sunt servanda. (EMILIANI, 2001; p. 35), quienes elaboraron una teora general del contrato a partir de la confluencia de voluntades como condicin para la integracin del consentimiento, eliminando as el peso del ritualismo y dando prevalencia al querer sobre lo que se proyecta en la realidad (ALZATE, 2009; p. 39), como en efecto se reconoci en el artculo 1134 del Cdigo de Napolen. En este contexto, que pudiramos calificar como clsico, la formacin del contrato consista en un acto instantneo, porque, en algn momento del iter contractual deben confluir una oferta y una aceptacin, como expresin de la voluntad (DE LA PUENTE Y LAVALLE, 2001; p. 309), teniendo las partes plena libertad para fijar las condiciones negociales y tutelar sus intereses de acuerdo con sus necesidades. La expansin industrial y el desarrollo capitalista provocaron una masificacin de los vnculos contractuales (MLICH, 2001; p. 343). Ello supuso repensar el contrato como un instrumento para el trfico econmico (GHERSI, 1998; p. 7 y 8), dando una mayor relevancia al contenido econmico sobre el moral: se extienden los contratos de adhesin como nueva forma en que surgen al mundo jurdico los negocios, de suerte que los consumidores deben adherirse a las formas preestablecidas por el productor o comercializador (GAUDEMET, 2007; p. 48 y 49). Empero, la predisposicin rpidamente se vio acompaada de un abuso por parte de los productores, quienes vieron all la oportunidad de establecer condiciones negociales favorecedoras de sus intereses, en desmedro de los derechos de los usuarios finales, lo que promovi la accin decidida del Estado para garantizar un 63

mnimo de equidad en este tipo de relaciones, dando lugar al derecho del consumo y, en particular, a un cmulo de reglas especialmente diseadas para los contratos celebrados entre estos sujetos, cuyas caractersticas escapan a la concepcin clsica y reclaman para s una nueva teora contractual. En este documento se buscar dar cuenta de la teora contractual clsica, asentada en los supuestos de la plena autonoma de la voluntad y la igualdad de los sujetos negociales, mostrando su insuficiencia para explicar los fenmenos econmicos derivados del proceso de masificacin de las relaciones comerciales. Asimismo, nos acercaremos a los fundamentos del contrato de consumo, como particular forma contempornea que escapa a los estrechos marcos de la contratacin paritaria y haremos una breve descripcin de sus principales caractersticas, acercndonos a algunos aspectos del iter contractual, sin pretender agotarlas o hacer un estudio a profundidad, pues ello conllevara un esfuerzo que excede el alcance de este documento. 2. EL CONTRATO Y SU VISIN CLSICA. El contrato, en su devenir histrico (siglos III a. C. a XIX d. C.), pas de un extremo ritualismo, segn el cual el contrato naca con el simple cumplimiento de una formalidad y al margen del querer de los intervinientes, a un amplio reconocimiento de la autonoma de la voluntad (TAMAYO LOMBANA, 1997; p. 125) como prerrequisito para la creacin de obligaciones (ALZATE, 2009; p. 39). As, en el derecho romano no se tena una conceptualizacin sobre la voluntad o el consentimiento, pues lo relevante del contrato no consista en la forma en que naca a la vida jurdica, esto es, los pasos requeridos para que pudiera considerarse como fuente de obligaciones, ya que se parta del supuesto de que para ello deba agotarse la ritualidad o formalismo sealado en la ley, sino la relacin en s misma creada (RESCIGNO, 2001; p. 93). Por ello, la atencin de los romanos se centr en la eficacia jurdica de algunos contratos o pactos, as como las acciones que tenan las partes para asegurar su cumplimiento (ESPITIA GARZN, 2009; p. 103). Slo con la aceptacin de los contratos consensuales, en el derecho romano clsico (s. III a. C. inicios s. IV d. C.), se reconoci que los contratantes podran comprometerse con su mera voluntad, siempre que ello se hiciera en el marco de contratos de compraventa, arrendamiento, sociedad o mandato, pues all no se requera de frmulas verbales o rituales (ESPITIA GARZN, 2009; p. 229). Advirtase que se trataba de una facultad muy limitada, pues no era dable crear cualquier contrato con la mera voluntad, sino solamente aquellos a los que se les reconoci dicho rango (VALENCIA RESTREPO, 2008; p. 526). El concepto autonoma de la voluntad nicamente adquiri el peso que es universalmente admitido a partir de la Revolucin Francesa (LAFONT PIANETTA, 2011; p. 205), y concretamente en el Cdigo de Napolen (VALLEJO MEJIA, 1992; p. 21), pues all las doctrinas liberales e individualistas encontraron el espacio para afirmar que

el individuo, considerado en un plano de igualdad frente a los dems, tiene plena libertad para obligarse, siendo responsable de lo pactado (ALESSANDRI, 2009; p.11). El negocio jurdico y, en particular, el contrato, de acuerdo con esta teora, se asientan sobre la facultad otorgada a las personas para regular sus relaciones mutuas dentro de los ms amplios lmites (LARENZ, 1978; p. 55), la cual constituye un requisito sine quo non para su nacimiento a la vida jurdica, constituyndose en un poder jurigneo para la creacin de normas o reglas subjetivas, paralelas o simbiticas con las estatales (VALLEJO MEJA, 1992; p. 83). Es claro, entonces, que el negocio tiene una base que se torna en subjetiva, en el sentido de que lo ms valioso es la representacin mental existente al concluir el negocio (LARENZ, 1978; p. 37), con independencia de la calidad del sujeto que se hace dicha representacin, esto es, de sus condiciones subjetivas. De all que adquieran vitalidad los principios del pacta sunt servada y la primaca de la voluntad psicolgica, piezas claves de la teora contractual clsica (SOTO COAGUILA, 2000; p. 380). Y es que el principio del pacta sunt servanda sostiene que una vez se emite una voluntad su emisor debe someterse a lo dicho so pena de comprometer su responsabilidad, redimensionando de esta forma el valor moral de la palabra empeada (MOSSET ITURRASPE, 1995; p. 326). Por supuesto, el carcter vinculante del contenido negocial sin el acompaamiento o sancin del Orden Jurdico no podr imponerse coactivamente en contrato del sujeto negocial que voluntariamente no lo acte, lo cual significa que el sistema jurdico es necesario complemento, porque slo con su presencia e intervencin esta regla asume el status de precepto jurdico (RAMREZ BAQUERO, 2007; p. 189), y es aqu donde aparece la indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento de lo pactado. Pero si la voluntad es la esencia del contrato: qu es la voluntad? A esta pregunta es posible encontrar dos respuestas: i) La que afirma que la voluntad es el querer que ha sido manifestado (teora de la declaracin); y ii) La que sostiene que la voluntad es el querer que constituye la intencin que lleva a contratar (teora psicolgica o de la voluntad interna) (OSPINA FERNNDEZ, G. y OSPINA ACOSTA, E., 2009; p.101). La teora clsica se inclin por la idea de, si el negocio se asienta en la voluntad de los interesados, lo que debe tomarse en cuenta es el acto psicolgico de volicin, pues se trata de otorgar efectos a la intencin subjetiva de las partes (GAUDEMET, 2007; p. 21). Luego, lo fundamental resulta ser el contenido de la declaracin, que su forma exterior, debindosele dar prevalencia a la primera sobre la segunda; en otros trminos, la forma en que se expres la voluntad resulta accesoria a esta ltima, por lo que debe subordinarse a ella, en concreto, debe ceder en el evento de que haya una disconformidad (RESCIGNO 2001; p. 101). Advirtase que en desarrollo de esta teora no se efectuaron distinciones regulatoria en atencin al poder de negociacin de los sujetos vinculados por el 65

contrato, valga decirlo, entre relaciones paritarias o en plano de desigualdad, pues los sujetos contractual fueron tratados, estandarizados, con las mismas reglas, rediciendo con ello la complejidad del sistema y evitando discusiones conceptuales sobre la forma de regulacin. En la disciplina civilista, la codificacin habra tenido que configurar, por una parte, al sujeto nico, con un eventual traslado de las distinciones, del sujeto al predicado de las proposiciones jurdicas En buena cuenta, la denominada unidad del sujeto quiz parece poder realizarse slo en presencia de un modelo social de extrema simplicidad. (BATTISTA FERRI, 2002; pp. 70 y 71) Esta tendencia se encuentra reconocida en nuestro Cdigo Civil, pues en sus artculos 1502, 1602 y 1608 consagr la necesidad de una voluntad representativa para poder obligarse, el carcter obligatorio de los contratos vlidamente celebrados por los interesados y la prevalencia de la intencin comn sobre el tenor de las palabras, con una nica referencia al contrato de adhesin en el artculo 1624 que consagr la interpretacin a favor del deudor. 3. FENMENOS INEXPLICADOS POR LA CONTRATACIN CLSICA. El modelo clsico de contratacin no tuvo en cuenta los fenmenos que con el devenir del tiempo han venido apareciendo, tales como la masificacin de las relaciones econmicas y la consagracin de contratos de adhesin y condiciones generales de contratacin, lo que vino a torpedear los cimientos clsicos y reclamar para s una nueva teora contractual. Advierte el insigne tratadista Eugene Gaudemet (2007; p. 48) que el desarrollo econmico y social ha dado origen a casos en los cuales resulta difcil aplicacin (de la teora clsica). Ello explica que haya aparecido recientemente una nueva teora, todava incierta, conocida bajo el nombre de teora de los contratos de adhesin (Parntesis fuera del texto original). 3.1 Masificacin de las relaciones econmicas. El proceso de globalizacin y la apertura de los mercados, as como el apetito de los grandes productores por conquistar el mercado mundial, ha provocado un crecimiento insospechado en el nmero de relaciones entre productores y consumidores (DUQUE, 2008; p. 461 y 462). Y es que la instauracin de la sociedad de masas trajo consecuencias muy importantes, que pueden ser sintetizadas de la siguiente manera: aumento de las expectativas de alcanzar un mejor nivel de vida y de acceder a bienes y servicios por parte de sectores que hasta entonces haban permanecido marginados; y finalmente, el fenmeno del consumismo (VALLESPINOS, 2010; p. 153). La proliferacin de productos y el ahorro de tiempos de produccin, derivados de la industrializacin y la estandarizacin de procedimientos tcnicos o tecnolgicos, as como la necesidad de lograr un aumento en el volumen de colocacin, llevaron a que se incentivara el consumo a travs de estrategias publicitarias y de la creacin de necesidades sociales (REZZNICO, 1987; p. 73), con el consecuentemente aumento en el nmero de transacciones, siendo el contrato la forma que por excelencia permite este intercambio de bienes y servicios (PINZN, 2010; p. 39 ss).

Empero, la autonoma de voluntad, tal como se pens en la contratacin clsica, result ser poco funcional a este nuevo esquema, pues la agilidad requerida para alcanzar un gran volumen de operaciones no es armnica con la posibilidad de discutir el contenido negocial, por lo que se plante la necesidad de su superacin o, en el peor de los casos, la supresin del mismo contrato. No falt quien sealara (como hasta hoy) que el contrato haba entrado en crisis; que la masificacin de las relaciones econmicas haba echado por los suelos la igualdad y el trato paritario que se presuma en las partes al celebrar un negocio jurdico El contrato se haba masificado, las relaciones pasaban, una tras otras, como cortes de tela o prendas de vestir facturadas por la misma mquina. Slo quedaba espacio para aceptar o no esta nueva forma de acceso a los bienes y servicios ofertados por las empresas en el mercado: take it or leave it, mermndose la libertad y la igualdad tan pregonadas por el consensualismo que precedi a la Codificacin. (VEGA MERE, 2001; p. 533). As, los fenmenos de masificacin que congregan a conjuntos numerosos de individuos annimos constituyen ante todo una realidad que est delante de nosotros y por tanto una realidad que est delante de nosotros y por tanto que no se puede dejar de admitir, pero -adems- comportan un hecho inevitable e irreversible. Ello, naturalmente, trae consecuencias: los causes e instrumentos del derecho tradicional, pensados en funcin de la ideal y casi romntica bilateralidad -afirma Dez-Picazo- chirran y la mquina no funciona (REZZNICO, 1987; p. 3). El sujeto de des-personifica para considerarlo integrado a una masa amorfa que carece de identidad y en la cual lo fundamental est dado por la adquisicin de bienes y servicios (DE LOS MOZOS, 2000; p. 195), la cual debe operar sin ningn tipo de reflexin o discusin: adhirindose a las condiciones prestablecidas por el productor, importar o distribuidos (CCERES CORRALES, 2011; p. 42). Aparecen as los contratos por o de adhesin. 3.2 Contratos de adhesin. Qu son los contratos de adhesin? De acuerdo con la doctrina ms aceptada se entiende por contratos de adhesin aquel en el que una parte dispone las condiciones de la futura relacin, dejando nicamente a la otra la facultad de aceptar o rechazar el negocio (VALLESPINOS, 2010; p. 312). El primero en utilizar esta denominacin fue Saleilles (ALESSANDRI, 2009; p. 40), bajo el entendido de que a una de las partes nicamente le queda la opcin de adherirse al contrato propuesto por el otro, o abstenerse de contratar: Hay pretendidos contratos que no tienen de contratos, sino el nombre y cuya construccin jurdica est por hacer (a los) que se les podra llamar contratos por adhesin hay el predominio exclusivo de una sola voluntad, o como voluntad unilateral, que dicta su ley, no ya a un individuo, sino a una colectividad indeterminada y que se obliga de antemano unilateralmente, sobre la adhesin de los que quisieron aceptar la ley del contrato y aprovecharse de esta obligacin ya creada sobre s mismo(RUBIEL, 1997; p. 55). 67

La adhesin, entonces, supone la negacin misma de la autonoma de la voluntad, pues suprime la posibilidad de convenir libremente las condiciones del negocio, al dejar su definicin en una sola de las partes con la capacidad de imponerlas al otro. Por ello autores como Nstor de Buen Lozano (1986; p. 289) advierten que en la adhesin faltara, en rigor, el acuerdo de voluntades, y adems no se producira la posibilidad de establecer modalidades, cuya cualidad es elemento esencial en la contratacin En el caso, adems, y particularmente por lo que hace al consentimiento, es indiscutible que ste est condicionado por un indiscutible estado de necesidad. Por ello, a comienzos del siglo XX se consider el contrato de adhesin como una manifestacin de voluntad unilateral, en tanto la presencia del adherente no es necesaria (LARROUMET, 1999; p. 211). Luego, no podr decirse que como en el contrato de tipo clsico, tengan por fundamento el acuerdo de voluntades. No hay acuerdo sino en el punto principal; en el resto hay ms bien yuxtaposicin de dos declaraciones unilaterales de voluntad (GAUDEMET, 2007; p. 49), llegndose a la conclusin de que estos contratos no son verdaderos contrato (SILVA-RUIZ, 2001; p. 43 y 44). La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, en sentencia de septiembre de 1947 acogi esta posicin indicando: No es que la Sala desconozca los contratos de adhesin, sino que afirma que ellos no se han celebrado dentro de las normas de tipo tradicional y clsico, en que las clusulas y condiciones son pesadas, discutidas y establecidas durante el tiempo de la contratacin En dichos contratos, una de las partes se contenta con prestar su adhesin, por lo cual puede decirse que ellos constituyen ms bien un acto unilateral, como: dicen los autores, puesto que una de las partes emitiendo una voluntad reglamentaria, impone su decisin a la otra que no juega en la operacin ms que un papel pasivo (ARRUBLA, 2006). Contemporneamente es un punto comn que los contratos de adhesin, a pesar de la forma de perfeccionamiento, son verdaderos contratos, pues supone 3.3 Condiciones generales de contratacin. Menos radicales son las condiciones generales de contratacin (contratos masa o assenvertrag), pues constituyen instrumentos ideados por los grandes productores de bienes y servicios para regular, de forma homognea, un sinnmero de contratos que sern celebrados en un futuro, sin que haya lugar a discusin alguna sobre su contenido o sobre su aplicacin a determinados sujetos (REZZNICO, 1987; p. 92), pues son diseadas precisamente para regular de forma des-personalizada un conjunto infinito de operaciones que tienen mnimas diferencias (SOTO COAGUILA, 2000; p. 573). A pesar de la perfecta afinidad de las condiciones generales de contratacin y los contratos por adhesin, no es posible su identificacin, pues las primeras son estipulaciones con vocacin universal que pretenden incorporarse a instrumentos

contractuales para establecer su contenido y el rgimen de las obligaciones de las partes, mientras que los segundos son vnculos concretos que pueden ser realizados a la medida o a los que se incluyen las condiciones generales (VALLESPINOS, 2010; p. 252). El autor Ricardo Durn Vinazco seala que decir adhesin es ver la posibilidad de ser un contrato aislado; en cambio cuando hablamos de contrato estndar nos referimos a contratos que se realizan en masa, est preelaborado y generalmente ya se encuentra impreso (BONIVENTO y LAFONT, 2011; p. 110) Adicionalmente, las condiciones generales constituyen un marco comn que puede ser objeto de complementacin por los interesados a travs de un mnimo proceso de negociacin, mientras que en la adhesin ya estn definidas todas las condiciones, como bien lo seala el tratadista Manuel De la Puente y Lavalle (2001; p. 313 y 314.): pronto se advirti que la masa de personas estaba compuesta por individuos con necesidades similares, pero no iguales, lo que requera una cierta diferenciacin en los contratos. Para satisfacer este requerimiento se idearon las clusulas generales de contratacin, que constituyen una feliz combinacin de los contratos por adhesin y los contratos paritarios. Dentro de este nuevo contexto se pone en evidencia la necesidad de reconsiderar el alcance de la autonoma de la voluntad, pues en algunos casos no tiene la aptitud para fundar la existencia del negocio jurdico, sino que sta se presenta por la satisfaccin de una necesidad o la aceptacin de unas condiciones que, las ms de las veces, ni siquiera son objeto de conocimiento real y efectivo. Bien ha hecho notar Puig Brutau que existen actualmente una serie de conflictos de intereses que plantean problemas que surgen en el terreno asignado tradicionalmente al derecho contractual, pero sin responder a su ms autntico fundamento: a travs de una estructura o apariencia contractual se pretende encauzar una actividad que implica la tentativa de ejercer dominacin o poder. Ello motiva que Puig Brutau -siguiendo ideas de Commons y Llewellyn- proponga un nuevo derecho contractual con base en un poder de negociacin concurrente, con precios basados en la razonabilidad y no en fuerzas naturales y con efectiva equivalencia de las prestaciones. (REZZNICO, 1987; p. 356) 4. EL CONTRATO CONTEMPORNEO. La nueva visin del contrato hunde sus races en el cambio de paradigma del estado de derecho al estado social de derecho (CASTRO ROJAS, 2011, p. 81 y 82), y en la idea de que, an en una economa de mercado, es necesario evitar la explotacin del hombre por el hombre, El contrato es un conjunto de derechos que convergen hacia un fin comn (la pequea sociedad de la que habla Demogue). A esto le corresponde la idea actual de colaboracin entre las partes (JAUFFRET SPINOSI, 2007; p. 45.), siendo indispensable que el contrato tenga un papel activo en este nuevo escenario (DE BUEN LOZANO, 1986; p. 85). Ello condujo al planteamiento de dos tipos de teoras valorativas sobre el contrato: 69

(i)

Las autnomas, basadas una maximizacin de la libertad individual y la proteccin de la propiedad, las cuales rechazan valores provenientes de la moral diferentes de la libertad de eleccin. As las teoras autnomas del contrato se inclinan por ser fuertes teoras del liberalismo individual. La utilizacin en estas teoras de la autonoma es esencialmente un sinnimo de la libertad individual (EISENBERG, 2007; p. 224); y las teoras basadas en las preferencias, en las cuales se propugna por el reconocimiento de un valor econmico y moral del contrato, a travs del juego de incentivos y desincentivos en la negociacin, de suerte que, en el ms extremo de sus polos, el beneficio econmico es visto como una real demanda de justicia. no ha tomado el contrato como un acto abstracto, que extraera su fuerza de la voluntad, aunque esta voluntad recayera sobre un objeto ilcito o estuviera inspirada en un deseo inmoral, sino, todo lo contrario, puede cuentas a las partes de sus motivos, escruta sus intenciones, relaciona el contrato con el fin que lo ha determinado, y se niega a permitir que se consume el pensamiento culpable (RIPERT, 1941; p.40) Slo a partir de esta dicotoma podemos ubicar el contrato contemporneo: una tensin entre (i) la libertad de contratacin y contractual y (ii) la bsqueda de una justicia contractual, con una prdida de importancia de la autonoma privada, para entrar a proteger a ciertas personas que se encuentran en una situacin de desventaja frente a su contraparte, como sucede con los consumidores.

(ii)

Ello explica por qu algunos autores hablan de un nuevo contrato que se sobrepone al clsico y sobre sus bases otros valores emergen y se imponen al lado del consensualismo, del respeto de la palabra dada y de la exigencia de previsibilidad: la proporcionalidad de las obligaciones, la perennidad del vnculo contractual, van subiendo progresivamente al mismo nivel, sobre todo porque no son en nada ajenas a la figura del contrato: tan solo desarrollan una concepcin del contrato diferente en algunos puntos de la que prevaleca a comienzos del siglo XIX (REVET, 2007; p. 130). El contrato contemporneo, entonces, se rige por unas reglas y caractersticas propias, incluyendo el reconocimiento de la objetividad contractual y la prdida de importancia de la autonoma de la voluntad, sin que ello suponga su supresin, con figuras tales como la admisin de la predisposicin de las condiciones contractuales, el renacimiento del formalismo para algunos negocios, la proteccin de la parte que carece del poder de negociacin (bargaining power), la interpretacin contra proferentem y a favor del deudor, la maximizacin de los deberes secundarios de conducta y la intervencin directa del Estado con la prohibicin de las clusulas abusivas (DUQUE PREZ, 2008; p. 468). Es menester advertir que la teora contempornea del contrato se encuentra en proceso de formacin y es muy difcil ubicarla en un momento histrico determinado, pero s constituye un piso comn el que se hable de una nueva teora o de un nuevo concepto de contrato, soportado en los siguientes rasgos comunes:

Redimensin del principio de la autonoma de la voluntad o de la autonoma privada, para admitir que en la actualidad no se exige una completa libertad de contratacin y libertad contractual, sino que bastar con la primera para que se entienda que el sujeto puede autorregular sus intereses. Conciliacin de la libertad contractual con elementos morales tales como la justicia y la equidad en las relaciones sociales (RIPERT, 1941), para establecer lmites al abuso del contratante con mayor poder (CALEGARI DE GROSSO, 2000, p. 335). Reconocimiento del valor normativo de las condiciones o clusulas generales de contratacin, las cuales son impuestas por una de las partes a la otra, suprimindose de esta forma el proceso de negociacin (SILVA-RUIZ, 2001). Supresin de la etapa de negociacin, pues una de las partes contractuales se abrog la posibilidad de definir el contenido contractual y la otra, en una posicin de debilidad, no tiene facultad diferente a tomarlo (take it) o dejarlo (leave it) (CALEGARI DE GROSSO, 2000, p. 329). Intervencin directa del Estado (va legislativa, administrativa o judicial) en las estipulaciones contractuales, para restarle eficacia a aquellas que impliquen una excesiva desproporcin a favor de una de las partes contractuales en desmedro de aquellas que carecen de poder de negociacin (SOTO COAGUILA, 2000; p.566).

Todos estos nuevos elementos pueden integrarse perfectamente a la nocin del contrato de consumo, pues sta constituye una de las expresiones ms acabadas de la contratacin contempornea, al punto de que, para algunos, es la sntesis de la nueva teora contractual (VEGA MERE, 2001). 5. EL DERECHO DEL CONSUMO Y LA PUBLICITACIN DEL CONTRATO. En el siglo XX, amn de los desarrollos advertidos en el 2 supra, cobr visibilidad un sujeto antes desdibujado detrs de la pretensin de estandarizar el rgimen normativo: el consumidor, esto es, la persona que adquiere para s o para su crculo familiar, bienes o servicios, sin la finalidad de reintroducirlos al circuito econmico, y, junto a l, el contrato de consumo (VEGA MERE, 2001; p. 630). La razn de ello estuvo en que, por la cada vez ms fuerte posicin de los productores, distribuidores o importadores, fue necesario entrar a proteger a la parte dbil de la relacin, misin que nicamente poda ser acometida por el Estado. Fue el paso del tiempo el que permiti advertir la profunda desigualdad prctica entre los contratantes, lo que permite a uno, el fuerte, imponer los trminos y condiciones del contrato, en tanto que el otro debe limitarse a aceptarlos si tiene necesidad del bien o servicio que el primero suministra. Frente a esta realidad insoslayable, la normatividad y la jurisprudencia han introducido modificaciones importantes encaminadas a limitar los poderes omnmodos del contratante poderoso y a proteger al dbil (SUESCUN, 2003; p. 235).

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Luego, se desarroll un orden jurdico encaminado a brindar unos derechos especiales a favor del consumidor y a cargo del productor, proveedor o importador, advirtindose que tienen una naturaleza diferente a las reglas privadas (SOTO COAGUILA, 2000; p. 417), pues se les dot de fuerza imperativa, de suerte que su desconocimiento estuviera proscrito. Este derecho demanda respuestas sustanciales y procesales novedosas, que permitan superar los estrechos contornos de la visin clsica, para permearse por un espritu de equidad y justicia, en atencin a que no es un derecho de lite, sino con una marcada tendencia social (VALLESPINOS, 2010; p. 154), expresadas en claros instrumentos de intervencin tales como la defensa del consumidor, un aumento de las cargas de los profesionales, el establecimiento de reglas especiales de interpretacin, la estructuracin de un rgimen de clusulas abusivas (SUESCUN, 2003; p. 235), agravacin de la responsabilidad del fabricante, mayor represin de la publicidad engaosa y creacin de ligas de consumidores (ARRUBLA, 2006; p. 88). Y es que, si bien se conserva el supuesto de la igualdad jurdica entre los contratantes, lo cierto es que entre el productor y el consumidor, las ms de las veces, hay evidentes desigualdades econmicas y, fundamentalmente, de poder de negociacin, lo que se traduce en que aqul cuenta con una mayor informacin sobre el bien o servicio, as como su funcionalidad, mientras que el consumidor es un desinformado que busca satisfacer una necesidad para lo cual nicamente puede aceptar las condiciones a l impuestas (FIERRO MNDEZ, 2011; p. 59). Para lograr los fines atribuidos al derecho del consumo fue necesario introducirse al concepto mismo de contrato y darle una fisionoma particular, basada en una intervencin directa del Estado a travs de reglas especiales, as como amplias facultades a autoridades administrativas y judiciales que les permitieran corregir los excesos en que pudiera incurrir el productor, proveedor o importador. Se manifiesta as la publicitacin del contrato, en el sentido de que este negocio deja a un lado el tinte eminentemente individualista que lo caracteriz durante su evolucin histrica, para atribursele una finalidad social, la cual se superpone a los intereses de las partes (SOTO Y MOSSET, 2009; p. 21 y 38). Por ello, el tratadista FERNANDO LPEZ DE ZAVALA (1995; p. 43) afirma que el contrato no puede reducirse a un instrumento para garantizar la transferencia de bienes o servicios, sino que debe asumir una finalidad colectiva o social, para lo cual resulta indispensable que el Estado intervenga para proteger el bien comn y amparar nicamente aquellas formas que permitan un desenvolvimiento integral del individuo. Luego, el contrato de consumo se encuentra especialmente sometido a la intervencin estatal, en orden a salvaguardar los intereses de los consumidores, calidad que tienen todos los integrantes de la sociedad. 6. EL CONTRATO DE CONSUMO Y SUS ELEMENTOS. 6.1. Concepto.

Haciendo una interpretacin integral de la Ley 1480 de 2011, podemos definir el contrato de consumo es aquel vnculo jurdico especialmente protegido entre un vendedor, suministrante (o su equivalente) o prestador de servicios intelectuales o materiales, y un consumidor, en virtud del cual el primero se obliga a entregarle un producto, transferirle un bien o prestarle un servicio, a este ltimo, para su consumo, a cambio de una remuneracin o precio, en condiciones de calidad, idoneidad y seguridad. Obsrvese que los siguientes son los rasgos caractersticos de esta clase de contratos: (i) La contratacin de consumo no puede calificarse como un tipo contractual diferente de los contratos civiles o comerciales, pues realmente es una aplicacin de los contratos de compraventa, suministro, arrendamientos de servicios o de obra. Empero, constituye una modalidad de contratacin que tiene caractersticas propias, pues se busca la proteccin del consumidor (VEGA MERE, 2001; p. 632).

Llmese la atencin sobre el hecho de que no slo la compraventa es el tipo contractual empleado para viabilizar este tipo de relaciones, como a primera vista podra pensarse, sino que es comprensiva de otros tipos, en atencin a que la Ley 1480 es aplicable a todo bien o servicio transado en las relaciones de consumo (Art.2). Ms an, al referirse a la garanta legal (Arts. 7 y 10) establece una distincin entre aquellos contratos en que deba responderse por la calidad de un bien, correspondientes a la compraventa o suministro (o su equivalente jurdico-econmico), y en los que se presta un servicio, correspondiente al arrendamiento de servicios o de obra. (ii) Una de las partes de la relacin negocial debe ser un consumidor, bajo el entendido de que adquiere el producto, no para utilizarlo como parte del proceso productivo, sino como destinatario final. El vendedor (productor, proveedor, distribuidor, concesionario, franquiciado, agente o importador) o arrendatario de servicios (intelectuales o materiales) es la otra parte del vnculo negocial, y es el encargado de entregarle el bien o prestarle el servicio al consumidor. El contrato recae sobre bienes o servicios estandarizados que deben satisfacer unas determinadas condiciones materiales o un estndar mnimo de calidad, que permitan colmar la expectativa negocial del consumidor, so pena de que entre a operar una garanta a cargo del vendedor o arrendatario de servicios (Paterson; p.631). La masividad de las relaciones es un eje de este tipo de vinculaciones, pues su vocacin es permitir la celebracin de un sinfn de contratos con una variedad de consumidores, de suerte que todos ellos se sujeten a las mismas condiciones.

(iii)

(iv)

(v)

73

El contrato de consumo, entonces, se diferencia del contrato civil o comercial por la calidad de las partes vinculadas, derivndose de all una serie de prerrogativas y de consecuencias a favor del consumidor, las cuales son extraas en otros mbitos del derecho (VEGA MERE, 2001; p. 631). Asimismo, en esta modalidad de contratacin son extraos los acuerdos negociados entre las partes, pues la regla general es que utilizan condiciones generales de contratacin para permitir la gil y masiva realizacin de operaciones de comercio, lo que no es comn en materia civil y comercial. 6.2. Caractersticas: Son caractersticas de esta modalidad de contratacin las siguientes: (i) Vnculo no paritario:

Clsicamente se consider que en los contratos de consumo resultaba indispensable proteger al consumidor, ya que se encontraba en una situacin de debilidad econmica y jurdica frente al productor, correspondiendo al derecho intervenir para restablecer el equilibrio y evitar abusos de la posicin contractual dominante, ms an bajo la consideracin de que la celebracin del contrato est condicionada a la aceptacin de las condiciones generales de contratacin dispuestas por aqul (FARINA, 1999; p. 258). Por ello, tratadistas como ESTIGARRIBIA BIERER (2008; p. 228) aseveran que en los contratos de consumo es normal que exista una parte experta, quien es la que se obliga a suministrar el bien o producto, y otra profana o dbil, que carece de la experiencia necesaria para garantizar la adecuada proteccin de sus derechos, siendo ste el rasgo que explica esta modalidad de contratacin. En el mismo sentido el autor ALTERINI (1999; p.153), refirindose a los contratos de consumo, asevera que la ratio legis de la proteccin est dada por la inferioridad de los profanos respecto de los profesionales El V Congreso Internacional de Derecho de Daos (Buenos Aires, 1997) recomend que, en el mbito del MERCOSUR, sea consagrado el principio de reconocimiento de la vulnerabilidad del consumidor, como pauta del sistema de proteccin. En Colombia el tratadista SANTOS BALLESTEROS (2011; p. 328), sumndose a esta tendencia, advierte que las concretas exigencias del trfico jurdico en el mbito del consumo exigen un plus de proteccin que se origina en situacin de desequilibrio contractual del consumidor frente al empresario o productor o prestador masivo de bienes y servicios. Empero, la realidad muestra que, si bien la regla general es que el consumidor es la parte dbil de la relacin, lo cierto es que no siempre tiene tal condicin, pues es dable que se encuentre en un plano de igualdad o an de superioridad sobre el proveedor, a pesar de lo cual debe contar con los instrumentos de proteccin connaturales a las relaciones de consumo.

Pinsese por ejemplo en la adquisicin que efecta un gran hipermercado de implementos de oficina a una pyme: aqu la parte dbil de la relacin realmente sera la pequea empresa, pues el hipermercado cuenta con toda la capacidad econmica y jurdica, sin embargo, debe garantizarse que los bienes suministrados cumplan unas condiciones de calidad e idoneidad mnimas. Por ello, autores como DE LA PUENTE Y LAVALLE (2001; p.326), sostienen que no debe considerarse como caracterstica de los contratos de consumo la existencia de una parte dbil, ya que lo que caracteriza al consumidor es ser el destinatario final de los bienes o servicios suministrados y La proteccin que necesita el consumidor o usuario es respecto de los derechos inherentes a su calidad de tal, porque la proteccin de los derechos del consumidor no es necesariamente contra actos del proveedor, sino que est orientada, en realidad, a garantizar que los bienes o servicios que adquiera el consumidor sean idneos para su consumo final de ste. Otros doctrinantes, como REZZONICO (1987; p. 31 y 32) aseveran que la proteccin al consumidor debe darse, no por el hecho de que exista una parte dbil, sino por la presencia de actos de consumicin. As, un contrato puede significar solamente un asunto personal: una clusula frente a una persona ignorante, ingenua, falta de educacin mnima, no tendr el mismo efecto -por lo menos en cuento al conocimiento- que opuesta a una persona culta o, mejor an, en relacin a un tcnico. Ello lleva a otorgar al juez segn las circunstancias particulares poderes de reajuste o revisin del contrato Pero la consumicin tambin puede ser un asunto grupal con ciertos rasgos de colectivizacin de los intereses, lo que puede implicar conjuntamente la colectivizacin de las sanciones (REZZNICO, 1987; p.37). Somos partidarios de las teoras contemporneas, en el sentido de que el contrato de consumo merece una especial proteccin, no por la debilidad de una de las partes, sino por el simple hecho del consumo, pues toda persona que adquiere bienes y servicios como destinatario final requiere una especial proteccin en punto a las calidades y condiciones de los productos que recibe, ante la imposibilidad de acceder a toda la informacin que est en manos del productor (PATERSON; p. 256 y 257), ms an, bajo la consideracin de que el acto de consumo as como el peso subjetivo que tiene la publicidad y las consecuencias que de ello se derivan. (ii) De autonoma de la voluntad reducida:

En el contrato de consumo el adquirente del bien o servicio tiene una autonoma de la voluntad reducida, pues la misma se reduce a la posibilidad de aceptar o rechazar la celebracin del contrato, esto es, a la libertad de contratacin (MESSINEO, 1952; p. 441), con una excepcional posibilidad de negociacin de los elementos esenciales del contrato (las caractersticas propias del negocio que se celebra), por lo que no puede hablarse de una verdadera libertad de fijacin del contenido negocial o libertad contractual. Para que este mnimo de libertad sea efectivo el Estado tom en sus manos la proteccin de los consumidores, garantizndoles que su decisin de contratar o no sea 75

adoptada teniendo a su disposicin todos los elementos (informacin), incluyendo el acceso a las condiciones generales de contratacin que regirn la relacin, y sin verse influenciado por publicidad engaosa, la cual fue proscrita con una regulacin especfica, como se analizar ms adelante. Se concluye, entonces, que el contrato de consumo no es expresin de la autonoma de voluntad de las partes entendida en trminos clsicos, sino de una redimensionada autonoma, donde basta la existencia de la posibilidad de elegir si se contrata o no, y lo dems se deja en manos de la adhesin a vnculos predispuestos por una de las partes, como se analizar al estudiar esta caracterstica. (iii) De buena fe estricta:

En estos contratos tiene especial peso el principio de la buena fe, pues ste tiene una amplia injerencia en todas las fases del iter contractual, bsicamente por que el consumidor confa en el profesionalismo de su proveedor y tiene que basarse en esa creencia para poder actuar en el mercado. Ms an, si se tiene en cuenta que debe sujetarse a condiciones generales de contratacin las cuales le resultan imperativas sin posibilidad de negociacin, por lo que no puede verse asaltado en la conviccin que tiene de que sus derechos no sern objeto de burla. Al respecto, ESTIGARRIBIA BIERER (2008; p. 229), refirindose al contrato de consumo, insiste en que En ellos resulta con mayor rigor la conducta de Buena Fe por parte del productor de bienes o prestador de servicio, atento la disparidad de fuerzas en la negociacin habida entre los intervinientes. En virtud de este principio el consumidor es protegido en la confianza que deposit en el productor, en el sentido que la apariencia por l creada le resulta oponible y, por tanto, lo obliga (VALLESPINOS, 2010; p. 173), como sucede con la publicidad y las listas pblicas de precios, pues la informacin aqu contenida, siempre que sea especfica, resulta imperativa y pasa a integrar el contenido contractual, al margen de que el proveedor pretenda desconocerla posteriormente. Adicionalmente, la buena fe establece un lmite al contenido del contrato, restndole eficacia a una serie de estipulaciones que desnaturalizan el vnculo y provocan una excesiva desproporcin en las cargas que asumen el proveedor y el consumidor, conocidas como clusulas abusivas, arbitrarias, maosas o leoninas (EMILIANI, 2001; p. 38). Se entiende que son clusula abusivas las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posicin de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios (DURN RIVACOBA, 2000; p. 454), esto es, aquellas que minen la equivalencia o proporcionalidad de las prestaciones, en el sentido de que en el contrato se imponen cargas excesivas e injustificadas al consumidor en comparacin con las obligaciones del productor.

En este sentido el artculo 42 de la Ley 1480 seala que son clusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Advirtase que la abusividad debe evaluarse considerando todas las circunstancias relevantes del contrato y el contexto integral de las cargas asumidas por el consumidor y el proveedor, ya que un anlisis particular de cada una de las clusulas podra arrojar que algunas de ellas son abusivas, desconociendo que sta situacin se encuentra plenamente justificada por la existencia restricciones o concesiones en otras clusulas. Por ello el artculo 42 ibdem dispuso que Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, sern relevantes todas las condiciones particulares de la transaccin particular que se analiza. Por ello, la abusividad no puede predicarse de la forma en que fueron negociadas las clusulas, sino de su contenido y el contexto integral del contrato. Luego, el hecho de que una clusula sea negociada no excluye su naturaleza abusiva, siempre que se imponga un gravamen injustificado para una de ellas (DURN RIVACOBA, 2000; p. 469), as como tampoco pueden calificarse de abusivas todas las clusulas predispuestas por el productor. Si se incluyeren clusulas abusivas en un determinado contrato de consumo, la ley las califica de ineficaces de pleno derecho, esto es, las priva de todos los efectos jurdicos, sin requerir para ello de declaracin judicial y sin perjuicio de que sea necesario acudir a la va judicial o administrativa para precisar los derechos y obligaciones resultantes para cada una de las partes. Esta ineficacia se refiere exclusivamente a las clusulas y no a la totalidad del contrato, por lo que ste conservar su carcter obligatorio y seguir produciendo efectos jurdicos, suprimidas las consecuencias negativas de las clusulas abusivas (Art. 44 de la Ley 1480). Aunque estas clusulas sean de comn utilizacin o de uso reiterativo en los contratos de consumo o entre sujetos determinados, en ningn evento pueden adquirir la condicin de usos o costumbres, pues por su naturaleza se les priva de eficacia (ALTERINI y LPEZ, 2000; p. 365). Luego, no ser posible que el productor alegue su incorporacin en un determinado contrato o su validez, bajo el argumento de que hacen parte de una prctica general o de que son normales en un determinado tipo de transaccin, ya que ello no les afecta su carcter de abusivas. El control de las clusulas abusivas puede hacerse de forma genrica o a travs de listas negras o listas grises (CALEGARI DE GROSSO, 2000, p. 332). En el primero de los casos, la ley se limita a hacer una descripcin general de qu debe entenderse por clusulas abusivas y sern las autoridades competentes quienes, a travs del desarrollo jurisprudencial, sealen el catlogo de las mismas. Las listas negras son enumeraciones taxativas de conductas que, por su propia naturaleza, se consideran abusivas. Y finalmente, las listas grises son catlogos enunciativos de estipulaciones abusivas, las cuales pueden ser adicionadas con nuevos comportamientos que encajen dentro del concepto general de abusividad. 77

En Colombia, en los artculos 42 y 43 de la Ley 1480, se incluy una definicin general de abusividad y un catlogo de catorce (14) conductas calificadas como ineficaces de pleno derecho, reflejo de del modelo de la lista gris, pues nada obsta para que clusulas, diferentes a las incluidas en el catlogo, puedan ser consideradas abusivas por cumplir los supuestos sealados en la definicin de abusividad. (iv) Neoformalista:

Si bien el principio general en materia del consumo, en aplicacin del artculo 824 del Cdigo de Comercio, es la naturaleza consensual del contrato, en el sentido de que es suficiente el acuerdo de voluntades sobre el producto y el precio para que el contrato nazca a la vida jurdica y obligue a los sujetos que en l intervienen, lo cierto es que contemporneamente ha tomado nuevamente fuerza la idea de la formalidad como mecanismo para proteger los derechos de los consumidores (ALTERINI, 1999; p. 21) y por ello se habla del Neoformalismo. Qu es el Neformalismo? Puede entenderse como el renacimiento de la exigencia de la formalidad en el proceso de celebracin de los contratos, la cual se traduce en la necesidad de que las condiciones generales de contratacin consten por escrito, bien sea en papel o en sitio web del empresario, as como el formulario que permite la celebracin de las operaciones, de suerte que sean fcilmente accesibles al consumidor y ste pueda comprender el alcance de la operacin celebrada. Pueden estar, entonces, en escritos, carteles, prospectos, sitios web, circulares, etc., siempre que estn dispones para su consulta (FARINA, 1999; p. 65). El tratadista VALLESPINOS (2010; p. 171) asevera que Advertimos un resurgir del formalismo contractual en esta materia, como va adecuada para asegurar el cumplimiento de la obligacin de informacin que pesa sobre el profesional y que debe ser suministrada por escrito; o para proteger al consumidor frente a formas atpicas de comercializacin. En materia de consumo el Neoformalismo se expresa en las condiciones generales de contratacin, las cuales deben recogerse de forma escrita, pues de otra forma no se cumplira con la exigencia establecida en el artculo 37 de la Ley 1480, en el sentido de que dichas condiciones deben ser informadas de forma suficiente, anticipada y expresa por el productor al consumidor. Cmo garantizar que se conozca un catlogo de disposiciones que regirn relaciones masivas sino es por escrito? Sera impracticable que el proveedor, de forma verbal y para cada una de las operaciones, pusiera al tanto a los consumidores sobre las condiciones que las regirn, pues ello impedira el trfico masivo de bienes y servicios, dando al traste con la agilidad requerida para este comercio. Se trata no de una mera ritualidad o forma carente de sentido, la cual se estima contraria al contrato contemporneo, sino de una formalidad plenamente justificada y que busca brindar los insumos necesarios para que el consumidor pueda emitir un

consentimiento informado y plenamente reflexivo, salvaguardndose los intereses de la comunidad (CORDOBERA GONZLEZ, 2001; p. 78). (v) De adhesin:

Los contratos de consumo, por su propia naturaleza, estn pensados para estructurarse a travs de formularios predispuestos, que constituyen la plantilla sobre la cual sern celebrados los contratos futuros. Por lo comn el fabricante, o el intermediario, predisponen el contenido del contrato y suministran una plantilla tipo a travs de formularios que incluyen condiciones generales, o las implican; de notas de pedido preimpresas que el cliente se limita a llenar; etctera (ALTERINI, 1999; p. 127). Estos formularios presentan las siguientes caractersticas: El formulario est redactado de forma des-personalizada y general (JIMENEZ VARGAS, 2000; p. 519), pues su finalidad es que pueda ser empleado por el productor para establecer una relacin con cualquier tipo de consumidores (STIGLITZ; p. 31), sin consideracin a condiciones subjetivas de ningn tipo. El consumidor puede conocer, de forma previa a la celebracin del contrato, las reglas que lo regirn, para lo cual le bastar acceder a las condiciones generales dispuestas por el productor en sus establecimientos de comercio, fsicos o virtuales (sitio web). Desaparece la posibilidad de negociar las clusulas negociales, pues las mismas resultan impuestas a travs de condiciones generales de contratacin, sin que sea posible su modificacin, alteracin o supresin. Por ello corresponder al consumidor, en caso de que desee celebrar el contrato, aceptarlas, bajo la idea de que su rechazo provocar la imposibilidad de celebrar el acuerdo negocial (FARINA, 1999; p. 65). Las condiciones generales de contratacin se adhieren, fsicamente o por remisin (SOTO COAGUILA, 2000; p. 577), al formulario pre-impreso o pre-elaborado por el productor, por lo que para la celebracin del negocio bastar que se llenen algunos datos generales en la proforma. El formulario, que en s mismo tiene una naturaleza imperativa, permite la negociacin de los elementos propios del contrato, tales como el precio, el objeto, las expensas o las coberturas (DE LA PUENTE Y LAVALLE, 2001; p. 322), ms no de las reglas que regirn la relacin, pues stas, valga la pena reiterarlo, se regulan por las condiciones generales de contratacin. Las clusulas especiales son objeto de negociacin especial pues aqu el proveedor no tiene el inters de imponer su decisin (MESSINEO, 1952; p. 443). Y es que las condiciones generales y los contratos de adhesin se implican mutuamente; mientras las primeras predeterminan unilateralmente el contenido de los futuros contratos de adhesin, stos concretan las condiciones generales en las singulares relaciones entabladas entre la empresa y los adherentes (SILVA-RUIZ, 2001; p. 56).

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En todo caso, cuando las partes convengan una disposicin especial en relacin con las condiciones generales de contratacin, bien sea porque se acuerda una modificacin parcial de stas o porque el vnculo tiene unas especificidades que imponen un tratamiento peculiar, es claro que las clusulas convenidas tienen prevalencia sobre las prerredactadas, por la simple razn de que son expresin de un verdadero consentimiento y de la libertad contractual. Por ello, las clusulas manuscritas o mecanografiadas al costado, anverso, reverso o encima de las condiciones generales, tienen preeminencia sobre la proforma, aunque contraren lo dispuesto en sta o resulten incompatibles con la misma (KEMELMAJER, 2008; p. 75). Claro est, nada se opone a que el contrato sea de libre discusin, cuando se trata de bienes o servicios realizados a la medida, eventos en los cuales s puede darse el proceso de negociacin para fijar las condiciones de la operacin. Sin embargo, correspondern al menor nmero de operacin y a medida que aumente la negociacin se reducir la intervencin del Estado en punto a la proteccin del consumidor. (vi) Tpico.

El contrato de consumo, como categora contractual, tiene un rgimen normativo especial que est recogido en el Estatuto del Consumidor, Ley 1480 del 12 de octubre de 2011, el cual tiene la condicin de norma de orden pblico, haciendo que no sea posible pactar en contra de lo all dispuesto, salvo que el mismo Estatuto as lo permita. Lgicamente, en virtud del artculo 4 de la Constitucin Poltica, tienen primaca las normas constitucionales y la doctrina constitucional vinculante. Los vacos de este rgimen especial deben ser llenados con las normas imperativas y supletivas civiles y comerciales, dependiendo de la naturaleza del rgimen normativo, as como por las estipulaciones de las partes acordadas al momento de la adquisicin del bien o servicio. En materia procesal, las lagunas se solventarn recurriendo a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil. Grficamente el rgimen normativo es el siguiente:

(vii) Oneroso, conmutativo, principal, de ejecucin instantnea o tracto sucesivo.

El contrato de consumo es oneroso porque tanto el proveedor como el consumidor gravan su patrimonio en virtud del vnculo obligacional. El primero, con el bien o servicio que debe poner a disposicin del segundo, y ste con el pago de una remuneracin. Empero, nada obsta para que el vnculo sea gratuito, como cuando el producto es estregado por el proveedor sin contraprestacin alguna a su favor, caso en el cual siguen siendo aplicables las reglas que amparan al consumidor, como expresamente lo dispone el artculo 33 de la Ley 1480. Y es que el hecho de que se provea un bien o un servicio de forma gratuita, en manera alguna exime al productor de garantizar la calidad, idoneidad y seguridad que el consumidor espera del mismo, teniendo que responder en caso de que acte de una forma diferente. Adicionalmente y por regla general, estos contratos son conmutativos, en el sentido de que las partes conocen el alcance de sus prestaciones y las mismas se entienden equivalentes, por implicar sacrificios que se consideran anlogos. En todo caso, aunque el proveedor seale precios reducidos, en virtud de promociones u ofertas, ello no afectar la naturaleza del contrato y, por el contrario, le resultan plenamente aplicables las normas del estatuto del consumidor, segn lo dispuso nuestro legislador en el Artculo 33 de la Ley 1480: Los trminos de las promociones y ofertas obligan a quien las realice y estarn sujetas a las normas incorporadas en la presente ley. El contrato es principal en el entendido de que no requiere de otro para nacer a la vida jurdica, ni aun de la existencia del producto que constituye su objeto, pues se sujeta a las reglas generales dispuestas sobre el particular en materia de obligaciones civiles y mercantiles. Ms an, puede darse el caso de que a este contrato accedan otros, como el de mutuo o de prenda, cuando supone la financiacin del precio, sin que ello cambie su condicin. Sin embargo, en este ltimo caso, corresponder al proveedor que funge como mutuante cumplir con las siguientes reglas especiales: Revelar, de forma previa a la celebracin del contrato, las reglas que regirn el mutuo concedido, incluyendo los aspectos relativos a las condiciones de la financiacin y la forma de pago. As, es menester que indique con precisin y claridad el inters de plazo y moratorio que ser cobrado, el cual no podr superar los lmites sobre usura o lesin enorme (artculo 884 del Cdigo de Comercio). El inters deber mostrarse en tasas efectivas anuales, y no en tasas nominales, lo cual facilitar la comparacin por parte del consumidor.

Asimismo, la corresponde al proveedor mostrar el detalle de los pagos a efectuar, indicando las fechas en que debern cancelarse las cuotas y el monto de las mismas, para lo cual resulta fundamental que haga la proyeccin del crdito, no sin desconocerse que, en los eventos en que se utilicen tasas variables, el valor de la cuota

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estar sujeta a los cambios de las tasas de mercado, por lo que la proyeccin ser meramente indicativa. Cuando vaya a realizar cobros en virtud del crdito, tales como estudios de crdito, seguros o el otorgamiento de otras garantas, deber advertir esta circunstancia al consumidor de forma ntegra y clara de forma previa a la celebracin del contrato, indicando los conceptos adicionales que sern cobrados y estimando razonablemente su valor. Liquidar si es del caso los intereses moratorios nicamente sobre las cuotas atrasadas (numeral 3 del artculo 45 de la Ley 1480).

Esta norma seguramente generar muchas discusiones, pues de su redaccin se pueden inferir, por lo menos, dos (2) interpretaciones diferentes: (i) Una prohibicin al establecimiento de clusulas aceleratorias, en el sentido de que nunca ser posible que haya cobro de intereses moratorios sobre las cuotas que no se haban causado, sino solamente sobre las que ya eran exigibles; o (ii) Una restriccin al cobro de intereses moratorios sobre cuotas que an no se consideran causadas, sin perjuicio de que las partes puedan declarar de plazo vencido la totalidad de la obligacin a travs de un pacto aceleratorio en los casos en que no se pague una sola cuota. En aplicacin del principio de la conservacin del derecho, me inclino por la primera de las interpretaciones, pues la segunda no aportara nada al estado actual sobre la materia, pues la regulacin vigente ya estableca que en ausencia de estipulacin aceleratoria no es posible cobrar intereses moratorios sobre el monto total de la obligacin. Art. 17. Sin embargo, tal interpretacin constituye un desincentivo para que los proveedores financien directamente el precio de sus operaciones, al crearse una diferenciacin injustificada con las entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, las cuales s podran incluir este tipo de clusulas en sus contratos y no los proveedores. La financiacin, en tratndose de bienes muebles de uso domstico, no puede implicar una diferencia en el valor del producto en comparacin con las compras efectuadas de contado, pues el proveedor deber garantizar que haya igualdad de precios entre estas compraventas, sin perjuicio de los valores derivados de la financiacin misma, como expresamente lo establece el artculo 83 de la Ley 1480. Recurdese que los consumidores tienen el derecho a ser tratados equitativamente y sin discriminacin, Numeral 1.12. del artculo 3 de la Ley 1480, por lo que no es dable introducir modificaciones a partir de la forma en que se paga el precio de la operacin.

Sin embargo, esta restriccin no opera para otra clase de bienes, en los cuales ser posible establecer precios diferenciados, como sucede en los vehculos automotores o an productos de la canasta bsica, pues aqu la financiacin puede ser un factor clave al momento de establecer el precio final y eventuales descuentos sobre el valor base de lista.

Finalmente, el contrato de consumo es de ejecucin instantnea o de tracto sucesivo dependiendo del contrato tpico que sirve de fundamento a la relacin. As, en tratndose de una compraventas o de prestaciones de servicios asimiladas a sta, se considerar que es ejecucin instantnea porque sus prestaciones son susceptibles de agotarse en un nico momento. Mientras que el arrendamiento de servicios propiamente dicho y el suministro, son contratos cuya ejecucin se extiende en el tiempo y no son susceptibles de extinguirse en un nico instante. 6.3. Elementos:

Para que nazca a la vida jurdica un contrato se consumo, en aplicacin del artculo 1502 del Cdigo Civil, se requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: (i) Capacidad de las partes; (ii) Consentimiento; (iii) Objeto lcito; (iv) Causa lcita; y (v) Precio. Advirtase que no constituyen elementos de este contrato la existencia de una garanta legal, la prohibicin de clusulas abusivas, la adecuada informacin o la proscripcin de publicidad engaosa, pues stas son consecuencias regulatorias del hecho de haberse configurado el contrato, sin que se requiera pacto o convenio de las partes sobre el particular. A continuacin analizaremos cada uno de estos elementos: (i) Capacidad:

En toda relacin de consumo interviene, bsicamente, el vendedor o prestador del servicio y el consumidor, quienes son los sujetos que manifiesta su voluntad para perfeccionar el vnculo jurdico. El productor, cuando es diferente del proveedor, es un tercero relativo pues, si bien no es parte del contrato, s puede resultar afectado por el mismo en virtud de la responsabilidad solidaria que asume por la adecuada informacin y la calidad, seguridad e idoneidad de los productos. Y es que nada obsta para que las calidades de productor y proveedor coincidan en una misma persona, lo que cada vez ser ms extico en mercados ampliamente diferenciados y especializados, o que las mismas se bifurquen por la intervencin de un intermediario entre el productor y el consumidor, el cual puede actuar por su propia cuenta y riesgos o en la del productor, pero en ambos casos se obligar directamente. Productor, acorde con el numeral 9 del artculo 5 de la Ley 1480, ser toda persona que de manera habitual, directa o indirectamente, disee, produzca, fabrique, ensamble o importe productos incluyndose de esta forma a la persona que realiza materialmente el bien o presta el servicio, pero tambin a la persona que lo introduce o ensambla en el pas. Qu debemos entender por proveedor? La Ley 1480 nos priva de una definicin legal, pero el significado comn de la palabra se refiere a la persona que suministra un bien o servicio, lo que incluye, sin limitarse a las siguientes personas: distribuidor, concesionario, suministrante, agente comercial, mandatario con o sin representacin,

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comisionista y franquiciado, pues todos ellos pueden ejercer labores de colocacin de productos en los consumidores, por cuenta y riesgo propio, o por cuenta y riesgo ajeno. El tratadista VALLESPINOS (2010; p. 163) indica que el proveedor involucra a todos los que intervienen profesionalmente, inclusive en forma ocasional, en la produccin, importacin, distribucin y comercializacin de bienes y servicios a consumidores y usuarios. Para efectos del derecho del consumo, la ley asimil o equipar las calidades de productor y proveedor, en asuntos tales como las condiciones que debe tener el producto (artculo 6), la garanta legal (artculo 7), el rgimen de responsabilidad (artculos 10 y 20), deber de informacin (artculo 19 y 23), emisin de la prueba de la celebracin del contrato (artculo 27), entre otros aspectos, por lo que, si bien tienen calidades jurdicas diferentes, lo cierto es que la ley les unific su rgimen de responsabilidad en relacin con los consumidores. El consumidor, en una visin amplia, es toda persona que contrata con un productor y se encuentra en un plano de sometimiento al mismo, con independencia de cul sea la finalidad de la adquisicin y la calidad del adquirente (VALLESPINOS, 2010; p. 155). En una visin restringida el consumo slo se produce cuando se adquiere un bien o servicio para un uso domstico, esto es, para atender necesidades privadas o familiares, sin incorporar o utilizar dichos bienes o servicios en la reproduccin de la cadena productiva: se excluyen a las personas jurdicas y a las personas fsicas dentro del mbito de su empresa (VALLESPINOS, 2010; p. 156). La visin intermedia sostiene que, es consumidor, toda persona natural o jurdica que adquiere bienes y servicios sin realizar una actividad empresarial o profesional, esto es, con fines ajenos a su actividad profesional (MLICH, 2001; p. 339). Consumidor es la persona, individual o jurdica, ubicada al agotarse el circuito econmico, ya que pone fin, a travs del consumo o del uso, a la vida econmica del bien o servicio. Lo que significa que quedan excluidos del concepto el consumidor industrial o revendedor, ya que se hallan en el mercado en un nivel similar, o prximo, al del fabricante, y computen entre s (STIGLITZ, p. 16). En Colombia se adopt la posicin intermedia, pues se defini al consumidor en el numeral 3 del artculo 5 de la Ley 1480, como Toda persona natural o jurdica que, como destinatario final, disfrute o utilice un determinado producto cualquiera que sea su naturaleza para la satisfaccin de una necesidad propia, privada, familiar o domstica y empresarial cuando no est ligada intrnsecamente a su actividad econmica. Consumidor es, entonces, la persona que adquiere el producto para su utilizacin final, esto es, sin incluirlo dentro del trfico econmico o en desarrollo de una cadena productiva, con independencia de que sea una persona natural o jurdica, o el tipo de producto adquirido. Por ello cualquier persona, natural o jurdica, de derecho privado o derecho pblico, con o sin nimo de lucro, tiene la aptitud de ser un consumidor, siendo destinatarios de la especial proteccin del Estado. Tanto el productor como el consumidor deben ser plenamente capaces, pues deben tener capacidad de goce y de ejercicio, as como la plena disposicin de los

bienes que constituirn el objeto del contrato. Recurdese que la regla general es que toda persona natural mayor de 18 aos se considera capaz, salvo aquellas que la ley declara incapaces (Art. 1503 Cdigo Civil); y que las personas jurdicas son capaces atendiendo a su objeto social principal y secundario (Art. 99 Cdigo de Comercio). Para efectos de la Ley 1480 los nios, nias y adolescentes pueden tener la calidad de consumidores, siempre que acten como contraparte del productor o proveedor, y sin perjuicio de las reglas civiles y comerciales en materia de mandato. Sin embargo, cuando se trate de ventas por medios digitales, el proveedor deber tomar medidas para verificar la edad del adquirente y, en caso de encontrar que es un menor de edad, ser menester que deje constancia de la autorizacin emitida por los representantes legales para la realizacin de las transacciones, tal como lo prescribe el artculo 52. Tales medidas pueden consistir en preguntas de verificacin, la obligatoriedad de incluir un documento de identificacin vlido o cualquier otra estrategia que busque la misma finalidad, considerando que, en todo caso, el productor o proveedor debe confiar en la veracidad de la informacin que le es suministrada y no puede exigrsele un comportamiento extraordinario. (ii) Consentimiento:

En el contrato de consumo el consentimiento se logra con el acuerdo de voluntades entre el productor y el consumidor, en punto a los elementos esenciales del contrato: producto y precio, as como en la adhesin de este ltimo a las condiciones generales de contratacin dispuestas por aqul, las cuales, como ya se indic, pasan a regular los aspectos centrales de la relacin jurdica. En los contratos entre presentes, valga decirlo, con la concurrencia fsica del productor o proveedor y el consumidor, o a travs del contacto verbal directo, la manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita, siguiendo las reglas generales. Asimismo, se permite que el contrato nazca a la vida jurdica a travs de conductas socialmente tpicas, esto es, comportamientos que por su propia naturaleza evidencian la existencia de un vnculo negocial, aunque se carezca de voluntad para ello (SOTO COAGUILA, 2000; p. 413), como sucede con la utilizacin de mquinas dispensadoras o la colocacin de un vehculo en una zona de parqueo. Para los contratos a distancia, sin que el consumidor tenga contacto directo con el producto que adquiere, que se dan por medios, tales como correo, telfono, catlogo o va comercio electrnico, Numeral 16 del artculo 5 de la Ley 1480, es fundamental que la voluntad sea revelada expresamente, sin que pueda inferirse de la inaccin o el silencio del consumidor. Al respecto, el artculo 35 de la Ley 1480 prescribe: Cuando el consumidor no haya aceptado expresamente el ofrecimiento de un producto, queda prohibido establecer o renovar dicho ofrecimiento, si este le genera un costo al consumidor. Por ello, la remisin de un producto por el proveedor, sin el previo requerimiento del 85

consumidor, en manera alguna podr considerarse como un contrato, aunque este ltimo omita su devolucin o no efecte actos de conservacin, ya que aqu falt su expresin de voluntad. En el mismo sentido el artculo 50 ibdem, relativo al comercio electrnico, prohbe la inclusin de disposiciones contractuales que presuman la voluntad del consumidor a partir de su silencio, cuando ello le genere erogaciones o le imponga obligaciones adicionales. Luego, a pesar de que el consumidor y el proveedor hayan acordado en esta clase de contratos, expresamente, que el silencio equivale a aceptacin, esta estipulacin carece de completa eficacia si con la misma se imponen gravmenes para el consumidor, ya que, se insiste, en estos casos se requiere una manifestacin de voluntad expresa, pues de lo contrario se promovera la inclusin de estas clusulas en las condiciones generales de contratacin para evadir el cumplimiento del estatuto del consumidor. De otro lado, advirtase que la adhesin a las condiciones generales de contratacin es un acto solemne, en atencin a que corresponde al proveedor dejar una constancia escrita de la aceptacin por parte del consumidor, segn lo dispone el artculo 39 de la Ley 1480, de lo cual podr dejarse indicacin en el documento en que conste la operacin de consumo o en un documento separado. Esta misma exigencia deber satisfacerse en materia de contratos a distancia y por medios especiales, segn el artculo 49. Tngase en cuenta que, en el extrasimo caso de que el contrato de consumo sea de libre discusin, se excluye la presencia de condiciones generales de contratacin y la adhesin a las mismas, por lo que, por sustraccin de materia, no ser necesaria la emisin de la certificacin. Por otra parte debe tenerse en cuenta que, la adecuada manifestacin de voluntad por parte del consumidor, exige del proveedor o productor un suministro suficiente y adecuado de informacin, para permitir que aqul tome una decisin debidamente informada (ALZATE, 2009; p. 258), libre de cualquier error que pueda conducir a la nulidad del contrato o, eventualmente, comprometer la responsabilidad del productor. Y es que nada se opone a que el consumidor pueda alegar dolo o error (Art. 1508 del Cdigo Civil), como vicios del consentimiento, en los eventos en que productor o proveedor hayan actuado con la intencin positiva de inducirlo en error, o que hubiera celebrado el contrato por una falsa representacin de la realidad, para lograr la invalidez del contrato celebrado (Art. 1740 del Cdigo Civil). Sin embargo, bajo la consideracin de que los productor y proveedores sern responsables de todo dao que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente

informacin1, es claro que los consumidores pueden abstenerse de acudir al instituto de las nulidades para corregir los errores que llevaron a la celebracin del contrato y, en su lugar, acudir a las acciones del derecho del consumo para exigir, no la invalidez del vnculo, sino la reparacin de los perjuicios originados en la deficiente informacin suministrada. Luego, si bien las reglas generales sobre los vicios del consentimiento resultan plenamente aplicables a los contratos de consumo, lo cierto es que su aplicacin puede resultar gravosa para los consumidores en comparacin con las acciones especiales consagradas para proteger sus derechos, pues estas ltimas se surten por un proceso especial y con unas reglas procesales simplificadas, siendo aconsejable que se busque hacer uso de stas y slo, excepcionalmente, del rgimen general. Por ltimo, no est dems llamar la atencin sobre el hecho de que, en virtud de los artculos 847 y 848 del Cdigo de Comercio, las ofertas que el proveedor realice a los consumidores slo lo obligan en el evento de que cumplan con los siguientes requisitos: Estn dirigidas a una o varias personas determinadas y son lo suficientemente precisas como para inferir la voluntad de contratar, como cuando en las circulares, prospectos o cualquier especie de propaganda escrita, se incluye la advertencia de que son obligatorias; o Estn dirigidas a personas indeterminadas a travs de la exposicin de los productos a travs de vitrinas, mostradores y dems dependencias de sus establecimientos, con indicacin precisa del precio;

Sin embargo, en tratndose de promociones u ofertas, en materia de consumo, el artculo 33 de la Ley 1480 modific el rgimen general, imponindoles un carcter obligatorio general a las ofertas aunque no se dirijan a personas determinadas, bajo el entendido de que las mismas vinculan al productor o proveedor desde el momento en que se publiquen y hasta la fecha sealada de vigencia, se agote la existencia o se revoque la oferta. Luego, la oferta al pblico relativa a una promocin debe entenderse como vinculante, por regla general, aunque no se indique el trmino de vigencia, hasta tanto no se haya revocada o no se cumplan las condiciones objetivas sealadas en la misma oferta, modificndose de forma tcita el rgimen del Cdigo de Comercio. (iii) Objeto lcito:

El objeto del contrato de consumo son los bienes o servicios que son provedos o prestados por el productor o proveedor y que constituyen la razn de ser del contrato. Los bienes a los que se hace referencia son muebles o inmuebles, nuevos o usados, en condiciones normales de funcionamiento, imperfectos, reparados, remanufacturados o repotencializados. Los servicios son intelectuales o materiales, de reparacin o para la satisfaccin de una prestacin diferente. Todos ellos a condicin de que se provean

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Artculo 23 de la Ley 1480.

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para la satisfaccin de necesidades personales, familiares o industriales, en su condicin de destinatarios finales de los mismos. De acuerdo con los artculos 5 y 6 de la Ley 1480 los bienes o servicios, con independencia de su naturaleza, deben satisfacer las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad connaturales al producto, valga decirlo, debe cumplir con las caractersticas o condiciones que son inherentes al mismo y las atribuidas por el productor en la informacin referida a l; debe tener la aptitud para satisfacer la necesidad que dio lugar a su elaboracin o prestacin; y no puede presentar riesgos irrazonables para la salud o integridad del consumidor. Tngase en cuenta que estas calidades se evaluarn considerando los criterios tcnicos y sanitarios que son aplicables al respectivo producto, segn los reglamentos dispuestos por la autoridad competente, las prcticas del mercado o la naturaleza misma del producto, sin que en ningn caso puedan ser inferiores a las previsiones tcnicas impuestas por el Estado. La falta de conformidad del producto constituye un incumplimiento de las obligaciones del productor o proveedor, y pueda dar lugar a tres (3) diferentes clases de medidas o acciones, a saber: a) Administrativa ante la entidad de supervisin, quien podr imponer sanciones, consistentes en multas, cierre temporal o definitivo de establecimientos de comercio, prohibicin temporal o definitiva de produccin o prestacin del servicio, o la orden de destruccin de un producto, para reprimir el comportamiento indebido del productor y el desconocimiento de sus deberes legales o contractuales; b) Garanta legal del productor o proveedor por el producto defectuoso, incluyendo su reparacin, sustitucin o el rembolso del valor pagado por el mismo, siguiendo las reglas especiales del derecho del consumo; y c) Accin de responsabilidad civil por los daos causados por el producto defectuoso al consumidor, considerando las reglas de la responsabilidad objetiva. (iv) Causa lcita:

La causa del contrato es la satisfaccin de la necesidad que dio lugar al diseo y produccin del bien o servicio, atendiendo a la naturaleza del producto, a los especiales requerimientos del consumidor o a las exigencias tcnicas. Sin embargo, la falta de satisfaccin de estas exigencias, en lugar de dar lugar a la accin de nulidad, conducir a la procedencia de las acciones derivadas de la falta de conformidad a que hicimos referencia en el numeral anterior, pues necesariamente est vinculada con la ausencia de condiciones de calidad, idoneidad y seguridad.

(v) Precio:

Se rige por las reglas generales segn el tipo contractual que le sirva de fundamento al acto de consumo, pero en todos los casos deber ser determinado o determinable, serio y real, y en dinero. No obstante, en materia de consumo hay unas reglas especiales que conviene tener en cuenta: El precio del bien o servicio deber ser suministrado por el productor al consumidor o usuario de forma previa a la celebracin del contrato (Art. 24 numeral 2), incluyendo todos los emolumentos, costos e impuestos (Art. 50), y en pesos colombianos, salvo que la Superintendencia de Industria y Comercio autorice su divulgacin del precio en una moneda diferente (Art. 26); El valor deber ser pticamente visible para el consumidor a travs de una revisin simple y en caso de que haya duplicidad de los mismos, solamente se estar obligado a pagar el menor de ellos; No puede incluir erogaciones adicionales por concepto de la garanta legal, ya que ella se entiende incorporada al precio del bien o servicio (Art. 5 numeral 5). Esta regla no es aplicable a las garantas suplementarias, el servicio tcnico adicional, los estudios de crdito, seguros o transportes, los cuales s pueden originar costos adicionales, los cuales deben revelarse al consumidor de forma previa a la celebracin del negocio (Arts. 14,46 y 50); El Gobierno Nacional podr intervenir los precios para fijar uno mximo, el cual ser obligatorio para todos los productores, quienes debern sujetarse a ste o fijar uno inferior. Si se establece uno superior se reducir de pleno derecho al mximo (Art. 26); El establecimiento de un precio reducido o la ausencia de uno no restringe y ni afecta los derechos del consumidor (Art. 33); y Cuando se establezca el pago del precio a plazos, deber permitirse al consumidor que efecte pagos anticipados en cualquier momento, sin que ello genere el cobro de sanciones, ni de intereses no causados (Art. 82).

7. ITER CONTRACTUAL. El contrato de consumo, como cualquier contrato, tiene un iter conformado por tres (3) estadios o etapas: precontractual, contractual y postcontractual, en cada una de las cuales hay rasgos y obligaciones caractersticos, que lo diferencian de otras modalidades contractuales, como se mostrar continuacin, reiterndose la advertencia de que este estudio es introductorio y no tiene la pretensin de abordar todos los aspectos.

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7.1 Etapa precontractual: En este punto abordaremos dos (2) tpicos centrales de la etapa precontractual: los contratos predispuestos y los deberes secundarios de conducta que nacen en esta etapa, bajo la consideracin de que aqu encontraremos el marco de actuacin de las partes, sin perjuicio de que sea necesario, en un estudio posterior, profundizar en otros aspectos. 7.1.1. Contratos predispuestos. Sea lo primero sealar que en la fase previa a la celebracin del contrato no existe propiamente un perodo de negociaciones, pues stas buscan suprimirse bajo la consideracin de que aumentan los costos de transaccin y, por ende, torpedean la masiva colocacin de bienes y servicios. Y es que si para cada operacin se permitiera la negociacin de sus condiciones, esto aumentara de forma antieconmica los precios de los bienes y servicios, pues el productor tendra que destinar ingentes esfuerzos humanos, econmicos y de tiempo para llegar a acuerdos particulares, costos que se trasladaran por va del precio al consumidor, afectando con ello la competencia que se espera de una sociedad capitalista (JIMNEZ VARGAS, 2000; p. 533). Luego, la pre-ordenacin de las formas contractuales se torna en un imperativo y en una necesidad. Al respecto, GHERSI (1998; p. 450) sostiene: A la produccin seriada, le corresponde un mercado masificado, as conforman una estructura, y se necesita una herramienta jurdica homognea que regule la relacin de la empresa productora de bienes y servicios (iguales) con los consumidores (indiferenciados). En este contexto, no tendra sentido que cada consumidor discutiera sus condiciones de acceso al bien o servicio individualmente, pues las formas y los "contenidos" del contrato resultarn iguales, por reflejo de la estructura de produccin y consumo homogeneizado de los bienes y servicios. Esto no implica su aceptacin lisa y llana: en su momento haremos las pertinentes objeciones. En materia de consumo la predisposicin se expresa de tres (3) diferentes formas: (i) Los contratos formulario; (ii) Las condiciones generales de contratacin; y (iii) Los contratos de adhesin. Si bien ninguno de estos fenmenos puede ser calificado como un contrato en s mismo, lo cierto es que son declaraciones o formas de perfeccionamiento que intervienen de forma directa en el nacimiento del vnculo, los cuales se proyectan desde la fase precontractual para permitir el acuerdo de voluntades. Los formularios, como se indic en el ordinal (v) del numeral 5.2. del presente escrito, son documentos que contienen la informacin bsica de las partes y las reglas que regirn las relacin comercial de consumo, las cuales se encuentran

prerredactadas y simplemente tienen unos espacios en blanco que sern utilizados por el productor para definir las reglas particulares del contrato que en concreto es celebrado. Se caracteriza, entonces, porque: Tiene la vocacin de utilizarse de forma masiva, pues est dispuesto para regular todas las relaciones que deban realizarse para la disposicin del bien o servicio; La proforma est completamente diligencia salvo por algunos espacios blancos que se refieren al negocio que, en concreto, es celebrado con el consumidor, los cuales s son negociados por los interesados; El documento es firmado por el consumidor en seal de conformidad con la operacin y el sometimiento a las condiciones generales de contratacin dispuestas por el productor; En virtud del formulario el adherente se obliga a pagar un precio por el bien o producto, en dinero o con ttulos valores representativos del mismo, a ttulo de contraprestacin (RAKOFF, 2006; p. 59 y 60); y El productor se encuentra representado por un funcionario encargado de la labor de colocacin, quien se entiende que expresa la voluntad del empresario o, en su defecto, es un mandatario aparente.

Las condiciones generales de contratacin fueron reconocidas en nuestra legislacin en el artculo 37 de la Ley 1480, sin incluirse una definicin de las mismas. Empero pueden entenderse como una serie de clusulas que, con independencia de la persona que las haya redactado, se incorporan o integran los contratos individualmente celebrados, para regular las relaciones entre las partes (SOTO COAGUILA, 2000; p. 575). El tratadista SILVA-RUIZ (2001; p. 52) sostiene que se designan, como tales condiciones [o clusulas generales de los contratos], a los conjuntos de reglas que un particular (empresario, grupo o rama de industriales o comerciantes) ha establecido para fijar el contenido (derechos y obligaciones) de los contratos que sobre un determinado tipo de prestaciones se propone celebrar. Las condiciones tienen las caractersticas que se describen: Estn predispuestas por el proveedor, grupos de proveedores o la autoridad administrativa, ya que es posible que su confeccin no provenga directamente del productor, sino que sean expresin de una costumbre del grupo o gremio al cual se adscribe, o an con la intervencin directa del Estado por conducto de la autoridad competente, sin que por ello pierdan su naturaleza; Son imperativas, en el sentido de que no es posible su negociacin por parte del consumidor, por lo que su libertad se encuentra limitada a aceptar o rechazar (SCHREIBER, 2000; p. 125); Adquieren imperatividad en la medida que su contenido sea integrado a un contrato celebrado entre el proveedor y el consumidor, la cual puede alcanzarse por la aceptacin explcita que el consumidor haga de las mismas, o simplemente por su falta de oposicin cuando sea advertido sobre la existencia de las condiciones

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(LARENZ, 1978; p. 74). Con antelacin a la incorporacin sern simplemente una manifestacin unilateral del predisponente, que hace parte de la etapa precontractual del futuro vnculo obligacional; Se encuentran redactadas de forma general e impersonal, en atencin a su vocacin claramente masiva (SOTO COAGUILA, 2000; p. 578); y Tienen vocacin universal pues estn dispuestas para integrar un nmero indeterminado de contratos, sin distingo de las calidades personales de los consumidores que adquirirn los bienes y servicios.

Los contratos de adhesin son una forma de celebracin de los negocios y no un tipo contractual determinado. Se considera adhesivo un contrato cuando una de las partes define el contenido del vnculo y la otra slo puede aceptarlo o rechazarlo dependiendo de su inters en celebrar o no el contrato, respectivamente (MESSINEO, 1952; p. 440). Esta forma de perfeccionamiento tiene los siguientes rasgos distintivos: Cualquier tipo contractual puede nacer a la vida jurdica a travs de la adhesin de una parte al modelo dispuesto por la otra, pues, se insiste, el contrato por adhesin no hace referencia al contenido del vnculo sino a su perfeccionamiento; El predisponente disea el modelo contractual para un determinado vnculo o para una pluralidad de los mismos, por lo que puede presentarse tanto en materia de contratos de consumo, como en los contratos civiles y comerciales; Es expresin del poder econmico de una parte sobre la otra, quien tiene la posibilidad de imponer las condiciones contractuales a la otra (EMILIANI, 2001; p. 129); y Suprimen la etapa precontractual, en atencin a que no hay posibilidad de negociacin entre las partes (ALESSANDRI, 2009; p. 40).

En la etapa previa a la celebracin del contrato de consumo nicamente concurren las condiciones generales de contratacin y los formularios pre-impresos, que son documentos que deben estar disponibles para que los consumidores puedan conocerlos y, a partir de ellos, tomar una decisin definitiva de adquisicin del bien o servicio. Para lograr este cometido es indispensable que estn redactados en castellano, de forma concreta, clara y completa (MLICH, 2001; p. 354 y 355), con caracteres visibles y sin espacios en blanco, de suerte que sean de fcil lectura y que impidan su posterior modificacin (Art. 37 Ley 1480). Si se incumplen estas cargas, como se indic en precedencia, se tendrn por ineficaces las condiciones generales, sujetndose la relacin a las reglas generales de obligaciones y contratos civiles y comerciales. La inexistencia de los formularios y de las condiciones generales de contratacin en manera alguna impide el nacimiento del contrato, pues los mismos son estrategias que buscan viabilizar el trfico rpido de los bienes y servicios, sin que sean condicin legal para el efecto. Slo que un mercado eficiente no concibe sin estos insumos y

existiendo debe permitirse su consulta previa so pena de que, una vez celebrado el contrato, no sean oponibles a las partes. Por ello la excepcionalidad sern los contratos de libre discusin, los cuales tendrn mucha ms afinidad con los instrumentos civiles y comerciales que con los contratos de consumo. 7.1.2. Deberes secundarios de conducta: En la etapa previa a la celebracin del contrato de consumo, tanto el productor como el consumidor, asumen unas cargas de transparencia mnimas, orientadas a hacer efectiva la transaccin. Estos deberes, que no alcanzan la condicin de obligaciones contractuales2, s son de imperativa observancia, so pena de comprometer la responsabilidad de las partes y generar una eventual indemnizacin por los daos y perjuicios irrogados (HERRERA OSORIO y MAHECHA PULIDO, 2011; p. 21 y ss). Algunos de ellos son: Informacin:

El artculo 23 de la Ley 1480 prescribe que Los proveedores y productores debern suministrar a los consumidores informacin, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, compresible, precisa e idnea sobre los productos que ofrezcan y sern responsables de todo dao que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente informacin. En todos los casos la informacin mnima deber estar en castellano. Por informacin se entienden aquellos datos del bien o servicio que sean comprobables fcticamente, en cuanto tienen una relacin con las condiciones objetivas de los mismos y que son susceptibles de prueba3. Estos datos sern claros cuando son de fcil entendimiento y acceso, de suerte que una persona normal pueda comprenderlos sin acudir a la ayuda de expertos o profesionales. De all que se hable que deben ser comprensible. La veracidad se refiere a la correspondencia de los datos con la realidad objetiva de las cosas y est directamente relacionada con la verificabilidad en la realidad4, en el

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es preciso sealar que los citados deberes no pueden calificarse, en estricto sentido jurdico, como obligaciones originadas en un negocio jurdico, pues no se fundan en la autonoma de voluntad de los contratantes, as como tampoco constituyen vnculos jurdicos en torno a prestaciones de dar, hacer o no hacer que puedan dar lugar a accin de ejecucin En efecto los deberes secundarios tienen su fuente en el proceso de integracin del vnculo negocial, en particular, con el principio de la buena fe en su vertiente objetiva, por lo que su reconocimiento opera ipso iure, esto es, sin requerir de pacto expreso entre las partes. Esta situacin es extraa a las obligaciones que surgen del negocio jurdico, pues la razn central de esta fuente es que los sujetos resulten vinculados por lo que han convenido de forma inequvoca o lo que, de forma expresa, impone la ley imperativa, esta situacin no sucede en tratndose de los deberes secundarios, cuyo alcance debe determinarse acorde con el comportamiento que es esperable de un sujeto puesto en las mismas condiciones. (HERRERA OSORIO Y MAHECHA PULIDO, 2011; p. 20) 3 Al respecto puede consultar la sentencia de la Corte Constitucional T-439 del 7 de julio de 2009. 4 Al respecto puede consultar la Sentencia de la Corte T-626 del 15 de agosto de 2007.

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sentido de que debe ser posible probar fcticamente los datos que son suministrados por el proveedor, atendiendo las condiciones objetivas del bien o servicio. La informacin es suficiente cuando se refiere a todas las condiciones relevantes del producto, as como a todos aquellos aspectos que tienen la aptitud de incidir en la decisin del consumidor. Incluye las especificaciones tcnicas, de cantidad, peso o volumen, las contraindicaciones, los eventuales riesgos a la salud, la fecha de vencimiento para productos perecederos, las condiciones de operatividad, entre otros aspectos, los cuales pueden ser factor decisivo al momento de tomar una decisin de adquisicin. Lgicamente, como se mencion en el ordinal (v) del numeral 5.3. supra, dentro de estos datos debe estar el precio del bien, as como un detalle de los gastos en que podr incurrir el consumidor por servicios adicionales (Art. 24 ley 1480). La oportunidad se refiere al momento en que se suministra la informacin y esto debe hacerse desde el mismo momento en que el consumidor est realizando labores exploratorias para la futura adquisicin del producto, esto es, desde la fase precontractual, pues es all donde requiere acceder a todos los insumos que le permitan una decisin ajustada a sus necesidades. La precisin hace referencia al suministro eficiente de la informacin: slo deber entregarse la informacin necesaria y en su justa proporcin, de suerte que no se distraiga la atencin del consumidor sobre aspectos que son irrelevantes o que lo dispersen sobre lo esencial. Carece de precisin la informacin que sea vaga o sobreabundante, pues ello impide que el consumidor pueda satisfacer sus necesidades informativas. Es idnea aquella informacin que realmente tiene la aptitud de suministrar los datos que son requeridos por el consumidor, atendiendo a sus condiciones particulares y al contexto general de las transacciones. No ser suficiente con suministrar un folleto con frmulas matemticas complejas, con planos o diseos abstractos, o que requiera de conocimientos tcnicos para su comprensin, pues ello no es idneo para una persona comn, sin conocimientos especiales en la materia. Por ltimo, toda la informacin debe presentarse en castellano, rechazndose de esta forma la prctica del mercado de importar productos con instrucciones en otros idiomas. En estos casos, se impone la realizacin de una traduccin en trminos claros y comprensibles. Deber de claridad:

Como se indic en precedencia, las condiciones generales de contratacin y los formularios deben ser redactadas de forma clara, precisa y visible, considerando las condiciones de una persona normal, un hombre de negocios normal. Esto es, se impone una escritura sencilla, considerando las particularidades del contexto en que acta el productor, facilitando a los consumidores el acceso a la informacin (GARIBOTTO, 1991; p. 65).

La falta de claridad constituye un atentado a los deberes del productor y, con ocasin de sta, puede verse obligado a reparar los perjuicios irrogados, si su omisin deriv en la celebracin de un contrato con insuficiente informacin. Deber de autoinformacin:

Corresponde a los consumidores, como sujetos activos de la relacin de consumo, asumir una actitud responsable e interesada en las condiciones y caractersticas del bien o servicio, por lo que deben actuar de forma proactiva en la bsqueda y comprensin de la informacin que es puesta a su disposicin, como expresamente lo dispone el numeral 2.2. del artculo 3 de la Ley 1480, al sealar que es un deber de los consumidores Informarse respecto de la calidad de los productos, as como de las instrucciones que suministre el productor o proveedor en relacin con su adecuado uso o consumo, conservacin e instalacin. Y es que el consumidor, desde el momento previo a la celebracin del contrato, tiene la carga de autoinformarse que compromete su autorresponsabilidad, pues la falta de su cumplimiento puede generarle repercusiones negativas sin que pueda alegar responsabilidad a cargo del productor. Pero es que no debe olvidarse que nadie puede alegar su propia torpeza o culpa, por lo que las omisiones imputables al consumidor no comprometen al productor. El tratadista EMILIO BETTI (2008; p. 103 y 104), refirindose a las cargas que asumen los contrayentes en un negocio jurdico, seal: As, en el acto que da vida a un negocio jurdico, incumben a la parte una serie de cargas que diremos de sagacidad. Le incumbe la de estar atenta a cuanto dice o hace; adems la de conocer los trminos y el significado de la declaracin que emite, y representarse exactamente la situacin de hecho sobre cuya base se determina el negocio Se trata de una serie de precauciones, cuya observancia, en el caso concreto, vendra a preservar a la parte incauta el dao que una distinta eficacia del negocio, celebrado en aquellos trminos, representara para l. Deber de una adecuada publicidad:

Los productores cautivan a los consumidores sensibilizndolos a nivel subjetivo, siendo capaces incluso de cambiar los hbitos, gustos y hasta el criterio moral del pblico, masa inerme de sujetos annimos (DUQUE PREZ, 2008; p. 459), por lo que algunos autores se atreven a afirmar que se contrata por un verdadero estado de necesidad y no por una voluntad libre: para el derecho moderno, de la figura del estado de necesidad es tan grande, que su puesto en juego requiere una revisin a fondo de toda la teora del acto jurdico, al grado de que junto al hecho jurdico, ajeno a la voluntad humana, y al acto jurdico voluntario, puede y debe hablarse ya de una tercera categora, la del acto jurdico necesario, en la que se englobara a todas aquellas figuras a las que an hoy se

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atribuye carcter contractual de manera ficticia y que, en realidad, ya no encajan dentro del acto jurdico que denominaremos voluntario, porque la voluntad ha dejado de ser, en ellos, un elemento esencial, para ser sustituida por la necesidad (DE BUEN LOZANO, 1986; p. 254). Para proteger al consumidor de los efectos de las estrategias de marketing5 y de publicidad6, que tienen la virtualidad de generar necesidades sociales y pre-condicionar la voluntad del consumidor, el derecho del consumo regul de forma especial la publicidad, imponiendo el productor o proveedor una serie de deberes previos a su realizacin y dotndola de una naturaleza jurdica antes impensada. En primer lugar (i), en desarrollo del artculo 78 de la Constitucin Poltica, se impuso a los productores que la publicidad corresponda a la realidad del producto y que permita, a los consumidores, la correcta toma de decisiones de adquisicin, so pena de comprometer su responsabilidad (Art. 23 ley 1480). Ya el anterior estatuto el consumidor, en sus artculos 14 y 15, haba impuesto el deber de que la propaganda fuera veraz y suficiente, y que el producto visualizado correspondiera con aquel que es puesto en el mercado. A su vez la Ley 256, al sealar las conductas que son desleales en el mercado, impuso una serie de lmites materiales a la publicidad, al punto de consagrar que los actos de comparacin son contrarios a los sanos usos si se comparan bienes o servicios que no son comparables entre s, o si se utilizan indicadores o aseveraciones incorrectas o falsas, u omiten afirmaciones verdaderas. Pero las reglas sobre publicidad van mucho ms all, pues en algunos casos se exige la inclusin de advertencias o anotaciones que buscan llamar la atencin de los consumidores y hacerlos conscientes de los riesgos que asumen al consumir un determinado bien o servicio, como sucede con los productos nocivos para la salud. Por ejemplo, el artculo 17 de la Ley 30 de 1986, sobre consumo de tabaco y sus derivados, prescribi que Todo empaque de cigarrillo o de tabaco, nacional o extranjero deber llevar la leyenda El tabaco es nocivo para la salud, lo que constituye un llamado de atencin sobre los efectos negativos de este producto. Advirtase que, a travs de los artculos 14 y 16 de la Ley 1335 de 2009, se prohibi realizar actividades de publicidad sobre este tipo de productos y se impuso la carga de colocar, en los lugares de expendio, un aviso que advierta sobre la prohibicin de enajenar este producto a menores de edad.

El Marketing. Son los mtodos, medios y tcnicas de comercializacin. Principalmente consisten en: estudios de mercado, utilizacin de una marca prestigiosa, publicidad sobre el plano nacional o regional y sobre el lugar de ventas, ventas promocionales y lanzamiento de productos nuevos.(ARRUBLA, 2006; p. 338) 6 la publicidad es toda forma de comunicacin realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, con el fin de promover el suministro de bienes o la prestacin de servicios, incluidos los inmuebles, los derechos y las obligaciones. (LAFONT PIANETTA, 2005; p. 289)

Ello mismo ocurre en materia de bebidas alcohlicas, pues el artculo 16 de la Ley 30 de 1986 impuso que en las etiquetas de estos productos se incluya como leyenda El exceso de alcohol es perjudicial para la salud, como una advertencia sobre las consecuencias del exceso de su consumo. A su vez la Ley 124 de 1994 en los Artculos 1 y 3 dispuso que en toda publicidad efectuada sobre las bebidas alcohlicas debe advertirse que est prohibido el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad. El Ministerio de Salud, a travs de la Resolucin No. 982 de 1994, prescribi que en las etiquetas de los productos debe incluirse la advertencia de que es nocivo para la salud de los nios y de las mujeres embarazadas. En tratndose de productos que sean perjudiciales o dainos para la salud humana, bien sea por su misma naturaleza o en razn de alguno de los componentes utilizados para su elaboracin, resulta imprescindible que en la publicidad se advierta claramente esta circunstancia, de tal manera que los potenciales adquirentes tengan la aptitud de conocer esta circunstancia sin dificultad alguna. Ello no equivale a autorizar una irrestricta comercializacin de estos productos, pues la regulacin impuso al productor, como mecanismo para evitar la consumacin de los daos, que precise las condiciones o indicaciones para su correcta utilizacin, as como las contraindicaciones que deben observarse por parte el consumidor, de lo cual deber darse cuenta al momento de efectuar la publicidad del bien o servicio (Art. 31 ley 1480). En segundo lugar (ii), el artculo 30 del estatuto del consumidor ratific la prohibicin de utilizar publicidad engaosa, esto es, de acuerdo con el numeral 12 del artculo 5 de la Ley 1480, aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engao o confusin, so pena de que el productor y, eventualmente, el medio de comunicacin, sean condenados de forma solidaria al pago de los perjuicios causados al consumidor. Esta posicin ya haba sido reconocida jurisprudencialmente por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, en sentencia del 13 de diciembre de 2001, admitiendo la procedencia de la accin de responsabilidad en los casos en que uno de los contratantes utilizara publicidad contraria la realidad: Cuando la invitacin a contratar se realiza por conducto de una publicidad no puede, no debe, descartarse un eventual dao a sus destinatarios y su consigna reparacin, si es que publicidad tal no se hace con apego a la sinceridad y seriedad que es de esperarse, de modo de inferir que la confianza del consumidor ha sido traicionada. Nadie discutira hoy por hoy que al consumidor le asiste el derecho a estar informado, y ojala bien informado. El productor, siguiendo las reglas generales, responder de forma objetiva, por el simple hecho de que la publicidad no satisfaga las expectativas del consumidor y lo induzca a contratar en una situacin de error o confusin. Mientras que el medio de comunicacin slo responder en los eventos en que se demuestre que actu de forma dolosa o con culpa grave, esto es, si saba que la promocin no corresponda con la realidad del producto o actu de forma negligente y descuidada en la verificacin de la informacin contenida en la publicidad (Art. 30 de la Ley 1480).

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Por ltimo (iii), las normas sobre consumo le reconocieron una naturaleza contractual a la publicidad, considerndola como parte integral del contrato y, por ende, haciendo que su contenido se tornara imperativo para el productor o proveedor (ALZATE HERNNDEZ, 2009; p. 255), bien sea en punto a las calidades del objeto o al marco de las obligaciones que asumir en virtud del contrato, dependiendo si dicha publicidad se refiere a las caractersticas o condiciones del bien o servicio, las cuales pasarn a integrar el objeto mismo del contrato; o hace referencia a la funcionalidad o idoneidad del producto para satisfacer una necesidad, pues stas constituirn parte de la causa que lleva al consumidor a adquirirlo; o tiene que ver con las responsabilidades que asume el productor o proveedor, pues stas se incorporan al catlogo de deberes principales y secundarios de conducta a cargo de ste. As lo dispuso expresamente el artculo 29 de la Ley 1480, a saber: Las condiciones objetivas y especficas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los trminos de dicha publicidad. Nuestro regulador fue claro en sealar que el carcter obligatorio de la publicidad nicamente se predica de las condiciones objetivas y especficas de los bienes o servicios, esto es, las caractersticas que pueden ser comprobadas directamente en el producto, excluyndose por ende la vinculatoriedad de las menciones genricas o de aquellas que buscan crear la necesidad de consumo o motivar la adquisicin, as como todas las menciones fantasiosas. Pinsese en el hecho de que un vendedor promueva la adquisicin de un vehculo automotor con el argumento de mejorar el estatus social del adquirente y para ello muestra un automotor que tiene determinadas prestaciones tcnicas. Es claro que lo primero no resulta obligatorio, pues se trata de una mencin genrica y que carece de completa objetividad, pues un automotor no tiene la virtualidad, por s mismo, de provocar un cambio positivo en las condiciones materiales de subsistencia. Por el contrario, las condiciones tcnicas del vehculo s son particulares y comprobables en el campo fctico, por lo que las mismas podran integrar el contrato. Si el bien o servicio no llegare a satisfacer las condiciones sealadas en la publicidad, ser deber del productor o proveedor indemnizar al consumidor por los perjuicios causados, sin perjuicio de que, en aplicacin de las normas generales sobre obligaciones y contratos, pueda alegarse una nulidad del contrato por dolo o error dirimente. 7.2 Etapa contractual: En este acpite nicamente nos detendremos a analizar la forma en que el contrato nace a la vida jurdica y las principales obligaciones del productor y proveedor, por considerar que aqu radican los puntos de mayor inters, no sin advertir que estos aspectos requieren un estudio mucho ms detallado, as como los dems vinculados a esta etapa del contrato. 7.2.1. Perfeccionamiento del contrato:

El contrato de consumo nace a la vida jurdica en el momento en que concurra la voluntad del productor o proveedor y del consumidor, sobre los elementos esenciales de la relacin: precio y producto. La voluntad del productor se expresa a travs de la predisposicin de las condiciones materiales y jurdicas para la celebracin del contrato, mientras que la del consumidor por medio de la adhesin al formulario y/o condiciones generales de contratacin dispuestas por aqul (STIGLITZ, 2001; p. 151). En este sentido, existe un consentimiento, entendido como el acuerdo de voluntades, expresado en la aceptacin irrestricta que uno de los sujetos de la relacin efecta de las condiciones sealadas por el otro (SOTO COAGUILA, 2000; p. 573). Grficamente se puede presentar de la siguiente manera:

La regla general es que, la aceptacin de las condiciones generales de contratacin, puede hacerse de forma expresa, tcita o por el mero silencio del consumidor, segn lo prescribe el numeral 1 del artculo 37 de la Ley 1480. Expresamente, cuando el cliente emite una declaracin de voluntad en el sentido de someterse a las mismas. De forma tcita, cuando de su comportamiento contractual puede deducirse dicha circunstancia, como cuando aduce a su favor lo dispuesto en dichas condiciones. Y con el silencio, cuando habiendo sido informado de forma suficiente y anticipada de su existencia, no manifiesta su rechazo a las mismas. Si no existe esta advertencia mnima, las condiciones sern ineficaces respecto a la relacin contractual. Excepcionalmente se quiere que la aceptacin sea expresa, cuando se trata de ventas por mtodos no tradicionales, valga decirlo, a distancia, telefnicamente, por medios electrnicos o similares, pues en estos casos corresponde al productor o proveedor dejar prueba de la adhesin del consumidor, como lo indica expresamente el artculo 49 ibdem. En la prctica esto podr hacerse a travs de la suscripcin de una constancia o documento, de la grabacin de la llamada, o del establecimiento de un formulario electrnico que imponga esta manifestacin en este sentido. En todos los casos, es condicin sine qua non para la eficacia de las condiciones generales de contratacin que se encuentren efectivamente a disposicin del consumidor, ya que no sera suficiente la afirmacin de que existen, aunque las mismas 99

sean inaccesibles fsica o digitalmente, pues en estos casos se tendra que concluir que no hubo una informacin suficiente hacindolas ineficaces para la relacin en concreto. Igual consideracin resulta aplicable a los casos en que las condiciones sean de muy difcil acceso, pues al consumidor nicamente podr exigrsele que emplee una diligencia ordinaria en la consecucin y lectura del clausulado, so pena de tenerlas por no reveladas. Por ello el tratadista Juan Carlos Garibotto (1991; p. 64) concluye que las condiciones generales de contratacin slo (son) eficaces si, al momento de la concertacin, la otra parte las hubiese podido conocer empleando una diligencia normal. Otro tanto sucede cuando las condiciones se redactan en un idioma extranjero, pues, tal como lo prescribe la norma ya referida, deben ser escritas en castellano so pena de tenerse por ineficaces. Resulta muy interesante considerar el caso de que, a pesar que las condiciones estn escritas en un idioma diferente, se prevea la remisin a traductores en lnea que, por su generalidad, no garantizan la adecuada equivalencia de las expresiones incorporadas. Al respecto, considero que las condiciones generales de contratacin deben tenerse por escritas en castellano, por la existencia misma de la traduccin, pero con la salvaguardia de que todas las dudas que surjan de la insuficiente traduccin deben ser resueltas a favor del consumidor quien, por este hecho, debe tenrsele exonerado de buscar una mejor traduccin o la lectura en el idioma extranjero. Finalmente, como se indic en el ordinal (iv) del numeral 5.2. supra, el consumidor tiene derecho a que se le expida un documento en que conste la realizacin de la operacin, surtiendo plenos efectos la factura fsica o electrnica emitida por el productor o proveedor, como lo reconoce el artculo 27 de la Ley 1480. Esta constancia en manera alguna hace que el contrato adquiera la condicin de solemne, pues simplemente sirve como demostracin de la realizacin de la operacin, la cual pudo haberse perfeccionado de manera consensual o an por el mero comportamiento de las partes. As las cosas, la constancia tiene una naturaleza eminentemente probatoria, en el sentido de que sirve para demostrar el contrato realizado, pero no es el contrato en s mismo y su ausencia no impide el ejercicio de los derechos consagrados a favor del consumidor. 7.2.2. Obligacin de entregar el bien o prestar el servicio. El productor o proveedor deber entregar el bien o prestar el servicio en las condiciones que hayan sido pactadas con el consumidor, en trminos de razonabilidad, sin que ello implique un pacto abusivo por la desproporcin de las cargas asumidas por cada una de ellas, ya que en dicho evento se privar de eficacia la estipulacin contractual. (i) Deber entregarse materialmente el bien o servicio que haya sido convenido, considerando el inters que quiere ser satisfecho por el consumidor, las condiciones

tcnicas impuestas por la autoridad competente o la naturaleza misma del producto, en todos los eventos en condiciones de calidad, idoneidad y seguridad. En tratndose de inmuebles o de otros bienes sujetos a registro, la entrega comprende la respectiva tradicin a travs del registro ante la oficina, lo cual deber efectuarse en forma oportuna del artculo 11 de la Ley 1480. En ningn evento podr dejarse en manos del productor o proveedor la facultad de determinar, de forma unilateral, si el objeto entregado se ajusta a lo pactado, pues este tipo de clusulas se consideran abusivas y son declaradas ineficaces de pleno derecho (Artculo 43 numeral 7 de la Ley 1480). (ii) La entrega se realizar dentro del trmino que las partes establezcan, considerando que la falta de estipulacin obliga a la entrega dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la celebracin del contrato, en aplicacin del artculo 924 del Cdigo de Comercio, salvo en los casos en que se presuma la existencia de un plazo por resultar indispensable en atencin a la naturaleza del bien o servicio (Artculo 1551 del Cdigo Civil). En materia de ventas por medios electrnicos, tales como tiendas virtuales o por mensajes de datos, la entrega del bien deber efectuarse en los trminos contractuales, considerando las reglas dispuestas por las partes par el efecto. En ausencia de estipulacin, el productor o proveedor contarn con treinta (30) das, despus del da siguiente a aquel en que el consumidor hubiere efectuado el pedido7, para efectuar la entrega, teniendo que adoptar todas las medidas que le permitan verificar que la misma se realiz efectivamente en la direccin sealada en el pedido y previa confirmacin de identidad del solicitante (Numeral 1 del artculo 46 de la ley 1480), so pena de que el contrato pueda resolverse o terminarse por el consumidor sin justificacin adicional, como lo seala el artculo 50 de la Ley 1480: En caso de que la entrega del pedido supere los treinta (30) das calendario a que no haya disponible el producto adquirido, el consumidor podr resolver o terminar, segn el caso, el contrato unilateralmente y obtener la devolucin de todas las sume apagadas sin que haya lugar a retencin o descuento. (iii) El lugar de entrega ser el dispuesto por los contratantes, existiendo plena libertad contractual para definirlo. En todo caso, si de ello se generan erogaciones adicionales para el consumidor, por ejemplo, gastos de transporte, ser necesario que el productor o proveedor informen esta circunstancia de forma clara y expresa (Artculo 26 de la Ley 1480). Efectuada la entrega se producen las siguientes consecuencias jurdicosustanciales:

Literal h) del artculo 49 de la Ley 1480.

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Comienza a correr el trmino de la garanta legal, el cual slo se suspender por los interregnos en que el consumidor sea privado del disfrute del bien ante su reparacin (Artculo 8 de la Ley 1480); Los riesgos derivados del perecimiento fortuito de la cosa son a cargo del consumidor, por ser el dueo de la cosa8; Genera a cargo del consumidor el deber de instalar adecuadamente el bien o servicio, as como utilizarlo conforme a las instrucciones que le hayan sido entregadas por el productor o proveedor, so pena de que cese la garanta legal (Artculo 16 numeral 4 de la Ley 1480). Para estos fines es aconsejable que haga uso de la asistencia tcnica puesta a disposicin por el enajenante, la cual podr tener un costo adicional que deber ser cubierto por el cliente (Artculo 11 numeral 5 de la Ley 1480); y El consumidor deber efectuar los mantenimientos sealados por el productor o proveedor, en las condiciones dispuestas en el manual de instrucciones, pues de lo contrario no tendr derecho a la indemnidad por los daos que llegue a sufrir (Artculo 16 numeral 4 de la Ley 1480). Si decide hacer uso de la asistencia tcnica del proveedor, podr ser obligado a pagar un costo adicional.

La ausencia de entrega dar lugar al incumplimiento de las obligaciones por parte del productor o proveedor, habilitando el ejercicio de la accin de resolucin o terminacin, con la consecuente restitucin de lo que hubiere pagado. 7.2.3. Obligacin de garanta: El productor y proveedor, como responsables de la entrega de los bienes o de la prestacin de los servicios requeridos por el consumidor en condiciones de calidad, idoneidad y seguridad, como ya se explic, debern salir a amparar las expectativas de ste cuando no se satisfagan dichas condiciones. Esta indemnidad comprende por lo menos tres (3) diferentes aspectos: (i) Saneamiento por eviccin o por vicios redhibitorios:

En virtud de las reglas generales del derecho privado, el vendedor, suministrante o artfice, deber salir a sanear el derecho del consumidor, por los vicios de derecho o de hecho que tengan los productos. El saneamiento por eviccin tendr lugar cuando un tercero alega un mejor derecho sobre los productos adquiridos por el consumidor, arguyendo hechos que tienen una causa anterior al contrato, siendo deber del productor y proveedor salir a la defensa de sus derechos y, en caso de que el bien resulte evicto, indemnizando la prdida del bien. Claro est, en materia de consumo este saneamiento tendr mayor vocacin de ocurrencia en materia de inmuebles, por la naturaleza misma del bien y la posibilidad de que existan terceros que tengan un ttulo anterior a la operacin. No as en tratndose de bienes muebles fungibles, pues la adquisicin efectuada por el

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Cfr. artculos 929 y 930 del Cdigo de Comercio.

consumidor encajar dentro del concepto de buena fe exenta de culpa y, por ende, no ser dable que la pretensin de un tercero pueda privarlo de su derecho de dominio. El saneamiento por vicios redhibitorios tendr ocurrencia cuando el bien presente un vicio de hecho, grave, oculto y que tenga una causa anterior al contrato, de suerte que impida la utilizacin normal de la cosa y que no pudiera ser detectado a partir de una inspeccin simple. En estos eventos, es procedente que el productor y proveedor tenga que rebajar el precio o proceder a deshacer el vnculo con efectos retroactivos. En materia de consumo, si bien es dable su configuracin, lo cierto es que las acciones propias del estatuto del consumidor desplazarn la utilizacin de esta forma de saneamiento, pues aqullas se tramitan a travs de un procedimiento abreviado y con reglas procesales simplificadas, mientras que el general demanda una accin ordinaria con plenas garantas procesales. (ii) Garanta de indemnidad:

De conformidad con el sub-numeral 1.2. del artculo 3 de la Ley 1480, los consumidores tienen derecho a la seguridad e indemnidad, en el sentido de que los productos no causen dao en condiciones normales de uso y a la proteccin contra las consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad de los consumidores. Se tiene, entonces, que corresponde a los productores y proveedores garantizar que los bienes y servicios cumplan las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad, haciendo todas las gestiones para evitar que afecten la integridad fsica de sus adquirentes, en su vida, salud o integridad, en condiciones de razonabilidad. Estos daos pueden originarse en defectos de diseo, indebida fabricacin o ensamble, inadecuadas medidas de conservacin o almacenamiento, mala calidad de los insumos utilizados, materiales peligrosos, o por cualquier otra causa, en todos estos eventos se genera el deber de indemnidad, por los perjuicios causados o que pueda causar a los consumidores. El numeral 17 del artculo 5 ibdem seala que Producto defectuoso es aquel bien mueble o inmueble que en razn de un error de diseo, fabricacin, construccin, embalaje o informacin, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho. Y es que cualquier consumidor espera que el bien o servicio no presente riesgos irrazonables, sino que stos hayan sido mitigados o controlados por el productor, a travs de la sustitucin de las piezas o insumos que puedan afectar la integridad de los consumidores, todo ello en trminos de razonabilidad, pues resulta imposible eliminar totalmente los riesgos o pretender que no haya un mnimo grado de exposicin a daos o perjuicios. Por lo que, de no haber de esta forma el productor, deber indemnizar a los consumidores, a travs de la accin de responsabilidad por los perjuicios causados o a travs de la garanta legal para obtener la reparacin o sustitucin del producto. Llmese la atencin sobre el hecho de que no se requiere la efectiva ocurrencia de un dao, sino que la indemnidad comienza a tener vigencia desde la posible

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ocurrencia del mismo, pues en este caso se estar faltando a la seguridad que es exigible de los productos, lo que activar la garanta legal. Empero, si ocurriera un dao el productor y el proveedor concurrirn solidariamente a indemnizar al consumidor, atendiendo al perjuicio efectivamente causado y al grado de afectacin a la vida, salud o integridad del consumidor o sus familiares. Y es que no puede restringirse la responsabilidad al adquirente del bien o servicio, sino que se extiende horizontalmente a las personas que usan del producto, si es razonable considerar que ste ser utilizado por otras personas (ARANGO PERFETTI, 2008; p. 56). En este ltimo caso el afectado deber hacer uso de la accin de responsabilidad ante la jurisdiccin ordinaria9, siguiendo el procedimiento sealado en el artculo 58 de la Ley 1480. (iii) Garanta legal:

Segn el numeral 5 del artculo 5 de la ley 1480, se entiende por garanta la obligacin temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas. A su vez, la garanta legal de acuerdo con el artculo 7 de la ley 1480, es la obligacin a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el bien estado y funcionamiento de los productos. La garanta legal es, entonces, un deber que asumen de forma solidaria el productor y el proveedor, de garantizar que los bienes y servicios satisfagan las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad que les son connaturales, de suerte que el consumidor sea amparado en que el producto ser apto para satisfacer la finalidad por l querida, so pena de que sea procedente su reparacin, remplazo y restitucin. Esta garanta ser diferente segn se trate de bienes o servicios, ya que para los primeros es una verdadera obligacin de resultado, que genera imperativamente la garanta cuando no se satisface la calidad, idoneidad o seguridad; mientras que para los segundos es una obligacin de medio, que supone la realizacin de su mejor esfuerzo del productos porque el servicio se preste en condiciones de calidad y no el alcanzar un resultado determinado. Esta garanta se entiende incluida en todas las relaciones de consumo, como ya de hecho lo estableca el artculo 933 del Cdigo de Comercio10, con los siguientes rasgos distintivos: No genera ninguna contraprestacin a favor del productor o proveedor, sino que se entiende incorporada en el precio que el consumidor paga para la adquisicin del bien o para la prestacin del servicio (Numeral 5 del artculo 5 ley 1480);

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Numeral 3 del artculo 56 de la Ley 1480. Se presumen vendidas con garanta las cosas que se acostumbra vender de este modo.

Compromete la responsabilidad del productor y del proveedor de forma solidaria, lo que se traduce en que cualquiera de ellos, o en conjunto, pueden ser condenadas a la satisfaccin de la garanta (Art. 10 de la ley 1480); Para la procedencia de la garanta legal bastar que el consumidor acredita que el bien o servicio no satisface las condiciones de calidad, idoneidad o seguridad, pudiendo el productor o proveedor exonerarse nicamente por la existencia de una causa extraa o porque el deudor la utiliz de forma indebida o no sigui las instrucciones de instalaciones, uso o mantenimiento (Art. 16 ley 1480); Tiene plena vigencia en toda clase de bienes o servicios, sin que sea dable excluirla por tratarse de productos con descuento o de naturaleza promocional (Pargrafo del Art. 7 de la ley 1480); Es de orden pblico por lo que no podr ser renunciada ex ante por el consumidor y la inclusin de una clusulas de stas en el contrato se considerar abusiva por cuanto limita el rgimen de responsabilidad del productor (Numeral 1 del artculo 43 de la ley 1480). Excepcionalmente se permite su renuncia en materia de prestacin de servicios para la reparacin de bienes, pues en estos casos podr excluirse la garanta legal, siempre que ello le sea informado al consumidor y ste lo consienta expresamente (Art. 8 ley 1480); Es exigible por parte del consumidor respecto de bienes nuevos o usados, sin distincin diferente al trmino de la garanta, pues para los primeros ser de un (1) ao para muebles y diez (10) aos para inmuebles; mientras que para los segundos ser de tres (3) meses. Sin embargo, en materia de bienes usados es posible que el consumidor acepte, de forma expresa y por escrito, la inoperancia de la garanta, previo suministro de una informacin clara; Tratndose de bienes con imperfectos y/o deterioros, la garanta legal no comprender dichas afectaciones, siempre que las mismas fueran advertidas al consumidor y l aceptare en estas condiciones el producto (Pargrafo del artculo 15 de la ley 1480). Si faltare su adecuada revelacin se entender que opera plenamente la garanta. La garanta legal busca salvaguardar el pleno disfrute del producto por parte del consumidor, imponindole al productor y/o proveedor la reparacin de los defectos que le sean notificados. Si ello no fuere posible o se presentaren nuevos defectos en el bien, procede su remplazo por uno equivalente o la devolucin total o parcial de lo recibido a ttulo de precio. En el caso de los servicios, se proceder, a eleccin del consumidor, a la prestacin del servicio en las condiciones en que fue contratado o a la devolucin del precio pagado (Numeral 2 del artculo 11 de la ley 1480). 7.3 Etapa postcontractual:

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Una vez celebrado el contrato, y al margen de las obligaciones que se originan en la operacin, existen una serie de reglas que tienden a proteger a los consumidores por los actos realizados por el productor o proveedor, de suerte que en ningn momento se desconozcan sus derechos, entre ellos, pero sin ser exclusivos, la interpretacin contra proferente, el derecho de retracto y la posibilidad de efectuar pagos anticipados, los cuales sern analizados a rengln seguido. 7.3.1. Interpretacin contra proferente y a favor del deudor: Si bien la interpretacin del contrato es una labor que debe acometerse durante todas las etapas del mismo, lo cierto es que slo cobra relevancia en los eventos en que hay disparidad de criterios entre los otorgantes del instrumento una vez ste ha sido celebrado, pues es aqu donde resulta necesario acudir a las instancias administrativas o judiciales para desentraar su contenido y resolver la controversia. De all que incluyramos el tema de la interpretacin del contrato dentro de la fase postcontractual. Nuestro Cdigo Civil, en su artculo 1624, establece que se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor Pero las clusulas ambiguas que hayan sido exteriorizadas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretacin contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella. Esta norma consagra, con total claridad, dos (2) reglas hermenuticas: (i) la interpretacin a favor del deudor (favor debitoris); y (ii) la interpretacin en contra del predisponente (contra proferentem); ambas soportadas en la consideracin de que, en los contratos adhesin, la parte fuerte impone sus condiciones y el adherente se subordina a las mismas, por lo que, cuando no sea posible desentraar el contenido de una regla contractual, ser necesario interpretarla en contra de la parte que la haya extendido o dictado (FIERRO MNDEZ, 2007; p. 243). Al respecto ORDOQUI CASTILLA (2001; pp. 363 y 364) sostiene: La contratacin por la forma de adhesin cuenta con pautas de interpretacin propias, que tienden con carcter general, a proteger a la parte ms dbil del contrato La proteccin del contratante dbil [se har] a travs de la nulidad de las clusulas y de la interpretacin favor debilis. La regla hermenutica contra proferentem busca sancionar o castigar la ambigedad o falta de claridad del proveedor, en su condicin de predisponente de las reglas contractuales, para favorecer al consumidor, quien tomar ventaja de esta situacin para que las estipulaciones contractuales se entiendan en el sentido que ms le favorezcan, bien sea porque le conceden derechos adicionales o porque limitan sus propias obligaciones. Se protege, entonces, al adherente a las condiciones generales de contratacin, quien ante la imposibilidad de negociacin, deber sacar ventaja de los yerros en que incurra su contraparte y nivelar, de esta forma, el contenido obligacional.

La tratadista KEMELMAJER DE CARLUCCI (2008; p. 63) asevera: merced a esta regla, la oscuridad o la duda se torna en contra del autor de la uniformidad de las clusulas, de los mdulos, o formularios impuestos al otro contratante. Encuentra fundamento en la proteccin del adherente, que se encuentra frente a un complejo normativo unitario, casi un declogo unilateralmente predispuesto y respuesta del cual debe prestar una adhesin global. Por eso, no rige si las clusulas no denotan ambigedad ni oscuridad, ni ocultan intencionalidad o mala de fe del predisponente. En el mismo sentido el tratadista VALLESPINOS (2010; p. 171) sostiene que Se trata, en definitiva, de proteger y tutelar al dbil jurdico en las relaciones contractuales, formulando un Standard jurdico de racionalidad que comprende tres aspectos del indubio pro o pro damnato: en la aplicacin del derecho puesto que ante la ausencia de certeza debe formularse el encuadre normativo ms favorable al ms vulnerable. Esta precisamente fue la frmula consagrada en el artculo 4 del nuevo estatuto del consumidor, al sealarse que En caso de duda se resolver a favor del consumidor, comprendiendo de esta forma no slo el contenido de la ley, sino tambin las disposiciones contractuales. Diferente es la interpretacin favor debitoris, en cuya virtud se busca que las dudas se resuelvan a favor de la parte obligada, de suerte que la prestacin no se extienda ms all de su entendimiento razonable y, por el contrario, se busque la fcil liberacin del deudor. Luego, se debe preferir aquella interpretacin que conduzca al menor gravamen del deudor (BORDA, 2001; p. 460). El derecho del consumo reclama la superacin de esta regla para dar cabida a la interpretacin favor debilis, segn la cual se debe preferir aquel entendimiento que favorezca a la parte dbil de la relacin, con independencia de la calidad que ocupe en la relacin, de suerte que se restablezca el equilibrio contractual (KEMELMAJER, 2008; p. 67). 7.3.2. Retracto en ciertas ventas: El nuevo estatuto del consumidor revitaliz el derecho de retracto (VEGA MERE, 2001; p. 623 y 624), posibilitando que el consumidor se arrepienta del negocio celebrado y pueda darlo por terminado sin ningn tipo de sancin o gravamen, a travs de su declaracin unilateral de voluntad, sin requerir del concurso del productor o proveedor, y an contra la voluntad de stos. Y es que como bien lo sostuvo la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de agosto de 2011, refirindose en general al retracto: una o ambas partes son titulares de un derecho potestativo para terminar unilateralmente el contrato, sin aquiescencia, aceptacin, beneplcito o consentimiento de la otra, cuyo ejercicio desemboca en acto dispositivo recepticio en cuanto debe ponerse en conocimiento de la otra parte, usualmente con un preaviso mnimo, legal o

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convencional o, en su defecto, congruo, razonable o suficiente, de forma libre salvo disposicin contraria. El arrepentimiento procede en los casos en que haya ventas (i) mediante sistemas de financiamiento otorgado por el productor o proveedor, (ii) tiempos compartidos, y (iii) por mtodos no tradicionales o a distancia, siendo un deber del productor informar sobre la existencia de este derecho de forma previa a la celebracin del contrato11, so pena de que sea condenado a la indemnizacin de los perjuicios irrogados. La efectividad del retracto est condicionada a que, de forma concurrente, se presenten las siguientes condiciones (artculo 47 de la Ley 1480): Se ejerza dentro de los trminos legales: para los servicios dentro de los cinco (5) das siguientes a la celebracin del contrato, y para bienes en el mismo plazo pero contado a partir de su entrega; Se comunique al proveedor o productor la decisin de retractarse, poniendo a su disposicin el producto en igualdad de condiciones que las de la entrega y a travs del mecanismo de envo empleado para la remisin. Ante la falta de claridad de la disposicin legal considero que el retracto debe diferenciarse de la restitucin del bien, aunque a partir de la segunda pueda presumirse la primera. As, el retracto consistir en una manifestacin de voluntad del consumidor, la cual podr efectuarse a travs de cualquier forma de expresin y surtir efectos en el momento en que sea de conocimiento del productor o proveedor. La restitucin del bien consiste en el acto material de remitirlo al enajenante, asegurando sus condiciones y calidades, lo cual deber hacerse de forma inmediata al ejercicio del retracto. Luego, nada obsta para que los dos (2) momentos se den por separado o se confundan en uno solo; Se trate de productos no consumibles ni perecederos, y que puedan ser devueltos sin destruirse o perder su valor; No se haya comenzado la ejecucin de la prestacin del servicio dentro de los cinco (5) das siguientes a la celebracin del contrato y el consumidor no hubiere consentido en dicha ejecucin; El precio del producto no dependa de las fluctuaciones del mercado, por estar atado indisolublemente con ste, siempre que los cambios estn por fuera del control del productor o proveedor; No se trate de un producto a la medida o personalizados, esto es, aquellos diseados, construidos o ensamblados siguiendo las instrucciones del consumidor, pues ello los hace nicos y de difcil colocacin posterior; Los productos no deben ser susceptibles de sufrir averas con ocasin de la devolucin, ni caducar con rapidez; No recaiga sobre servicios de apuesta o lotera; y No sean bienes de uso personal.


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Numeral 4 del artculo 46 y literal c) del artculo 50 de la Ley 1480.

De cumplirse todas las condiciones corresponder al productor o proveedor, sin posibilidad alguna, recibir el bien o abstenerse de prestar el servicio, restituyendo el precio que hubiera recibido por el mismo, sin descuentos o retenciones de ningn tipo, as como tampoco con intereses ni indexacin. El trmino para la restitucin ser de treinta (30) das contados de la fecha en que recibi la notificacin del retracto. Los gastos de trasporte en que deba incurrirse para efectos de la restitucin, son por cuenta y riesgo del consumidor. 7.3.4. Pagos anticipados: Finalmente, me es imposible dejar pasar por alto el artculo 82 de la Ley 1480, pues introdujo una modificacin esencial al rgimen de la renuncia del plazo y puso punto final a una prctica del mercado que sancionaba al consumidor que haca prepagos de sus obligaciones. En efecto, el artculo 1554 del Cdigo Civil dispone que El deudor puede renunciar el plazo, a menos que la anticipacin del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar, lo que haba sido interpretado en el sentido de no era dable la renuncia cuando ello acarreaba un perjuicio, de cualquier orden, al acreedor, como cuando haba pacto de intereses de plazo, caso en el cual deba cancelarse de forma anticipada la totalidad de los intereses para que procediera la renuncia (BONIVENTO FERNANDEZ, 2011). De hecho, era muy usual en el mercado que se impusieran sanciones o multas cuando pretendieran hacerse pagos anticipados del precio que haba sido objeto de financiamiento por el productor o proveedor, bajo la condicin de que se estaba privando a estos ltimos de unos intereses que tenan el derecho a percibir. Sin embargo el artculo 82 citado prescribi que, en las compraventas a plazo, el consumidor podr prepagar su obligacin, sin que ello pueda ser objeto de sancin y sin que deba pagar de forma anticipada los intereses no causados, valga decirlo, permiti la renuncia al plazo en todos los casos, sin que ello pueda generarle consecuencias negativas al consumidor. Lamentablemente la norma se quedo corta en la proteccin, pues no hizo extensiva la posibilidad de efectuar pagos anticipados de crditos otorgados por personas diferentes a los productores o proveedores, aunque destinados al pago del precio de bienes o servicios, por lo que propongo que se admita una interpretacin extensiva de esta disposicin y se cobijen estas situaciones que no fueron expresamente contempladas. 8. REFLEXIN FINAL. El contrato de consumo, como expresin de la contratacin contempornea, en atencin a que es expresin directa de la intervencin del Estado en la contratacin y una clara limitacin a la voluntad privada, representa un gran reto al derecho contractual, pues muchas de sus instituciones escapan y/o modifican el rgimen vigente 109

en materia civil y comercial, siendo necesario propender por una revisin de la teora general del contrato que d cabida a estas instituciones, sin desnaturalizar los diferentes mecanismos de contratacin. As mismo, se echa de menos en nuestro rgimen normativo una verdadera sistematizacin del proceso de formacin del contrato, incluyendo fenmenos propios de la sociedad de masas y de la tecnificacin de la vida cotidiana, lo que resulta fundamental para brindar una proteccin integral al consumidor, como el nuevo actor de las relaciones comerciales. Por ello se clama en Colombia por darle una especificidad o, si se me permite la expresin, una identidad, al contrato de consumo, reconocindolo como un instrumento invaluable para hacer realidad la frmula del estado social de derecho, siempre inserto dentro una gran teora del contrato que d su justo reconocimiento a la libertad de contratacin y a la igualdad de las partes, pues estos presupuestos son casi una quimera en una sociedad mercantilizada y que consumista. La labor est por comenzar en Colombia, nos falta recorrer caminos que han trazado muchos juristas en otros pases, pero contamos con un insumo invaluable y sumamente til: el nuevo estatuto del consumidor, que ciertamente representa, en muchos casos, una visin contempornea de la relacin de consumo. 9. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS ALESSANDRI RODRGUEZ, A (2009). De los Contratos, 2 edicin. Santiago de Chile: Ed. Jurdica de Chile. ALTERINI, A. (1999). Contratos Civiles Comerciales de Consumo. Teora General. Buenos Aires: Ed. Abeledo Perrot. ALTERINI, A. y LPEZ CABANA, R. (2000). Contratos atpicos, en Alterini, Atilio Anbal y otros, Contratacin Contempornea, Teora General y Principios, Tomo I. Per y Bogot: Ed. Palestra y Temis. ALZATE HERNNDEZ, C. (2009). Fundamentos del Contrato, 2 Edicin. Bogot: Ed. Ibez. ARANGO PERFETTI, D. (2008) Aproximacin a la Responsabilidad Civil por Productos Defectuoso en Estados Unidos y Colombia. En Instituto Antioqueo de Responsabilidad Civil y del Estado, Responsabilidad Civil y del Estado, (No. 23 junio de 2008). Medelln: Ed. Comlibros. ARRUBLA PAUCAR, J. (2006). Contratos Mercantiles. Contratos Atpicos, Tomo III Bogot: Ed. Biblioteca Jurdica Dik. BATTISTA FERRI, G. (2002). El Negocio Jurdico, Leysser L. Len (Trad.). Lima: Ed. Ara Editores.

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PIONEROS DEL REALISMO JURDICO METAFSICO EN COLOMBIA.

Carlos Gabriel Salazar Cceres

Fecha de entrega : 28 de febrero de 2012 Fecha de aprobacin: 21 de junio de 2012 RESUMEN

En este texto queremos destacar la figura y enseanzas de tres profesores de Filosofa del Derecho, que en los ltimos aos del siglo XX, irradiaron desde su ctedra universitaria, la nova et vetera visin de esta materia, desde los postulados iusnaturalistas, que se hunden en la Hlade clsica, y tras dejar su impronta en toda la cultura occidental y cristiana llegan hasta hoy, remozados por la visin que desde Espaa les impregnara don Javier Hervada y que se predicara en nuestro medio por parte de Zabalza, Hoyos y Herrera y como sus enseanzas fueron seguidas por algunos de sus discpulos. PALABAS CLAVE Jusnaturalismo, neotomismo, realismo jurdico metafsico, derecho, cosa justa, justicia, lo debido, dignidad humana. ABSTRACT In this paper we want to emphasize the person and teachings of three professors of philosophy of law, which in recent years of the twentieth century, radiated from his

Abogado, Licenciado en Filosofa, Especialista en Derecho Penal y Criminologa, Especialista en Derechos Humanos, Especialista en Ciencia Poltica, Magster en Historia. Docente-Investigador adscrito al Centro de Investigaciones Socio-Jurdicas de la USTA-Tunja; email: cgsalazarg@yahoo.es. A.I Artculo de investigacin el cual es una produccin original e indita, resultado del proyecto de investigacin concluido Pioneros del realismo jurdico metafsico en Colombia que se adelanta en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Toms Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurdicas y socio jurdicas el cual est vinculado a la lnea de investigacin en filosofa poltica institucional y del derecho. Mtodo: Por la naturaleza del trabajo el mtodo es eminentemente documental y descriptivo.

university professorship, the nova et veterans view this matter from the natural law principles, that sink in classical Hellas, and after leaving his mark on all of Western culture and Christian come up today, rejuvenated by the view from Spain Javier Hervada permeate them and be preached in our environment by Zabalza, Hoyos and Herrera and their lessons were followed by some of his disciples. KEY WORDS Natural law, Thomism, metaphysical legal realism, right, right thing, justice, due dignity. RSUM Dans cet article, nous voulons mettre l'accent sur la personne et les enseignements des trois professeurs de philosophie du droit, qui dans ces dernires annes du XXe sicle, ont rayonne depuis son professorat universitaire, la nova et vetera vision de cette question partir des principes du droit naturel, qui s'enfoncent dans la Hlade classique, et aprs avoir quitt sa marque sur toute la culture occidentale et chrtienne viennent jusqu' aujourd'hui, rajeunis par la vision depuis l'Espagne de Javier Hervada, appliqus dans notre environnement par Zabalza, Hoyos et Herrera et la faon comme leur leons ont t suivies par certains de ses disciples. MOTS CLS La loi naturelle, le thomisme, la mtaphysique ralisme juridique, le droit, la bonne chose, la justice, la dignit due. SUMARIO 1. Introduccin. 2. Tres pioneros. 3. Discpulos. 4. Conclusin. 5. Referencias bibliogrficas. METODOLOGA El presente trabajo es de orden analtico y descriptivo, siguiendo una metodologa documental, a partir del estudio histrico de algunos doctrinantes sobre el tema de investigacin. 1. INTRODUCCIN En las ltimas dcadas se ha incrementado el estudio de la Filosofa del Derecho, en especial porque muchas de las sentencias de la Corte Constitucional, se fundamentan en ella, sobre todo las relacionadas con los Derechos Fundamentales. No obstante lo anterior, debemos recordar que siempre han existido cultores de este tema en nuestro pas, claros ejemplos de ello son los mltiples estudios que se realizaron en el siglo XIX en torno al Benthamismo, o en las dcadas del cuarenta y cincuenta del 117

pasado siglo en torno a filosofa Kelseniana. Adems, en la Constitucin Poltica de Colombia, se consagran dos aspectos importantsimos, el primero de ellos el reconocimiento de la dignidad de la persona humana como fundamento de la constitucin del pas, y el segundo el reconocimiento que se hace de los derechos humanos como aquellos que son inherentes a la naturaleza humana. Dos reconocimientos trascendentales y al compas de los cuales gira todo el Estado, su organizacin y su actividad; constituyndose as la persona en el sujeto y objeto del Derecho. Estos dos conceptos, no pueden ser explicados por las normas del derecho positivo, dado que son anteriores a las mismas, la Constitucin tan solo los reconoce, no los crea, dado su especialsimo carcter de ser previos al texto constitucional, de ser supraconstitucionales, y solo pueden ser explicados por una ciencia que explique los fundamentos y principios generales del Derecho; siendo esta ciencia: la jusfilosofa, o jurisloga o Filosofa del Derecho, como mas se le conoce. Pues bien en las ltimas dcadas, como ya sealbamos, esta ciencia ha tomado gran ascendente entre los cultores del derecho y ciencias afines, destacndose dos vertientes del Realismo Jurdico, una de corte anglosajn con Hart y Dworkin como sus profetas, y otra de corte metafsico, que hunde sus races en el iusnaturalismo de vieja estirpe, que partiendo desde la Hlade clsica, con sus filsofos que se asombran ante el orden y armona del cosmos, pasa por Roma dejando su huella en los estoicos, inspira la Patrstica, impregna el Medievo(oscuro para unos, brillante para otros) y baa de luminosidad a la Escolstica, brillando en Salamanca y su defensa del indio americano, llegando a la Ilustracin y dando fundamentos slidos a la Revolucin Gala, para despus de un oscurecimiento por el kelsenianismo, surgir de nuevo con DelVecchio en Italia, Coing en Alemania y Hervada en Espaa; es de esta ultima corriente que trataremos aqu. Y lo haremos a travs de los que considero sus primeros representantes, los pioneros de esta corriente jusfilosfica en nuestro medio, los cuales comulgaron en haberse inspirado en el profesor navarro Javier Hervada y en desempearse como profesores universitarios, donde como buenos maestros sembraron su semilla. 2. TRES PIONEROS Iniciamos la exposicin con la figura del sacerdote Joaqun Zabalza Iriarte, nacido en la ciudad espaola de Pamplona el 13 de diciembre de 1933, siendo muy joven ingresa en la Orden de Predicadores, estudiando Filosofa y Teologa en la Universidad de Salamanca, posteriormente Derecho Cannico en la Universidad Santo Toms in Urbe de Roma, radicado en Colombia en 1968 funda la Facultad de Filosofa y Humanismo en la recin restaurada Universidad Santo Toms, de la cual fue durante muchos aos Decano, facultad que posteriormente ha sufrido varias transformaciones; por su doble formacin filosoficojurdica, es lgico que sus trabajos se orienten en tal sentido. Adems como dominico inserto en la circunstancia latinoamericana, ha tratado de responder a nuestros problemas, ms que desde un tomismo repetitivo, desde ciertas actitudes y doctrinas tomistas que, como el personalismo y la analoga, constituyen focos de iluminacin e interpretacin de nuestra problemtica realidad

latinoamericana (MARQUNEZ ARGOTE, 1985); fue el principal animador de la orientacin latinoamericanista que desde 1975 ha caracterizado a la Facultad de Filosofa de la Universidad Santo Toms; hace ya una dcada emigr de nuestro pas, dejando un vaco intelectual que no ha podido ser colmado satisfactoriamente; en justo reconocimiento a su labor intelectual, la universidad le otorg el grado Honoris Causa. Es autor de El Derecho, Toms de Aquino y Latinoamrica, Toms de Aquino: circunstancia y biografa bajo el seudnimo de Joaqun Llanos Entrepueblos, Textos econmicos en Toms de Aquino, El Derecho Objetivo del 25% y varios artculos. Hoy el padre Zabalza est dedicado como sacerdote que es, a la actividad pastoral y parroquial en una ciudad latinoamericana, dado que es latinoamericano por adopcin y querencia, como el mismo lo predica. En El Derecho Objetivo del 25% nos afirma que el hombre coexiste social y comunitariamente, pero ello no lo hace comn; su realidad le pertenece y por ello es persona y autor de su propia realizacin, dado ello puede y debe realizarse; esa realidad propia es autoposesiva gracias a la cual puede apropiarse de cosas para realizarse como persona: son sus bienes personales; que si se los ha apropiado debidamente, justamente se le deben; y esto debido, justo, recibe el nombre de derecho objetivo o real, sobre el cual tiene la facultad de disposicin o derecho subjetivo; as el Derecho Real funda el derecho a disponer. Planteando como punto de partida por l denominado Derecho Csmico las cosas son del hombre, son suyas, antes de que este realice acto alguno de apropiacin, porque con anterioridad ya las cosas estaban ordenadas al hombre, eran del hombre (ZABALZA, 1998; p. 21). Para Javier Hervada -anota Zabalza- el punto de partida es un hecho social fcilmente constatable: las cosas estn atribuidas o repartidas a distintos sujetos. Aparece lo mo, lo tuyo, lo suyo. El derecho subjetivo slo podr ejercerse all donde los sujetos tengan cosas suyas. La facultad o el poder siguen al hecho de que las cosas estn atribuidas. Constituido el derecho objetivo opera el derecho subjetivo (ZABALZA, 1998; p. 22). La cosa atribuida se denomina derecho y es debida, constituye deuda y debe darse o exigirse. El Derecho en sentido realista, objetivo, en sentido propio y estricto es la cosa justa, que se debe exigir porque es una deuda. El Derecho desde la perspectiva del realismo jurdico es la cosa, la cosa justa, lo justo debido, el ius. La realidad es, en el inicio la fuente originaria de la ley y, en el trmino, el criterio objetivo de su verificacin. La realidad dicta la ley, es el criterio objetivo de la ley (ZABALZA, 1998; p. 31). Todas las cosas que son, son derecho en s mismas, o tienen relacin con el Derecho. A todas se les puede denominar y cualificar con el adjetivo jurdico o con el genitivo de derecho. Toda la realidad es jurdica, todo es jurdico (ZABALZA, 1998; p. 48). En cuanto a la dignidad humana la establece desde una postura csmica: la dignidad csmica del hombre consiste exactamente en que es un microcosmos, en que 119

es el vrtice del mundo fsico y en que es el confn de los mundos. Por esos tres captulos el hombre excede y es preeminente sobre los dems seres del universo; es el ser ms perfecto en cuanto a esa doble condicin de ser el hombre cuerpo y espritu: como cuerpo est inmerso en la materialidad y como espritu emerge de ella y la trasciende; dada esa unidad indivisa e indivisible, la dignidad y nobleza es del hombre, es decir, tanto como del cuerpo como del espritu, porque ste eleva al cuerpo a su nivel y le otorga su dignidad (ZABALZA, 1998; p. 70). El hombre difiere de los otros seres por su espiritualidad, racionalidad y es el ser ms digno y noble porque es racional, libre, consciente, se autoposee, tiene interioridad (ZABALZA, 1998; p. 70); cada hombre es un ser ms noble que cualquiera de los otros seres fsicos del universo y que todo el universo puramente fsico en su conjunto, porque es un ser individual, completo, existente en s mismo y por s mismo, independiente y autnomo, racional y consciente, dinmico y abierto a la totalidad del ser: los seres fsicos, los seres humanos y Dios (ZABALZA, 1998; p. 71). El hombre es un ser abierto al mundo de las realidades, entre las cuales se cuentan la autoposesin y la libertad cada hombre es seor de s mismo, cada hombre es dueo de su ser, cada hombre es posesin propia; tanto su ser como sus actividades son suyas, son su pertenencia, son su dominio, son su haber, los posee en propiedad (ZABALZA, 1998; p. 72), el hombre es dueo de s mismo y de sus actos; por ello es responsable y lo es personalmente, nadie puede responder por otro lo que haga con cada acto de su vida y con la vida en su totalidad slo a l le es imputable, slo a l se le atribuye para bien o para mal (ZABALZA, 1998; p.74). Paralelo al derecho se encuentra el deber, como una contraprestacin, como la otra cara de la moneda, dado que el Derecho es como Jano: bifronte. Lo mo es lo que me pertenece, lo no mo es lo que pertenece a los otros. En el primer supuesto los otros son quienes tienen que dar, respetar, proteger lo mo porque es mo. En el segundo supuesto, soy yo quien tiene que dar, respetar, proteger lo de los otros porque es de los otros, en la primera hiptesis lo mo hace que los otros tengan que dar, respetar, proteger lo mo, en la segunda porque lo suyo hace que yo tenga que dar, respetar, proteger lo de los otros (ZABALZA, 1998; p. 82). En cuanto hace a la dignidad humana, sta el hombre la autoposee por s mismo; proviene de la naturaleza, por ende es natural y no artificial, aun cuando en su aspecto dinmico, el hombre puede ticamente ser ms digno, en este caso este plus de la dignidad ser adquirida, conquistada, apropiada (ZABALZA, 1998; p. 92). La dignidad humana es el derecho objetivo fundamental (ZABALZA, 1998; p. 118), es suyo, de cada persona y merece por ello respeto, que se la respeten. Amn el otro tiene lo suyo y eso suyo es la medida objetiva de lo debido por m a los otros y lo mo es la medida objetiva de lo que los otros me deben. Lo suyo (derecho objetivo) de los otros mide exactamente lo debido (deber objetivo) por mi y lo mo (derecho objetivo) mide lo debido (deber objetivo) por los otros. El Derecho Objetivo mide el deber objetivo (ZABALZA, 1998; p. 126). No obstante en algunos casos el criterio de objetividad de la naturaleza de las cosas no es utilizable y se debe recurrir a medidas convencionales.

La exigibilidad se desprende de la suidad; por ser algo suyo de una persona los dems se lo deben; adems lo debido debe ser igual, igualado, ajustado a lo suyo, ni ms ni menos, es la mismidad de una cosa con otra. Lo suyo por ser suyo es coercible, coercente, coercionante, coaccionante, coactivo; es usar la fuerza o la violencia fsica o moral, para exigir algo (ZABALZA, 1998; p. 131). La coaccin difiere de la coercin, la coaccin se refiere a las acciones, la coercin a las omisiones. El derecho objetivo es siempre algo bueno, un bien personal y comunitario, un bien de la persona que lo posee y un bien de la persona que lo debe (ZABALZA, 1998; p. 134). En El Derecho Objetivo del 25%, (ttulo dado por el hecho de que un veinticinco por ciento de la poblacin mundial, mil quinientos millones de personas, carecen de alimento, salud, vida digna, educacin, patrimonio, viven en la indigencia, siendo su nica esperanza la muerte; no obstante, pululan textos jurdicos, declaraciones, pactos, tratados de derechos humanos, constituciones que los consagran; pero de que sirven tales textos si no hay praxis?) Zabalza con esa sensibilidad humana que le caracteriza, no slo filosofa, sino que reflexiona y llama la atencin sobre una realidad palpitante, que si ayer era de un veinticinco por ciento, segn sus clculos, hoy considero puede ser superior a un treinta por ciento, valga la pena mirar nuestra realidad nacional. Continuamos con Ilva Myriam Hoyos Castaeda, Abogada del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, donde Luis Ignacio Segura Avellaneda fue su profesor de Filosofa del Derecho, segn lo manifestado al autor de estas letras; Se doctor en Derecho en la Universidad de Navarra, donde fue alumna de don Javier Hervada, a quien en sus obras rinde tributo de admiracin, ha sido profesora de las universidades del Rosario, La Gran Colombia, La Sabana y la Universidad de Navarra en Espaa, actualmente se desempea como Procuradora Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, ha escrito varios textos sobre Filosofa del Derecho y Derechos Humanos; obras que se caracterizan por su rigurosidad intelectual y metodolgica. En su ensayo sobre el Fundamento de los Derechos Humanos, nos seala de entrada que la palabra persona, etimolgicamente conlleva la idea de dignidad; que es un ser sacral, que tiene palabra, que siempre es y ser alguien y nunca podr ser objeto; la nocin del yo significa singularidad e irrepetibilidad. La persona es consciente de su existencia, significando un modo perfecto de ser, subsistente con dignidad en una naturaleza racional -dice citando al Doctor Anglico-; todo ser subsistente en una naturaleza racional se dice persona (HOYOS CASTAEDA, 1991; p. 125). Persona es el modo de ser ms digno y perfecto, dado que est totalmente hecho, acabado, ni le falta, ni le sobra nada; dignidad significa merecimiento. La dignidad humana es ontolgica y moral; por la primera existe en s y no en otro, se autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es duea de s y de sus actos, por ella es sui iuris. A la dignidad moral pertenecen las actividades que realiza gracias a su 121

inteligencia y voluntad, es decir por aquello que conoce y quiere. Por la dignidad ontolgica todas las personas son iguales, pero moralmente unas pueden ser ms dignas que otras. La existencia del Derecho radica en la unidad finalstica que caracteriza a la persona humana, en el ser dueo de s misma (sui iuris), autnoma (libre) y digna ante s y ante otros (exigente). Por eso puede decirse que en la persona humana el ser, el deber ser y el haber estn inscritos en forma de realidad (HOYOS CASTAEDA, 1991; p. 131). La persona tiene cosas suyas porque le han sido atribuidas como de su competencia. Aquello en virtud de lo cual se atribuye una cosa a un sujeto recibe el nombre de ttulo (HOYOS CASTAEDA, 1991; p. 132), segn el ttulo el Derecho ser Natural o Positivo; el calificativo natural lo entendemos como esencia especfica y principio de operacin. Esencia especfica porque la naturaleza humana se atribuye en el mismo acto que se otorga el ser y se crea a la persona. Principio de operacin porque la persona por su naturaleza est ordenada al fin. Lo natural, as entendido es algo dado y no lo meramente adquirido por medio de actos libres y voluntarios. Lo suyo positivo lo constituyen aquellas cosas que se adquieren por medio de la voluntad humana (HOYOS CASTAEDA, 1991; p. 133). Los derechos naturales son esenciales en cuanto estn ordenados a la perfeccin de la persona humana. No son las propiedades o atributos de la persona humana, ni tampoco los de su naturaleza las que fundan los derechos. La persona en su unidad de acto de ser y de naturaleza es la que sirve de supuesto a todo lo jurdico. No es algo de la persona lo que justifica al Derecho; es la persona misma como ser creado, duea de s y de sus actos la que fundamenta el Derecho (HOYOS CASTAEDA, 1991; p. 160). La doctora Hoyos, no slo ha planteado estos temas en la ctedra, sino que tambin los ha expuesto en alegatos jurdicos en su vida profesional, cual fue el caso, cuando intervino en el sonado caso en el cual se quiso descriminalizar el aborto. Y concluimos con Francisco Jos Herrera Jaramillo quien naci en Bogot el 4 de octubre de 1955; tras concluir sus estudios de bachillerato, ingresa a la Universidad del Rosario, donde obtiene el ttulo de Doctor en Jurisprudencia, viaja a Espaa donde cursa estudios de doctorado en Filosofa del Derecho en la Universidad de Navarra, siendo discpulo de don Javier Hervada; de regreso al pas, regenta las ctedras de Filosofa Jurdica en las universidades Javeriana, Externado, del Rosario y Andes, fue magistrado auxiliar en la Corte Constitucional, autor de varios libros entre los que se destacan Derecho a la vida su laureada tesis doctoral y Filosofa del Derecho, en el cual contina como Zabalza Iriarte y Hoyos Castaeda, las huellas de su maestro Hervada y su concepcin realista del Derecho, es decir la cosa justa. El derecho es lo justo, lo debido y por ser debido, lo exigido; pues si un bien no es debido Cmo puede ser exigido? (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 52). Al igual que todos los seguidores del realismo jurdico de ascendencia tomista,

seala que el derecho es lo suyo, porque est debidamente atribuido en el reparto de cosas, reparto que es un hecho social, pero no basta que la cosa est repartida, es menester que est o pueda estar en poder de otro, para que ese otro pueda dar, respetar o entregar lo que a cada uno corresponde (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 55), es decir, que se encuentre intervenida porque si una cosa est en poder de alguien, si es suya, ya la tiene y en consecuencia no se le puede dar (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 55); nadie puede exigir que se le d lo que ya tiene, hacerlo sera absurdo, por ello la frmula de dar a cada uno lo suyo, presupone que lo suyo est en poder de otro, o pueda ser atacado o daado por l (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 55). Finalmente el derecho, lo suyo, lo debido, la cosa justa, debe ser externa. A continuacin hace una exposicin de la historia de la Filosofa del Derecho, desde la antigedad, incluyendo el antiguo oriente, pasando a occidente, penetrando por Grecia, Roma, dando un salto a las tendencias jusfilosficas contemporneas: la Escuela Histrica y las tendencias formalistas, Kelsen y el Derecho Libre, la Fenomenologa Jurdica, el Realismo Jurdico Norteamericano eminentemente pragmtico, la conducta prctica de la jurisprudencia a la luz del utilitarismo (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 116) y que no es similar al realismo de Aristteles y Toms de Aquino, predicado por Hervada; este Realismo Norteamericano se caracteriza por la creacin judicial del Derecho, la consideracin del Derecho como medio para el logro de determinados fines sociales y el estudio del comportamiento efectivo de los tribunales (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 116). Para continuar con una corriente que aflora con auge, da a da, en el mundo del derecho: el iusnaturalismo (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 118), el cual se inicia con Aristteles, tiene su apogeo en San Agustn, lo encontramos en Ulpiano, Santo Toms, Hugo Grocio, Puffendorf, Tomasio y en nuestra poca hay tres ilustres iusnaturalistas: Coing, Del Vecchio, y Hervada - Alemania, Italia y Espaa respectivamente (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 120). Para Hervada -anota Herrera- el Derecho Natural es una parte del Derecho General, el cual se divide en natural y positivo. Le corresponde estudiar no el quid ius sino el quid iuris naturale. Esto no quiere decir que la Filosofa del Derecho no estudie el Derecho Natural. Todo lo contrario: la Filosofa del Derecho tiene que ver el quid ius naturale. Pero ntese bien el Derecho Natural es asunto no de filsofos, sino de juristas. El derecho natural es la cosa justa debida por ttulo natural y cuyas medidas son naturales (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 52). El ttulo de un derecho es lo que origina el dominio natural del sujeto sobre la cosa (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 125) y en el caso del Derecho Natural, el ttulo es la naturaleza humana. Los derechos humanos se clasifican en originarios y subsiguientes. Los originarios son los que emanan de la naturaleza humana directamente (vida, honra, salud) y los subsiguientes son los que emanan de la naturaleza humana pero en situaciones creadas por el hombre (legtima defensa, estado de necesidad). Los derechos originarios se dividen en primarios y secundarios. Son primarios los bienes que representan la naturaleza humana (integridad fsica, vida) y derivados los que son un medio para mantener la naturaleza humana. As, por ejemplo, el derecho a la salud es un derecho primario, al paso que el derecho a las 123

medicinas es derivado (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 126) ensea didcticamente. Concluye su obra con su laureado estudio sobre El derecho a la vida. El texto por l escrito sigue la estructura de las lecciones del Aquinate, iniciando con el planteamiento de un problema, seguido por las crticas que se le han hecho a las cuales da respuesta, finalizando con una conclusin; su lenguaje es pedaggico, claro y casi coloquial. Desgraciadamente su prematura y absurda muerte nos ha privado de un maestro que podra habernos mostrado nuevos rumbos jusfilosficos (pero La Parca muchas veces lleva tempranamente a quienes no debe). En tanto estos maestros realizan su labor didctica universitaria; en los mbitos polticos se va gestando una nueva Constitucin Poltica, la cual es promulgada el 4 de julio de 1991 y que a la fecha ha sufrido innumerables reformas, que si de ella se deca ayer en forma peyorativa era una colcha de retazos, hoy s puede afirmarse ello. Previa a la misma haban surgido movimientos que buscaban que en el cuerpo de la Constitucin se insertara el texto de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, lo cual no se haba logrado; gobiernos como los que haban creado el Estatuto de Seguridad acostumbrados a gobernar casi a su talante, y amparados por las facultades extraordinarias que les otorgaban el Art. 121 de la Carta anterior y el Estado de Sitio; se oponan sistemticamente a ello; pues constitua un freno a su actividad, este Estado de Sitio, que era temporal, se haba constituido casi en permanente; gracias a l se haba venido gobernando por casi medio siglo, lo cual le daba un gran margen de movilidad al Ejecutivo y poca responsabilidad en caso de lesionar los derechos humanos. Pero gracias a un movimiento estudiantil iniciado el ao anterior se logr que a travs de las urnas el constituyente primario tomara forma real y material, y mediante ms de siete millones de votos orden se constituyera una Asamblea Constitucional que redactara una nueva Constitucin, la cual ampli notoriamente el catlogo de derechos humanos y limit las facultades del Ejecutivo en los estados de excepcin. Llama la atencin que el origen de este movimiento haya sido estudiantil y que en los aos inmediatamente anteriores se hayan encontrado una plyade de maestros en jusfilosofa, de los cuales hemos destacado tan solo tres por sus textos de Filosofa del Derecho, anclada en el nuevo iusnaturalismo o realismo metafsico; lo cual nos permite afirmar que su prdica no fue en vano y recordar a Mantilla Pineda al aseverar que primero es la Filosofa del Derecho y despus la revolucin; en este caso pacfica y democrtica. 3. DISCPULOS. La labor de estos tres autores se vio seguida por algunos discpulos que realizaron tesis de grado en las universidades Javeriana y del Rosario, varias de ellas dirigidas por Francisco Herrera; las cuales tomaron la senda del neotomismo que en Hispanoamrica tiene su mejor exponente en Javier Hervada, entre estas tesis debemos destacar las de:

Gabriel Latorre Gmez, quien al tridimensionalismo del Derecho predicado por Mantilla y Reale, opone un nuevo tetradimensionalismo en el cual el Derecho, a ms de ser: hecho, valor y norma, tambin es cosa justa. Igualmente cita la Doctrina Social de la Iglesia como punto intermedio entre el liberalismo y el socialismo marxista; en la cual, Doctrina Social, la persona es a la par individuo y comunidad, insertndose en la sociedad como socio, con igualdad de derechos y deberes de los cuales es titular por naturaleza y capaz de adquirir otros ms. Afirma enfticamente que los objetivos del iusnaturalismo hoy en da son elaborar un Derecho ms justo, con objetivos ms claros, cuya primaca sea la persona humana. Es destacable su pormenorizado estudio sobre los derechos humanos reconocidos en la Constitucin Poltica de Colombia de 1886, realizado aos antes de la promulgacin de la nueva y actual Constitucin de 1991 (SALAZAR, 2012; p.148 y ss). Mara Teresa Toro Arango, retoma el concepto de ley del Aquinate y el de justicia de Stammler, inicia su obra planteando que en una primera poca el objeto de la Filosofa Jurdica era el Derecho Natural, pero con el surgimiento de la Escuela Histrica se le neg existencia y remplaz por el derecho positivo; ltimamente se ha tratado de crear una moderna iusfilosofa, en la cual difieren tres corrientes: una que afirmando que el derecho es un producto cultural, presenta caractersticas de necesidad, universalidad e inmutabilidad ; otros validos de la experiencia y el derecho comparado, reconocen principios generales, y finalmente los neokantianos con Stammler a la cabeza que han restaurado la iusfilosofa en el siglo XX como una ciencia que sobrepasando a la del derecho, se desliga igualmente de la filosofa, constituyndose en una rama independiente de las otras dos. El Derecho es una idea, con un gnero prximo consistente en ser una cosa y una diferencia especifica que es lo justo. El derecho es la cosa justa, debida y exigible; dicha exigibilidad la otorga un titulo jurdico que es la ley; por ende surge el justo natural y el justo legal, que en veces no coinciden; tal contradiccin debe ser superada por la finalidad misma del derecho valindose de la iusfilosofa, que es la ciencia de la cosa justa. Al tratar el tema de la ley toma la definicin del Doctor Anglico Quaedam rationis ordinatio ad bonus comune, ab eo qui cura comunitatis habet promulgata haciendo nfasis que la ley no es producto de la voluntad sino de la razn; esta definicin del Aquinate es desbrozada a la luz de la teora de las causas, siendo la material la voluntad racional, la formal el texto que la contiene, la eficiente la razn comn de quin tiene a su cuidado la comunidad y la final el bien comn. Y en cuanto a la justicia retoma a Ulpiano, quin afirm que la justicia es una virtud, la constante disposicin de voluntad (habitus) de dar a cada uno lo suyo (SALAZAR, 2012; p. 144 y ss). Myriam Valenzuela Ortiz, para quien la iusfilosofa es un retorno a la eticidad y a lo trascendente, que ante la despoetizacin y arreligiosidad occidentales, seala una opcin liberadora. La moderna Filosofa del Derecho ha surgido como sucesora del antiguo Derecho Natural ante la laicizacin del pensamiento efecto del protestantismo, la separacin del derecho y la moral producto del racionalismo y la ontologizacin del 125

derecho positivo fruto de la Escuela Histrica y el Positivismo; su meta es logar una representacin total y unitaria del Derecho, un concepto puro y simple al que se llegue por la razn natural, su objeto es dual: uno aplicar los principios morales a las relaciones humanas y dos la justicia, que siendo al decir de Ulpiano una virtud, reside en la voluntad y no en la inteligencia pues se refiere a la accin; siendo el habito por el cual con perpetua y constante voluntad le es reconocido y dado a cada uno su derecho. (SALAZAR, 2012; p.151 y ss). Y finalmente Alberto Daza Noguera y Ricardo Garay Vargas, en trabajo conjunto, siguiendo las lneas del neotomismo hacen nfasis en la Axiologa Jurdica, cuyo objeto material son los valores y su formal el conocimiento de los mismos, constituyndose en punto de partida del mundo jurdico al que fundan y dotan de una finalidad, promocionando el que se afirme que la esencia de lo jurdico es la realizacin de la justicia en las relaciones subjetivas socialmente necesarias, porque el ser jurdico es ontolgicamente justo, de suerte que sin justicia no hay derecho, siendo este un deber ser dinmico, cuyo objeto es la consagracin de los valores -la justicia en primer lugaren la organizacin de la sociedad mediante normas en busca del bien comn. El legislador en su funcin debe tener en cuenta los aspectos histricos, fenomenolgicos y psicolgicos, mediante un proceso gnoseolgico, lgico y deontolgico, convirtindose as en un lector oficial de las posibilidades de las personas, que son exigencias de por s; pues como lo enunciara Pitgoras: el legislador debe ser eco de la razn y no de la un voluntarismo que hace emanar la ley de su simple arbitrio. La tica -enfatizan- no debe limitarse tan solo al ejercicio honesto de una profesin, sino que su radio se debe ampliar a todos los miembros de la comunidad; la axiologa jurdica no debe ser un mero ejercicio intelectual, sino una praxis permanente, una religin viva, cuyos principios fundamentales son: la dignidad de la persona humana, la concepcin de que mediante el derecho se realizan los valores, una concepcin clara de estos y de la esencia de lo jurdico y una armona vital entre estos dos conceptos. La justicia es el supremo valor jurdico, de ella se desprenden: la equidad, el bien comn, la seguridad y el orden jurdicos. (SALAZAR, 2012; p.152 y ss) 4. CONCLUSIONES. El profesor Hervada cuenta as con tres grandes discpulos en nuestro pas en la ltima dcada del siglo que coincide con la primera de nuestra nueva Constitucin (de la cual, si por un lado se pronuncian bellas y elogiosas palabras, por otro es constantemente reformada cual si se tratara de cualquier ley de tercera o cuarta categora). El primero de ellos Zabalza Iriarte en la Universidad Santo Toms, planteando desde la perspectiva del realismo jurdico qu son el derecho objetivo y subjetivo; anotando que por ser la persona poseedora de sus derechos y de s mismo, es duea de sus actos, los cuales realiza libremente, siendo por ende responsable de s y de su conducta. Finaliza su obra con una reflexin filosfica, humana y tica sobre el 25% de

marginados del mundo. La segunda en la Universidad de la Sabana, Ilva Hoyos Castaeda, discpula directa de Hervada ha difundido su realismo metafsico, especialmente en su estudio sobre los Fundamentos filosficos de los derechos humanos y el contenido material del concepto de dignidad de la persona humana, ser sagrado, uno, nico, irrepetible y subsistente en una naturaleza racional. Y el tercero en la Universidad Javeriana, Francisco Herrera, al igual que la anterior, estudiante de la Universidad de Navarra, enfatiza que el Derecho es la cosa justa, lo debido y por ende exigido, realizando adems un panorama histrico de la Filosofa del Derecho, haciendo hincapi en el iusnaturalismo, el cual aflora con mayor auge da a da. Sus pasos han sido seguidos por algunos discpulos, entre ellos Mara Teresa Toro Arango que en su estudios de la ley y la justicia sigue a Tomas de Aquino y Ulpiano; Myriam Valenzuela Ortiz afirmando que la moderna Filosofa del Derecho ha venido a sustituir al antiguo Derecho Natural, siendo un retron a la eticidad y a lo trascendente; y Alberto Daza Noguera y Ricardo Garay Vargas enfatizando la importancia de la Axiologa Jurdica, no como mera gimnasia intelectual, sino como praxis vital que se basa en la dignidad humana y en la firme concepcin que los valores se realizan mediante el derecho. 5. REFERENCIAS BIBLIOGRAFAS. HERRERA JARAMILLO, F. (1996) Filosofa del Derecho. Bogot: Universidad Javeriana. HOYOS CASTAEDA, I. (1991) El concepto de persona y los derechos humanos. Bogot: Universidad de la Sabana. MARQUINEZ ARGOTE, G. y otros. (1985) La Filosofa en Colombia, bibliografa del siglo XX. Bogot: Universidad Santo Toms. SALAZAR CCERES, C. (2012) Historia de la Filosofa del Derecho en Colombia -siglo XX-. Tunja: Universidad Santo Toms. ZABALZA IRIARTE, J. (1998). El derecho objetivo del 25%. Bogot: Universidad Santo Toms.

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VALOR VINCULANTE DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIN DEL CONSEJO DE ESTADO: Una alteracin al sistema de fuentes de derecho en el proceso contencioso administrativo?

Fernando Arias Garca

Fecha de entrega: 17 de marzo de 2012 Fecha de aprobacin: 20 de junio 2012 RESUMEN

Los artculos 10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional consolidan en lo contencioso administrativo la fuerza vinculante de las sentencias de unificacin del Consejo de Estado y de las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional. Si bien el cumplimiento del precedente no resulta una novedad para los jueces de la Republica que de tiempo atrs se ven atados al mismo ya que mediante su aplicacin se viabiliza la efectividad de los derechos de las personas, lo que resulta novedoso es el instrumento tendiente a perseguir su efectivo cumplimiento ya que mediante un trmite sumario, el Consejo de Estado puede ordenar la extensin de una sentencia de unificacin de la misma Corporacin a un caso concreto.

Docente-Investigador. Universidad Santo Toms de Aquino-Tunja. Master en Derecho Administrativo. Juez 9 Administrativo de Tunja. Correo: farias@ustatunja.edu.co. A.I Artculo de investigacin con un carcter reflexivo el cual es una Produccin original e indita, resultado del proyecto de investigacin finalizado VALOR VINCULANTE DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIN DEL CONSEJO DE ESTADO: Una alteracin al sistema de fuentes de derecho en el proceso contencioso administrativo? que se adelanta en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Toms Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurdicas y socio jurdicas el cual est vinculado a la lnea de investigacin En Derecho administrativo y responsabilidad estatal, dirigido por el Doctor Ciro Nolberto Gecha Medina. El mtodo usado en este estudio es de carcter documental con base a los predicados de la ley 1437 de 2011, la doctrina existente y la respectiva jurisprudencia.

Ello no deja de convertirse en un verdadero hito en el contencioso administrativo colombiano, frente al cual cabe indagarse si el mismo altera el sistema de fuentes colombiano (art. 230 C.P.). PALABRAS CLAVE Fuerza vinculante, Sistema de Fuentes, Proceso judicial, Extensin de la jurisprudencia, Ley 1437 de 2011. ABSTRACT The articles 10, 102 and 269 of Law 1437/2011 and Case C-634/2011 of the Constitutional Court administrative litigation consolidated in the binding force of judgments of unification of the Council of State and interpretative judgments of the Court constitutional. While compliance with the foregoing is not new to the judges of the Republic from long ago that are tied to it, and that through its application makes possible the realization of the rights of individuals, what is new is the instrument designed to pursue its enforcement as through a summary proceeding, the State Council may order the extension of a sentence of unification of the Corporation itself to a specific case. This continues to be a real milestone in the Colombian administrative law, against which should be inquired into if it alters the system Colombian sources (art. 230 PC). KEYWORDS Binding force, System sources, Judicial review, Extension of jurisprudence, Act 1437 of 2011. RSUM Les articles 10, 102 et 269 de la loi 1437, 2011 et l'arrt C-634, 2011 de la Cour constitutionnelle ont rnforc dans le contentieux administratif la force obligatoire des arrts d'unification du Conseil de l'Etat, ainsi que les jugements d'interprtation de la Cour constitutionnelle. Bien que la conformit avec ce qui prcde n'est pas nouveau pour les juges de la Rpublique d'autrefois qui sont lis elle, et que, grce son application rend possible la ralisation des droits des individus, ce qui est nouveau c'est l'instrument conu pour poursuivre son excution par une procdure sommaire, le Conseil d'Etat peut ainsi ordonner la prolongation d'une peine d'unification de la Socit elle-mme un cas spcifique. Cela continue d'tre un vritable jalon dans la loi colombienne administrative, donc il est convenable de se demander si elle ne modifie pas le systme de sources du doit colombiennes (art. 230 CP). MOTS CLS Lobligatorit des arrts, le processus judiciaire, lextension de la jurisprudence, la loi 1437 de 2011. SUMARIO 129

1. Introduccin. 2. Resultados. 2.1. La necesidad de control de la actividad estatal. 2.2. Valor vinculante de las sentencias interpretativas y de control de constitucionalidad de la Corte Constitucional. 2.3. Valor vinculante de las sentencias de unificacin del Consejo de Estado. 2.3.1. Del recurso extraordinario de unificacin de jurisprudencia. 2.3.2. Del trmite de extensin de las sentencias de unificacin del Consejo de Estado. 3. Conclusiones. 4. Referencias bibliogrficas. METODOLOGA Tras una primera etapa descriptiva de las normas positivas que constituyen la fuente directa del estudio, esta ser analizada, con miras a construir un texto reflexivo tendiente a determinar la formulacin de un problema jurdico especfico y que implica establecer si: El valor vinculante de las sentencias de unificacin del Consejo de Estado que contienen los arts. 10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, alteran el sistema de fuentes de derecho en el proceso contencioso administrativo colombiano? 1. INTRODUCCIN.

El conocimiento del nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es la herramienta ptima que permite acercar al ciudadano con el Estado, propsito en el deben participar todos los operadores judiciales a efectos de masificar el conocimiento de los derechos del ciudadano y su interrelacin con el Estado. Ms que propsitos tericos, es un compromiso con los derechos y libertades de las personas, con el funcionamiento eficiente de la administracin, con el Estado Social de Derecho y con la democracia, con miras a que la sociedad tenga nuevos y ms amplios canales de comunicacin con el Estado. En efecto, para que se cumplan los propsitos del art. 1 del nuevo ordenamiento, debe resaltarse que precisamente existen jueces administrativos como una consecuencia a la misma ineficacia de la administracin en reconocer los derechos de los ciudadanos y que hasta que el Estado no deje de ser omisivo en el cumplimiento de aquellos asuntos que ya han sido definidos por la jurisprudencia, hasta que la violacin de los derechos de los ciudadanos deje de verse como un simple problema econmico de la administracin y no como un tema de dignidad humana, hasta que se desmitifique la idea de que la congestin judicial depende de la ineficacia de sus funcionarios y empleados, solo hasta entonces, podrn hacerse efectivos los propsitos del nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Consideramos que la administracin no puede seguir actuando bajo un crculo vicioso: Desconoce un derecho subjetivo en forma contraria a la jurisprudencia constante y reiterada, se inicia un proceso judicial que termina en un fallo haciendo ms gravosa la condena econmica a la administracin, quien la paga, pero a falta de recursos sigue denegando los mismos derechos de otros ciudadanos en las mismas condiciones que el anterior, quienes tambin se ven obligados a demandar, para as nuevamente saturar al aparato jurisdiccional contencioso administrativo.

RESTREPO MEDINA (2011; p. 368) afirma con precisin: La reticencia y reiteracin de las entidades estatales en desatender la jurisprudencia constitucional y administrativa y en desconocer el propio principio de legalidad, especialmente en el reconocimiento, liquidacin y pago de los derechos laborales de sus servidores pblicos y pensionados, que lleva a los afectados por las actuaciones antijurdicas de la administracin hagan vales sus derechos por va jurisdiccional. Ello se ve reflejado en que entre el 70 y el 80 % de las acciones en trmite en los circuitos y tribunales de distrito estudiados corresponda a nulidad y restablecimiento del derecho en materia laboral. El movimiento de la Jurisdiccin Contenciosa es inversamente proporcional al grado de cumplimiento del Estado frente a sus fines constitucionales: A mayor grado de cumplimiento del Estado frente a sus fines, menor posibilidad de actuacin de la Jurisdiccin. Por ello la Contenciosa Administrativa es una Jurisdiccin que tiene (o debera tener) un destino felizmente trgico: En la medida en que haga realidad la efectividad de los derechos de los ciudadanos, el control judicial de la administracin debera ser exiguo. Como lo cita CORREA PALACIO (2011), el control judicial de la administracin debera ser la excepcin y no la regla general. En la actualidad iniciar un proceso jurisdiccional para obtener, desde un tratamiento mdico hasta la nulidad de un acto administrativo que reconoci una pensin, se vuelve un requisito para el ciudadano. Lo ideal fuere que el derecho del ciudadano que cumple con los requisitos legales se le reconociere sin necesidad de proceso judicial y en esa medida los artculos 10, 102 y 269 y s.s. de la Ley 1437 de 2011 plantea tres posibilidades de fuerza vinculante de la jurisprudencia: (i) la obligacin de las entidades de acatar, en forma preferente, las sentencias de la Corte Constitucional que interpreten las normas aplicables a la resolucin de asuntos de competencia de la administracin, sin perjuicio del carcter obligatorio de las sentencias que efectan el control de constitucionalidad (Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011), as como las sentencias de unificacin jurisprudencial del Consejo de Estado que tengan los mismos supuestos fcticos y jurdicos de los casos que se pongan a su consideracin. (ii) La extensin de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros en forma oficiosa por parte de la administracin y en esta misma medida las sentencias C de la Corte Constitucional y las que interpreten las normas aplicables en la resolucin de los conflictos, y, (iii) El procedimiento judicial de extensin de la jurisprudencia ya citada, por parte del Consejo de Estado. El cumplimiento del precedente no resulta una novedad para los jueces de la Republica que de tiempo atrs se ven atados al mismo ya que mediante su aplicacin se viabiliza la efectividad de los derechos de las personas; as lo manifiesta la Corte 131

Constitucional en Sentencia C-836 de 2001 con Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil: la Constitucin garantiza la efectividad de los derechos a todas las personas y los jueces en sus decisiones determinan en gran medida su contenido y alcance frente a las diversas situaciones en las que se ven comprometidos. Por lo tanto, una decisin judicial que desconozca caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonoma judicial, en realidad est desconocindolos y omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional. Lo que resulta novedoso es el instrumento tendiente a perseguir su efectivo cumplimiento ya que mediante un trmite sumario, el Consejo de Estado puede ordenar la extensin de una sentencia de unificacin de la misma Corporacin a un caso concreto. Ello no deja de convertirse en un verdadero hito en el contencioso administrativo colombiano, frente al cual cabe indagarse si el mismo altera el sistema de fuentes del derecho administrativo colombiano? La justificacin de la investigacin tiene vocacin propia en la consideracin de la eventual alteracin del sistema de fuentes en la aplicabilidad de la figura descrita en los artculos 10, 102 y 269 del CPACA y de la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional, en el derecho administrativo nacional. 2. RESULTADOS. 2.1. La necesidad de control de la actividad estatal. Si bien no existe una absoluta claridad doctrinal frente a la actividad de la administracin, no en pocas oportunidades la misma se identifica con el inters general. MONTAA PLATA (2002; p. 154) establece que: As pues el inters general constituye hoy en da, si bien no una constante, si un elemento que es buscado en gran parte de las actividades que desarrolla la Administracin Pblica, y si bien no logra identificar por completo el derecho administrativo, ni constituir el objeto absoluto de aquella, s les da una orientacin determinante en una realidad caracterizada por una normatividad a la que se le reconoce su especialidad, sin que sea posible atribuirle un criterio objetivo preciso. La actividad de la administracin tiende a solventar el inters general como premisa fundamental y en dicho cometido resuelve intereses en conflicto, solo que a diferencia del aparato judicial, lo hace desde su propia ptica, o como lo exponen QUINTERO Y PRIETO (1995; p.102): La actividad administrativa se realiza para el desenvolvimiento de un inters en conflicto por uno de los sujetos del mismo. De ah la necesidad de control por un rgano externo, ajeno a ella e independiente. La Administracin de Justicia es una verdadera funcin pblica de carcter genrico, pero particularizada en una manifestacin autoritativa de uno de los poderes del Estado derivada de la misma Constitucin, y en tal sentido, ajena al aparato y a la actividad administrativa. El monopolio de la jurisdiccin es el resultado natural de la

formacin del Estado que trae consigo consecuencias tanto para los individuos como para el propio Estado (GUIMARAES, 2004; p 76). A este respecto citan GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ (1989; p. 423) que: En efecto, la potestad no se genera en relacin jurdica alguna, ni en pactos, negocios jurdicos o actos o hechos singulares, sino que procede directamente del ordenamiento... no recae sobre ningn objeto especifico y determinado, sino que tiene carcter genrico y se refiere a un mbito de actuacin definido en grandes lneas o direcciones genricas. No consiste en una pretensin particular, sino en la posibilidad abstracta de producir efectos jurdicos, de donde eventualmente puedan surgir, como consecuencia de su ejercicio, relaciones jurdicas particulares. La puesta en marcha de la administracin de justicia por parte de los ciudadanos supone el ejercicio del derecho fundamental de accin (tutela judicial). En este plano de la discusin, el derecho de accin1 es la principal forma de acceder a la gestin ordenada y sistemtica de los conflictos por parte del Estado, que no es un aspecto exclusivamente procesal, sino tambin con connotaciones sustantivas, ya que el mismo es desarrollo de un derecho fundamental: el de acceso a la administracin de Justicia. Por ello la tarea del operador judicial cada vez que resuelve un conflicto no se limita a la declaracin de un derecho o a la coercin o a su ejecucin, sino que en el fondo envuelve la defensa misma del derecho fundamental de administracin de justicia por va del derecho de accin. Dentro del marco citado, la Jurisdiccin Contencioso Administrativa fue inicialmente instituida para controlar la actividad estatal y dirimir las controversias que pudieren surgir entre los ciudadanos y los diferentes rganos que la integran; esta competencia encuentra su esencia originaria2 en la vinculacin positiva al principio de legalidad que asiste a los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, toda vez que la actividad estatal a diferencia de la de los particulares, es esencialmente reglada. Efectivamente el funcionario estatal solo est capacitado para realizar aquellas actividades que le han sido asignadas, elemento contrario a la forma de operacin del principio de legalidad de los particulares, pudiendo estos realizar, todo aquello que la norma no les prohba.

Una primera mencin preliminar que debe hacerse es que el C.P.A. y C.A. retoma la idea de pretensin, por la de accin, en el entendido de que la accin es nica porque es la obligacin de administrar justicia que detenta el Estado mediante sus jueces y en tal sentido genera un vnculo entre este y el demandante, en tanto la pretensin vincula al demandante con el demandado frente a una peticin concreta, para el caso de la J.C.A., la nulidad de un acto administrativo con o sin restablecimiento del derecho, la reparacin de un dao emanado de un hecho o el incumplimiento de un contrato, entre muchas otras. 2 Y si bien lo antes citado ha sido una constante en el control ejercido por los Jueces Administrativos, hoy en da, en vigencia de la Constitucin Poltica y bajo los parmetros del C.P.A. y C.A. el control de la Jurisdiccin Contenciosa no puede limitarse a la defensa objetiva de la legalidad, sino que debe orientar su funcin en la defensa de los derechos del individuo, aspecto que es unos de los claros derroteros de la Ley 1437 de 2011.
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Esta situacin hace necesaria la existencia del control de legalidad frente a los actos, hechos, operaciones y omisiones del Estado, mediante los cuales se desenvuelven los servidores pblicos y los particulares que cumplen funciones de carcter administrativo por mandato de la Ley o de la Constitucin, pues el poder administrativo es de suyo un poder esencial y universalmente justiciable (GARCA DE ENTERRIA, 2004; p. 107). Ahora bien, a la necesidad de control se debe corresponder mecanismos eficaces que cumplan dicho cometido por parte de rganos externos a la administracin. Dicha finalidad se cumple en forma rigurosa bajo el esquema del proceso administrativo, pues precisamente ste pone lmites a eventuales excesos de poder o como lo manifiesta SANTOFIMIO GAMBA (2004; p. 57): el control judicial de la administracin se da con el propsito de evitar la arbitrariedad y el autoritarismo. No obstante lo anterior, la defensa de los derechos de los ciudadanos no debe necesariamente circunscribirse al control emanado de un proceso judicial ya que cuando frente a la litis han existido precedentes donde se resuelven asuntos similares, inevitable es para la administracin de justicia, el que la jurisprudencia tenga una natural fuerza vinculante, pues el ciudadano que acude a ella espera que ante la existencia de asuntos anlogos en sus hechos jurdicos relevantes, los jueces otorguen decisiones igualmente similares, an sin que este de por medio un proceso judicial (Corte Constitucional. C-634 de 2011). El cumplimiento del precedente no slo es garanta para el ciudadano, sino para los mismos jueces. Como lo cita SANTAELLA QUINTERO (2011), cuando el ejecutivo, el legislativo y los medios de comunicacin discuten la conveniencia o no de los fallos judiciales, ejercen una indebida presin a los operadores judiciales, frente a la que el precedente los pone a salvaguarda pues el Juez simplemente fallar de acuerdo al precedente objetivo y no fundado en consideraciones subjetivas, como errneamente se cree. Del anlisis que LPEZ MARTNEZ (2010; p. 180) establece cuando analiza el criterio de utilidad (vinculante o auxiliar) del mecanismo de revisin eventual de la jurisprudencia, puede destacarse la nueva tendencia hacia la vinculatoriedad de la jurisprudencia: El espritu que imbuye el mecanismo eventual de revisin es el mismo en el recurso de casacin para la unificacin de doctrina espaol y en el mecanismo de consolidacin de jurisprudencia mexicano: unificar para vincular al juez en fallos posteriores criterio de utilidad vinculante. Por ello, el precedente cumple otra funcin primordial: aleja la discrecionalidad administrativa o judicial en casos donde pueden ser perfectamente aplicables dos soluciones alternativas, siendo las dos ajustadas a derecho. Asumir la fuerza vinculante que ha sido tomada por una alta corte, si son adaptables sus fundamentos fcticos, ms que una opcin es un deber del juez: Este deber de obediencia que se atribuye al destinatario es correlativo a un derecho subjetivo, que radica en cabeza de otro individuo (el titular), quien a su vez tiene la competencia para exigir judicialmente del destinatario el cumplimiento de su deber. (BERNAL PULIDO, 2009; p. 207).

2.2. Valor vinculante de las sentencias constitucionalidad de la Corte Constitucional.

interpretativas

de

control

de

El texto original del artculo 10 de la Ley 1437 de 2011 no contemplaba el deber de aplicacin uniforme de las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional o de las que se emitieren en ejercicio del control de constitucionalidad, como parmetro para resolver situaciones con idnticos supuestos fcticos; no obstante consideramos que su no inclusin no obedeci a un capricho del legislador, pues de vieja data la Corte Constitucional ha definido el valor vinculante de la ratio decidendi de sus sentencias, que no puede ser desconocido en modo alguno por autoridades administrativas o judiciales: Los fallos de la Corte Constitucional, tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de constitucionalidad, hacen trnsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante, tanto en su parte resolutiva (erga ommes en el caso de los fallos de control de constitucionalidad de leyes, e inter partes para los fallos de revisin de tutela) y, en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi, tienen fuerza vinculante para todas las autoridades pblicas (Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011), pues el desconocimiento de los precedentes constitucionales puede llegar a vulnerar en sede judicial los derechos ciudadanos a la igualdad y acceso a la justicia (Corte Constitucional. Auto 204 de 2006). Dicha tendencia es el desarrollo mismo de la Constitucin Poltica de 1991, pero que solo aflora con las sentencias C-083 y T-123 de 1995 de la Corte Constitucional, la que se fue consolidando, entre otras, en las sentencias C-037 de 1996, T-175 de 1997, T-321 de 1998, T-566 de 1998 y SU-047 de 1999 (HERNNDEZ BECERRA, 2011; p. 238). La sentencia C-634 de 2011 declar condicionalmente exequible el artculo 10 de la Ley 1437 de 2011, en el entendido que las autoridades tendrn en cuenta, junto con las sentencias de unificacin jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado, pero de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolucin de los asuntos de su competencia, sin perjuicio del carcter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectan el control abstracto de constitucionalidad. La sentencia en cita determina que el grado de vinculatoriedad que tiene el precedente constitucional es de incidencia superior al que tiene el del Consejo de Estado en razn de la jerarqua del sistema de fuentes y la vigencia del principio de supremaca constitucional: En otras palabras, en tanto la Carta Poltica prev una regla de prelacin en la aplicacin del derecho, que ordena privilegiar a las normas constitucionales frente a otras reglas jurdicas (Art. 4 C.P.) y, a su vez, se confa a la Corte la guarda de esa supremaca, lo que la convierte en el intrprete autorizado de las mismas (Art. 241 C.P.). En forma reiterada la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el respeto por el precedente vertical toca el mismo derecho fundamental consagrado en el artculo 13 de la Constitucin Poltica, () que impone la igualdad de trato jurdico en la 135

aplicacin de la ley, sino tambin que su autonoma se encuentra limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial. En este contexto, la jurisprudencia sostiene que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarqua y, en especial, de los rganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria, contencioso administrativa y constitucional) no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de obligatorio cumplimiento. Buena parte del xito en la aplicabilidad de la fuerza vinculante de las sentencias de unificacin del Consejo de Estado consagrada en los artculos 10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011 depender de cmo estas se ajusten a la dinmica constitucional que ha forjado la Corte Constitucional en 20 aos de historia. En este contexto debe entenderse que antes de la expedicin de los aspectos que se hacen novedosos dentro del C.P.A. y C.A. en el tema concreto (vinculatoriedad de sentencia de unificacin del Consejo de Estado), ya haban trascurrido diez aos de expedicin de la sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional que no solo reafirma la obligatoriedad del precedente constitucional, sino que consolida la doctrina del precedente dentro de la jurisdiccin ordinaria y contencioso administrativa frente a sus rganos de cierre, haciendo que la autonoma del juez se encuentre limitada por el respeto hacia las decisiones proferidas por los Jueces de superior jerarqua, salvo la existencia de motivos razonados de cada caso concreto. La sentencia C-836 de 2001 es verdadero referente en materia de vinculatoriedad del precedente frente al tema concreto, del que LOPEZ MEDINA (2007; p. 73) cita: Esta sentencia es de la mayor importancia por lo menos por tres razones fundamentales: en primer lugar, porque le permiti a la tercera Corte posicionarse frente a la doctrina del precedente (); y en tercer lugar, porque mediante esta sentencia se reabre el tema de la vinculatoriedad, ya no del precedente de la jurisdiccin constitucional, sino del precedente de la jurisdiccin comn. 2.3. Valor vinculante de las sentencias de unificacin del Consejo de Estado. Las discusiones generadas a partir del valor vinculante de las sentencias de unificacin del Consejo de Estado llevaron a algn sector doctrinal (GALINDO VACH, 2011) a considerar la cuestin de que el Consejo de Estado actuara como Tribunal de Casacin a la manera de su homlogo francs. No obstante en la Sentencia C-713 de 2008, la Corte Constitucional manifest que el Consejo de Estado Colombiano no es Tribunal de Casacin, ya que asumir tal rol, implica un anlisis tcnico-jurdico sobre la validez de una sentencia judicial, funcin que no est prevista en la Constitucin de manera expresa para el Consejo de Estado, al contrario de lo que se manifest en la Carta respecto de la Corte Suprema de Justicia.

Ahora bien, por virtud de la misma Carta de 1991, el Consejo de Estado si es el mximo rgano de lo contencioso administrativo y en tal sentido una de sus principales atribuciones es la unificacin de la jurisprudencia contenciosa administrativa. En concordancia con dicho papel, la Ley 1437 de 2011 fuera de mantener el recurso extraordinario de revisin (artculos 248 a 255) y de revisin eventual de las sentencias emanadas en acciones populares y de grupo (Ley 1285 de 2009) y de consolidar la expedicin de sentencias de unificacin en razn a la importancia jurdica, trascendencia econmica o social o necesidad de sentar jurisprudencia (artculo 271), dispuso dos medidas distintas, pero complementarias en la medida en que parten de una premisa comn que es la aplicabilidad vinculante de una sentencia de unificacin del Consejo de Estado (definida a su vez en el artculo 270): (i) La creacin del recurso extraordinario de unificacin de jurisprudencia (artculos 256 a 268) y, (ii) trmite de extensin de las sentencias de unificacin del Consejo de Estado (artculos 269 a 271 en concordancia con los artculos 10 y 102). Como se mencion, la premisa comn de las dos medidas descritas es la aplicabilidad imperiosa a la administracin de una sentencia de unificacin del Consejo de Estado, tema que como lo menciona ARBOLEDA PERDOMO (2011; p. 391), fue objeto de intenso debate al interior de la Comisin de Reforma al Cdigo, ya que si bien es obligacin del juez administrativo seguir el precedente vertical, no en pocas oportunidades se advierte al interior del Consejo de Estado, contradiccin en los criterios usados en un mismo tema concreto o no existe una lnea jurisprudencial consolidada en razn a constantes cambios de postura. Por ello el C.P.A. y C.A. abandona los criterios de jurisprudencia o de lnea jurisprudencial para reconducir el camino hacia el de las sentencias de unificacin del Consejo de Estado. CHAIN LIZCANO (2011; p. 373) determina que la creacin de los Juzgados Administrativos unipersonales reafirm la necesidad de unificar la jurisprudencia por parte del Consejo de Estado, ya que: Tal hecho gener nuevos efectos en la desarticulacin de la jurisprudencia, en la medida en que casi todos los procesos que se conocan en segunda instancia por parte del Consejo de Estado, pasaron a ser de conocimiento de los Tribunales, por haber sido fallados, ahora en primera instancia por los jueces unipersonales, en razn a la redistribucin de competencias que su creacin trajo aparejada. El nuevo ordenamiento define en su artculo 270 lo que debe entenderse por sentencia de unificacin: Para los efectos de este Cdigo se tendrn como sentencias de unificacin jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurdica o trascendencia econmica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisin previsto en el artculo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artculo 11 de la Ley 1285 de 2009.

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La posibilidad de que todo el cuerpo de la sentencia y no exclusivamente su ratio decidendi, sea vinculante a la administracin y a los operadores judiciales ha recibido con razn- fuertes crticas de la doctrina: () lo imperativo para la administracin, en la estructuracin de toda decisin creadora de situaciones jurdicas subjetivas, no es en su integridad la providencia judicial o la sentencia en s misma, sino simplemente su ratio decidenci, esto es lo que verdaderamente configura un antecedente vinculante de la misma o precedente propiamente dicho (SANTOFIMIO GAMBOA; 2011, p. 64). Consideramos que el hecho de que no se cite expresamente a la ratio decidenci en ninguna parte de los artculos 10, 102, 269, ni 270 de la Ley 1437 de 2011 como la parte vinculante de la sentencia de unificacin del Consejo de Estado, no es bice para que se desconozca lo expuesto porque ello supondra desechar ilegtimamente la doctrina constitucional de la Corte, pues la misma jurisprudencia constitucional entiende como precedente judicial vinculante el () constituido por aquellas consideraciones jurdicas que estn cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto fctico sometido a consideracin del juez. As, el precedente est ligado a la ratio decidendi o razn central de la decisin anterior, la que, al mismo tiempo, surge de los presupuestos fcticos relevantes de cada caso (Corte Constitucional. T-766 de 2008). 2.3.1. Del recurso extraordinario de unificacin de jurisprudencia. En los trminos en que el citado recurso es definido por los artculos 256 y s.s. de la Ley 1437 de 2011, a diferencia de lo que cita la doctrina (GALINDO VACH, 2011) no puede manifestarse que el recurso extraordinario de unificacin de jurisprudencia constituya un renacimiento del extinto recurso extraordinario de splica, derogado en su momento por la Ley 954 de 2005. Lo anterior en razn a que segn el artculo 258 de la Ley 1437 de 2011, este procede contra sentencias dictadas en nica o segunda instancia por los tribunales administrativos, siendo su nica causal de procedencia, el que la sentencia impugnada contrare o se oponga a una sentencia de unificacin del Consejo de Estado; en tanto mientras mantuvo vigencia el extraordinario de splica, mencionaba el artculo 194 original del C.C.A., modificado por el art. 57 de la Ley 446 de 1998 que el mismo proceda contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado por () violacin directa de normas sustanciales, ya sea por aplicacin indebida, falta de aplicacin o interpretacin errnea de las mismas. (), asemejndose en su contenido al recurso de casacin de la jurisdiccin ordinaria. Lo anterior sin perjuicio de la distincin frente a sus competencias ya que el extraordinario de splica fue inicialmente reservado a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en tanto el extraordinario de unificacin por regla general corresponde a las secciones de la misma, salvo que se dicte por razones de importancia jurdica, trascendencia econmica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, sobre asuntos que provengan de las respectivas secciones.

Frente a la cuanta mnima para recurrir y tratndose de sentencias de contenido patrimonial o econmico, el artculo 257 de la Ley 1437 de 2011 determina que la misma ser de 90 s.m.l.m.v. en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en asuntos laborales, 250 s.m.l.m.v. en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho no laboral o asuntos tributarios y 450 s.m.l.m.v. en procesos relativos a contratos, reparacin directa y acciones de repeticin. La referencia para su delimitacin es la cuanta de la condena respectiva o, en su defecto, el valor de las pretensiones de la demanda. La nueva regulacin es rica en cuanto a determinacin mediante perito de la cuanta del inters para recurrir cuando el mismo no est determinado (artculo 263), competencia (artculo 259), legitimacin (artculo 260), interposicin y tramite (artculos 257, 265 y 266), requisitos (artculo 262), suspensin de la sentencia recurrida mediante caucin (artculo 264) y efectos de la sentencia (artculo 267). En caso de que la respectiva sala del Consejo de Estado determine que efectivamente la sentencia recurrida se opone a una sentencia de unificacin de la misma corporacin, se anular en lo pertinente la providencia recurrida y se dictar la que deba reemplazarla o adoptar las decisiones que correspondan. Si la sentencia anulada ya se ejecut, se declarar sin efecto los actos procesales realizados con tal fin y dispondr que el juez de primera instancia proceda a las restituciones y adopte las medidas a que hubiere lugar. 2.3.2. Del trmite de extensin de las sentencias de unificacin del Consejo de Estado. Pasos adelante frente a la consolidacin legislativa del precedente, tanto en va administrativa como judicial, haba dado la Ley 1395 de 2010: Para efectos judiciales y con el fin de alterar el turno de entrada de los procesos al Despacho para fallo, el artculo 115 ibidem facult a jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existieran precedentes jurisprudenciales, se pudieran fallar o decidir casos similares que estn al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de ingreso de los citados procesos. En va administrativa el artculo 114 de la citada Ley determin que: Las entidades pblicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilacin, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daos causados con armas de fuego, vehculos oficiales, daos a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, para la solucin de peticiones o expedicin de actos administrativos, tendrn en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o ms casos anlogos. En mencin a tal medida, la Corte Constitucional en Sentencia C-539 de 2011con Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva, apunta que dicha disposicin 139

() constituye un mecanismo legtimo desde la perspectiva constitucional, para agilizar la actuacin de la administracin y evitar que se generen sobrecostos adicionales por las indexaciones y los intereses moratorios que implican las condenas judiciales. La estructuracin de un trmite de extensin de las sentencias de unificacin del Consejo de Estado, tanto sede administrativa como judicial, puede tener una vasta incidencia en la descongestin de la J.C.A. en la medida en que, temas como los manifiestos por el artculo 114 de la Ley 1395 de 2010 (pensiones de jubilacin, prestaciones sociales y salariales, daos causados con armas de fuego, vehculos oficiales, daos a reclusos, conscriptos, conflictos tributarios o aduaneros) han sido suficientemente decantados por la Jurisprudencia, con lo que se tiene, que si la administracin aplica los derroteros establecidos por los rganos de cierre de lo contencioso administrativo en temas como los expuestos, puede contribuirse en buena medida a la descongestin judicial de la Jurisdiccin, aun por va de la conciliacin judicial ya que por va administrativa, por regla general no ha sido tradicin el reconocimiento del pago de daos sin proceso judicial previo, salvo algunos contados casos, v.g., reparacin administrativa de desplazados por la violencia. El trmite de extensin de las sentencias de unificacin del Consejo de Estado parte del deber que tiene la administracin de aplicar las normas (constitucionales, legales y reglamentarias) en forma homognea a () situaciones que tengan los mismos supuestos fcticos y jurdicos, para lo cual al adoptar las decisiones de su competencia, debern tener en cuenta las sentencias de unificacin jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas (artculo 10), del que se insiste- la Corte Constitucional condiciona su exequibilidad a la aplicacin preferente de sus decisiones que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolucin de los asuntos de su competencia y sin perjuicio del carcter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectan el control abstracto de constitucionalidad (Sentencia C-634 de 2011). El deber de seguir la jurisprudencia por parte de la administracin se corresponde al derecho del ciudadano consistente en su expectativa legtima de que la autoridad de le trato igual al que benefici a otros, mediante la aplicacin de precedentes judiciales que hubieren resuelto casos similares al suyo. (HERNNDEZ BECERRA, 2011; p. 240), por lo que el artculo 10 del C.P.A. y C.A., debe ser ledo de la mano de los artculos 102 y 269 y s.s. del nuevo estatuto. El artculo 102 de la Ley 1437 de 2011 crea la posibilidad de solicitarle a la administracin por parte del ciudadano, la extensin de una sentencia de unificacin del Consejo de Estado en que se haya reconocido un derecho, en razn a que el solicitante acredita la existencia de los mismos supuestos fcticos y jurdicos que dieron lugar a la sentencia unificadora. HERNNDEZ BECERRA (2011; p. 241) cita como el deber de seguir el precedente es ms fuerte para las autoridades administrativas, que para las judiciales: En efecto, si nos ubicamos en el escenario de la actividad administrativa, desaparecen los presupuestos del artculo 230 dado que, en tratndose de procedimientos

administrativos, los operadores del derecho no son los jueces, ni est de por medio la actividad judicial, ni se trata de la expedicin de providencias judiciales. El artculo 102 de la Ley 1437 de 2011 consagra no solo los requisitos de la peticin (justificacin que se est en la misma situacin de hecho y derecho del demandante al que se le reconoci el derecho en la sentencia exhortada, pruebas y copia o referencia de la sentencia de unificacin invocada), sino las causales fundadas en las cuales la administracin puede, legtimamente, negarse a extender la sentencia de unificacin: Necesidad de pruebas para decidir (enunciando cuales), inaplicacin de la sentencia al caso del peticionario por ser distinta su situacin concreta y falta de conformidad con la sentencia en razn a que las normas a aplicar no deben interpretarse en la forma indicada en la sentencia de unificacin, argumentos que deber exponer al Consejo de Estado si se agota el trmite del artculo 269 ibidem. Extender los efectos de una sentencia de unificacin del Consejo de Estado implica hacerla aplicable a quien no fue parte del proceso que dio lugar a la misma, pero precisamente, como si lo hubiere sido, ello es, como si hubiere sobrevenido en el solicitante la calidad de parte procesal. Lo anterior resulta sui generis para el derecho procesal si se tiene en cuenta que la calidad de parte se adquiere cuando se promueve el derecho de accin dentro de un proceso: El concepto de parte derivase del concepto de proceso y de la relacin procesal; es parte el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandada) una actuacin de la ley y aquel frente al cual esta es demandada. La idea de parte nos la da, por lo tanto, el mismo pleito, la relacin procesal, la demanda, no es preciso buscarla fuera del pleito y en particular de la relacin sustancial que es objeto de la contienda (CHIOVENDA, 1922; p. 6). Tambin resulta poco menos que extico el que pueda solicitarse a la administracin la extensin de una sentencia de unificacin frente al reconocimiento de un perjuicio emanado de la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado sin sentencia previa (ARBOLEDA PERDOMO, 2011; p. 154), lo que consolida la ruptura de la tradicin jurdica existente en el Cdigo de 1984 de no reconocimiento de este tipo de indemnizaciones sin la existencia de sentencia judicial previa, salvo excepcionales casos relacionados con desplazados por la violencia o ley de vctimas y los casos que cita el artculo 114 de la Ley 1395 de 2010. Frente al trmite en va administrativa debe tenerse en cuenta varios aspectos: 1. Es adecuado que se solicite en el mismo escrito por el peticionario, tanto la reclamacin del derecho subjetivo alegado como la extensin de la sentencia de unificacin por el Consejo de Estado, ya que si solo se solicita ste ltimo, el acto administrativo que lo decida no es sujeto de control judicial, se proponga o no el trmite del artculo 269 de la Ley 1437 de 2011. 2. El acto administrativo que resuelve la solicitud de extensin de la sentencia de unificacin debe tomarse por la administracin en el trmino de 30 das siguientes a su interposicin sin que contra la misma procedan recursos.

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3. La solicitud de extensin de la jurisprudencia suspende los trminos para la presentacin de la demanda que procediere ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, claro est, en el caso de que la peticin inicial haya invocado el reconocimiento del derecho subjetivo y a la vez la extensin de la sentencia. Si el peticionario no acude al trmite establecido en los artculos 269 y s.s. de la Ley 1437 de 2011, los trminos para la presentacin de la demanda se reanudan al vencimiento del plazo de treinta (30) das a su notificacin, pues ste es el plazo mximo para acudir al Consejo de Estado. Respecto del control judicial se tiene que: Si se niega total o parcialmente la peticin de extensin de la jurisprudencia o la autoridad guarda silencio sobre ella, no existe control judicial ya que el solicitante puede acudir dentro de los treinta (30) das siguientes ante el Consejo de Estado a efectos de que sea ste el que ordene la extensin de su sentencia de unificacin. Si no se acude al trmite ante el Consejo de Estado y si se solicit en conjunto el reconocimiento del derecho subjetivo junto con la extensin de la sentencia de unificacin, puede acudirse al control judicial si la administracin ya resolvi la primera peticin (reconocimiento del derecho). Si la administracin no ha resuelto la peticin de reconocimiento del derecho y no se acude al Consejo de Estado, la norma no indica cul es su efecto, no obstante consideramos que se est frente a la configuracin del silencio negativo administrativo una vez trascurran los 3 meses de la peticin inicial, en los trminos del artculo 83 del C.P.A. y C.A. Si no se solicit en conjunto el reconocimiento del derecho subjetivo, sino que solo se hizo de la extensin de la sentencia de unificacin, negada sta ltima solicitud por la administracin, puede solicitarse la primera para que se configure el acto pasible de control judicial por va de nulidad y restablecimiento del derecho. Si se reconoce el derecho, la decisin puede ser demanda en lesividad por la administracin. Como ya lo mencionbamos, en caso de que la extensin se niegue por parte de la administracin, el artculo 269 ibidem consagra la posibilidad que tiene el administrado de acudir al procedimiento de extensin de la jurisprudencia ante el Consejo de Estado, para que dicha Corporacin, si lo estima procedente y previo traslado y audiencia de la administracin, ordene la extensin de su jurisprudencia de unificacin con los mismos efectos del fallo aplicado y realice el reconocimiento del derecho a que hubiere lugar. La legitimacin por activa la tendr el solicitante de la extensin ante la administracin y la providencia del Consejo de Estado que la resuelva tendr estar circunscrita a lo solicitado por aquel. El trmite descrito en el artculo 269 pone en serios aprietos la celeridad de este trmite al interior del Consejo de Estado, ya que si bien el mismo se advierte breve y sumario, la aglomeracin de solicitudes, el nmero de audiencias a celebrar (una por

cada solicitud de extensin) y en general el gran cmulo de competencias del Consejo de Estado vaticina la congestin de la Corporacin. Describe el artculo 269 de la Ley 1437 de 2011 que de la solicitud inicial y sus anexos (copia de la actuacin), el Consejo de Estado dar traslado a la administracin por el trmino de 30 das para que aporte pruebas y se pronuncie sobre la misma, pudiendo presentar los mismos argumentos mediante los cuales neg la extensin, de los que habla el numeral 3 del artculo 102. Presentados los citados documentos se convoca a audiencia en el plazo de 15 das contados a partir de la notificacin de las partes, donde se escuchar a las partes en sus alegatos y se adoptar la decisin. Si el Consejo de Estado decide extender los efectos de una sentencia de unificacin, la providencia implicar la adicin de la sentencia primigenia, como si se hubiera omitido resolver uno de los extremos de la litis, en trminos del artculo 311 del C.P.C. Finalmente la norma en comento establece que si la extensin del fallo implica el reconocimiento de un derecho patrimonial al peticionario que deba ser liquidado, la liquidacin se har mediante el trmite incidental previsto para la condena in genere y el escrito que lo promueva deber ser presentado por el peticionario, ante la autoridad judicial que habra sido competente para conocer la accin que dio lugar a la extensin de la jurisprudencia, dentro de los treinta (30) das siguientes a la ejecutoria de la decisin del Consejo de Estado. Dos hiptesis emanan respecto del control judicial si se niega la extensin de la sentencia de unificacin por parte del Consejo de Estado: Si el mecanismo de reclamacin es la pretensin de nulidad y restablecimiento del derecho, se enva el expediente para que la administracin resuelva sobre el derecho subjetivo reclamado y si el mismo es negado puede ejercerse el control judicial. Si ya su hubiere resuelto el derecho reclamado, se reanudan los trminos para iniciar el control judicial. Si el mecanismo de reclamacin es distinto a la pretensin de nulidad y restablecimiento del derecho (v.g. pretensiones contractuales o de reparacin directa), donde no se requiera decisin previa de la administracin, se reanudan los trminos para iniciar el control judicial. Vista su regulacin y siguiendo la interpretacin dada por la Corte Constitucional en la sentencia C-836 de 2001, consideramos que la extensin de las sentencias de unificacin del Consejo de Estado no altera el sistema de fuentes del derecho establecida en el artculo 230 de la C.P. porque lo que se hace es volver vinculante la interpretacin que de la Ley haga la sentencia de unificacin del Consejo de Estado. Dicho de otra forma es volver vinculante la mirada de la Ley y no la sentencia entendida como un elemento independiente a lo que interpreta. En sentencia C-816 de 2011, la Corte Constitucional al declarar exequibles los incisos primero y sptimo del artculo 102 de la Ley 1437 de 2011 establece que la jurisprudencia tiene fuerza vinculante para los funcionarios judiciales cuando se trata de

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la proferida por los rganos de cierre de las diferentes jurisdicciones previstas en la Carta Poltica y que dicha cualidad deriva del art. 4 de la C.P., del deber de sujecin de todas las autoridades pblicas a la Constitucin y a la ley, del derecho de igualdad ante la ley, del debido proceso, del principio de legalidad y la buena fe a la que deben ceirse las actuaciones de las autoridades pblicas, lo que evidencia que no es contraria sino complementaria del concepto de la jurisprudencia como criterio auxiliar de interpretacin. Al derecho nacional no puede ser aplicable el razonamiento de algn sector de la doctrina comparada (DIEZ SASTRE, 2008; p. 161) que considera a la jurisprudencia comunitaria europea como una fuente de facto de derecho comunitario: La mayora de los principios ms importantes del Derecho comunitario se han formado a travs de su case law, que, precisamente por ello, ha llegado a considerarse de facto una fuente ms del Derecho comunitario. Cuando el artculo 230 C.P. ordena acatar el imperio de la ley no solamente est refiriendo al texto Constitucional y legal formalmente considerado, sino al proceso interpretativo por el cual se deben asumir como reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen trnsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonizacin concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas. (Corte Constitucional. C-634 de 2011). 3. CONCLUSIONES No se altera el sistema de fuentes del derecho colombiano frente a la implementacin del carcter vinculante de las sentencias de unificacin emanadas del Consejo de Estado pues el concepto imperio de la ley contenido en el artculo 230 de la C.P., al que estn sujetas las autoridades administrativas y judiciales, no solo comprende formalmente la norma constitucional y legal, sino la interpretacin jurisprudencial de los mximos rganos judiciales. La estructuracin de un trmite de extensin de las sentencias de unificacin del Consejo de Estado, puede tener una vasta incidencia en la descongestin de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa en la medida en que temas como la reliquidacin y reconocimiento de pensiones, prestaciones sociales y salariales, daos causados con armas de fuego, vehculos oficiales, daos a reclusos, conscriptos, conflictos tributarios o aduaneros, han sido suficientemente decantados por la Jurisprudencia, con lo que se tiene, que si la administracin aplica lo derroteros establecidos por los rganos de cierre de lo contencioso administrativo, puede evitarse en buena medida que se inicien procesos nuevos. La consolidacin de la fuerza vinculante de las sentencias de unificacin del Consejo de Estado y de las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional no alteran el sistema de fuentes del derecho establecida en el artculo 230 de la C.P. porque lo que se hace es volver vinculante la interpretacin que de la Ley haga la

sentencia de unificacin del Consejo de Estado, volviendo vinculante la mirada de la Ley y no la sentencia entendida como un elemento independiente a lo que interpreta. En un estado de cosas donde el ejecutivo, el legislativo y los medios de comunicacin discuten la conveniencia de los fallos judiciales, ejerciendo una indebida presin frente a los operadores judiciales, el precedente pone a salvaguarda a los jueces porque genera un parmetro objetivo de obedecimiento al superior. 4. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS. ARBOLEDA PERDOMO, E. (2011) Comentarios al Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo. Bogot: Legis. BERNAL PULIDO, C. (2009) El derecho de los derechos. Bogot: Universidad Externado de Colombia. CORREA PALACIO, R. Las reformas a las medidas cautelares y los poderes del Juez en el proceso contencioso administrativo. Recuperado el 16 de Marzo de 2011. De www.icdp.org.co. CHAIN LIZCANO, G. (2011) El recurso extraordinario de unificacin de jurisprudencia. En: AA.VV. Memorias Seminario Internacional de presentacin del nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Bogot: Consejo de Estado. CHIOVENDA, J. Derecho Procesal Civil. Tomo II. Madrid: Reus. DIEZ SASTRE, S. (2008) El precedente administrativo. Fundamentos y eficacia vinculante. Madrid: Marcial Pons. GALINDO VCHA, J. (2011) Innovaciones del nuevo cdigo contencioso administrativo. Recuperado el 2 de Febrero de 2011. De www.icdp.org.co GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ, T. (1989) Curso de Derecho Administrativo, Tomo I. Madrid: Civitas. GARCA DE ENTERRA, E. (2004) La lucha contra las inmunidades del poder. Madrid: Civitas. GUIMARAES RIBEIRO, D. (2004) La pretensin procesal y la tutela judicial efectiva: hacia una teora procesal del Derecho. Madrid: J.M. BOSCH Ed. HERNNDEZ BECERRA, A. (2011) La jurisprudencia en el nuevo Cdigo. En: AA.VV. Memorias Seminario Internacional de presentacin del nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Bogot: Consejo de Estado.

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ACTO ADMINISTRATIVO, RECURSOS Y REVOCACIN DIRECTA

Manuel Alberto Restrepo Medina

Fecha de entrega : 11 de febrero de 2012 Fecha de aprobacin: 29 de mayo de 2012 RESUMEN**. El procedimiento administrativo, entendido como el conjunto de actos, formalidades y trmites que rigen la preparacin e impugnacin de la voluntad administrativa, que se manifiesta en la expedicin de un acto administrativo, en la medida en que se surta de acuerdo con los principios que lo rigen, da lugar a que la administracin pblica pueda alcanzar las finalidades que le son propias, como gestora del inters pblico. ABSTRAC The administrative procedure, defined as the set of acts, formalities and procedures governing the preparation and appeal of administrative will, manifested in the issuance of an administrative act, to the extent that it takes in accordance with the principles that govern, results in public administration can achieve the goals that are proper, as manager of the public interest

Abogado de la universidad del rosario. Especialista en legislacin financiera de la universidad de los andes. Magister en estudios polticos de la universidad Javeriana. Magister en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario. Doctor por la Universidad Alfonso X el Sabio. Profesor titular y director de estudios de la Maestra en Derecho Administrativo de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Rosario. AE ** Artculos de orden ref lexivo el cual es una Produccin original e indita, resultado del desarrollo del Congreso Internacional de Derecho Pblico, que se desarrollar en el mes de Octubre de 2012 en la Universidad Santo Toms Seccional Tunja. El mtodo usado en este estudio es de carcter documental con base a los predicados de la ley y la doctrina existente para de esta forma desarrollar un texto con finalidad reflexiva, basado en fuentes directas y originales.

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RESUM La procdure administrative, dfinie comme l'ensemble des actes, formalits et procdures rgissant la prparation et l'attrait de volont de l'administration, qui se manifeste par l'mission d'un acte administratif, dans la mesure o il prend en conformit avec les principes qui gouverner, les rsultats dans l'administration publique peut atteindre les objectifs qui lui sont propres, en tant que gestionnaire de l'intrt public.

INTRODUCCION.

El procedimiento administrativo, entendido como el conjunto de actos, formalidades y trmites que rigen la preparacin e impugnacin de la voluntad administrativa, que se manifiesta en la expedicin de un acto administrativo, en la medida en que se surta de acuerdo con los principios que lo rigen, da lugar a que la administracin pblica pueda alcanzar las finalidades que le son propias, como gestora del inters pblico.

En esta medida, el procedimiento administrativo se encuentra concebido como un instrumento de facilitacin de la mejor accin de la administracin, que se expresa en la expedicin de los actos jurdicamente apegados a la legalidad y respetuosos de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sin embargo y desafortunadamente, no es infrecuente que se deje de lado esa finalidad de este mecanismo de actuacin de la administracin, y en su lugar se privilegie el simple formulismo para agotar el tramite burocrtico. Cuando ello ocurre como una constante, esa disfuncionalidad afecta irremediablemente el acceso a la justicia, en la medida en que se produce una jurisdiccionalizacion de las relaciones entre la administracin y los ciudadanos, ya que la denegacin rutinaria de sus derechos por parte de aquella los lleva a trasladar sus reclamaciones ante los jueces y tribunales, sobre temas que en principio tendran que haberse resuelto en la va gubernativa. De all la importancia de que los mecanismos jurdicos de autocontrol por parte de la administracin opere en debida forma y por eso la trascendencia en torno a su formulacin en el curso del debate en el congreso de la republica al tramitarse el proyecto de ley de reforma al Decreto Ley 01 de 1984, para prevenirse la controversia sobre la validez jurdica de los actos administrativos se sigan traduciendo en reclamaciones judiciales que entran a engrosar la larga fila de asuntos que deben ser resueltos por los jueces y tribunales administrativos, a partir de la constatacin de que

al mayor parte de la carga de esta jurisdiccin se origina en la controversia sobre validez jurdica de las decisiones con que concluyen los procedimientos administrativos.

DESARROLLO.

En efecto, una mirada a las cifras oficiales muestra como en los juzgados administrativos de Bogot al finalizar el ao 2007 la carga de procesos era de 132.551, de los cuales 93.494 correspondan a acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en materia laboral; para la misma poca, en el tribunal administrativo de Cundinamarca haba en trmite 36.124 procesos, de los cuales 20.544 eran de la misma clase de acciones. El sistema judicial en lo contencioso administrativo est diseado para que se recurra a l en defecto de la eficacia del control de la administracin sobre sus propios actos, para lo cual esta ultima cuenta tanto con mecanismos oficiosos como con instrumentos ejercidos por los particulares que se han visto afectados con sus decisiones. En esa medida, el control pre judicial debera servir para evitar la judicializacin de muchas situaciones de conflicto. No obstante, a partir de la constatacin de la presencia del fenmeno de la congestin en la jurisdiccin administrativa y de la bsqueda de las causas que la generan m se ha encontrado que una muy importante fuente de litigiosidad en contra del estado radica en la tramitacin de procedimientos administrativos que concluyen con decisiones de manera sistemtica y en contra de los precedentes jurisprudenciales sobre la materia, deniegan recurrentemente los derechos de los ciudadanos. Es particularmente destacable la reticencia y reiteracin de las entidades estatales en desatender la jurisprudencia constitucional y administrativa y en desconocer el propio principio de legalidad en el reconocimiento, liquidacin y pago de los derechos laborales de sus servidores pblicos y pensionados, que lleva a que los afectados por las actuaciones antijurdicas de la administracin hagan valer sus derechos por va jurisdiccional. YOUNES MORENO1 seala que a pesar de que la va gubernativa tiene un marco jurdico muy completo, algunas entidades del estado no aprovechan la resolucin de los recursos interpuestos como un instrumento realmente oportuno y efectivo para resolver las peticiones de los particulares, situacin que es realmente preocupante en las entidades del sector salud y de la seguridad social. El mismo investigador remata enfticamente indicado que muchas veces, a pesar de la claridad jurdica, prefiere resolver negativamente el punto en cuestin y dejar que lo haga la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, contribuyendo de esta

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YUNES MORENO, Diego. Coleccin de Reformas en la Rama Judicial. GTZ, Tomo V, Va GubernativaConciliacin-Arbitramento: una compilacin temtica y jurdica para la descongestin en lo contencioso administrativo. Bogot, 2008, p. 36-37

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forma no solo a congestionarla sino recargando sobre el peticionario el costo de tener que demandar En idntico sentido, BALLN MOLINA (2007) indica que las entidades del estado no resuelven en el ente administrativo sus problemas y, cuando lo hacen, no toman las decisiones en debida forma, por lo cual el ciudadano termina acudiendo a la jurisdiccin contencioso administrativa. Se contribuye de esa manera por parte de la propia administracin a la congestin de los despachos judiciales, que repercute en la oportunidad para el proferimiento de las decisiones de fondo en los procesos a su cargo, y por lo tanto afecta negativamente el derecho fundamental de acceso a la justicia, como una problemtica endmica del sistema judicial colombiano, particularmente en la jurisdiccin administrativa. Sin embargo, las soluciones pretendidas hasta la fecha no haban abordado el problema de la congestin en la fuente, para reducir la demanda de acceso a la justicia por la va de devolverle su eficacia al procedimiento administrativo, sino que se haban concentrado en el mejoramiento del proceso contencioso administrativo, para tratar de hacerlo ms, y fundamentalmente en el incremento de operadores judiciales para dar respuesta a esa mayor demanda de justicia. Si una parte importante de la congestin judicial en la jurisdiccin administrativa proviene de la tramitacin de procedimientos administrativos que han concluido con decisiones desfavorables a las solicitudes de los peticionarios, respecto de las cuales no ha existido un empleo adecuado de los mecanismos de autocontrol jurdico con que cuenta la administracin, la reforma al cdigo contencioso administrativo se mostraba como una oportunidad inmejorable para tratar de incidir normativamente en su solucin. La ley 1437, aparte de haber efectuado algunos retoques a los recursos contra los actos administrativos y a la revocacin directa, a los cuales me referir en la parte final de mi intervencin, introdujo algunas disposiciones de mucha mayor envergadura por el alcance que ellas pueden llegar a tener para garantizar la eficacia jurdica de los actos administrativos. En ese sentido, la principia listica que se establece en el artculo 3, que desarrolla los principios constitucionales que orientan el ejercicio de la funcin administrativa, debe proyectarse a los procedimientos administrativos, de manera que, tanto en su tramite como y principalmente en los actos administrativos con los que los mismos concluyen, se observen las formas que permitan expresar de manera eficaz los preceptos jurdicos que aquellos contienen, determinado que la administracin desempee correctamente sus competencias. Ello entraa que cada entidad que conforma la administracin pblica adopte previsiones para que la iniciacin de los procedimientos administrativos sea un ejercicio metdico y no una simple retina de diligenciamiento de una hoja de papel en blanco. Lograrlo implica definir con anterioridad el propsito del adelantamiento del

procedimiento y dimensionar el imparto por la realizacin de su trmite, de manera que una vez tomada la decisin sea indudable su oportunidad. A su turno, los actos administrativos con que concluyen los procedimientos administrativos deben garantizar la seguridad jurdica, de tal manera que en todos los casos, previamente a su expedicin, se lleve a cabo un ejercicio de autocontrol, por medio del cual se establezca su viabilidad jurdica, examinando los siguientes aspectos: constatacin de la competencia de la respectiva entidad, vigencia de la norma sustantiva aplicable al caso, verificacin de la inexistencia de ambigedades o contradicciones y conformacin adecuada y completa de la estructura de la decisin. En esa medida, los actos administrativos no deberan dar lugar a convertirse en factor significativo de litigiosidad en contra del estado y causar congestin en la jurisdiccin administrativa, de manera que si tan solo las autoridades concernidas aplicaran los principios establecidos en el artculo 3, la consecuencia sera el incremento de su eficacia jurdica, pues esas expresiones de la voluntad de la administracin serian idneas para producir los efectos jurdicos que con su trmite se pretendieron. Por otra parte, a la pretendida eficacia de los actos administrativos tambin contribuye el nuevo cdigo con el establecimiento del deber de aplicacin uniforme de las normas y la jurisprudencia. En efecto, el articulo 10, impuso a las autoridades el deber de aplicar las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos facticos y jurdicos y con este propsito, al adoptar las decisiones de su competencia, deben tener en cuenta las sentencias de unificacin jurisprudencial del consejo de estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. La aplicacin uniforme de la jurisprudencia del consejo de estado regulada en esta disposicin, viene a remplazar a partir de su vigencia, lo establecido en el articulo 114 de la ley 1395, en cuya virtud se dispuso que: las entidades pblicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilacin, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daos causados con armas de fuego, vehculos oficiales, daos a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, para la solucin de peticiones o expedicin de actos administrativos, tendrn en cuanta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o ms casos. Esta norma que estar vigente hasta el 1 de julio de 2012, se focaliza en hacer vinculante para la administracin pblica el denominado precedente judicial, pero aunque le confiere un alcance imperativo al mandato legal, no establece herramientas o mecanismos para garantizar su aplicacin efectiva y evitar que ante el incumplimiento de la entidad pblica en aplicar la regla del precedente, el ciudadano se vea abocado a tener que recurrir a la jurisdiccin para hacer valer su derecho.

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Por ello, el nuevo cdigo complementa el deber de aplicacin uniforme de la jurisprudencia del consejo de estado con la atribucin para que el particular interesado solicite a la autoridad compete la extensin de la misma, de acuerdo con el tramite establecido en el artculo 102, y en caso de improsperidad de la solicitud, dispone el procedimiento ante el propio Consejo de estado para que este determine la procedencia de la extensin de su jurisprudencia al caso particular y concreto, de acuerdo el tramite regulado en el artculo 269. Ahora bien, dentro del trmite de los procedimientos administrativos, se mantienen los instrumentos de control precedentes de los recursos y la revocacin directa, con una regulacin similar a la del cdigo actual, destacando las siguientes particularidades que permiten ver las diferencias entre los dos estatutos: Respecto del objeto de los recursos, adems de al aclaracin, modificacin y revocacin, que se mantienen, el articulo 74 aade la adicin, y, frente a la apelacin, dispone que su interposicin se har para ante el superior administrativo, como hoy existe, o tambin para ante el superior funcional. Respecto de este ltimo recurso se adiciona la improcedencia cuando se trata de decisiones de los directores u organismos superiores de los rganos constitucionales autnomos, as como de los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial. Sobre la oportunidad y presentacin del recurso se introduce una de las principales y ms importantes novedades, consistente en la ampliacin del pazo para su interposicin, el cual pasa de 5 a 10 das posteriores a la notificacin o publicacin del acto, lo cual representa una mayor garanta para que el interesado pueda estructurar de manera mucho ms adecuada la fundamentacin de su escrito, dando adems la posibilidad de un estudio mucho ms riguroso por parte de la administracin a partir de los argumentos que exponga el recurrente. En relacin con los requisitos, el articulo 77 presenta tres situaciones novedosas: la primera consiste en la supresin de la exigencia de la presentacin personal si quien presenta el recurso ya ha sido reconocido en la actuacin; la segunda es la habilitacin para efectuar la presentacin por medios electrnicos, para cuyo empleo considero que previamente debe haber efectuado el registro a que se refiere el artculo 54; y la tercera novedad consiste en la reduccin de 3 meses a 2 del trmino para ratificacin de la actuacin del agente oficioso. En materia de pruebas en el trmite de los recursos, tambin la regulacin es bastante similar a la actual, con la novedad de que cuando con un recurso se presenten pruebas, si se trata de un trmite en el que intervienen ms de una parte, deber darse traslado de ellas a las dems por el termino de 5 das. Finalmente, en cuanto a la decisin de los recursos, se elimina la descripcin que el artculo 59 actual hace del contenido de la motivacin: de hecho, de derecho y de conveniencia, para indicar de manera ms simple que al vencimiento del periodo probatorio deber proferirse la decisin motivada que resuelva el recurso.

La obligacin de decidir sobre todas las cuestiones planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, aunque aparentemente muy similar resulta profundamente modificada, al disponerse en el inciso final del nuevo artculo 80 que la decisin resolver todas las peticiones que haya sido oportunamente planteadas y las que surjan con motivo del recursos. La inclusin de la condicionalidad temporal evita la adicin a ltima hora de cuestiones que nada tienen que ver con la actuacin que se viene adelantando o que buscan dilatar el trmite proponiendo nulidades, solicitando pruebas o planteando recusaciones a todas luces improcedentes. Este captulo sobre los recursos termina con el artculo 82, que es enteramente novedoso, al establecer que la autoridad podr crear, en su organizacin, grupos especializados para elaborar proyectos de decisin de los recursos de reposicin y apelacin. Al parecer esta disposicin corresponde a una propuesta contenida en un estudio financiado por la agencia de cooperacin alemana sobre el uso de la via gubernativa, la conciliacin y el arbitraje, en el cual se seala la procedencia de constituir comits que empujen el uso de cierto de la via gubernativa en las entidades con reclamaciones intensivas. Textualmente indica la recomendacin: es necesario centrar el uso eficiente de la va gubernativa como instrumento de resolucin pronta de las solicitudes de los ciudadanos, no solo para satisfacer oportunamente las reclamaciones procedentes, sino para evitar la congestin en la JCA al disminuir las entradas de pleitos a la misma. Si bien hay una plataforma jurdica interesante, ampliamente detallada, la propia congestin demuestra que las reclamaciones previas no cumplen su papel de decidir oportunamente las peticiones de los ciudadanos o el despacho eficiente de los recursos que se interponen contra los actos administrativos. Es por eso que valdra la pena impulsar, articuladamente entre la procuradura y el ministerio del interior y de justicia, la creacin de comits para el uso de la via gubernativa en entidades con muchas demandas en su contra. As como existen comits para la conciliacin y aunque hay que fortalecerlosya hay base sobre la cual trabajar. En la va gubernativa se podra pensar que se creen e implanten, responsabilizndolos de empujar las soluciones pendientes. Si bien el capitulo siguiente regula separadamente lo relativo al silencio administrativo, hay all un artculo referido al silencio administrativo en los recursos, que reitera lo regulado actualmente en el artculo 60, con la novedad de que la limitacin para resolver aun despus de operado el plazo de los dos meses se da por la notificacin del auto admisorio de la demanda y no de su presentacin. Adicionalmente, se contempla que la no resolucin oportuna de los recursos constituye falta disciplinaria gravsima. Ahora bien en cuanto a la regulacin de la revocacin directa, se presentan cinco muy importantes novedades. La primera de ellas consiste en la posibilidad de que el interesado pueda acudir a este mecanismo aun cuando haya interpuesto los recursos de que el acto sea 153

susceptible, cuando la causal invocada sea la segunda (cuando el acto no est conforme con el inters pblico o social o atente contra l) o la tercera (cuando con el acto se cause un agravio injustificado a una persona), pues el artculo 94 establece la improcedencia de la revocacin directa a solicitud de parte en ese evento nicamente por la causal primera (cuando sea manifiesta la oposicin del acto a la constitucin o a la ley). La segunda novedad consiste en el establecimiento de la improcedencia de la revocacin directa a solicitud de parte por la misma causal primera, cuando haya operado la caducidad para el control judicial del acto. La tercera novedad es la reduccin del plazo para decidir la solicitud de revocacin directa, el cual pasa de los 3 meses que fueron establecidos por la ley 909 a los 2 meses que indica el inciso 2 del artculo 95. La cuarta novedad consiste en la formulacin de oferta de revocacin directa que la entidad demandada, de oficio o por solicitud del interesado o del ministerio pblico, puede hacer dentro del trmite del proceso judicial, antes de que se profiera sentencia de segunda instancia y previa aprobacin del comit de conciliacin, con indicacin del alcance propuesto para establecer el derecho o reparar el perjuicio. Si el juez la encuentra ajustada a derecho la pondr en conocimiento del demandante, quien deber manifestar su aceptacin o rechazo dentro del trmino que el juez le fije, y si accede se terminara el proceso mediante auto que prestara merito ejecutivo, en el cual constaran las obligaciones que deber cumplir la demanda a partir de la ejecutoria. La quinta novedad esta prevista en el articulo 97 y est referida a la revocacin de los actos de carcter particular y concreto cuando el particular no presta su consentimiento y sea evidente que el acto ocurri por medios ilegales, pues la nueva regulacin impide revocarlo y obliga a la administracin a tener que demandarlo, sin que deba agotar el trmite de la conciliacin y debiendo solicitar al juez su suspensin provisional. Por ltimo, en la bsqueda de lograr hacer eficaz la accin de la administracin y controlar la validez jurdica de los actos administrativos sin tener que jurisdiccionalizar todo desacuerdo respecto a sus contenidos, el pargrafo del articulo 303 dispone que presentada la solicitud de conciliacin, el agente del ministerio pblico, de oficio o por solicitud de la parte convocante, verificara la existencia de jurisprudencia unificada que resulte aplicable al caso, y de confirmarla, si la autoridad expresa su negativa a conciliar, suspender la audiencia para que el respectivo comit de conciliacin reconsidere su posicin y si es el caso, proponga una frmula de arreglo para la reanudacin de la audiencia o manifieste las razones por las cuales considera que no es aplicable la jurisprudencia unificada. CONCLUSIONES Las conclusiones propuestas para devolverle su eficacia a la actuacin administrativa y por esta va garantizar los derechos de los ciudadanos, van encaminados a que la administracin anticipe el veredicto de la jurisdiccin, de tal

manera que la va gubernativa tenga la misma entidad que hoy se le reconoce al proceso contencioso administrativo de ser un remedio procesal plenamente eficaz para tutelar en su plenitud los derechos subjetivos de los ciudadanos, GARCIA DE ENTERRIA, de manera que el procedimiento administrativo sirva como un instrumento de proteccin frente a la afectacin de los intereses materiales y morales de los ciudadanos. Para lograrlo, es necesario enfatizar en el carcter instrumental del procedimiento administrativo para la realizacin de los derechos de los ciudadanos, mediado por el valor antropocntrico de las reglas constitucionales, y ello solamente ser posible mediante una reparacin intensa del aparato burocrtico que permee desde esta aproximacin el ejercicio de sus funciones, para que la perspectiva con el nuevo cdigo aborda las relaciones entre la administracin y los ciudadanos se proyecte tanto en las rutinas organizacionales como en el mejoramiento de la tcnica jurdica en la elaboracin de los actos administrativos. BIBLIOGRAFA BALLN MOLINA, (2007). Rafael, Principales causas de la congestin contencioso administrativa en Colombia. Bogot: Ibez. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Las transformaciones de la justicia administrativa. Cizur Menos (Navarra): Aranzadi.

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LA TEORA DE LA SUSTITUCIN: UN CASO DE MUTACIN CONSTITUCIONAL?

Abog. Fernando Tovar Uricoechea* Fecha de entrega : 14 de febrero de 2012 Fecha de aprobacin: 30 de mayo de 2012 RESUMEN** En el presente artculo se observarn los conceptos generales de interpretacin jurdica, mutacin constitucional y sustitucin constitucional, esto con la finalidad de establecer si la teora de la sustitucin, propuesta por la Corte Constitucional colombiana en el ao 2003 con la sentencia C-551 de 2003, se incurre en una mutacin de la Constitucin, a su vez el lector podr observar que tan vlida podra ser la aplicacin del concepto de mutacin en el ordenamiento colombiano. Asimismo del presente artculo se destacan las referencias jurisprudenciales en las cuales se observa la forma en que la Corte ha propuesto diferentes mtodos para determinar la ocurrencia del fenmeno de sustitucin constitucional. PALABRAS CLAVE Interpretacin, sustitucin constitucional, mutacin constitucional, realidad constitucional, vicios competenciales. SUMMARY In this article we will observe the general concepts of legal interpretation, constitutional constitutional mutation and substitution, this in order to establish whether the substitution theory, proposed by the Colombian Constitutional Court in 2003 with the judgment C-551 of 2003, incurred a mutation of the Constitution, in turn, the reader can see that as valid could be the application of the concept of mutation in the Colombian legal system. This article also highlights references to case law in which we observe the way the Court has proposed different methods to determine the occurrence of the phenomenon of constitutional replacement. KEYWORDS

Abogado Alcalda Mayor de Tunja Boyac. Universidad Santo Toms, Seccional Tunja, investigador adscrito al Semillero de Investigacin en Estudios de Jurisprudencia Constitucional. AE ** Artculos de orden reflexivo el cual es una Produccin original e indita. El mtodo usado en este estudio es de carcter documental con base a los predicados de la ley y la doctrina existente para de esta forma desarrollar un texto con finalidad reflexiva, basado en fuentes directas y originales.

Interpretation, replacing constitutional constitutional jurisdictional defects. RSUM Dans cet article, nous allons observer les concepts gnraux d'interprtation juridique, constitutionnel mutation constitutionnelle et la substitution, ceci afin d'tablir si la thorie de la substitution, propos par la Cour constitutionnelle colombienne en 2003 avec l'arrt C-551 de 2003 , a subi une mutation de la Constitution, son tour, le lecteur peut voir que la validit pourrait tre l'application de la notion de mutation dans le systme juridique colombien. Cet article met en vidence galement des rfrences la jurisprudence o l'on observe la manire dont la Cour a propos diffrentes mthodes pour dterminer l'apparition du phnomne de remplacement constitutionnel. MOTS-CLS Interprtation, en remplacement de mutation constitutionnelle constitutionnel, la Constitution fait dfaut de comptence. I. ASPECTOS PRELIMINARES 1. INTRODUCCIN Fue a travs de la sentencia C-551 de 2003, que la Corte Constitucional traz un nuevo camino en cuanto al control de constitucionalidad sobre los actos reformatorios de la Ley Fundamental colombiana. Procedi entonces en aquel histrico fallo a distinguir entre la potestad de reformar y la de reemplazar elementos esenciales de la Carta Poltica, en efecto nos referimos a la Teora de la Sustitucin de la Constitucin. Dicha teora, ha tenido una creciente evolucin jurisprudencial durante un lapso aproximado de 10 aos, por esta razn vale la pena estudiar sus aspectos ms importantes para as establecer su validez y del mismo modo establecer si se trata de un caso de mutacin constitucional. Para entender de una mejor manera este trabajo, debemos dilucidar la nocin que tenemos sobre sustitucin constitucional, la cual podemos definir como aquel fenmeno por el cual un rgano facultado para reformar subvierte o reemplaza elementos definitorios de la Constitucin excediendo su competencia so pretexto de enmendar la Constitucin. 1 Con base en lo anterior, procederemos a determinar si el surgimiento de la teora de la sustitucin constituye un caso de mutacin constitucional, teniendo en cuenta aquella nocin del tema que propone que la mutacin se presenta cuando hay una modificacin a la Carta Poltica sin que se altere el tenor literal de la Constitucin

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constitutional

mutation,

actually

Cfr. Sentencia C-551 de 2003

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(LPEZ, 2003), o se trata simplemente de una construccin interpretativa ajusta al campo de accin sealado por el constituyente de 1991. 2. JUSTIFICACIN El presente escrito encuentra su justificacin, en la necesidad de establecer con claridad si la doctrina de la sustitucin constitucional en verdad surge de la interpretacin de la Constitucin o por el contrario resulta ser una figura emanada de criterios contrarios a los que el constituyente ciment en la elaboracin de la Carta Poltica de 1991. Debemos tener en cuenta que el artculo 241 y sus numerales 1 y 2 sealan las competencias de la Corte Constitucional en cuanto al estudio y decisin sobre demandas de inconstitucionalidad contra actos reformatorios de la Constitucin, as como la potestad de decidir con anterioridad al pronunciamiento popular de los referendos convocados para reformar la Carta Poltica. Esta competencia estipulada en el entramado constitucional es limitada a la observacin de los vicios de procedimiento por parte del Alto Tribunal en sus fallos. No obstante lo anterior, la Corte a travs de la sentencia C-551 de 2003, propuso que los vicios de competencia tienen carcter sustancial como procedimental, razn sta por la cual el Alto Tribunal se arrog la competencia para determinar si los rganos reformadores se ajustan a su potestad de enmendar la Carta, o por el contrario terminan sustituyndola y por ende excediendo dicha potestad, so pretexto de reformar la Constitucin. La teora de la sustitucin constitucional ha trascendido en la jurisprudencia de la Corte en diferentes fallos, de tal manera que su concepcin metodolgica y doctrinaria ha tenido una vasta evolucin, dejando entrever un gran nivel de argumentacin jurdica. Por esta razn y a pesar de la erudicin en las sentencias de sustitucin constitucional, se hace necesario determinar si el Alto Tribunal ha mutado la Carta Poltica de los colombianos, o por el contrario su proceder se ha circunscrito nicamente a un ejercicio interpretativo. 3. OBJETIVOS 3.1. Objetivo General Establecer la relacin entre la teora de la mutacin constitucional y la teora de la sustitucin. 3.2. Objetivos Especficos Establecer los elementos doctrinarios y clasificacin de la teora de la mutacin constitucional. Establecer los elementos doctrinarios del concepto de sustitucin constitucional. que se

Establecer si la teora de la sustitucin constitucional se puede entender como un fenmeno de mutacin de la Carta Poltica, as como si la aplicacin del concepto de mutacin constitucional es vlida en el ordenamiento colombiano. 4. PROBLEMA JURDICO En el presente trabajo, el problema jurdico gira en torno a determinar si la teora de los vicios de competencia (teora de la sustitucin) aplicada a enmiendas constitucionales, bien sea por va de referendo o mediante procedimiento legislativo; resulta ser algn tipo de mutacin constitucional o simplemente se trata de un ejercicio interpretativo adyacente a las facultades que le han sido conferidas a la Corte Constitucional colombiana. 5. HIPTESIS En primer lugar, debemos tener en cuenta el artculo 241 y sus numerales 1y 2, que sealan lo siguiente: A la Corte Constitucional se le confa la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin, en los estrictos y precisos trminos de este artculo. Con tal fin, cumplir las siguientes funciones: 1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitucin, cualquiera que sea su origen, slo por vicios de procedimiento en su formacin. 2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitucin, slo por vicios de procedimiento en su formacin. De lo anterior nos queda que es la Corte Constitucional el rgano encargado de velar por la supremaca e integridad de nuestra Carta Poltica, en desarrollo del principio de supremaca constitucional, sin el cual no podra entenderse la existencia desde el punto de vista material de una Constitucin Poltica. No obstante, la norma anteriormente citada impone un claro lmite a la Corporacin Constitucional, el cual consiste en que ejerza su funcin de guarda de la Carta Poltica en los estrictos y precisos trminos del artculo 241. Aun as, con la sentencia C-551 de 2003, una nueva concepcin de vicios de procedimiento fue propuesta por la Corte que al respecto seal: () un vicio de competencia se proyecta tanto sobre el contenido material de la disposicin controlada, como sobre el trmite, pues es un pilar bsico de ambos, ya que para que un acto jurdico expedido por una autoridad pblica sea regular y vlido es necesario que la autoridad realice el trmite sealado por el ordenamiento, pero que adems est facultada para dictar ciertos contenidos normativos. Esto significa entonces que el procedimiento de formacin de un acto jurdico puede estar viciado porque el rgano que lo establece, no poda hacerlo, esto es, careca de la facultad de expedir ese contenido normativo. (...) la competencia es un presupuesto ineludible del procedimiento, a tal punto que el procedimiento est siempre viciado si el rgano que dicta un acto jurdico carece de competencia, por ms de que su actuacin, en lo que al 159

trmite se refiere, haya sido impecable. En tales circunstancias, no tendra sentido que la Constitucin atribuyera a la Corte el control de los vicios de procedimiento de las reformas constitucionales, pero la excluyera de verificar si los rganos que adelantaron esa reforma tenan o no competencia para hacerlo (...) 2 De esta manera, al concebir la competencia como un factor dual que se observa tanto en sentido material como formal, la Corte Constitucional reinterpret su facultad de decidir sobre los vicios de procedimiento en la formacin de actos legislativos y leyes convocatorias de referendos para reformar la Carta Poltica, concluyendo que dicha facultad implica tambin la funcin de estudiar si los rganos reformadores estn actuando dentro de la competencia que les ha sido asignada por la Constitucin. De otro lado, una aproximacin al concepto de mutacin constitucional, como la citada en el acpite introductorio del presente trabajo, nos seala en otras palabras que la mutacin constitucional es aquel fenmeno por el cual una Constitucin es modificada sin alterar su tenor literal. As las cosas, teniendo en cuenta las premisas sealadas en este acpite, podemos afirmar preliminarmente que la teora de la sustitucin de la Constitucin no se trata de un fenmeno de mutacin constitucional, toda vez que el tenor literal del artculo 241 y sus numerales 1 y 2 no es modificado de facto, pues conserva su esencia y la Corte lo interpreta dentro de su funcin de guardiana de la Constitucin, atendiendo el principio de supremaca de la misma. 6. MTODO DE INVESTIGACIN El desarrollo de esta investigacin es analtico descriptiva. Se realiza con base en los conceptos fundamentales de mutacin constitucional, sustitucin constitucional e interpretacin jurdica que conllevan a proponer la hiptesis expuesta. Una vez desglosados dichos conceptos se podr formular las conclusiones del caso, para as establecer la validez de la hiptesis formulada. II. DESARROLLO DEL TRABAJO 1. NOCIN DE INTERPRETACIN JURDICA El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, define la accin de interpretar como Explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto. Ahora, extrapolando est definicin a un mbito jurdico, podramos tomar aquel concepto que seala que la interpretacin jurdica es el proceso o el resultado de la determinacin del sentido de las normas jurdicas o de sus elementos WRBLEWSKI, 1988, p. 199. De esta manera, es factible afirmar que la interpretacin jurdica implica un procedimiento racional para entender y explicar el sentido de una norma, especialmente

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Sentencia C-551 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett., consideraciones 21 y 22.

cuando su contenido no es claro, siendo la claridad un factor relativo como suele suceder en el mundo del derecho. Por otro lado, de la interpretacin jurdica puede predicarse una funcin modificadora en cuanto a la aplicacin de una norma, funcin que se justifica por los constantes cambios sociales que obligan a que el ordenamiento deba adaptarse a ellos; no se trata de una potestad creadora, pues en este caso el intrprete natural del derecho, es decir el juez estara usurpando la labor del legislador o en tal caso del constituyente. An as vale la pena aclarar que sta poca contempornea, el papel del juez ha adquirido mayor relevancia, en especial en lo que tienen que ver con la jurisdiccin constitucional, su labor no se reduce a la obligacin de subsumir prescripciones jurdicas como operador judicial, sino que ejerce activamente la funcin de interpretar a travs de diferentes criterios metodolgicos. Histricamente se han distinguido cuatro criterios de interpretacin como son: el criterio literal o gramatical, el criterio lgico, el criterio histrico y el criterio sistemtico. SAVIGNY, p. 187. Criterio literal o gramatical: Este criterio se ocupa de captar el sentido lingstico de la norma como primer paso para su interpretacin, es decir que en primera medida para una correcta interpretacin, debemos acudir en estricto sentido al contenido literal de la norma jurdica. Bajo este criterio el hermeneuta jurdico se encarga de expresar en otros trminos, bien sea a travs de una sentencia, un acto administrativo o un concepto, etc.; el sentido de la norma. Finalmente el objeto de este criterio no es el de producir una variacin del texto interpretado, sino lograr un texto que pueda ser mejor entendido que el texto original. UPRIMNY, 2008, p. 242. Criterio lgico: Con este criterio se descompone el contenido de la norma, de tal manera que lo que se busca es establecer las relaciones lgicas entre sus partes, UPRIMNY, (2008, p. 245), para as poder entender la correcta aplicacin del enunciado jurdico. Criterio histrico: Consiste en observar los antecedentes histricos de las normas utilizadas, teniendo en cuenta los diferentes matices que han sido utilizadas con anterioridad. En palabras de SAVIGNY, p. 83, este criterio tiene por objeto la situacin de la relacin jurdica regulada por reglas jurdicas en el momento de la promulgacin de la ley. Esto significa que se deben observar las circunstancias que rodearon la norma al momento de su creacin. En concomitancia, podemos afirmar que este criterio est encaminado a establecer el objeto propuesto por el legislador al momento de elaborar su creacin. Criterio sistemtico: Con este criterio se busca establecer la relacin existente entre la norma a interpretar con otras normas que contengan principios y valores similares, tomando como base el hecho de que todas estas reglas hacen parte de un sistema normativo unitario que en s persigue los mismos fines, en otras palabras se trata de armonizar la norma a interpretar con el sistema jurdico. UPRIMNY, (2008, p. 251), 161

2. MUTACIN CONSTITUCIONAL Una vez vistos la nocin de interpretacin jurdica con sus principales criterios metodolgicos, procederemos a sealar el concepto de mutacin constitucional con sus principales elementos, de manera que podamos avanzar con los objetivos del presente estudio. Vale la pena sealar que la teora de la mutacin constitucional es un tema ampliamente decantado en el constitucionalismo moderno, y que fue abordado por primera vez a principios del siglo XX por el tratadista alemn Georg Jellinek en su obra Verfassungsnderung und Verfassungwandlung3; adems ha sido estudiado por varios autores de distintas nacionalidades, debido a la relacin conceptual con temticas como el poder de reforma, la interpretacin constitucional y el control de constitucionalidad. En ese orden de ideas, vamos a decantar los conceptos generales y posteriormente vamos a establecer la relacin entre la mutacin constitucional y los vicios competenciales o teora de la sustitucin de la Constitucin, no sin antes sealar algunos conceptos y referencias jurisprudenciales de esta ltima, de manera que logremos vislumbrar si estos conceptos son compatibles o no, pudiendo tambin cumplir con los dems objetivos propuestos en el presente trabajo. 2.1 Concepto A decir verdad, no hay un concepto unvoco acerca del fenmeno de la mutacin constitucional; pese a ello podemos traer una nocin bsica que seala que la mutacin implica una modificacin al contenido normativo de la Constitucin sin alterar en modo alguno su tenor literal.4 Esta nocin trada al sistema constitucional colombiano; de entrada puede lucir contradictoria, sobretodo en relacin al principio de supremaca de la Constitucin, el cual se encuentra claramente expreso en el artculo 45 de la misma; no obstante, no podemos quedarnos en una defensa a ultranza, extremista e irracional de este principio. Hay que recordar que una Constitucin de naturaleza rgida tiende a desaparecer con mayor facilidad que una flexible; pues al desconocer tanto la realidad social como el principio democrtico reflejado en la potestad de reformarla, se genera una ruptura irreparable que ineluctablemente causara un cambio de Constitucin.


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Traducido del alemn significa Enmienda Constitucional y Mutacin Constitucional. sta es una construccin conceptual creada a partir de la nocin explayada por el profesor Carlos Lpez Cadena en la parte introductoria de su artculo titulado Aproximacin a un concepto normativo de mutacin de los derechos, publicado en la Revista Derecho del Estado No. 22 de junio de 2009. 5 La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.

En resumen, la realidad constitucional representa la coexistencia entre realidad poltica y realidad jurdica y que en ocasiones se puede inclinar la balanza hacia un extremo u otro, validando la posibilidad de que ocurran mutaciones al interior de un ordenamiento; eso s teniendo como presupuesto que la mutacin no implique una flagrante transgresin de principios constitucionales; sin embargo esto no significa que no puedan suceder mutaciones que contradigan abiertamente la Constitucin; lo que queremos sealar es que tratndose de un fenmeno no formal y meramente fctico, en los casos en que una mutacin contrare de manera directa los principios constitucionales, nos encontramos simplemente frente a una violacin de la Carta Poltica, por lo tanto dicha mutacin tendr ser absolutamente invlida a la luz de la norma fundamental. 2.2. Los Tipos de Mutaciones Constitucionales. DE VEGA, 2007, p. 185. Al referenciar los diferentes tipos de mutacin constitucional, podremos establecer concretamente la relacin con la teora de la sustitucin, tal y como ya habamos anunciado anteriormente, de manera que hemos elegido la clasificacin ideada por el tratadista japons Hs Dau-Lin, mencionada por el Profesor De Vega en La Reforma Constitucional y la Problemtica del Poder Constituyente, que resulta ser una de las ms completas y clara que existen con relacin al tema de la mutacin, distinguiendo as cuatro clases: 1) Mutaciones que derivan de prcticas polticas que no se oponen formalmente a la Constitucin escrita, y para cuya regulacin no existe ninguna norma constitucional. DE VEGA, 2007, p. 185. Este tipo de mutaciones ocurren como consecuencia de las lagunas jurdicas, efectivamente su objeto es llenarlas. No representan una contradiccin evidente entre la realidad jurdica y la realidad poltica; sin embargo resuelven una aparente tensin entre ellas acudiendo a otra fuente del derecho que bien puede ser la costumbre, sin que esta sea abiertamente contradictoria con la norma. En cuanto a este tipo de mutaciones, De Vega pone como ejemplo el caso estadounidense, en donde la Suprema Corte cuenta con la potestad de efectuar control de constitucionalidad sobre las leyes, a pesar de que aquello no est contemplado en la Constitucin; no obstante seala el autor que dicha competencia constituye en la conciencia social del pueblo, un principio constitucional fundamental e inalterable 2) Mutaciones debidas a prcticas polticas en oposicin abierta a preceptos de la Constitucin. DE VEGA, 2007, p. 186. Representan una contraposicin evidente entre la realidad poltica y la realidad jurdica; es decir entre Facticidad y normatividad, donde los hechos superan ampliamente las prescripciones normativas. A mi juicio, para que este tipo de mutaciones se entienda lgicamente vlido, debe tratarse de un hecho repetitivo en cuanto a la inaplicacin de una disposicin constitucional, de lo contrario se tratara simplemente de una violacin a la Carta Poltica; ya que lo que la convierte en mutacin es la ineficacia de la norma

constitucional, lo cual trae como consecuencia que a pesar de que el articulado de la Constitucin permanezca intacto se observa una aplicacin distinta a lo all establecido. 3) Mutaciones originadas por la imposibilidad del ejercicio, o por desuso, de las competencias y atribuciones establecidas en la Constitucin. DE VEGA, 2007, p. 186. Plantea Pedro de Vega, que fue Jellinek, quien inicialmente habl de mutacin constitucional por no ejercicio. Para Jellinek la mutacin apareca por el simple hecho del no ejercicio de los derechos y competencias conferidos en la Constitucin; no obstante Hs Dau-Lin, sealaba que la mutacin existe no por el hecho del no ejercicio de los derechos y competencias, sino porque aun existiendo estos, la prctica poltica y la exigencia de la realidad lo impediran. A manera de ejemplos, propone De Vega que dentro de este tipo de mutaciones se encuentran las que van desde el no ejercicio del derecho conferido a los Jefes de Estado a no sancionar una ley aprobada por el parlamento, hasta aquellos en los cuales los Jefes de Estado no hacen uso de un derecho y se convierte esta norma por la prctica en desuso, tal como el derecho presidencial de disolucin del parlamento en Francia. 4) Mutaciones originadas a travs de la interpretacin de los trminos de la Constitucin. DE VEGA, 2007, p. 188. En Cortas palabras, consiste en una transformacin no formal de la Constitucin como consecuencia de la interpretacin de la misma en sede judicial, en Colombia es la Corte Constitucional la encargada de interpretar los trminos de la Carta Poltica; seala el Doctor De Vega que se trata de reconocer la funcin modificadora de la interpretacin que, como es obvio bsicamente recae e la autoridad judicial; pero es aqu donde surge un problema cules son los limites de esa funcin modificadora? Al respecto nos atrevemos a decir que la funcin modificadora tiene su lmite en la razonabilidad que la sustenta, esto es que se cia a los principios constitucionales, o en caso de existir tensin entre los mismos, parafraseando a Robert Alexy desde un anlisis de ponderacin de los mismos, es decir teniendo en cuenta los criterios de idoneidad necesidad y proporcionalidad o test integral de proporcionalidad, el cual ha venido siendo desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En el ordenamiento colombiano, el Tribunal Constitucional, quien ejerce la funcin de control judicial de constitucionalidad, no tiene otro lmite ms que el que se autoimpone en sus fallos; lo cual no quiere decir que esta institucin no haya ejercido un actuar legitimo a lo largo de su existencia. Mucho se ha criticado a la Corte por la emisin de sentencias con efectos moduladores, se ha dicho que se ha extralimitado de su funcin de legislador negativo; pero lo cierto es que gracias a este tipo de fallos nuestra Carta Poltica se ha adecuado de una mejor manera a nuestra realidad social; a decir verdad muchas decisiones polticas de vital importancia han tenido que ser resueltas en sede Constitucional y no en el Congreso de la Repblica, escenario natural de la democracia.

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Decisiones como la despenalizacin de la eutanasia, el aborto en tres circunstancias especiales (violacin, malformaciones congnitas y peligro de la madre), o una nueva concepcin de familia como ncleo de la sociedad en la que se incluyen a parejas del mismo sexo; pueden representar mutaciones constitucionales por va de interpretacin judicial, que de cualquier modo gozan de toda legitimidad, por ser razonables y amparadas en una pretensin de correccin del derecho. ALEXY, 2009. Volvemos entonces a reiterar que para que las mutaciones constitucionales puedan ser consideradas como vlidas, deben desarrollar elementos de la Constitucin en trminos de razonabilidad, de lo contrario se tratara simplemente de una violacin de la Carta Poltica. 3. LA TEORA DE LA SUSTITUCIN CONSTITUCIONAL 3.1. Concepto El fenmeno de sustitucin constitucional, lo podemos definir como la supresin material total o parcial de ciertos elementos que definen la identidad de la Constitucin, por parte de un rgano de reforma que excede su competencia, la cual se circunscribe nica y exclusivamente a la potestad de enmendar la Carta pero no sustituirla.6 3.2. Doctrina jurisprudencial La doctrina jurisprudencial de la teora de la sustitucin constitucional se puede extraer de las sentencias C- 551 de 2003, C-970 y C-971 de 2004, C-1040 de 2005, C588 de 2009 y C-141 de 2010. A continuacin haremos una breve resea de las sentencias de los aos 2003, 2004 y 2005 por ser los ms relevantes en cuanto la consolidacin teora de la sustitucin, de modo que podamos mostrar sus principales elementos, en especial lo que tiene que ver con la metodologa utilizada por la Corte Constitucional para efectuar el juicio de sustitucin. Sentencia C-551 de 2003 Fue este fallo el fundador de la lnea jurisprudencial, tiene su origen en el control de constitucionalidad previo sobre la Ley 796 de 2003, por la cual se convocaba un referendo para modificar la Constitucin. Como bien dijimos al principio de este trabajo, con esta sentencia se diferenci la potestad de reformar de la potestad de sustituir la Constitucin, siendo esta inherente al constituyente primario, es decir el pueblo; dicho sea de paso que el pueblo cuando decide la suerte de un referendo constitucional acta como rgano reformador y no como constituyente. Fue con este fallo que se estableci que podra haber un vicio de competencia al sustituir la Carta so pretexto de reformarla y de igual manera se reconoce la dualidad del vicio competencial, del cual se predica

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Esta definicin extractada del trabajo investigativo Gnesis jurisdiccional y precedente del concepto de sustitucin constitucional, surge con ocasin del estudio de la lnea jurisprudencial iniciada con la sentencia C-551 de 2003 de la Corte Constitucional.

tanto un carcter sustancial como un carcter procedimental, siendo este el principal sustento de la teora de la sustitucin. Finalmente, la Corte sostiene que para verificar si la Constitucin ha sido sustituida o no, se debe acudir a los principios y valores de la Carta Poltica, poniendo como ejemplo que no podra utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y democrtico de derecho con forma republicana (CP art. 1) por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarqua, pues ello implicara que la Constitucin de 1991 fue remplazada por otra diferente [...]7; caso en el cual se estara excediendo la potestad de enmendar la Carta. Sentencias C-970 y C-971 de 2004 Estas providencias ms que por las decisiones proferidas en su debido tiempo; se destacaron por haber establecido una metodologa para determinar la existencia de una sustitucin constitucional, dicha metodologa se conoce como el juicio de sustitucin, el cual se propuso la Corte realizar de la siguiente manera: 4.1. Como premisa mayor en el anterior anlisis, es necesario enunciar aquellos aspectos definitorios de la identidad de la Constitucin que se supone han sido sustituidos por el acto reformatorio. Ello permite a la Corte establecer los parmetros normativos aplicables al examen de constitucionalidad del acto acusado [...] 4.2. Procede luego el examen del acto acusado, para establecer cual es su alcance jurdico, en relacin con los elementos definitorios identificadores de la Constitucin, a partir de las cuales se han aislado los parmetros normativos del control. 4.3. Al contrastar las anteriores premisas con el criterio de juzgamiento que se ha sealado por la Corte, esto es, la verificacin de si la reforma remplaza un elemento definitorio identificador de la Constitucin por otro integralmente diferente, ser posible determinar si se ha incurrido o no en un vicio de competencia. Como vemos, la Corte propuso un mtodo relativamente sencillo para efectuar el juicio de sustitucin, donde en primera medida para construir una premisa mayor se deben enunciar los aspectos definitorios de la identidad de la Constitucin que pueden haber sido sustituidos, posteriormente se entra a establecer los alcances de la reforma constitucional en relacin con los aspectos definitorios de la Carta Poltica y finalmente se debe verificar si la enmienda remplaza dichos elementos definitorios de la identidad de la Constitucin. Sentencia C-1040 de 2005 En esta sentencia a mi juicio es la ms importante dentro de la lnea jurisprudencial de la sustitucin constitucional junto con la C-551 de 2003. Mediante este histrico fallo del ao 2005 se decidi la constitucionalidad de una reforma que estableca la posibilidad de aspirar a una releccin inmediata para el Presidente de la Repblica, la cual finalmente obtuvo el visto bueno del Alto Tribunal; no obstante lo relevante en esta sentencia en relacin con la teora de la sustitucin constitucional

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consideracin 39.

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definitivamente fue la puesta en marcha de un nuevo juicio de sustitucin, el cual fue propuesto en los siguientes trminos: El mtodo del juicio de sustitucin exige que la Corte demuestre que un elemento esencial definitorio de la identidad de la Constitucin de 1991 fue remplazado por otro integralmente distinto. As, para construir la premisa mayor del juicio de sustitucin es necesario (i) enunciar con suma claridad cul es dicho elemento, (ii) sealar a partir de mltiples referentes normativos cules son sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qu es esencial y definitorio de la identidad de la Constitucin integralmente considerada. Solo as se habr precisado la premisa mayor del juicio de sustitucin, lo cual es crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habr de verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constitucin de 1991 es irreductible a un artculo de la Constitucin, - para as evitar que ste sea transformado por la propia Corte en clusula ptrea a partir de la cual efecte un juicio de contradiccin material- y si (v) la enunciacin analtica de dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar lmites materiales intocables por el poder de reforma, para as evitar que el juicio derive en un control de violacin de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa por la Corte, procede determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido (vi) remplazado por otro no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitucin anterior. 8 Como se puede observar, el juicio de sustitucin se hizo ms complejo con esta sentencia, y en definitiva cada una de las etapas referenciadas en la anterior cita, gira en torno primero a que haya claridad en la concepcin del elemento definitorio de la Constitucin que puede ser sustituido, adems que el mismo pueda ser verificable en el texto constitucional y no solo en una disposicin o artculo; en segundo lugar se puede observar una contundente intencin de la Corte de sealar que el juicio de sustitucin no consiste en fijar lmites materiales a las enmiendas constitucionales; sino determinar si el rgano que lo profiri excedi su competencia, es decir que continua con la concepcin dualista de los vicios competenciales, especialmente entendiendo el factor de competencia como un presupuesto procedimental, de conformidad con lo sealado en el artculo 241 de la Carta Poltica. 4. RELACIN ENTRE LOS CONCEPTOS DE SUSTITUCIN Y MUTACIN CONSTITUCIONAL. Como bien sealamos al principio de este trabajo, la sustitucin constitucional se predica de aquel fenmeno por el cual un rgano incompetente so pretexto de enmendar la Carta Poltica, suprime parcial o totalmente ciertos elementos que definen la identidad de la Constitucin; de otro lado la mutaciones constitucionales implican modificaciones a la Constitucin sin alterar en modo alguno su tenor literal.

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Cfr. Sentencia C-1040 de 2005

En ese orden de ideas, podemos descartar que puedan existir mutaciones constitucionales como consecuencia de las reformas constitucionales mediante actos legislativos, esto bajo una sana lgica que nos indica que para efectuar una enmienda a la Ley Fundamental, se debe seguir los pasos previamente sealados en la Constitucin y las leyes para llegar a esa finalidad; es decir que estamos hablando de modificaciones formales que naturalmente alteran el contenido literal de la norma. De esta manera las enmiendas a la Constitucin pueden degenerar en sustituciones parciales o totales de la misma, siempre y cuando se alteren sus principios definitorios, lo cual es determinado por la Corte Constitucional en su funcin de control jurisdiccional sobre los actos del Congreso. El otro punto de anlisis en cuanto a la relacin entre los conceptos de sustitucin y mutacin constitucional, es la interpretacin que ha desarrollado la Corte en su jurisprudencia en cuanto al artculo 241 y sus numerales 1 y 2 especialmente desde la Sentencia C-551 de 2003. Como se dijo en el anlisis de este fallo la Corte reconoce que la competencia puede ser tambin un vicio de procedimiento y por tanto est sujeta a revisin del Alto Tribunal, como presupuesto esencial a la hora de elaborar actos legislativos como quiera que el Congreso es competente para reformar y no para sustituir la Constitucin. Con base en esto ltimo, podra alguien sostener una hiptesis que indica que la Corte Constitucional mut la Carta por va de su potestad de interpretacin de la misma, toda vez que la expresin procedimiento denota los requisitos y pasos que se deben seguir para efectuar un acto legislativo jurdicamente vlido o un referendo constitucional; por el contrario consideramos que a lo largo de la lnea jurisprudencial se han podido observar argumentos bastante convincentes sobre los vicios de competencia, quedando claro que este requisito forma parte tanto de la forma como del fondo. Por esta razn, se trata entonces simple y llanamente de la potestad de interpretar la Constitucin y no de una modificacin no formal de la misma, en la cual la tensin entre el principio democrtico y de supremaca constitucional es resuelta a favor de este ltimo, de igual manera no abarca la funcin modificadora que se puede ver reflejada en fallos que tienden a modular sus efectos y sobretodo no se trata de un cambio en el significado de las palabras que se encuentran en la disposicin. 4.1. Las razones por las cuales la teora de la sustitucin constitucional surge de un ejercicio meramente interpretativo. En primer lugar, la mutacin como alteracin de lo establecido en la Carta implica un proceso creativo en donde se desconoce la disposicin tal y como se ha venido aplicado y que debe resultar naturalmente opuesto a esto mismo; de lo contrario se trata de un ejercicio de reinterpretacin de la norma o cambio de jurisprudencia, que suele darse de conformidad con la evolucin del derecho. En este caso con la teora de la sustitucin constitucional se reconoce un aspecto que no haba sido abarcado con

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anterioridad en las reformas constitucionales como lo es el vicio competencial como presupuesto procedimental. Podramos hablar de la ocurrencia de una mutacin constitucional si la Corte se arrogara la facultad de realizar un control material a las mencionadas reformas con base en su posicin de guardin de la Constitucin, lo cual sera contradictorio pues la misma Constitucin traza los lmites hasta donde la Corte puede ejercer sus funciones; proscribiendo la potestad de realizar juicios materiales a las enmiendas de nuestra Ley Fundamental. Otro aspecto a favor de la tesis de la interpretacin, resulta de la conceptualizacin que hizo la Corte al introducir la teora de la sustitucin mediante la sentencia C-551 de 2003. En aquel fallo se concatena el principio de supremaca constitucional, el cual se refleja en el control que realiza la Corte, con la concepcin de vicios de procedimiento, y aqu surge un cuestionamiento que le da plena legitimidad al Alto Tribunal en la propuesta planteada en el citado fallo y es que Cmo es posible que la Corte est facultada para decidir la validez de un acto reformatorio de la Constitucin y no lo est para observar si el organismo tramitador ostenta la competencia para enmendar la Carta en los trminos propuestos?. Si la Corte Constitucional no se hubiera detenido a hacer ese cuestionamiento y se hubiera quedado con el contenido literal de vicios de procedimiento sealado en el artculo 241, seguramente nuestra Constitucin no sera la misma o por lo menos sus principios esenciales dejaran de fungir como los pilares del entramado constitucional. Finalmente si hay algo claro del precedente jurisprudencial de la teora de la sustitucin, es que la Corte es enftica al sealar que el juicio de sustitucin no se trata de imponer lmites materiales a los rganos de reforma; sino observar si dichos rganos estn excediendo las potestades que les han siso conferidas en la Ley Fundamental colombiana. 5. CONCLUSIONES El reconocimiento de la potestad de fallar sobre los vicios de competencia por parte de la Corte Constitucional, o teora de la sustitucin no implica una mutacin de la Constitucin, ya que se reconoce a la competencia como un presupuesto de validez procedimental, de manera que el contenido literal del artculo 241 de la Carta Poltica no es alterado en modo alguno. En el ordenamiento jurdico colombiano, la existencia de una mutacin constitucional es perfectamente vlida siempre y cuando se sigan los principios constitucionales, de lo contrario estaramos frente a un caso de violacin de la Carta Poltica. Para la introduccin de la teora de la sustitucin por parte de la Corte Constitucional se tuvo en cuenta un criterio sistemtico de interpretacin donde se armoniza el principio de supremaca constitucional con el ordenamiento jurdico; es importante acotar que si la Corte hubiera hecho uso de un criterio literal en la Sentencia

C-551 de 2003, no sera factible la concepcin de los vicios competenciales como presupuestos procedimentales dentro de nuestro ordenamiento en lo que tiene que ver con las enmiendas constitucionales. La mutacin constitucional implica un cambio abrupto en la aplicacin de la disposicin normativa y su validez est sujeta a su plena adaptacin a los principios constitucionales; sin la existencia de dicho cambio abrupto nos encontraramos frente a un caso de evolucin del derecho como se observa cuando hay cambios en la jurisprudencia. La Corte Constitucional ha diseado un juicio de sustitucin encaminado dejar en claro que no se trata de imponer lmites materiales a las reformas, sino a determinar la competencia del rgano reformador. 6. BIBLIOGRAFA ALEXY, Robert y BULYGIN, Eugenio La pretensin de correccin del derecho. La polmica sobre la relacin entre derecho y moral, Universidad Externado de Colombia, 2009. DE VEGA, Pedro La Reforma Constitucional y la Problemtica del Poder Constituyente, Madrid, Editorial Tecnos (Grupo Anaya S.A.), 6 reimpresin, 2007. LPEZ CADENA, Carlos, Aproximacin a un concepto normativo de mutacin de los derechos, Revista Derecho del Estado No. 22 de junio de 2009. SAVIGNY, Sistema del derecho romano actual SAVIGNY, Los fundamentos de la ciencia jurdica UPRIMNY Rodrigo y RODRGUEZ Andrs, Mdulo de Interpretacin Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, pg. 242, Segunda Edicin, 2008. VERD, Lucas, Curso de Derecho Poltico Wrblewski, Jerzy, Interpretation juridique, en Arnaud, Andr-Jean (dir.), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit. Pars: LGDJ, Bruselas: Story Scientia, 1988, p. 199. DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias: C-551 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. C-970 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil C-971 de 2004, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa

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C-1040 de 2005, Ms.Ps. Manuel Jos Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, lvaro Tafur Glvis y Clara Ins Vargas Hernndez.

DERECHO A LA EDUCACIN - EDUCACIN EN DERECHOS

Mara Rubiela Senz Medina* Fecha de entrega : 8 de marzo de 2012 Fecha de aprobacin: 13 de junio de 2012 RESMEN** Las normas regulan los derechos y la aplicacin de la poltica educativa en Colombia; la cual, se ha venido imponiendo desde el poder, desconociendo el derecho mismo a la educacin. Los fines y planteamientos que se formulan desde la normatividad no se plantean sobre realidades sociales, no se debaten, no se discuten y se implantan desde perspectivas de formacin de individuos para la produccin de capital; la norma generada desde la perspectiva de produccin y poder, hace que se pierda la esencia de la cultura y la diversidad de miradas del mundo, hay tantos elementos que nos diferencian y que nos hacen nicos dentro de la sociedad, que no podemos individualizarnos en funcin de la mercanca; la esencia humana no puede ser remplazada por el enriquecimiento de unos pocos con el trabajo de muchos. Para hacer un anlisis critico a la educacin en derechos, se toma como base, referentes tericos que proponen una formacin de sujetos de derecho, con la capacidad de confrontar, y reasumir posiciones que se contrapongan a la vulneracin, sujetos participativos y con proposiciones que generen cambios a favor de la sociedad y en beneficio de la misma. PALABRAS CLAVE Derecho a la educacin, escuela rural, polticas pblicas, pedagoga critica. ABSTRACT

Administradora de empresas, Licenciada en Ciencias Sociales, en la actualidad Estudiante de III semestre de Maestra en DDHH de la UPTC. Docente en Bsica primaria en Instituciones rurales, y docente de Ciencias Sociales en la I.E.T. el Cerro del Municipio de Chquiza (rural) Boyac. Email: rubitasaenz@hotmail.com ** Artculo de Reflexin. Producto del anlisis permanente, dentro del Marco de la Maestra de Derechos Humanos de la UPTC, y trabajo de Investigacin desde la perspectiva de teora crtica de derechos humanos, poltica pblica y pedagoga critica, con miras al replanteamiento de la aplicacin de los derechos encaminados hacia la significacin de dignidad humana. Email. Rubitasaenz@hotmail.com Mtodo: Anlisis reflexivo frente a la aplicacin de la norma, poltica pblica y pedagoga critica en la formacin de sujetos de derecho.
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The standards regulate the rights and the application of the educative politics in Colombia; which has been imposed from the power, known the same right to education. The fines and approaches are formulated from the regulations, they are not spelled out on social realities, they are not discussed, and they are implanted from perspectives like formation of persons for the production of capital; the standard generated from the perspective of production and power, are aspects that permit missing the essence of the culture and diversity of views of the world, there are some elements that differentiate us and make us unique in the society, we cant identify in function of the goods; the human essence cannot be replaced by the enrichment of few and the work of many. To make a critical analysis to rights education, is taken as a base, theoretical references that proposed a formation of subjects of law, with the capacity to confront, and resume positions that run against to the violation, participative subjects with propositions that permit changes in favor of society and in benefit of same. KEYWORDS Right to education, rural school, public politics, critical pedagogy. RSUM Les normes rglementant les droits et l'application de la politique ducative en Colombie, qui a t impos par le pouvoir, connu le mme droit l'ducation. Les amendes et les approches sont formuls partir des rglements, ils ne sont pas prciss sur les ralits sociales, elles ne sont pas traites, et ils sont implants partir de perspectives comme la formation de personnes pour la production du capital; la norme gnr partir du point de vue de la production et de la puissance , sont des aspects qui permettent manque l'essence de la culture et de la diversit des points de vue du monde, il ya certains lments qui nous diffrencient et nous rendent uniques dans la socit, nous ne pouvons pas identifier la fonction des marchandises, l'essence humaine ne peut pas tre remplac par l'enrichissement de quelques-uns et le travail des autres. Pour faire une analyse critique de l'ducation aux droits , est prise comme base, les rfrences thoriques qui ont propos une formation de sujets de droit, avec la capacit de faire face, et de reprendre des positions qui vont l'encontre de la violation, sujets participatifs avec des propositions qui permettent des changements en faveur de la socit et au bnfice de mme. MOTS-CLS Droit l'ducation, l'cole rurale, les politiques publiques, la pdagogie critique. METODOLOGA A travs de este artculo se busca hacer una lectura general a la normatividad, frente a los derechos humanos y especficamente frente al derecho a la educacin, se hace una comparacin de la efectividad de este derecho con el anlisis de la poltica pblica educativa y la incidencia de la misma en las instituciones rurales, se trabaja un

ejemplo de las tensiones entre polticas y derechos y como un ltimo aspecto el anlisis terico sobre la formacin de sujetos de derecho bajo la perspectiva de la pedagoga critica. INTRODUCCIN En la estructura de este artculo se tienen en cuenta elementos bsicos y fundamentales del derecho a la educacin desde la normatividad, el cumplimiento de la poltica pblica, y la formacin de sujetos de derecho y en derechos. A travs de la experiencia docente tanto en el ciclo de bsica primaria como en bsica secundaria, de instituciones rurales se percibe permanentemente como el derecho a la educacin que esta planteado en la normatividad se hace poco visible en las comunidades campesinas; y en el proceso de introducirnos en la formacin de sujetos de derecho se van constituyendo ideas que no abarcan ms que la teora. La calidad de la educacin dentro del marco de la Poltica Pblica ha generado algunas controversias, desde el anlisis de la poltica propuesta por el MEN y el anlisis reflexivo que se da con una mirada diferente a la imposicin de esa poltica con intereses puramente capitalistas, en el marco de la globalizacin. La poltica pblica debe propender por generar desarrollo y calidad de vida, debe tener en cuenta en su aplicacin caractersticas esenciales que promuevan y respeten la superacin del individuo, debe estar enmarcada dentro de la democracia, los valores y los derechos humanos. La poltica no puede estar sujeta a la influencia de los gobiernos de turno o ideas polticas de momento; sino que corresponde estar creada a largo plazo a trminos que realmente permitan el anlisis, la retroalimentacin y evaluacin de la misma con fines de crear estrategias de mejoramiento. Haciendo una lectura al proceso de los derechos humanos y especficamente el derecho a la educacin; se evidencia que este se ha ido incluyendo bajo principios que permiten el reconocimiento de la dignidad humana, la reflexin y exigencia de desarrollo del concepto a travs de normas que introducen dentro de sus contenidos, planteamientos que sugieren la educacin como un derecho fundamental en el proceso de desarrollo del ser. De otra parte en este artculo se analizan planteamientos de la pedagoga crtica, planteados por autores como McLaren, Giroux, Apple y Freire respecto a la formacin de ciudadanos y de sujetos de Derecho. Levemente se hace referencia a la ley de Infancia y adolescencia, que no es suficientemente aplicable; a pesar de la claridad que la poltica presenta no se hace visible la prctica frente a la teora. MARCO NORMATIVO: DERECHO A LA EDUCACIN La educacin es un derecho excepcionalmente valioso para la construccin de una sociedad ms igualitaria, para la lucha contra la segregacin y la exclusin social, para fortalecer los valores democrticos en el conjunto de la poblacin, y para promover el desarrollo econmico. Su realizacin efectiva en el Estado Social y Democrtico de 175

Derecho es condicin necesaria para generar los profundos cambios que urge Colombia. (CIFUENTES, 2003). Teniendo en cuenta el planteamiento del Defensor del Pueblo y tomando como referencia la importancia del derecho a la educacin y el desarrollo que esta permite frente al fortalecimiento tanto del individuo como de la sociedad, es necesario hacer una reflexin critica sobre el planteamiento de la poltica educativa y la aplicacin y/o vulneracin del derecho a la educacin. Haciendo una lectura al proceso normativo del derecho a la educacin se reconoce que la transformacin a favor de esta se ha ido incluyendo y con ella la dignidad de seres humanos, a travs de normas que introducen dentro de sus contenidos aspectos que permiten el reconocimiento del derecho a la educacin como fundamental en el proceso de desarrollo del ser que conlleva a una vida digna. Como marco Universal se encuentra; la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, en el artculo 26, donde refiere la gratuidad y obligatoriedad, con sentido de desarrollo humano, igualmente la responsabilidad de los padres frente a la escogencia de la educacin para sus hijos. En 1966 el PIDESC (Pacto Internacional de los Derechos Econmicos Sociales y Culturales retoma el derecho a la educacin con caractersticas similares, asequibilidad, obligatoriedad y gratuidad, y escogencia de los padres de la educacin de sus hijos, en 1989 la Convencin sobre los Derechos del Nio en el articulo 3 refiere a la obligacin que tiene el estado frente a situaciones de limitacin o discapacidad y como debe ser tratado con fines de dignidad humana manteniendo implcito el derecho a la educacin para este tipo de poblacin. En el artculo 28, contiene el derecho a la educacin obligatoria y gratuita, donde el estado debe propender por el fortalecimiento de este derecho con fines que afiancen el desarrollo de una vida digna la cual se logra con aplicacin de derechos dentro del proceso educativo con estrategias que lleven al desarrollo de la persona, dentro de un marco de valores que propenden por el respeto, la tolerancia, la igualdad sin ningn tipo de discriminacin. La normatividad contiene en forma clara y explicita elementos claves que propenden por el cumplimiento del derecho siendo responsable el estado y las instituciones educativas donde se encuentran inmersos los nios y jvenes en busca del fortalecimiento de su ser. Desafortunadamente se evidencia a diario que el estado, con el desarrollo de la poltica educativa no genera mayores acciones en la bsqueda del fortalecimiento de las caractersticas y principios de estos derechos, por el contrario se evidencia que cada propuesta normativa tiene otros matices y miradas que no se alejan de la produccin con fines de riqueza, que no propenden por el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos y mucho menos el acercamiento a redistribucin de riqueza en la bsqueda de la igualdad social. La introduccin de la lgica del mercado en educacin, ha implicado no solo una dificultad en la consolidacin de una nueva alianza de la educacin pblica, sino que tiende a aumentar la segmentacin del sistema y desigualdad entre los segmentos. (CASASSUS, 2003)

La Poltica educativa en Colombia contiene implcitas normas formuladas desde principios, fines y objetivos que permiten con su aplicacin el desarrollo del ser humano pero que luego en la realidad se alejan permanentemente del cumplimiento de los mismos. La Constitucin Poltica de Colombia refiere en sus principios; los derechos, siendo estos la base fundamental; implcitamente se encuentra relacionado el estado que debe ser garante, y la educacin como eje fortalecedor para el logro de los fines que propone, y un valor muy importante que se seala permanentemente es el respeto. En el artculo 44 determina la educacin como un derecho fundamental, en el artculo 67 relaciona dos caractersticas especiales de la educacin; primero, es un derecho de toda persona y segundo, es un servicio pblico. En el artculo 93 se establece que se deben tener en cuenta los tratados internacionales. Dentro de la poltica educativa la Ley 115, establece condiciones de gratuidad para prescolar, primaria, secundaria y media, todas las normas son coherentes en su contenido. El artculo 4 de la ley 115 se refiere a la calidad educativa y la funcin del estado en la garanta del cubrimiento del derecho. La calidad de la educacin como objetivo, se ha convertido en un concepto estratgico en las formulaciones de que esta definicin es restringida e incompleta, y es solo una metfora. Sin embargo, definida de alta manera, tiene el merito de identificar una variable dependiente que puede ser relacionada con un conjunto de variables dependientes o factores explicativos. (CASASSUS, 2003) El estado colombiano viene propendiendo porque se cumpla el derecho a la educacin a travs de las polticas de gratuidad, calidad y obligatoriedad, que en los ltimos aos se ha venido adoptando. En el CONPES (Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social), hasta el ao 2011 solo estaban incluidos los estratos 1 y 2 dentro de la asignacin de recursos de calidad destinados a gratuidad; a partir del 2012 mediante circular 23 y el decreto 4807 expedidos por el MEN se hacen orientaciones sobre los procedimientos y el alcance de la gratuidad de transicin a grado once, no autorizan cobro a derechos acadmicos ni complementarios. Segn el CONPES social 146 de 2012 el estado gira a las instituciones con base en la matricula del ao anterior para el sector rural as: estudiantes prescolar $84.000, para la Bsica $74.000, para la Media $ 112.000 y Media Tcnica 136.000. El decreto 4791 de 2008 en el articulo once relaciona la destinacin de estos recursos, y el artculo 9 del decreto 4807 del 2011 adiciona otros aspectos referente a este gasto. Lo referenciado anteriormente permite hacer una reflexin respecto a la normatividad y reglamentacin del manejo de recursos y se evidencian cambios en la poltica, pero al hacer un anlisis crtico respecto a la utilizacin y distribucin de esos recursos, la poltica no deja de ser normativa y con alcances limitados, frente a lo que se busca con el derecho a la educacin.

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El reto, en consecuencia, de toda poltica pblica es generar complejidad estructural sinrgica entre las lgicas econmica (mercado, eficiencia, ptimos, utilidad, inclusin), social (reciprocidad, bien comn, solidaridad), poltica (democracia, relaciones de poder, confrontacin de cosmovisiones, concertacin, garanta de los derechos humanos), cultural (identidad, territorialidad, proyectos de vida,) y ambiental (sostenibilidad y armona). (SARMIENTO ANZOLA, 2010). Al hacer un anlisis de las diferentes estrategias y logros que se busca bajo estas polticas; se ve claramente que la sociedad colombiana, boyacense y campesina no est an involucrada bajo esa sinergia en el desarrollo de lo que se busca como poltica pblica, las realidades sociales desfavorables especialmente para los nios, las nias y los jvenes que diariamente se sienten vulnerados frente al reconocimiento de sus derechos; es ms al desconocimiento de sus derechos como seres humanos. El trato de parte la sociedad y en muchas ocasiones de la familia hace que el nio, nia o joven este desprotegido permanentemente por las mismas costumbres de las comunidades. Uno de los aspectos que ms se resalta es el trato dado a nias y nios diferencialmente por parte de los padres y madres de familia. Por otro lado no estara cumpliendo con las caractersticas mnimas de las lgicas econmicas, social, poltica, cultural y ambiental. El maestro como garante y observador permanente tiene la posibilidad de analizar si realmente los planteamientos que propone la ley tiene algn fin o significacin, pero se ve que desafortunadamente no es as, pareciera que las leyes se hicieran para lograr transmitir a travs de cierta lectura algunas proposiciones que no se ajustan a la realidad de las comunidades campesinas. Puede ser que la fundamentacin de la ley este encaminada a cumplir con expectativas; pero an falta mucho camino por recorrer. Cuando se indaga a los estudiantes sobre el conocimiento que tienen de Derechos Humanos, apenas conocen que es importante ser respetado, tienen conocimiento sobre los derechos a partir de la Institucin, en las clases de ciencias sociales con el anlisis de la constitucin, tambin cuando eligen al personero estudiantil quien les propone trabajar para que los derechos no les sean vulnerados. El personero municipal manifiesta que los nios son vulnerados frente al buen trato, la implementacin de vestido y la educacin los padres consideran que la institucin y el gobierno deben darles todo y no les proveen los elementos mnimos, porque lo que se ganan se lo beben en la tienda, o lo invierten en arreglar sus carros viejos no les dan lo que los nios se merecen al indagar a las trabajadoras de la Red juntos hacen alusin al abandono de los nios y la vulnerabilidad que representa la situacin social de la comunidad. Comentario de una trabajadora del programa red juntos algunas veces no es que sean pobres, es que ven otras necesidades y dejan a sus hijos sin darles los elementos necesarios, tambin comentan que frente a las estrategias municipales se hace seguimiento pero no se aplican correctivos frente a las situaciones, nadie denuncia y lo que se analiza es cuando uno hace las visitas a los hogares y lo ve mediante observacin

El desconocimiento de las leyes hace que no se exijan los derechos, los padres han ensaado a sus hijos, que se debe respetar, pero ese respeto se manifiesta en quedarse callado sin protestar o pedir lo que es considerado como un derecho, se debe respeto a todo el mundo y la forma de manifestarlo es escuchar y hacer caso, si no se est de acuerdo con la idea del otro, esto manifestara irrespeto. En necesario y muy pertinente dentro del marco de los derechos humanos hacer referencia al anlisis de la aplicacin del cdigo de Infancia y adolescencia, ley 1098 desde la mirada de las comunidades educativas (padres, docentes y estudiantes) ya que estas involucran a un alto porcentaje de la poblacin permitiendo identificar las prcticas y cambios que se han podido dar y registrar desde la divulgacin de la ley, si desde la perspectiva y mirada de la ley esta se ha divulgado, analizado y si se han registrado cambios significativos, y si no se ha dado cules son las motivaciones que inducen a no hacerlo y que consecuencias ha trado en este tipo de poblacin; teniendo en cuenta que los nios, nias y jvenes, estn dentro de las poblaciones fcilmente vulnerables siendo las y los ms damnificados en la no aplicacin de los derechos humanos. El Cdigo de la Infancia y la adolescencia, Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006 contiene 217 artculos que benefician ampliamente con su aplicacin a las nias, nios y adolescentes cuya la finalidad busca garantizar el desarrollo de las nias, nios en edades de 0 a 12 aos y jvenes entre los 12 y 18 aos; con el objeto de establecer normas que garanticen la proteccin integral de estos. Esta Ley que aunque apenas lleva 6 aos ha debido dar resultados satisfactorios frente a la practicas de aplicacin de los derechos de las nios, nias y jvenes, sin embargo se han encontrado diversidad de tropiezos que no la han hecho efectiva a la hora de aplicarla. Los nios, nias y jvenes an siguen siendo vulnerados. 2. TENSIN ENTRE POLTICA PBLICA Y DERECHO A LA EDUCACIN Este es un solo ejemplo de las tensiones que se dan permanentemente entre polticas y derechos humanos, cuando la poltica se convierte en decisiones unilaterales o de gobiernos de turno se pierde la esencia y significacin del sentido de derechos humanos y dignidad humana. La Sentencia T-235/97 trata especficamente el derecho a la educacin, de la obligacin del estado de ser garante del cumplimiento del derecho; tambin hace alusin al valor que se da a la educacin como un elemento que caracteriza el estado social de derecho. En este caso, se trata la poltica de calidad educativa y el incumplimiento de la misma de parte del gobierno municipal y departamental quienes se niegan a dar soluciones a la falta de planta de personal docente en una institucin educativa pblica. Dentro de la poltica pblica, En el ncleo se libran las batallas producidas por las

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tensiones presentes en sociedades con mltiples intereses polticos y de conduccin ideolgica de los proyectos de estado y de nacin. (RESTREPO, 2006, pg. 28). Un estudiante (presidente del gobierno escolar) de una institucin pblica que solicita la asignacin de profesores a su establecimiento, ya que la falta de estos ha afectado la calidad de la educacin y como consecuencias el bajo nivel acadmico y los bajos puntajes en evaluaciones externas; por lo tanto el estudiante tutela solicitando la proteccin del derecho. Se refleja que la poltica e intereses ya sean del gobierno o representantes de este, hacen que el derecho sea desplazado del ncleo de la poltica, (RESTREPO, 2006) perdiendo la esencia que este contiene. La tutela es denegada por un juzgado de familia al cual le haba correspondido conocer la accin; considerando este que la tutela no es el mecanismo para solicitar asignacin de maestros, teniendo en cuenta que no hay asignacin previa de recursos; se da la tensin permanente entre el cumplimiento del derecho y la justificacin del incumplimiento. Se impugna el fallo que le corresponde conocer al juzgado civil de otra localidad, este se abstiene de pronunciarse frente a la tutela ya que haba sido denegada otra accin que haba sido tutelada por el rector del mismo colegio, argumentando los mismos hechos, segn ese juzgado. La poltica de calidad educativa no permite en este caso ser la sustancia que se materializa (RESTREPO, 2006, p. 18) en el ncleo de la poltica pblica, pues a travs de esas decisiones que dejan de tener en cuenta a la educacin como un derecho este derecho pierde la esencia y poder en esa estructura. En la Corte Constitucional el Magistrado Ponente hace la revisin de los fallos anteriores encontrando ciertas contradicciones de estos; respecto al derecho a la educacin. Sealando a la educacin en la categora de derecho fundamental, y el deber ineludible e impostergable de garantizar el derecho. Despus de la tencin entre la eficacia y aplicacin de la poltica pblica e intereses gubernamentales e incluso personales y segn la sentencia y disposicin de la Corte; se ve como este derecho vuelve al ncleo de la poltica, dando el reconocimiento y resignificacin del derecho a la educacin. Protegiendo la estabilidad en la periferia de la poltica pblica. En la periferia esta presente el catalogo universal de los derechos humanos proclamado por las Naciones Unidas (RESTREPO, 2006). Conclusiones de la sentencia: Para el caso tratado se encuentra que el fallo emitido en el juzgado en segunda instancia no haba revisado en su totalidad el documento o se le haba dado una interpretacin diferente al contenido real, encontrando que no eran iguales los hechos expuestos en la tutela presentada por el rector de la institucin y la presentada por el estudiante, no se entiende la razn por la cual ese juez se abstiene de emitir un concepto.

La prevalencia del derecho a la educacin y el efecto de aplicacin inmediata que se la haba negado anteriormente no contemplaban la comprensin del significado del derecho. La importancia de la aplicacin de las normas entre ellas, el artculo 67 de la Constitucin que le da el carcter de derecho y servicio pblico con una funcin social. Desde la perspectiva de la teora de derechos humanos y polticas pblicas en este caso ha ganado la poltica bajo condiciones y caractersticas propuestas en el texto, aunque en el proceso se dieran momentos de de-significacin. (RESTREPO, 2012). A travs de fallo de la Corte, vuelve a retomar su sentido de significacin dndole el puesto que debe tener la educacin dentro de los derechos y la importancia de esta en el desarrollo de la persona y la dignidad humana. Siendo la Corte Constitucional, an, un rgano que favorece los principios constitucionales y el estado social de derecho en Colombia. EDUCACIN EN DERECHOS DESDE LA PERSPECTIVA DE PEDAGOGA CRTICA Al indagar a los estudiantes de diferentes niveles de educacin en el sector rural se evidencia que el conocimiento sobre derechos es bastante limitado, dentro del currculo de algunas instituciones se contempla en el plan de estudios temas relacionados con derechos humanos en el rea de ciencias sociales, desconociendo la importancia y tratamiento de estos en todas las reas que deben fundamentarse en la vivencia de los valores a travs del dialogo y el discernimiento sobre lo que se quiere y se debe conocer en el proceso enseanza-aprendizaje. Existen reas fundamentales como la tica que analiza algunos aspectos mnimos relacionados con derechos humanos, dejando de lado la significacin y resignificacin de los mismos. La ley 115 del 1994 contempla en el articulo 14 la obligatoriedad de los proyectos transversales, y dentro de estos La educacin para la justicia, la paz, la democracia, la solidaridad, la confraternidad, el cooperativismo y, en general, la formacin en los valores humanos. Aunque desde la ley se plantea la transversalidad, el desarrollo en la institucin se hace independiente y tienen actividades que no se relacionan, no permiten lo que busca la democracia; por otro lado el grado de participacin, critica y reflexin de parte del estudiante es limitado no permitiendo el desarrollo de competencias frente a la capacidad de hacer criticas argumentativas pertinentes en determinadas situaciones. La participacin del estudiante se limita permanentemente dentro del aula y en ocasiones la disciplina hace parte de la nota que determina si el estudiante merece o no ser promovido al siguiente grado. El tema de los derechos esta limitado a escuchar, obedecer y callar; si el estudiante es juicioso, disciplinado, ordenado y obedece todas las normas expuestas es un sujeto respetuoso, la participacin se limita a normas y reglamentos contenidos en el Manual de Convivencia y la participacin democrtica a la eleccin del representante de grado y personero estudiantil.

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Si el currculo en sus formas no desarrolla elementos claros que permitan desarrollar propuestas de formacin de cmo formar sujetos de derecho, capaces de lograr una participacin real, a travs de la restructuracin de pensamiento de nias, nias y jvenes hacia la critica y argumentacin de otras formas que le permitan el desarrollo de todas sus competencias, basados en valores y derechos humanos que lo lleven a construirse como ser con dignidad? Los fines de la educacin en Colombia son claros cuando establecen que la educacin debe propender por el pleno desarrollo de la personalidad, formacin integral, respeto, y los dems derechos humanos, debe promover por una amplia participacin, cultura, critica y dems contemplados en el articulo 5 de la Ley General de Educacin, el artculo 13 de la misma plantea los objetivos que llevan a la misma significacin. No hay un solo numeral que no haga referencia a la formacin de y en derechos humanos, y entonces; cmo desarrollar un currculo, que propenda por la finalidad de la educacin en el pueblo colombiano, no importa la condicin, comunidad, cultura donde se este inmerso. Cmo lograr estos fines. En efecto, la educacin en derechos humanos es hoy un tema transversal del curriculum, Haber arribado a esta alternativa signific recorrer un largo camino que estuvo exento de obstculos y tensiones. Todava hoy nos seguimos preguntando si la educacin en derechos humanos, para ganar poder y estatus no debera ser una asignatura con nombre y apellido en el curriculum. Levantar esta duda nos obliga a comprender mejor que significa la transversalidad de los derechos humanos en el curriculum. (MAGENDZO, 2006). Desde la perspectiva de MAGENDZO la reformulacin del currculo escolar se hace necesaria para determinar claramente la restructuracin de reas y proyectos que lleven a fortalecer en la enseanza, la participacin, la democracia, el dialogo la formacin de individuos de derechos, y la importancia del manejo del poder, poder que se impone a partir del dialogo permanente dentro y fueras del aula. (2006). En la labor docente se hacen cuestionamientos sobre las condiciones en que educamos y las consecuencias que estas tienen en la sociedad, que son el resultado de lo que hemos hecho; las preguntas se hacen ms persistentes de cara a las exigencias que se plantean en las polticas educativas a travs de los estndares impuestos, el manejo a los manuales de convivencia, los libros reglamentarios, P.E.I y toda una serie de normatividad que no necesariamente conduce al desarrollo pleno del derecho a la educacin, como tampoco al fortalecimiento de la calidad educativa. Desde nuestra formacin docente no desarrollamos la importancia del reconocimiento que se debe hacer al lugar donde se va a ejercer la profesin, por lo tanto un aspecto tan relevante se escapa de la formacin tica y los principios que rigen la labor. En el siguiente planteamiento se puede analizar una condicin de la formacin de sujetos de derecho y la implicacin del reconocimiento cultural en esta; Las representaciones mentales de los individuos, las ideas sobre el otro, el entendimiento de las situaciones humanas de conflicto, las imgenes que elaboramos

de nosotros respecto de los dems son importantes de considerar. Y ese es el terreno de la educacin. La cultura es algo que caracteriza a grupos humanos diferenciados, y que cada individuo asimila de forma singular. Esto ha de ser considerado por la poltica y la educacin en el mundo interrelacionado que nos aproxima fsica y simblicamente a todos, en lo que nos une, pero tambin respecto a lo que nos separa. (SACRISTAN, 2005, p. 20). Bajo esta afirmacin se puede analizar, como la educacin tiene y debe estar relacionada con la cultura, los enfoques y desarrollo de planes y programas desde la poltica y el desarrollo curricular necesariamente debe disearse desde los conocimientos previos y el respeto y aceptacin de otras formas de relaciones sociales; En mi experiencia docente, he percibido como existe una profunda brecha entre lo que el docente busca y quiere transformar y el conocimiento previo de los nios, nias o jvenes. El docente considera que debe eliminar ciertas costumbres por lo tanto, no se tiene en cuenta las vivencias y circunstancias de la comunidad campesina, no permitiendo el desarrollo y apropiacin de la cultura sino que por el contrario se va introduciendo al estudiante en una conducta que lo aleja de sus principios y realidades sociales. Es por esto que como estudiante en la maestra de Derechos Humanos he querido mirar con una lgica diferente a travs del proceso de re-comprender y aprehender el significado de educacin y ms an, el significado de educacin en derechos humanos, y como elemento an ms fuerte, cul sera el papel del docente en la formacin de sujetos de derecho. Gracias a las orientaciones y reflexiones permanentes desde la maestra, me he encontrado con la propuesta de Pedagoga Critica, dentro de la teora crtica en la formacin de sujetos de Derecho. He comprendido que el derecho a la educacin debe estar enmarcado en ms que normas y cumplimiento de las mismas, entendiendo, que la educacin es la base del desarrollo humano, pero no es cualquier tipo de educacin; es una educacin bajo caractersticas de reflexin emancipadora y esta se logra con la aplicacin y vivencia de una Pedagoga profunda, capaz de hacer pensar, ella es: La pedagoga critica que propone el entendimiento del significado de educar y sobre todo educar en Derechos Humanos. La pedagoga critica este sobretodo interesado en examinar como la estructura educativa y el currculo interactan y dan forma al conocimiento. La educacin en derechos humanos se preocupa esencialmente por cmo la estructura educativa y el currculo tienen efecto en moldear al sujeto de derechos. La jerarqua educativa, la ideologa educativa, los modelos de disciplina, las normas legales del Estado y las regulaciones escolares, entre otras, son expresiones de poder (MAGENDZO 2006, p. 61). La experiencia me ha demostrado que estbamos acostumbrados a que nos guiarn y orientarn desde el ministerio, pero a travs de las reformas educativas a 183

partir de la ley General de Educacin ha habido una mayor participacin de parte de los docentes pero sin la participacin del estudiante quien en ltimas debera exigir que quiere para su formacin. La indagacin ha permitido enriquecer mis respuestas a travs de la lectura y el anlisis sobre teora crtica que ilustra sobre cmo el reconocimiento de la cultura, la formacin docente en derechos humanos, la transformacin del currculo ya sea explicito u oculto y todas las relaciones dadas en la institucin; debe lograr la educacin en derechos humanos a travs de una pedagoga que permita la participacin del sujeto, en busca de comprender cmo hacer til la educacin para a travs de ella transformar el pensamiento del sujeto hacia la reflexin permanente y la participacin activa en la toma de decisiones. Cmo a travs de la educacin se puede ampliar la luz de la comprensin del significado de esta, para transformar conciencia y lograr reflexiones viables que contribuyan a la conservacin del ser humano y la naturaleza. FREIRE refiere a cmo el nivel de conciencia influye en la determinacin de reflexin del ser humano La conciencia transitiva es, sin embargo, en un primer estadio, preponderantemente ingenua, fase en la que nos encontrbamos y nos encontramos hoy en los centros urbanos, ms intensa all, menos aqu, se caracteriza entre otros aspectos por el simplismo en la interpretacin de los problemas. (FREIRE, 1969. p. 46). FREIRE, refiere el papel que juega la educacin dentro de la sociedad, esta, debe lograr un cambio y una transformacin que implique reflexin de los seres humanos, este planteamiento pone a la conciencia en un estado de sin conciencia, no hay comprensin de los hechos que suceden, no hay anlisis y por lo tanto no puede haber critica y mucho menos exigencia de algo que no existe en la mente humana. En el proceso de lograr comprender lo que sucede y por qu sucede, se va transformando, es quiz un proceso lento pero muy seguramente logra despejar el pensamiento convirtindolo en conciencia, que implica la comprensin de la cultura y las relaciones sociales que se dan dentro de la misma con un alto grado de reflexin. Este proceso no es mgico, se logra a travs de la educacin pero una educacin con Pedagoga Critica. Junto a las ideas de Freire se encuentran otros autores que hacen planteamientos desde la mirada de la pedagoga crtica, con fines igualmente emancipatorios y reflexivos ante las situaciones que genera la economa y el estado del incumplimiento de los Derechos Humanos. MAGENDZO explica sobre el currculo; ya sea visible u oculto y la importancia de este en el desarrollo de la Pedagoga Critica. Giroux facilita la comprensin de currculo oculto explicndolo bajo tres enfoques; el enfoque tradicional, perspectivas radicales y el currculo oculto una redefinicin; proponiendo las caractersticas de este ltimo:

Si la nocin de currculum oculto ha de ser rescatada de su propia herencia intelectual para revalorarse como un elemento terico importante para el desarrollo de la pedagoga crtica, tendr que ser redefinida y reubicada como una preocupacin pedaggica. Esto es, el concepto tendr que ocupar un lugar central y no marginal en el desarrollo de la teora curricular, la teora y practicas curriculares tendrn que integrar en su problemtica una nocin de crtica que sea capaz de cuestionar los supuestos normativos que subyacen en su la lgica y en su discurso. Ms an, si la nocin del currculum oculto ha de llegar a ser significativa tendr que ser usada para analizar no slo las relaciones sociales en el saln de clases y en las escuelas, sino tambin los silencios estructurales y los mensajes ideolgicos que dan forma y contenido al conocimiento de la escuela. Finalmente, una redefinicin del currculo oculto requiere que ste sea visto como algo ms que una herramienta heurstica para descubrir los supuestos e intereses que se van sin examinar en el discurso y en los materiales que dan forma a la experiencia escolar, tal posicin no va lo suficientemente lejos. (GIROUX 2004. p. 89) Desde la construccin y desarrollo del currculo bajo la idea de pedaggica crtica se debe transformar el carcter impositivo dando la posibilidad al conocimiento, la crtica, argumentacin y participacin del estudiante permanentemente, que le permita mirar a las diversas situaciones y quehaceres institucionales. El conocimiento de los Derechos Humanos convierte al sujeto en una persona capaz de hacer exigencias para hacer vigente los Derechos Humanos y para estar en permanente vigilancia frente a la violacin de los derechos (MAGENDZO, 2011). Por lo tanto es muy valida la puesta en prctica de la divulgacin a travs de las vivencias educativas ms humanas y menos enmarcadas en autoridad y normatividad o si estn enmarcadas en esta ltima como lograr desarrollarlas y materializarlas en la educacin. La pedagoga en derechos humanos implica una accin pedaggica estratgica de parte de los maestros desde el aula dirigida a emancipar de toda forma de dominacin, abierta o encubierta. No se trata simplemente de cuestionar las prcticas existentes del sistema, sino de buscar comprender los subyacentes conceptuales que la orientan. La problematizacin de la conciencia y de los valores afirmados en ella es, pues, la caracterstica clave de la pedagoga crtica y la pedagoga en derechos humanos. Se trata de capacitar a quien aprende para que se vuelva consciente de los condicionamientos en su vida y en la sociedad y disponga de las habilidades, conocimiento y recursos para poder planificar y crear cambios, estimulando a las personas a participar de manera efectiva en la sociedad como miembros activos, informados, crticos y responsables. (MAGENDZO, 2009) En este planteamiento MAGENDZO hace reflexionar sobre la importancia del discurso y la practica que desarrolla el docente en la cotidianidad escolar. 185

La formacin de maestros exige un alto compromiso de transformacin, que lo lleve a comprender la importancia de su quehacer y las huellas que este marca en el pensamiento, con la aplicacin de una determinada pedagoga al educar. En la actualidad se genera en los sujetos, formas de vida que llevan adheridas a su pensamiento el conformismo y la aceptacin de lo impuesto sin detenerse a analizar y recrear otras nuevas cuando se siente insatisfecho. MCLAREN, plantea: Una pedagoga crtica compleja es un campo de investigacin y practica que exige mucho de aquellos y aquellas que lo adoptan. La educacin de un profesorado crtico y la direccin de la propia pedagoga, por ejemplo requiere algo ms que el aprendizaje de tcnicas pedaggicas y la adquisicin de los conocimientos que establecen los currculos vigentes, adems de adquirir mtodos de enseanza, los profesores, profesoras y lderes educativos comprometidos con la pedagoga crtica tambin son consientes de las dimensiones sociales, econmicas, psicolgicas y polticas, las regiones y los sistemas en los que desempean sus tareas. (MCLAREN, 2008 p. 35) Nuevamente se relaciona la importancia del papel del maestro con referencia a la comprensin del significado de Teora Crtica. Desde la Pedagoga Crtica se debe mirar la formacin de aquel que va a tener en sus manos nias, nios y jvenes que diariamente construirn conciencia para tomar decisiones y participar activamente en la construccin de sociedad. El aprehender del maestro constituye la base para su transformacin, pues este ha adquirido en su practica otra lgica del significado educacin, no es fcil lograr que el docente comprenda la importancia de la cultura, porque desde su formacin genera principios conceptuales que lo llevan a choques culturales ajenos a la construccin adquirida; la pedagoga critica propone el reconocimiento de la cultura para que desde all se logre la comprensin con el fin de promover cambios, se hace ms difcil la aplicacin de la teora porque esta debe partir de la conciencia del sujeto y el logro de aprendizaje significativo dentro de ese espacio cultural; el proceso educativo no se acomoda al estudiante, acomodamos al estudiante a las condiciones que se imponen desde la escuela. La clave de la transformacin, esta en el desarrollo y anlisis de cmo a travs de la introduccin de la teora critica se pueden reformular los procesos educativos en busca de una educacin real de calidad, que vaya ms all del anlisis de evaluaciones externas e imposicin de estndares con desconocimiento de la cultura. Apple en sus planteamientos sugiere un currculo en trminos humanistas donde prime lo afectivo sobre lo cognitivo, y cmo el dominio nos imprime permanentemente formas de educar a favor del poder: necesitamos examinar crticamente no slo como un estudiante adquiere ms conocimiento (que es la cuestin dominante en este campo mentalizado por la eficacia), sino tambin por qu y cmo unos aspectos particulares de la cultura colectiva se presentan en la escuela como un conocimiento objetivo y factual.

Concretamente, cmo puede el conocimiento oficial representar las configuraciones ideolgicas de los intereses dominantes en una sociedad? Cmo legitiman las escuelas como si fueran verdades incuestionables esos niveles limitados y parciales del conocimiento? Estas cuestiones deben plantearse al menos en tres reas de la vida escolar: 1) cmo contribuyen las regularidades bsicas cotidianas de la escuela a que los estudiantes aprendan esas ideologas; 2) cmo las formas especficas del conocimiento curricular del pasado y el presente reflejan esas configuraciones; y 3) cmo se reflejan esas ideologas en las perspectivas fundamentales que emplean los educadores para ordenar, guiar y dar significado a su propia actividad. (GIROUX, 2004). BIBLIOGRFIA CASSASUS Juan. (2003). La escuela y la (des)igualdad. Santiago: LOM ediciones. CIFUENTES, Eduardo. (2003). El Derecho a la Educacin. En la constitucin, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Defensora del Pueblo. Bogot. DE SOUZA SANTOS, Boaventura. (1998). El Milenio Hurfano. Bogot, Ilsa. Constitucin Poltica de Colombia. Artculos 41,67. 1991 FREIRE, Paulo. (1996). La Educacin Como Prctica De Libertad. Bogot, Editorial Amrica Latina. GIROUX, Henry. (2004). Teora Y Resistencia en Educacin: Una Pedagoga Para la Oposicin, Buenos Aires Siglo XXI, Editores Argentina, S.A. MAGENDZO, Abraham. (2011). La Pedagoga De Los Derechos Humanos. MAGENDZO, Abrahm. (2009). Principios Bsicos De Una Pedagoga De La Educacin En Derechos Humanos. Fundacin Ideas. Marzo 2009 MAGENZO, Abraham. (1993). Educacin Formal Y Derechos Humanos En Amrica Latina. Una visin de Conjunto. Presidencia de la Repblica de Colombia, Consejera Presidencial para los Derechos Humanos, Bogot. MCLAREN, Peter, Kincheloe, Joe. (2008). Pedagoga Crtica. De qu hablamos, dnde estamos. Barcelona. MCLAREN, Peter. (1984). La vida en las escuelas: Una introduccin a la pedagoga crtica en los fundamentos de la educacin. Siglo XXI Editores. RESTREPO, Manuel. (2006). Teora Critica de los Derechos Humanos y Polticas Pblicas. UPTC. Corte Constitucional. Sentencia T-235/97. (MP. Hernando Herrera Vergara) SACRISTN, Jimeno. (2005). La educacin que an es posible. Madrid, Morata. 187

DERECHO A LA EDUCACIN INCLUSIVA EN EL MARCO DE LAS POLTICAS PBLICAS Lida Consuelo Senz Medina* Fecha de entrega : 21 de marzo de 2012 Fecha de aprobacin: 19 de junio de 2012 RESUMEN** En la construccin de este artculo se tiene en cuenta una serie de documentos en los cuales se soporta la educacin inclusiva desde diferentes definiciones conceptuales y desde el componente normativo, se hace un anlisis de la poltica publica con enfoque de de derechos humanos y como estos de reflejadas en la educacin de sujetos de derecho durante el proceso fue necesario hacer una mirada de las polticas desde el plano internacional, empezando por protocolo facultativo del pacto internacional de los DESC y luego la Declaracin Mundial sobre Educacin para Todos, que busca reafirmar la universalidad de la educacin en condiciones de equidad e igualdad. Se relacion la poltica pblica de educacin de cobertura y calidad con respecto a la Inclusin y se hicieron referencia algunas sentencias proferidas por la Corte Constitucional Colombiana. PALABRAS CLAVES Derecho a la educacin, poltica pblica, inclusin, equidad. ABSTRAC In the construction of this article I take into account different documents which are support of inclusive education from different conceptual definitions and from the normative component, I do an analysis of public politics with a focus on human rights and how those are reflected in education of rights subjects. During the process was necessary to make a look of the politics, from the international level, starting with optional protocol to the international. Covenant on ESCR and then the World Declaration on Education for All, which seeks to reaffirm the universality of education on conditions of fairness and equality. It is related public politics of coverage and quality education with respect to inclusion and I do reference to some decisions handed down by Colombia's Constitutional Court.

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Licenciada en psicopedagoga, UPTC. Especialista en evaluacin pedagoga, Universidad Catlica de Manizales. Docente bsica primaria. Email lidasaenz @ hotmail.es ** Articulo de reflexin resultado de la investigacin pedaggica sobre la inclusin educativa como derecho humano en el marco de la poltica pblica educativa. Mtodo: Anlisis Documental

KEYWORDS Right to the education, public, policy, inclusion, equality, equity. ABSTRAC Dans la construction de cet article, je prendre en compte les diffrents documents qui sont le soutien de l'ducation inclusive des diffrentes dfinitions conceptuelles et de la composante normative, je fais une analyse des politiques publiques en mettant l'accent sur les droits de l'homme et de la faon dont ceux-ci sont reflts dans l'ducation des droits de sujets. Pendant le processus tait ncessaire de faire un coup d'oeil de la politique, du niveau international, commencer par le protocole facultatif la communaut internationale. Pacte international relatif aux DESC, puis la Dclaration mondiale sur l'ducation pour tous, qui vise raffirmer l'universalit de l'ducation sur les conditions d'quit et d'galit. Elle est lie politiques publiques de protection et d'ducation de qualit l'gard de l'inclusion et je fais rfrence certaines dcisions rendues par la Cour constitutionnelle colombienne. MOTS-CLS Droit l'ducation, publique, politique, l'inclusion, l'galit, l'quit METODOLOGA El mtodo utilizado en el desarrollo del presente artculo fue la descripcin y anlisis de conceptos de la educacin como derecho y normas con respecto a la inclusin educativa como derecho humano, las normas jurdicas e instrumentos y la incidencia en los contextos reales a la hora de garantizar el derecho a la educacin. INTRODUCCIN Para abordar el tema de inclusin es necesario precisar la relevancia que se le ha dado al el derecho a la educacin desde la UNESCO y que ha trascendido a gran parte de pases del mundo en los ltimos aos, el derecho a la educacin se encuentra dentro de los DESC y se considera elemento central para disfrute de los dems derechos por ser este el que permite potencia las capacidades para alcanzar el desarrollo de las personas por consiguiente negar este derecho es negar es negar otros mltiples derechos. En las (Observaciones generales No 11 aprobadas por el comit de Derechos Econmicos, Sociales, y culturales se afirma El derecho a la educacin es el epitome de la individualidad y la interdependencia de todos los derechos humanos. La inclusin educativa busca reivindicar los derechos de los nios hasta ahora excluidos del sistema educativo regular, En trminos jurdicos es sabido que la inclusin se origina desde la declaracin de salamanca en el ao 1994 sin embargo y como es sabido todos los derechos hasta ahora ganados son al igual que todos los derechos ganados en la historia el producto de las luchas sociales de personas que soaron con 189

la posibilidad de que sobre todos los nios con alguna diferencia tuviera la oportunidad de ser parte de una comunidad educativa regular, donde pudieran socializarse y aprender junto con sus pares. Esos soadores fueron en algn momento los padres de nios y nias con discapacidad cognitiva, quienes posteriormente formaron agrupaciones que buscaban la aceptacin de sus hijos dentro de las distintas comunidades. Estas agrupaciones fueron creciendo hasta formar federaciones bien organizadas como la conocida Inclusin Internacional, federacin de familias que aboga por los derechos de personas con discapacidad intelectual; esto evidencia que a pesar de que la declaracin de salamanca que es el principal soporte jurdico al respecto es relativamente reciente, la lucha por la inclusin se inicio hace ms de 60 aos. La lucha de la inclusin contiene varios aspectos entre los que estuvo presente acabar con los mitos montados por la iglesia de que el nacimiento de un nio con alguna diferencia era producto del castigo divino por los pecados de los padres. 1. Evolucin de la inclusin educativa en el marco legal. La historia de la educacin inclusiva desde un referente legal se remonta a los mbitos internacionales de la UNICEF, cuando en la Convencin sobre los Derechos del Nio celebrada el 20 de noviembre del 1989, se profundizan los derechos de la niez, reafirmando as la necesidad de proporcionarles cuidado y asistencia especial en razn de su vulnerabilidad. Subraya de manera especial la responsabilidad primordial de la familia en lo que respecta a la proteccin y asistencia, la necesidad de proteccin jurdica y no jurdica del nio antes y despus de su nacimiento, la importancia del respeto de los valores culturales de la comunidad del nio y el papel crucial de la cooperacin internacional para que los derechos del nio se hagan realidad1. Posterior a esta, en 1990 se proclama la Declaracin Mundial sobre Educacin Para Todos celebrada en Jomtien, revalidando la universalidad de la educacin en condiciones de equidad. A la vez, reconoce la diversidad y propone programas alternativos para atender a la poblacin con necesidades educativas especiales. Fue en ese momento, que aunque no se incluyo dicha poblacin al sistema educativo regular, si se le integra a un tipo de educacin de acuerdo a cada limitacin. Aspecto que se convierte en el primer paso y con posteriores reformas, permite hablar de educacin incluyente, constituyndose en la poltica mundial de inclusin educativa por medio de la Declaracin De Salamanca el 10 de junio de 1994. Dicha Declaracin instaura los principios por los cuales se deben orientar las polticas, currculos, y prcticas con miras a brindar una adecuada atencin a la poblacin con necesidades educativas especiales.


Convencin sobre los Derechos del Nio. Asamblea General Naciones Unidas, 20 de noviembre de 1989
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Por otro lado, la 48 reunin de la Conferencia Internacional de la Educacin (CIE) realizada en noviembre de 2008, da soporte a la inclusin educativa en Latinoamrica generando los espacios que hoy conocemos para debatir al respecto. En otro orden de ideas, el origen del concepto se da en los aos 60 en la denominada integracin educativa, que contena el favorecimiento de las minoras y el deseo de garantizar los derechos a aqullas personas que eran discriminadas por presentar algn tipo de diferencia y, ms cuando estas personas se encontraban en situaciones de pobreza. En este sentido encontramos la importancia de los instrumentos jurdicos para poder garantizar los derechos de la poblacin ms vulnerable. Justiciabilidad en el derecho a la educacin La Justiciabilidad pretende posibilitar la exigencia, cumplimiento y restitucin de los derecho que han legitimado en los diferentes Pactos, Tratados y Convenciones, para el caso de la educacin consiste en la aplicacin de instrumentos jurdicos, donde esta permite interponer denuncias o recursos jurdicos frente a los tribunales, cundo este derecho se ha violado; exigiendo el respeto, la proteccin y la garanta del mismo. Dada una violacin, la exigibilidad se da en el mbito nacional, regional e internacional agotando de manera secuencial las instancias; iniciando en los sistemas judiciales dentro de cada pas, agotada esta instancia se acude al Sistema Interamericano como mecanismos regionales y al final organizacin de Naciones Unidas como ltima instancia y Organizacin internacional. Cabe resaltar Un importante elemento de Justiciabilidad: el Protocolo Facultativo de Pacto Internacional de los DESC de 2008. Dentro de la Justiciabilidad del derecho a la educacin, es de anotar que al interior de las instituciones garantes existen interpretaciones acomodadas de las leyes y normas al momento de responder a los mecanismos exigibilidad que permiten vulnerar los derechos, un claro ejemplo se dio cuando en el 2005, al ser tutelada por no garantizar el derecho a la educacin regular de un nio con sndrome de Down; la Secretaria de Educacin Distrital argumento: La SED no cuenta con colegios oficiales o privados en convenio que presten el servicio educativo a menores con discapacidad cognitiva moderada o dficit cognitivo de moderado a severo. Esta situacin se presenta, debido a que de acuerdo a los planteamientos de la Ley 115 de 1994, se busca que los menores puedan acceder, permanecer y promocionarse en el sistema educativo con garantas de equidad y respeto a su individualidad y ritmo de aprendizaje. Segn la Secretara de Educacin del Distrito un menor en las condiciones del hijo de la accionante no se beneficia de la escuela en tanto que su condicin de salud no le permite alcanzar los fines educativos contemplados en la Ley 115 de 1994 y adicionalmente requiere permanentes apoyos de rehabilitacin y terapias que no presta la SED. 191

No puede predicarse por parte de la accionante vulneracin alguna al derecho fundamental a la igualdad, ya que la SED no ha asignado cupo escolar a ningn menor con dficit cognitivo de moderado a severo para el ao dos mil seis (2006), dado que en estos casos se requiere de la atencin en procesos de rehabilitacin o habilitacin y no de educacin formal que son los que se prestan por medio de la red de colegios de la SED. En otro caso, al vulnera el derecho al acceso a una educacin regular que permita la formacin permanente tambin se vulnera el derecho a una vida independiente con un trabajo digno, este es el caso expuesto en la sentencia de tutela no 051/11 de Corte Constitucional, 2011que se resume as: El accionante es una persona sordomuda, y se inscribi para obtener el ttulo de normalista superior, solicita se ordene a la alcalda de montera el nombramiento de un profesor interpret para sordomudos, el municipio, se opuso a la solicitud alegando que, dentro de la planta de cargos de la secretara de educacin municipal no existe ninguno creado para intrprete oficial de la lengua de seas. La sala realiza reiteracin de jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la educacin y a su goce efectivo, la especial proteccin del derecho a la educacin de personas en situacin de discapacidad, el marco constitucional, el marco internacional, los desarrollos legales para la proteccin de los derechos de las personas con discapacidad, el derecho a la educacin inclusiva de las personas en situacin de discapacidad, se estudian las deficiencias de la poltica actual de educacin inclusiva que tornan insuficiente la garanta del derecho a la educacin y perpetan la exclusin de las personas con discapacidad auditiva severa, de lo aportado en el expediente se encuentra que los derechos fundamentales del actor estn siendo vulnerados, sin embargo se advierte que no es la nica persona que se encuentra en esta situacin por lo que se decide impartir rdenes adecuadas para la proteccin del derecho a la educacin del accionante que a la vez sean razonables en trminos de utilizacin de recursos escasos, se decide inaplicar por inconstitucional el numeral 3 del artculo 9 del decreto 366 de 2009, se ordena al municipio adoptar las medidas presupuestales que garanticen al accionante y a los otros estudiantes sordos del municipio el acceso efectivo a la educacin y a las ayudas previstas en el decreto 366 de 2009, para que tengan acceso a los apoyos requeridos para asegurar su inclusin, se exhorta al ministerio de educacin nacional, para que examine la falencias detectadas en el decreto 366 de 2009, a fin de que se adopten correctivos para asegurar que la educacin inclusiva para estudiantes con discapacidad sea una realidad, para ello podr acompaar tcnicamente el proceso de ajuste y correccin de la oferta local en el municipio de montera con el fin de utilizar la experiencia como un proyecto piloto para mejorar las condiciones de la educacin inclusiva en Colombia. 1.1 Inclusin en el marco normativo colombiano Siguiendo los lineamientos internacionales, La Constitucin Poltica en sus artculos 44 y 67, establece que la educacin es un derecho de la persona y un

servicio pblico que tiene una funcin social; sealando que es responsabilidad del estado la sociedad y la familia. Por otro lado la ley 115 de 1994 en los Artculos 46, 47 y 48 expone que directamente o mediante convenios las instituciones educativas mediante convenios o directamente deben adelantar acciones teraputicas que promuevan la integracin a poblaciones con limitaciones. Posteriormente, en 1996 el Decreto 2082 reglamento la atencin educativa para personas con limitaciones, discapacidad o talentos excepcionales. Siguiendo esta lnea de tiempo en 1997 en la Ley 361 en el captulo ll se establecen mecanismos de integracin social de las personas con limitaciones. En la actualidad inclusin educativa se fundamenta en el decreto 366 de 2009 del Ministerio de Educacin Nacional; decreto que se aplica de manera obligatoria en el sistema educativo. sin embargo es de aclarar que a pesar de la existencia de esta jurisprudencia, en muchas instituciones educativas aun se vulnera el derecho a la educacin de poblaciones con necesidades especificas o a poblacin diferenciada. Entre los instrumentos ms usados para proteger los derechos vulnerados de las poblaciones con necesidades educativas especificas se encuentra la tutela que adems han dado origen a sentencias que luego de largos procesos ordenan a las secretarias de educacin la vigilancia y coordinen acciones para prestar el servicio educativo a nios con necesidades educativas especificas. (Sentencia T- 170 2007 MP Jaime Crdoba Trivio) 2. POLTICA PBLICA Para el economista Libardo Sarmiento son el conjunto coherente de principios, objetivos, estrategias y planes de accin que identifican, comprenden y abordan las problemticas (econmicas, polticas, sociales, culturales o ambientales) de una sociedad y condiciones de un grupo poblacional o comunidad, con el fin de darles solucin o mejorar las condiciones de vida a partir de la accin colectiva, en el marco de un proyecto democrtico de sociedad Retomando los aspectos de este concepto se entiende por poltica pblica una serie de planteamientos fundamentados en las necesidades de una poblacin determinada, para este caso las nias, nios y jvenes, con alguna necesidad educativa especifica y o que pertenecen a un grupo indgena, afro, migrante, y aquellos nios, nia y jvenes desplazados que desea ingresar al sistema educativo regular, fundamentados que adems estn sustentados y protegidos por la ley que obliga al Estado y organizaciones de la sociedad civil a concretarlas en acciones que suplan las necesidades de dicha poblacin. Interrelacionando la poltica pblica con la teora de los derechos humanos; esta es el mecanismo ms eficaz que de manera significativa logra transformar la sociedad. Una verdadera poltica pblica contribuye a construir ciudadana debido a que est referenciada desde lo pblico: dando cabida a las necesidades e intereses de los colectivos en lo poltico, permitiendo interactuar al Estado con la sociedad; 193

Entonces, la inclusin educativa debe estar enmarcada en una poltica de poblacin diferenciada, lo que permite a los nios y nias jvenes con necesidades especficas de aprendizaje o que pertenezcan grupos minoritarios o a desplazados que deseen ingresar al sistema educativo participar en igualdad de oportunidades dentro de la construccin de la sociedad, donde se fortalezca como sujetos de derecho para s y para el colectivo. Realidad de las polticas pblicas educativas en Colombia. Colombia se caracteriza por ser pionero en firmar toda Convencin, Pacto y Tratados internacionales de derechos humanos, por lo que se creera que el Estado es pionero en la garantizar su efectividad y para efecto de educacin no se dara una acepcin. Desafortunadamente al revisar algunos informes se detecta que la realidad es otra, muestra de esto se puede percibir en el informe de la relatora especial de la ONU con respecto a educacin en Colombia realizado por KATARINA TOMAEVSKI y publicado por FECODE en el 2004 en que se afirma: El Plan de Desarrollo 2002-2006 no menciona el derecho a la educacin, ni contempla ninguna estrategia para ampliar la educacin gratuita ni reducir los costos educativos. Al contrario, se utiliza el principio de cofinanciacin por parte de las familias y los alumnos, con la consecuente descarga de las obligaciones del Estado en derechos humanos sobre los particulares. La imposicin de una tasa de Impuesto de Valor Agregado (IVA) al costo de las matrculas educativas demuestra el concepto de compra-venta de la educacin [] As pues, Colombia carece de una estrategia educativa basada en los derechos humanos y la Relatora Especial recomienda una evaluacin del impacto de la revolucin educativa sobre el derecho a la educacin. Lo anterior sucedi en el marco del desarrollo de la poltica de revolucin educativa que propuso 5 elementos que daran un alto nivel a la educacin Colombiana a saber: cobertura, calidad, pertinencia laboral, capacitacin e investigacin2 educativa, lo que sucede en realidad es que ao tras ao desde el Ministerio de Educacin Nacional se trazan polticas pblicas que estn lineadas por sistema neoliberal que pretende favorecer la mercantilizacin de los derechos, es por esto que en la cotidianidad se observa en los medios de comunicacin la inversin s que hace en la publicidad para mostrar los programas que el MEN impulsa, para legitimar poltica pblica educativa nocivas a la sociedad, tambin es evidente la inversin cuando luego de lanzar un nuevo programa, para este caso el de inclusin se rene a grupos de docentes en cada departamentos, en una ciudad como por ejemplo para el caso de Boyac, Paipa, lugar de encuentro de dos das con todo los gastos pagos, donde se difunde la parte legislativa del programa, se dan a conocer algunos modelos implementados en otros contextos para que sean tomados como ejemplo; es decir de manera terica y en unas cuantas horas se explica cmo abordar y brindar una

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http://www.mineducacion.gov.co

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educacin de calidad a la poblacin con diferentes necesidades educativas, bien sea fsicas o cognitivas; tambin se promete enviar los materiales y adaptar las Instituciones para que los docentes trabajen con la responsabilidad que los caracteriza y cumplan las expectativas de la adopcin de la nueva poltica pblica, la dificultad inicia cuando a las instituciones no llega los materiales y no hay adecuacin adaptacin de la infraestructura institucional. Es entonces cuando el Concepto de calidad se convierte en una falacia del Estado. Por otra parte cabe anotar que los conceptos construidos hasta ahora con respecto a calidad deben ser evaluados en el contexto de la diversidad donde se hace necesario empezar a ponderar y adaptar contenidos dentro de los planes de estudio desde practicas reales y con acompaamientos permanentes para as evitar que los maestros en su afn por cumplir ndices no caigan en otra forma de exclusin. 3. LA INCLUSIN EDUCATIVA DESDE SUS TERICOS PEDAGGICOS. STAINBACK Susan Bray (2007) propone la educacin inclusiva es el proceso por el cual se ofrece a todos los nios y nias, sin distincin de la capacidad, la raza o cualquier otra diferencia, la oportunidad de continuar siendo miembros de la clase regular y para aprender con, sus compaeros, dentro del aula. Esta autora tambin define la inclusin como un tema de convivencia de aceptar la diferencia. En este sentido incluir es reivindicar el derecho a la igualdad desde la aceptacin de la diferencia. En la misma perspectiva el autor Climent Gine, en su postura frente al tema propone que se debe hablar de educacin para todos como sinnimo de inclusin ya que incluir es aceptar las diversas formas de aprender y de ver el mundo. (INCLUSION Y SISTEMA EDUCATIVO). Es en estos conceptos identificamos la educacin inclusiva como herramienta para evitar la vulneracin al derecho a la educacin donde este si tiene esencia de derecho humano. Por otra parte no solo se platea la inclusin con sentido de bienestar emocional y de relacionarse buscando la integracin si no que debe fortalecerse desde una mira de un aprendizaje y un rendimiento escolar de calidad y exigente con las capacidades de cada estudiante (ECHEITA, GERARDO. sf) En este mismo sentido hace sus planteamientos MEL AISCOW apreciado referente a nivel mundial en inclusin educativa, quien en artculos como Desarrollo de sistemas educativos inclusivos, comprendiendo el desarrollo de escuelas inclusivas y en la entrevista hay que lograr que todos los nios sean importantes. En trabajos realizados en el contexto Latinoamericano encontramos tericos que teniendo en cuenta los instrumentos internacionales propuestos desde la UNESCO como la conferencia mundial de Jomtien, la Declaracin de Salamanca han realizado sus investigaciones en torno a la educacin en cuanto a la proteccin de los derechos de la infancia con necesidades educativa especficas.

PAUL Dvila junto con Luis Mara ANAYA en su publicacin Derechos de la infancia y educacin inclusiva en Amrica Latina hacen un recorrido histrico por los procesos sociales que permitieron hacer de la inclusin en Amrica latina una realidad. En este trabajo se evidencia la importancia de entender la diversidad en el sistema educativo y desde esta educando con equidad y calidad. Desde esta lgica la inclusin como un medio por el cual todas las personas sin importa su condicin racial, socio econmica, cultural, o necesidad especifica educativa tienen la posibilidad de participar y gozar del desarrollo de actividades de tipo educativo, recreativo y de integracin social dentro de diferentes comunidades educativas. CONCLUSIONES Hoy se establece que hay inclusin cuando se garantiza la igualdad de oportunidades de acceder al sistema educativo regular y a recibir una educacin de calidad a todas las poblaciones de nios y jvenes del mundo sin acepcin alguna. Para llegar a este concepto se recorri un largo camino donde hubo discriminacin positiva hacia las poblaciones vulneradas, en aquellos momento en que se establecieron instituciones que aun que brindaban atencin a estas poblaciones hacan efectiva la segregacin por eran instituciones que los apartaban de las comunidades educativas regulares. Luego de hacer un bagaje por los diferentes autores se observa que el tema de inclusin educativa esta en etapas diferentes en cada pas y que a pesar de los diferentes conceptos y de la similitud existente entre ellos es evidente que este concepto a un est en proceso de construccin entre los diferentes colectivos tanto culturales como educativos, pues es distinto tener un discurso sobre un tema determinado a concretizar el discurso en acciones reflejadas en el desarrollo de currculos inclusivos de las escuelas del pas. En la consolidacin de las polticas educativas que hacen referencia a inclusin es indispensable darle la participacin a los docentes puesto que estos quienes conocen mejor las realidades de los diferentes contextos y tienen en gran medida la responsabilidad de hacer de la inclusin una realidad, donde la inclusin debe ir ms all del asistencialismo sino por el contrario debe reivindicar el derecho a la igualdad desde el respeto a la diferencia. Existe gran inters tanto de instituciones privadas, como del pblicas de poner en marcha la educacin inclusiva con el fin de acabar con la discriminacin y fomentar la cultura formacin en la igualdad, donde todos aprendamos a aceptarnos como iguales desde el respeto por la diferencia; sin embargo las polticas pblicas propuestas por el Estado no son concretas y no tienen los rasgos que debieran tener para que tuviesen un enfoque de derecho humano, por consiguiente no se garantiza en pleno el derecho a la educacin inclusiva. BIBLIOGRFIA.

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Convencin sobre los Derechos Asamblea General Naciones Unidas, 20 de noviembre de 1989 del Nio

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http://www.cndisc.gov.ar/doc_publicar/varios/aprendizaje_cooperativo.pdf

PARTE II. TEMA CENTRAL RESULTADOS DE INVESTIGACIONES: PROBLEMTICAS EN CONVERGENCIAS ENTRE RAMAS DEL DERECHO.

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EL PODER CONSTITUYENTE EXTRAORDINARIO COMO DISPOSITIVO GENERADOR DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. IMPLICACIONES DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE ANC- EN LA CONFIGURACIN DE LA NOCIN DE MODELO CONSTITUCIONAL INTRODUCIDO CON LA CARTA POLTICA DE 1991.

Edwin Hernando Alonso Nio

Fecha de entrega: 3 de marzo de 2012 Fecha de aprobacin: 31 de mayo de 2012 La Constitucin posee, ms bien, el carcter de un amplio modelo, es un modelo de vida para la comunidad poltica orientado hacia el futuro y, por ello, siempre tiene algo de utopa concreta (SCHNEIDER, 1991; p.49) RESUMEN

El establecimiento de nuevas constituciones depende de procesos al margen de las Constituciones vigentes, toda vez que stas no consagran las bases para su propia destruccin. As, en esta ocasin me permito tratar algunas consideraciones de vital importancia que ataen al proceso de reforma constitucional de 1991, de manera pues que es factible identificar componentes histricos que permiten contextualizar el objeto de estudio. En este orden de ideas, se estructuran nociones de trascendencia, a travs de las cuales se surte el desarrollo del presente anlisis, teniendo como derrotero fundamental al poder constituyente entendido como un acontecimiento poltico por medio del cual es posible introducir un proceso de reforma constitucional.


Abogado. Universidad Santo Toms. Candidato a Magster en Derecho Administrativo. Universidad Santo Toms, Tunja. Correo de Contacto: hernandoalonso55@gmail.com A.E Artculo de orden investigativo, produccin original e indita, que nace como resultado del proyecto de investigacin con respecto a el poder constituyente extraordinario como dispositivo generador de responsabilidad patrimonial del estado, el cual esta concluido, en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Toms Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurdicas y socio jurdicas, vinculado a la lnea de investigacin en derecho constitucional y construccin democrtica que dirige el Doctor Diego Mauricio Higuera Jimnez. El Mtodo de estudio usado en este artculo es de carcter documental con base la doctrina jurdica y la jurisprudencia correspondiente.

En esta oportunidad se plantean aspectos de ndole histrica a travs de los cuales se puede identificar la nocin de poder constituyente como factor que, en la actualidad, permite predicar la Responsabilidad del Estado cuando se causan daos a derechos jurdicamente protegidos. As, la imputabilidad de Responsabilidad en cabeza del Estado, para el presente estudio, se predica del Poder Constituyente cuando ste acta por va extraordinaria a travs de una Asamblea Constituyente, y en virtud de ello se causa un detrimento patrimonial a sectores que, jurdicamente hablando no se encuentran en la obligacin de soportar la afrenta a sus prerrogativas fundamentales. PALABRAS CLAVE Reforma Constitucional, Responsabilidad del Estado. ABSTRACT The establishment of new constitutions depends on processes to the margin of the in force Constitutions, although these do not dedicate the bases for his own destruction. This way, in this occasion I allow myself to treat some considerations of vital importance that concern the process of constitutional reform of 1991, of way since that is feasible to identify historical components that allow contextualize the object of study. In this order of ideas, there are structured notions of transcendency, across which there is supplied the development of the present analysis, having as fundamental course to the constituent power understood as a political event by means of which it is possible to introduce a process of constitutional reform. In this opportunity there appear aspects of historical nature across which it is possible to identify the notion of constituent power as factor that, at present, allows to preach the Responsibility of the State when hurts are caused to juridically protected rights. This way, the imputability of Responsibility at the top of the State, for the present study, is preached of the Constituent power when this one acts for extraordinary route across a Constituent Assembly, and by virtue of it a patrimonial detriment is caused to sectors that, juridically speaking, they are not in the obligation to support the affront to his fundamental prerogatives. KEY WORDS Constitutional reform, Constituent Power, Constituent Assembly, Liability State. RSUM Poder Constituyente, Asamblea Constituyente,

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La mise en place de nouvelles constitutions dpend dun processus qui en dehors des Constitutions existantes, car elles ne consacrent pas le terrain pour sa propre destruction. Donc, cette fois, nous voudrions aborder quelques considrations critiques concernant le processus de rforme constitutionnelle de 1991, il est donc possible d'identifier les composantes historiques dans leur contexte, celui ci est donc l'objet d'tude. Aisni, il y a des notions structures de transcendance, travers lesquelles lobjet dtude prend le dveloppement de cette analyse, en prenant comme points de repre le pouvoir constituant fondamental y comprise comme un vnement politique par lequel vous pouvez entrer dans un processus de rforme constitutionnelle. Cette fois-ci se soulvent des questions de nature historique travers lequels on peut identifier la notion du pouvoir constituant comme un facteur qu l'heure actuelle permet en parler de la responsabilit de l'Etat lorsque le dommage est caus aux droits protgs par la loi. Ainsi, l'attribution de la responsabilit la tte de l'Etat, pour cette tude, concerne le pouvoir constituant quand il agit par l'intermdiaire extraordinaire et par le biais d'une Assemble constituante, et il est sous un prjudice parce que les secteurs actifs qui juridiquement parlant ne sont pas obligs de supporter l'affront leurs prrogatives fondamentales. MOTS CLS La rforme constitutionnelle, le pouvoir constituant, l'Assemble constitutionnelle, la responsabilit des Etats. SUMARIO 1. Introduccin. 2. Consideraciones histricofilosficas sobre el poder constituyente. Apndice a la responsabilidad del estado desde Rousseau. Una visin caleidoscpica. 3. Los albores de la responsabilidad del estado en el contexto de la ANC de 1990 1991. 4. El modelo constitucional materializado en la constitucin poltica de Colombia de 1991 como fruto del poder constituyente. El mandato de la ANC. 5. Consideraciones sobre la responsabilidad del estado bajo los actos de poder constituyente y su actuacin extraordinaria a travs de la ANC. 6. Conclusiones. 7. Referencias bibliogrficas. METODOLOGA El presente estudio se enfoca desde el anlisis Analtico-DescriptivoDocumental. Se sustenta el carcter Analtico de la presente investigacin; toda vez que se presentan y justifican las fuentes de informacin tomadas como base para su desarrollo. Aunado a ello, de manera Descriptiva se expone el anlisis de datos que permite mostrar el impacto del Estado Social de Derecho como modelo enfocado a la proteccin de la tercera edad y su consecuente garanta en materia pensional. En efecto, el razonamiento que se realiza se endosa a un cotejo Doctrinal permitiendo determinar las conclusiones pertinentes que se han de basar en la raigambre de la temtica y de igual forma se realiza el respectivo anlisis holstico de las fuentes Jurisprudenciales que permiten determinar la nocin de Responsabilidad a

imputar en cabeza del Estado como ejercicio de la funcin inherente al Poder Constituyente. 1. INTRODUCCIN En Colombia, el desarrollo histrico del proceso constituyente ha sido muy agitado, y ha sido de esta manera, desde que, hacia postrimeras del siglo XIX se comenz a implantar el ideario constitucional den las provincias que haban conformado el virreinato de la Nueva Granada. (ZULUAGA GIL, 2006; p. 31) Con el fin de fundamentar lo anteriormente expuesto, encontramos diversas Constituciones que han regido en nuestro Pas, identificando diversos perodos constitucionales que han estado marcados por estructurales reformas constitucionales y, en los cuales es factible hallar la esencia del denominado Poder Constituyente. As, tenemos como puntos referenciales el perodo comprendido entre 1811 a 1816 conocido como la primera repblica en donde existieron 6 Constituciones Provinciales. De manera coetnea encontramos la poca entre 1855 y 1886 durante la vigencia del Estado Federal en donde se presentaron unas 70 Constituciones de los Estados de la Federacin. En efecto, desde 1821, ao fundacional de la Repblica de la Constitucin de Ccuta se han presentado nueve constituciones nacionales 1 que vienen a concluir con la actualmente vigente de 1991, con la cual se introduce en nuestro Pas la nocin de un nuevo modelo constitucional. (ZULUAGA GIL et al, 2006; p. 33) Con la expresin modelo constitucional se suele aludir a un tipo o esquema de Constitucin. (BARBOZA VERGARA, s.f.). De esta manera, para el presente estudio, se toma como punto de referencia y de partida la Constitucin Poltica de 1991, enmarcada dentro del proceso de reforma constitucional poder constituyente derivadoque marc su nacimiento. De esta manera, para el presente estudio es importante concebir a la Carta Poltica como el fruto del Poder Constituyente a travs del cual se materializa el modelo constitucional que caracteriza nuestro ordenamiento jurdico partiendo de esta como norma de normas. A manera de introduccin y con el fin de esbozar el problema, es importante sealar que el proceso constituyente y la Constitucin de 1991 presentan rasgos determinados a travs de los cuales se configura un modelo constitucional especfico y, precisamente posee raigambre en este texto fundamental. (NOGUERA FERNNDEZ & CRIADO DE DIEGO, 2011). As, el inters particular para abordar dicha temtica nace bsicamente de dos circunstancias; la primera tiene que ver con el proceso de reforma constitucional que desemboc con la Carta Poltica de 1991 y con ello la configuracin de nuestro modelo

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Se trata de las Constituciones de aos como: 1821, 1830, 1832, 1843, 1853, 1858, 1863, 1886 y 1991.

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constitucional y, la segunda, radica en la labor del Poder Constituyente entendido como un dispositivo a travs del cual se puede predicar la Responsabilidad del Estado cuando se han generado daos en su ejercicio, situacin que se materializa en efecto con la expedicin del texto constitucional de 1991 al afectar prerrogativas fundamentales adquiridas en virtud del ordenamiento constitucional de 1886. En este orden de ideas, para el desarrollo objetivo del presente estudio es importante tener en cuenta que el nacimiento de un modelo constitucional encuentra marco de accin por va extraordinaria a travs de la Asamblea Constituyente, y en esta forma se acta por fuera del marco legtimamente definido por la Carta Fundamental, y ms an, se presenta la alteracin de principios poltico jurdicos que dan al traste en relacin al nacimiento de un orden constitucional completamente nuevo respecto del mandato encomendado a la ANC de 1990-91. En efecto, abordar el presente estudio implicar hablar del valor normativo que reviste el texto constitucional de 1991 siendo el resultado de una Asamblea Constituyente, generando de esta manera cambios trascendentales en la ley fundamental de la Repblica y, a la vez, generando una importante nocin acerca del papel del Poder Constituyente y la consecuente nocin de Responsabilidad que podra imputarse en cabeza del Estado cuando se han causado daos a intereses jurdicamente protegidos y preexistentes a la Carta Poltica que hoy en da nos rige. Siendo lo anterior el objetivo central del presente estudio cabe entonces la posibilidad de cuestionarnos: Cul es el Ttulo Jurdico de Imputacin que permite predicar la Responsabilidad Patrimonial del Estado bajo el paradigma del modelo constitucional generado en el proceso de reforma que desemboc con el nacimiento de la Constitucin Poltica de 1991, entendiendo el ejercicio del Poder Constituyente por va extraordinaria a travs de la ANC de 1990-1991? 2. CONSIDERACIONES HISTRICO-FILOSFICAS SOBRE EL PODER CONSTITUYENTE. APNDICE A LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DESDE ROUSSEAU. UNA VISIN CALEIDOSCPICA2. Dadas la naturaleza y la trascendencia que revisten en s las disposiciones de la Constitucin, se considera que ellas deben emanar de un rgano poltico especial, investido de una autoridad superior a las de los rganos gubernamentales que de ellas derivan; de manera pues que ese rgano es el denominado Poder Constituyente, de tal suerte que, en trminos generales, podra ser entendido como el poder creador del Estado3 (NARANJO, 2000; p. 45).

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Haciendo una aproximacin conceptual a la teora del Poder Constituyente, resulta bastante prctico suponer al concepto como visto a travs de un caleidoscopio: en este dispositivo se observa un mismo objeto desde perspectivas distintas produciendo la sensacin de estar observando objetos diferentes a pesar de ser, en realidad, la misma cosa; en el presente numeral se observar un solo concepto desde distintas aproximaciones tericas que, a pesar de parecer referirse a diferentes conceptos, constituyen en realidad una misma doctrina. 3 Para Naranjo Mesa (2000), el Poder Constituyente, originariamente acuado en el Derecho Pblico Francs constituant-, significa lo que instituye, lo que establece, lo que crea, lo que organiza

Aunque el concepto no vino a ser expuesto ni desarrollado, sino en la poca moderna, al comienzo de la Revolucin Francesa, anteriormente ya se encontraban esbozos del mismo en teoras sostenidas, entre otros, por SANTO TOMS DE AQUINO4, el jesuita FRANCISCO SUREZ, el dominico DOMINGO DE SOTO5 y, posteriormente por pensadores como HOBBES, LOCKE, SPINOZA Y ROSSEAU; y, entendido ms atrs, algunos de estos autores se basaron en reflexiones realizadas por ARISTTELES Y PLATN. Con el fin de brindar una aproximacin filosfica del tema, conviene sostener que, por lo menos desde la aparicin de la obra El contrato social de Juan Jacobo Rousseau, fue elaborada la teora del poder constituyente, segn la cual el pueblo o la nacin tiene la facultad y capacidad de expedir y reformar la Constitucin. (ROUSSEAU, J., 2005; pp. 17-45) En este orden de ideas, para ROUSSEAU, en fin, el contrato social viene a ser lo que ms adelante se llamara acto constituyente, el cual, en efecto, refera al contrato o pacto social que da lugar a la Constitucin de la sociedad civil o Estado, vale decir, que la constituye. Pero sin duda, la teora que respalda y da fuerza al moderno concepto del poder constituyente, ya en los albores de la Revolucin Francesa6, fue la del abate EMMANUEL SIEYS, considerado como el impulsor de este concepto.7 As, podra considerarse que las ideas de ROUSSEAU se simplifican y clarifican en la ideologa el abate. De esta manera, la idea de separacin entre el Poder Constituyente y los Poderes Constituidos, aparece expuesta por SIEYES, y se erige como el primer componente en la historia que va a permitir imputar Responsabilidad al Estado en la poca contempornea, toda vez que, en virtud de sta separacin se

institucionalmente, de tal manera que en Derecho pblico se aplica este trmino a la sociedad polticamente organizada traducido ello en el Estado mismo. 4 En su obra Del Gobierno de los Prncipes, SANTO TOMS explica su idea relativa a la formacin de la sociedad poltica en una forma algo dispersa. Inherente es a la naturaleza del hombre, ser social y creado para ser regido por las leyes sociales, viviendo agregado a otro, mucho ms de lo que se observa en los dems animales, como lo prueban las necesidades naturales. Siendo natural que el hombre viva en sociedad, debe hacer en ella todo cuanto sea necesario para su gobierno; porque si en una sociedad nadie se ocupara ms que de s mismo, pronto se disolvera. 5 Sostiene que toda ley, para que sea slida y firme, debe enderezar a los sbditos al bien comn, y, si el legislador hace leyes para su bien particular, es tirano. 6 Por la misma poca, el filsofo Condorcet, sostuvo que cada generacin tiene derecho a gobernar con sus propias ideas, y en cada poca se plantean diferentes problemas y necesidades las cuales determinan los derechos que deben ceder el paso a otros, frente a las cambiantes circunstancias sociales. 7 En Francia, luego de la Revolucin de 1789, conquistado el poder por la burguesa, y cuando hubo la necesidad de definirse en quin radicara el poder constituyente, la Asamblea de 1791 decidi que sera en la Nacin, entendida como una expresin democrtica, y como la fuente de legitimidad del Estado. Constitucin francesa del 3 de septiembre de 1791, Artculo 1 del Ttulo VII seala: La Asamblea Nacional Constituyente declara que la Nacin tiene el derecho imprescriptible de cambiar su Constitucin.

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configura la piedra angular que materializa la Responsabilidad propiamente dicha, situacin que pasa a explicarse ms adelante. (SIEYS, 1998; p. 25-32) Entonces, de acuerdo a lo antedicho, y haciendo hincapi en la nocin de Responsabilidad que se plantea, bajo la separacin expuesta, hemos de concebir al poder constituyente, bajo los planteamientos de la Teora Existencial Decisionista expuesta por Carl Schmitt (CRISTI, 2008; p. 17-31). De esta manera, se entiende como poder constituyente a la voluntad poltica cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia poltica, determinando as la existencia de la unidad poltica como un todo.8 Siguiendo consecuentemente el concepto citado precedentemente, tendremos que decir entonces que es all donde reposa y se materializa la eventual Responsabilidad que se podr predicar y endilgar al Estado en un momento determinado cuando se han ocasionado daos, toda vez que, la obligacin de Responder se desprende de los actos propios del Poder Constituyente, y, por ende, han sido plasmados positivamente. ROSSI (2004; p. 117-146) afirma respecto a Schmitt, que el poder constituyente guarda estrecha relacin con la nocin de Constitucin, la cual, para el caso en concreto, se configura como el eje en virtud del cual se desprende la Responsabilidad del Estado, generando la consecuente obligacin resarcitoria. En este entendido, al ser la Constitucin un acto de poder constituyente, es de vital importancia conservar en el imaginario, el hecho en virtud del cual dicho acto constituyente contiene por un nico momento de decisin la totalidad de la unidad poltica, la cual es anterior, y el acto constituyente constituye la forma y modo de esa unidad (BOHRQUEZ, 2006). Concomitantemente, debe sostener entonces que el poder constituyente es voluntad poltica y al generar la Constitucin positiva- sta no se apoya en una norma cuya justicia sea fundamento de su validez, sino que lo hace en una decisin poltica proveniente de un ser poltico, y, una vez ejercido, el poder constituyente no se agota o desaparece, sino que sigue subsistiendo, y es por ello que todo conflicto constitucional que afecte las bases mismas de la decisin poltica, ha de ser solucionado de acuerdo a los parmetros del mismo poder constituyente, siendo sta la razn principal en ste estudio. Siendo as las cosas, el poder constituyente originario- encuentra una marcada separacin respecto de los poderes constituidos, ya que aquel no se encuentra

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Se contempla entonces que el poder Constituyente originario posee una titularidad que reposa en la comunidad, la cual, al conformar la Nacin genera tres momentos a saber: 1. La Nacin ES (Estado de Naturaleza), 2. La Nacin HACE (Voluntad General), y 3. La Nacin HACE HACER al gobierno por ella creado (Representacin Poltica), llegando as a la CONSTITUCIN.

vinculado a formas jurdicas ni a procedimientos como el ltimo, y precisamente en ste punto es donde se materializa la factible responsabilidad a endilgar en cabeza del Estado, bajo lo que se va a conocer como Poder Constituyente Derivado-. El poder constituyente se llama entonces originario, cuando el nuevo orden jurdico que l establece, nace sin apoyarse en una norma positiva anterior, es decir, cuando surge por primera vez; lo cual puede darse como consecuencia de la ruptura del orden jurdico anterior. Por su parte, el Poder Constituyente se llama Derivado, cuando el ordenamiento jurdico nuevo surge de un sistema constitucional ya establecido, basado en competencias y mediante procedimientos ya existentes en vigor. En la realidad, en la mayora de los casos, es el Poder Constituyente Derivado el que acta, tanto para establecer como para reformar el ordenamiento jurdico - poltico de un Estado, y lo hace a travs de poderes constituidos, es decir, de instituciones que se encuentran, bien consagradas en la Constitucin, o, por medio de aquellas que establezca el titular del poder constituyente originario, como podra ser la convocatoria de una Asamblea Constituyente. (BREWER, 2011) As, la imputabilidad de Responsabilidad en cabeza del Estado, para el presente estudio, se predica del Poder Constituyente Derivado, cuando ste acta a travs de poderes constituidos como puede ser, excepcionalmente, a travs de una Asamblea Constituyente. 3. LOS ALBORES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL CONTEXTO DE LA ANC DE 1990 1991. Al inicio de la dcada de los noventa en Colombia se convoc a una Asamblea Nacional Constituyente9 ANC- con el fin de reformar la Constitucin hasta entonces vigente. As, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia10 y de la propia Asamblea Constituyente llevaron a que se expidiera una nueva Carta Poltica para el Pas (LPEZ VERGARA & GARCA JARAMILLO, 2011)., la cual fue proclamada el 4 de julio de 1991

La Asamblea Constituyente Colombiana estaba formada por setenta asamblestas, de los cuales diecinueve eran de la Alianza Democrtica-Movimiento 19 de abril (AD-M19), partido poltico surgido del grupo guerrillero M-19 despus del proceso de paz; dos provenan de la Unin Patritica, partido de izquierda cuyos lderes fueron posteriormente asesinados por los grupos paramilitares; dos representaban a estudiantes; dos a comunidades indgenas; y otros dos a cristianos no catlicos. Por lo tanto, ms del cuarenta por ciento de los asamblestas no pertenecan a los partidos liberales y conservadores. 10 1. Decreto Legislativo 1926 de Agosto 24 de 1990, por medio del cual el gobierno dispuso que el 9 de diciembre del mismo ao se procediera a la eleccin de los aspirantes a la Asamblea Constitucional, precis el perodo de sesiones e incorpor en su texto el acuerdo poltico suscrito entre los voceros de los partidos y movimientos. Examinado dicho decreto por la Corte Suprema de Justicia, esta Corporacin declar exequible tal estatuto. 2. Decreto 927 de 3 de mayo de 1990 determin que se escrutar la consulta plebiscitaria sobre la convocatoria de una Asamblea Constituyente para reformar la Constitucin Nacional. Dicho decreto la Corte Suprema de Justicia lo encontr ajustado a derecho, aspecto que aconteci en su tarea de realizar el Control de Constitucionalidad para la poca. En las elecciones del 27 de mayo de 1990 sali avante la convocatoria de la Asamblea Constitucional.
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y al tenor de DEAS & GAITAN DAZA (1995) los Colombianos al da siguiente se levantaron con guayabo constitucional constitutional hangover-. Para que sea posible realizar un anlisis de la Constitucin de 1991, y, por ende del modelo constitucional que sta implica, es pertinente partir de su origen mismo a travs de la Asamblea Nacional Constituyente, siendo el resultado del movimiento estudiantil de la sptima papeleta11, coincidiendo con QUINTERO RAMIREZ (Citado por LPEZ VERGARA & GARCA JARAMILLO, 2011)., situacion que tendra lugar el 11 de marzo de 1990. En este panorama, a travs del Decreto 927 de 1990, teniendo como marco de referencia el Estado de Sitio, y bajo el argumento de que el escrutinio de los votos sera una herramienta para superar la situacin permanente de perturbacin del orden pblico, el Gobierno orden que en las elecciones presidenciales de mayo, de dicho ao, se incluyera una papeleta que consultase al pueblo su deseo de convocar o no a una Asamblea Constituyente. En efecto, una vez aprobada la convocatoria a la Asamblea, en la eleccin presidencial el Presidente Csar Gaviria, mediante Decreto 1926 De 1990 -tambin en vigencia del Estado de sitio- Por el cual se dictan medidas tendientes al restablecimiento del orden pblico, se procedi a convocar a elecciones el da 9 de diciembre de dicho ao para que all los ciudadanos decidan si convocan o no la Asamblea, elijan sus miembros, definan sus elementos constitutivos y el temario que implica el lmite de su competencia, de manera pues que una vez ms correspondera a la Corte Suprema el examen de constitucionalidad (Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 9 de Octubre de 1990) en donde se dej a un lado la violacin generada al texto constitucional en el sentido de reformar la Constitucin, y es precisamente en este punto donde se materializa uno de los puntos referentes a la problemtica a tratar respecto de la responsabilidad a imputar en cabeza del Estado en virtud de los actos y funciones ejercidas por el poder constituyente al actuar extraordinariamente a travs de la ANC. (MURILLO & GMEZ, 2005). En efecto, y con el nimo de que el lector lo tenga en cuenta, es de vital importancia identificar que luego de las elecciones del 11 de Marzo de 1990 se convocaron a nuevas votaciones para el 27 de Octubre de 1991, afectando el Congreso legalmente elegido en aquella data, y, por consiguiente se causaron daos a intereses jurdicamente protegidos y derechos adquiridos en las primeras elecciones, teniendo en cuenta que con la introduccin de la Constitucin de 1991 y la consagracin

El movimiento que se conform se denomin Sptima Papeleta, ya que en el mes de marzo de 1990 se elegan Senadores (primera papeleta), Representantes a la Cmara (segunda), Diputados (tercera), Alcaldes (cuarta), Concejales (quinta), en algunos municipios miembros de las Juntas Administradoras Locales -JAl, consulta Liberal (sexta) y, finalmente, la iniciativa estudiantil (sptima papeleta), para convocar un rgano especial donde estuvieran representados los diferentes sectores polticos, sociales y culturales del pas. El texto contenido era el siguiente Voto por Colombia, s a una Asamblea Nacional Constituyente cuya integracin represente directamente al pueblo colombiano, con el fin de reformar la Constitucin Nacional en el ejercicio de la soberana reconocida en el artculo 2 de la Constitucin Nacional, el poder electoral estructurar este voto.
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constitucional de responsabilidad patrimonial es factible determinar e imputar sta en cabeza del Estado cuando se han causado detrimentos a patrimonios que no deban soportar cargas adicionales, situacin que encuentra fundamento en dicho cambio constitucional y que se explica consecuentemente en estas glosas. De esta manera, se debe tener presente que la nocin de Responsabilidad que en esta ocasin se predica ha sido producto de la funcin constituyente quien a travs de la ANC elegida, consagr los artculos 1 y 3 transitorios constitucionales, por medio de los cuales se materializa la responsabilidad a endilgar en cabeza del Estado, teniendo como marco de referencia el derecho de accin ejercido por congresistas elegidos formalmente y, a quienes se les gener menoscabo en sus prerrogativas adquiridas. Se anota con fines acadmicos y de difusin del conocimiento que sta situacin de Responsabilidad ha sido objeto de estudio por parte del Consejo de Estado, emitiendo en este sentido dos decisiones (Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia de 26 de Enero de 1996, Colombia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 13 de Diciembre de 1995), que han dejado un vaco jurdico respecto del ttulo jurdico de imputacin aplicable en eventos como los que se esbozan y, en consecuencia, deja abierta la posibilidad para establecerlo, teniendo como marco de accin el cambio de orden Constitucional.12 De la manera en que se plantean las cosas, el objetivo y lnea que se desarrolla en este trabajo entonces radica en la importancia de determinar el modelo constitucional que se crea con la Constitucin Poltica de 1991, la cual se torna como punto de inflexin respecto del Constitucionalismo Latinoamericano, aplicando postulados de reforma constitucional que obedecen a procesos ejercidos en cabeza del poder constituyente y el cumplimiento de sus funciones a travs de va extraordinaria por medio de una Asamblea Constituyente que materializa la Responsabilidad del Estado en sentido estricto. En efecto, encontramos en este evento la manifestacin del constituyente primario que, ideolgicamentepuede en cualquier tiempo darse una constitucin distinta a la vigente hasta entonces sin sujetarse a los requisitos que esta consagraba (Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de nueve (9) de Octubre de 1990), siendo esta expresin violatoria de derechos adquiridos y por lo tanto dando lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad del temario que inclua la convocatoria a la reforma, dando va a libre a que la Constituyente hiciera con el anterior texto lo que quisiera, oportunidad que bien supieron aprovechar quienes participaron en dicha asamblea, pues de lo que se concibi como una reforma a la Carta de 188613, termin con la expedicin de una nueva Constitucin. (NARANJO MESA, 2006)

Estos casos son estudiados de manera puntual en este estudio en el captulo titulado Consideraciones Sobre La Responsabilidad Del Estado Bajo Los Actos De Poder Constituyente y su actuacin extraordinaria a travs de la ANC; ya que es all en donde se materializa y configura la Responsabilidad propiamente dicha a imputar en cabeza del Estado. 13 Siguiendo a Vladimiro Naranjo (2006; p.385), esta asamblea tena naturaleza jurdica de titular transitorio del poder constituyente derivado en esta calidad remplazara al Congreso o al rgano competente.
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As, la contextualizacin del problema encuentra campo de accin en la situacin de necesidad del proceso constituyente colombiano y la situacin de emergencia en la que viva el pas, traduciendose ello en el propio Decreto Legislativo 1926 de 24 de agosto de 1990, cuando expona: los hechos demuestran a las claras que las instituciones tal como se encuentran diseadas no son suficientes para enfrentar las diversas formas de violencia a las que tienen que encarar (). (stas) han perdido eficacia y se han vuelto inadecuadas, se han quedado cortas para combatir modalidades de intimidacin y de ataque no imaginadas siquiera hace pocos aos, por lo que su rediseo resulta una medida necesaria para que las causas de perturbacin no continen agravndose. Finalmente, y a pesar de los obstculos y de la apropiacin por parte de sectores polticos tradicionales de buena parte del proceso, la Constitucin colombiana de 1991 se reivindic como un texto constitucional en virtud del cual se introduce y concreta un modelo constitucional que atae al nuevo constitucionalismo latinoamericano bajo las premisas y postulados del propio Neoconstitucionalismo, motivos por los cuales, no en vano, el proceso constituyente colombiano de 1990- 1991 ha sido calificado como el inicio de verdadero constitucionalismo Colombiano. 4. EL MODELO CONSTITUCIONAL MATERIALIZADO EN LA CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA DE 1991 COMO FRUTO DEL PODER CONSTITUYENTE. EL MANDATO DE LA ANC. El panorama constituyente latinoamericano ha experimentado cambios sustanciales en los ltimos aos y permiten hablar de la configuracin de un modelo constitucional que puede ser enmarcado en el denominado nuevo constitucionalismo latinoamericano, apelando a postulados del propio (neo) constitucionalismo14 (POZZOLO, 1998). Plantear la hiptesis de un modelo constitucional como el nuevo constitucionalismo involucra, de manera necesaria la sustitucin de un constitucionalismo tradicional. En efecto, estos cambios que se han dado en el panorama constitucional se han presentado en momentos histricos concretos constitucionalismo liberal revolucionario, constitucionalismo liberal nominalista, constitucionalismo democrtico y constitucionalismo social que se resumen en expresiones como Constitucin por un lado, y Estado Social y Democrtico de Derecho por otro- y por ende se generan paradigmas constitucionales que, para el caso en concreto es factible evidenciar con el nacimiento de la Constitucin Poltica de

La denominacin fue acuada en la dcada de aos los noventa, y aunque no se ha estructurado tericamente un concepto unvoco de este fenmeno, debido a que subsume aspectos heterogneos, el trmino ha cobrado consenso para identificar un momento evolutivo de esta disciplina. Sus apologistas sostienen incluso que el concepto refleja la corporizacin de una nueva nocin de Estado, la del Estado constitucional de derecho o Estado constitucional democrtico, que es una forma distinta de entender, normativizarse y materializarse el Estado constitucional.
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Colombia de 1991, haciendo hincapi en el modelo que surge para nuestro Pas en especfico. (VICIANO PASTOR y MARTNEZ DALMAU, 2010) Los antecedentes histricos Colombianos y las lagunas de la Constitucin de 1886 explican en cierta medida el uso de la Teora del Poder Constituyente.15 En Colombia, la Constitucin Poltica de 1991 marca un punto de partida ideal para emprender el anlisis del cambio constitucional vivido en los ltimos tiempos. Siguiendo este panorama, el proceso constituyente implic la adopcin de un rgano de reforma constitucional ANC- que supona una ruptura con la formalidad constitucional imperante y la aceptacin de un principio bsico de la teora del poder constituyente que refiere a la fuerza normativa de los hechos. En este sentido, le correpondi a instancias judiciales la ratificacin jurdica de la expresin social de la voluntad de cambio constitucional, siendo entonces la Corte Suprema de Justicia el rgano que dio aplicacin a la teora del Poder Constituyente permitiendo abrir un proceso para que la Constitucin Colombiana se adaptara al cambio histrico. (BREWER CARAS, 2011) Desde el inicio del proceso constituyente Colombiano hasta la Sentencia de la Corte Suprema que declaraba el carcter originario de la asamblea constituyente como se viene sosteniendo (Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de nueve (9) de Octubre de 1990) pasando por las particularidades del proceso y, desde luego, su resultado, en Colombia comenz una revolucin constituyente que rescat los principios de soberana popular y reivindic la doctrina clsica del poder constituyente. (RAMREZ CLEVES, 2005). As, se vislumbra el paso de una Constitucin dbil propia del Constitucionalismo latinoamericano tradicional histricamente incapaz de activar procesos polticos de avance social- a un proceso de reforma Constitucional, con la inclusin de un nuevo modelo neo constitucionalismo- el cual es fruto y conducido por la va extraordinaria de una Asamblea Constituyente comprometida con procesos de regeneracin social y poltica, planteando as un nuevo paradigma de Constitucin. (MURILLO y GMEZ, 2005). La Constitucin del 91, fue fruto de la manifestacin del poder constituyente a travs de una Asamblea Constituyente, que, como se ha dicho, es un rgano representativo que se convoca y elige con la misin especfica de elaborar y aprobar una Constitucin, teniendo claro que ste no fue el mandato inicial encomendado a la

La instauracin del Frente Nacional tuvo lugar, en un primer momento, mediante una reforma constitucional, que incorporaba la alternancia en el poder y el reparto de cargos pactado en el Acuerdo de Benidorm (de 24 de julio de 1956), realizada por plebiscito convocado por Decreto 247 de 1957 de la Junta Militar para el 1 de enero del mismo ao. Cuestionada la constitucionalidad del mtodo de reforma constitucional, la Corte Suprema se declar incompetente por el carcter eminentemente poltico de la convocatoria al poder constituyente originario (la forma ms pura del poder) y en la imposibilidad de controlar judicialmente un confuso derecho de la revolucin cuya virtualidad jurdica descansa en la voluntad de la nacin, pues, su propio sometimiento al orden constitucional le quitara todo sentido revolucionario.
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ANC. (MEJA QUINTANA , MEJA PIZANO, SANN ORDEZ, OBERLAENDER ROJAS, CUELLAR, y AMADOR VILLANEDA, 2005) El proceso Constituyente Colombiano de 1991 supone un uso de la teora del poder constituyente que sirve como justificacin de un proceso extra-constitucional de reforma que ha servido de referencia para otros procesos en Latinoamrica -Venezuela (1999), Ecuador (1998, 2008)- erigindose as en un modelo regional de teorizacin y uso del concepto de poder constituyente propiamente dicho. (ROSSI, 2004). El proceso constituyente en Colombia de 1990-91 supone una interpretacin del poder Constituyente como Derecho a cambiar la constitucin. (NOGUERA FERNNDEZ, et al, 2011)., respecto de lo cual se genera como consecuencia un nuevo modelo constitucional que ha de regir en el ordenamiento jurdico. En este sentido, con el planteamiento que se realiza es menester afirmar, respecto del neo constitucionalismo que, se configura como un modelo que ha sido promovido en cabeza de una Asamblea Constituyente y ha llevado a realizar cuestionamientos serios a nivel doctrinal acerca de la relacin entre poder constituyente y constituido. (NEGRI, 1994) A medida que el poder constituyente marca sus diferencias con el constituido, con todo lo que ello conlleva de replanteamiento de conceptos como el de legitimidad o representacin, cada uno se refugia en su naturaleza: el poder constituido en la institucionalidad y el orden de pretensin inalterable, y el poder constituyente en la legitimidad primera y la creacin. En trminos de NEGRI (1994; p. 29): el paradigma del poder constituyente es el de una fuerza que irrumpe, quebranta, interrumpe, desquicia todo equilibrio preexistente y toda posible continuidad. El poder constituyente est ligado a la idea de democracia como poder absoluto. Es, por consiguiente, el del poder constituyente, como fuerza impetuosa y expansiva, un concepto ligado a la preconstitucin social de la to talidad democrtica. Esta dimensin, preformativa e imaginaria, tropieza con el constitucionalismo de manera precisa, fuerte y durable. En el caso Colombiano la Asamblea Constituyente se entendi como un poder originario, ejercicio del poder constituyente, y por lo tanto exenta del control de los poderes constituidos. As, ese carcter constituyente de la Asamblea se explicaba, esencialmente, por la ausencia de un referndum de aprobacin final del texto salido de la Asamblea y, por lo tanto, la necesidad de considerar originario el rgano electivo.16 De este orden, se plantea la necesidad de tener en cuenta elementos que redundan en el anlisis del origen y significado de las asambleas constituyentes

En el caso venezolano y ecuatoriano, el ejercicio del poder constituyente se entendi restrictivamente como soberana, es decir, como mandato de acatar por parte de una autoridad superior, por lo que se limit al referendo de aprobacin del texto constitucional por soberano. En el caso venezolano, la Asamblea Constituyente se entendi expresamente como un ejercicio de poder constituido sometido a las constituciones de 1961 y 1998 respectivamente y, por lo tanto, al control regular de los rganos de garanta.
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quienes han generado un nuevo producto traducido en un modelo plasmado en las Constituciones del neo constitucionalismo latinoamericano. En efecto, desde la segunda mitad de la dcada de los aos ochenta se apreciaron en Amrica Latina cambios constitucionales que avanzaban hacia una recuperacin del concepto de Constitucin, y que apuntaban hacia lo que ya se reconoce como un nuevo paradigma constitucional. (VICIANO PASTOR, et al, 2010 ; p. 11) Teniendo en cuenta lo antedicho, a travs de la Carta Poltica de 1991 se aprecia un inicio claro de activacin de la soberana de pueblo por conducto del proceso constituyente, justificando el modelo neo constitucionalista desde movimientos cvicos combinados con propuestas polticas adoptadas en escenarios de conflictividad social17 (JMENEZ MARTN, 2006). Desde las manifestaciones constituyentes de la dcada de los noventa, para el caso Colombiano y el nacimiento de la nueva Carta, se denota la materializacin de un perfil diferenciado en los proceso de cambio que se enfoca a la creacin de un nuevo marco jurdico, poltico, econmico y social. Tal y como se ha venido expresando, el punto de inflexin que marca el modelo sentado en nuestro Pas como fruto del proceso de reforma constitucional, en donde, de manera imperfecta se pudiese decir, pero reconocible, surgen rasgos que impregnan procesos constituyentes sucesivos y se da comienzo al precito neo constitucionalismo latinoamericano. El aporte colombiano fue ms en el procedimiento de ruptura con el sistema anterior, a travs de la activacin directa del poder constituyente, que en lo que el proceso constituyente produjo en s. De hecho, incluso ante la forma como se haba producido la convocatoria, tuvo lugar un primer debate constituyente sobre si era necesario un cambio constitucional o una reforma de la Constitucin de 1886, todava vigente en el momento con sus reformas. Finalmente, la Asamblea Constituyente opt

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De acuerdo con Jimnez (2006), mltiples y de diversos rdenes fueron los acontecimientos que condujeron a la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente (ANC) de 1990. En efecto, la crisis del rgimen poltico, la incapacidad del Estado para consolidar un monopolio de la coaccin fsica legtima, la tendencia hacia una mayor desigualdad de ingresos, el mantenimiento de niveles muy altos de pobreza, la consolidacin de instituciones sociales que obstaculizaban el pleno ejercicio de los derechos de la ciudadana, las profundas transformaciones en el espacio pblico, entre otros, se constituyeron, al decir de las diversas fuerzas polticas y sociales de la nacin, en elementos perturbadores para la estabilidad del sistema social Colombiano. Frente a estas realidades, la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente se erigi como el gran momento poltico para la consolidacin de un nuevo proyecto de sociedad caracterizado por una verdadera eticidad democrtica. Las narrativas de la democracia participativa y la consolidacin de la paz se constituyeron en los nuevos valores para la legitimacin del naciente proyecto social. La puesta en escena de estas narrativas permiti la convergencia de los diversos actores sociales en la alternativa de convocar al constituyente primario para la formulacin de un nuevo pacto poltico. De hecho, la idea de la ANC fue defendida con diferentes matices por diversas fuerzas sociales y polticas que iban desde las tendencias ms progresistas hasta las ms conservadoras. Sin embargo, no se puede olvidar que el actor ms interesado en la construccin de una nueva Carta Poltica para los colombianos era el ejecutivo.

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por el cambio de norma fundamental, pese a algunas opiniones contrarias al cambio de Constitucin. (NARANJO MESA, 1998; p. 223). En efecto, la Constitucin Colombiana como modelo constitucional refiere caractersticas materiales que la diferencian de manera amplia del constitucionalismo anterior, no solo Colombiano, sino respecto del contexto latinoameicano. Algunas de estas caractersticas se traducen en la inclusin de mecanismos de democracia participativa18, la mejora en el reconocimiento y la proteccin de los derechos fundamentales o la regulacin del papel del Estado en la economa. En este sentido, la caracterstica clave es la necesidad de una constituyente en la Colombia que iniciaba, con pocas esperanzas y un horizonte oscuro, la dcada de los noventa; necesidad que, en su sustancia, era compartida en Ecuador y en Venezuela a mediados y finales de esa dcada. (VICIANO PASTOR, et al, 2010) De este trasegar, el proceso constituyente Colombiano se erige como motor de cambio y de inclusin de un modelo constitucional. Por lo tanto, las manifestaciones constituyentes de finales del siglo XX y del siglo XXI apuntan hacia un momento constituyente con anclaje en Amrica Latina y con punto de inflexin en Colombia. Entonces, al plantearse como hiptesis la introduccin del modelo neo constitucional en Colombia como fruto del proceso de reforma constitucional imperante en la poca de 1990-91, ste ha de concebirse, en efecto, como el conjunto multifactico de nuevas tendencias conceptuales, criterios de positivizacin y actuaciones jurisprudenciales que reflejan un modo de pensar e interpretar la Constitucin de nuevo tipo. En este sentir, ATIENZA (2001; p. 309) plantea que ha advenido un nuevo paradigma constitucional, COMANDUCCI (2002; p. 85) sostiene que es expresin de una nueva cultura constitucional que se erige sobre una perspectiva terica, ideolgica y metodolgica diferente y, AHUMADA (2005; p. 80) considera que subsume un nuevo modelo terico que se asocia a una forma constitucional diferente y esquiva a las etiquetas tradicionales. En consecuencia, el modelo constitucional que atiende al neo constitucionalismo a nivel Latinoamericano, ha otorgado un papel renovado a la Constitucin Poltica siendo sta el producto del ejericico del Poder constituyente a travs de la va extraordinaria de la Asamblea Constituyente.


Como ejemplo, por primera vez en el constitucionalismo latinoamericano, la Constitucin colombiana de 1991 incorpora la revocatoria del mandato para algunos cargos pblicos. Se entiende que los gobernadores y alcaldes cuentan con mandato imperativo por parte de los ciudadanos, y estn obligados a aplicar los programas que propusieron al electorado, que hace las veces de contenido del mandato imperativo (artculo 259). El desarrollo posterior (leyes estatutarias 131 y 134 de 1994) se concibe obstaculizador para la vigencia del mandato imperativo: es necesario reunir el 40% de los votos vlidos emitidos en la eleccin del mandatario para convocar el revocatorio; slo pueden votar los que sufragaron en aquella eleccin, y se consigue la revocatoria si se obtiene el 60% de votos en contra del mandatario.
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Siendo as las cosas, la configuracin del mentado modelo con el nacimiento de la Carta Poltica de 1991, permite entrever la esencia del poder constituyente y su consecuente producto constitucin- entendido en sentido amplio como la fuente del poder constituido y por ende limitado- que se superpone al resto de las relaciones polticas y sociales. Desde este punto de vista, el nuevo constitucionalismo recupera el origen revolucionario del constitucionalismo, dotndolo de los mecanismos actuales que pueden hacerlo ms til en la emancipacin y avance de los pueblos a travs de la constitucin como mandato directo del poder constituyente y, en consecuencia, fundamento ltimo del poder constituido (VICIANO PASTOR y MARTNEZ DALMAU, s.f.). Por todo ello, el modelo constitucional que se propone y se concibe a la vez como una teora constitucional, ha pasado a la prctica a travs del antes citado proceso constituyente y ha producido una nueva Constitucin. En efecto, a travs de los ltimos procesos constituyentes se han legitimado textos constitucionales, los cuales no slo son el reflejo fiel del poder constituyente sino que a la vez se modifica el statu quo de un ordenamiento preexistente y para entonces en plena vigencia como sera el caso de la Constitucin de 1886-. Estos procesos con sus productos, las nuevas constituciones de Amrica Latina entre ellas la Colombiana, conforman el contenido del conocido como nuevo constitucionalismo latinoamericano. (VICIANO PASTOR, et al, 2010; p. 60) En este sentido, el nuevo constitucionalismo latinoamericano y Neoconstitucionalismo se presentan como modelos complementarios e incluyentes. El nuevo constitucionalismo latinoamericano, que ha sido calificado como constitucionalismo sin padres (MARTNEZ DALMAU, 2008), se diferencia en el campo de la legitimidad del constitucionalismo anterior por la naturaleza de las asambleas constituyentes. En sentido estricto, Amrica Latina ha carecido de procesos constituyentes ortodoxos plenamente democrticos- y, en cambio, ha experimentado en multitud de ocasiones procesos constituyentes representativos de las lites y alejados de la naturaleza soberana esencial del poder constituyente. As, la evolucin posterior del constitucionalismo latinoamericano anterior a las nuevas constituciones se fundament en el nominalismo constitucional y, con ello, en la falta de una presencia efectiva de la constitucin en el ordenamiento jurdico y en la sociedad. En general, las constituciones del viejo constitucionalismo no cumplieron ms que con los objetivos que haban determinado las lites: la organizacin del poder del Estado y el mantenimiento, en algunos casos, de los elementos bsicos de un sistema democrtico formal (VICIANO PASTOR, et al, s.f.). Entonces, siendo consecuentes con las ideas plasmadas, es menester decir que cada una de las experiencias constituyentes mencionadas, y en especfico la Colombiana que ha ocupado el centro de inters, se conforma en s misma como un modelo constitucional terico-prctico propio de proceso constituyente. De esta manera, teora y practica conforman la simbiosis necesaria para hablar del nuevo constitucionalismo latinoamericano.

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Enseguida, el nuevo constitucionalismo latinoamericano encuentra rasgos que lo justifican y lo enmarcan en el texto Constitucional Colombiano, encontrando formalmente su contenido innovador (originalidad), la relevante extensin del articulado (amplitud), la capacidad de conjugar elementos tcnicamente complejos con un lenguaje asequible (complejidad), y el hecho de que se apuesta por la activacin del poder constituyente del pueblo ante cualquier cambio constitucional (rigidez). Sin desconocer lo esbozado, se denota entonces que la naturaleza originaria y creadora del poder constituyente ha incidido en la forma y estructura de la nueva constitucion Colombiana que, no desconoce el concepto racional-normativo de constitucin texto escrito, ordenado y articulado-. (GARGARELLA, 2010). 5. CONSIDERACIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO BAJO LOS ACTOS DE PODER CONSTITUYENTE Y SU ACTUACIN EXTRAORDINARIA A TRAVS DE LA ANC. Cuando se habla de Responsabilidad Civil (O Patrimonial), se est haciendo referencia al derecho de un individuo a que se lo indemnice por un dao sufrido y a la determinacin de quin est obligado a dicha reparacin. Pues bien, en el presente anlisis se traen a colacin los derechos de dos ciudadanos quienes hacen uso de la justicia con el fin de lograr la debida indemnizacin por los daos ocasionados en ejercicio del poder constituyente derivado- cuando ste acta a travs de un poder constituido excepcional como lo es la Asamblea Constituyente. De esta forma fcilmente se encuentra el fundamento de la responsabilidad estatal, con carcter general, en el propio concepto de Estado de Derecho, y especialmente en el principio de igualdad ante las cargas pblicas. Tenemos entonces que la Constitucin colombiana de 1991, fue sancionada por una Asamblea Constituyente que fue convocada al efecto, sin que existieran en la respectiva Constitucin que la precedi, previsin alguna relativa a este mecanismo institucional encaminado a la reforma constitucional. Por ello, para la convocatoria de la Asamblea Constituyente19 fue necesaria una decisin adoptada por la respectiva Corte Suprema de Justicia20, mediante la cual, por va de interpretacin constitucional y legal, se pudo finalmente realizar la convocatoria de la respectiva Asamblea Constituyente.

El gobierno mediante el Decreto 927 de 1990 determin que se escrutar la consulta plebiscitaria sobre la convocatoria de una Asamblea Constituyente para reformar la Constitucin Nacional. Dicho decreto la Corte Suprema de Justicia lo encontr ajustado a derecho, aspecto que aconteci en su tarea de realizar el Control de Constitucionalidad para la poca. En las elecciones del 27 de mayo de 1990 sali avante la convocatoria de la Asamblea Constitucional. 20 Con la Sentencia de 9 de Octubre, la cual la Corte Suprema de Justicia declar exequible el Decreto Legislativo 1926 De Agosto 24 De 1990, por medio del cual el gobierno dispuso que el 9 de diciembre del mismo ao se procediera a la eleccin de los aspirantes a la Asamblea Constitucional, precis el perodo de sesiones e incorpor en su texto el acuerdo poltico suscrito entre los voceros de los partidos y movimientos. Examinado dicho decreto por la Corte Suprema de Justicia, esta Corporacin declar exequible tal estatuto.
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Este evento poltico en los aos noventa, en la historia constitucional de Colombia es de vital importancia, recordando a la vez la etapa marcada de nuestro constitucionalismo con las Constituciones de Angostura de 1819 y de Ccuta de 1821, ambas con la impronta de Bolvar. De esta manera, de acuerdo con MARTN (2006; p. 132), en el proceso constituyente colombiano de 1991 se evidencia que, an sin reformar previamente la Constitucin para regular la institucin de la Asamblea Nacional Constituyente como mecanismo de reforma de la Constitucin, se hizo prevalecer la soberana popular sobre la supremaca constitucional mediante una interpretacin de la entonces Corte Suprema de Justicia. En efecto, la problemtica de la reforma conduce, inmediatamente, a la forma en que la reforma se produce -lo que implica por ejemplo el anlisis de dichas formas, procedimientos, pautas- y a los lmites para el ejercicio del tradicionalmente llamado poder constituyente originario21 y del poder constituyente derivado del cual puede predicarse la Responsabilidad del Estado (CERRA, 2004). En el anlisis tradicional de la responsabilidad del Estado, sin considerar los casos en que los daos provengan del ejercicio del poder constituyente, aparece un punto que divide a la doctrina y la jurisprudencia, y que refiere a los criterios de imputacin de la responsabilidad o, si se prefiere, a determinar cundo responde el Estado. En este sentido, parte de la doctrina y la jurisprudencia ha sostenido que para saber cundo debe responder el Estado es necesario analizar la actuacin de ste a fin de determinar si hay motivo para que indemnice el dao causado. As, para que corresponda responsabilizar a un sujeto de derecho pblico se exige que exista culpa o dolo en la actuacin estatal, o se recurre al concepto francs de falta de servicio (hay responsabilidad estatal cuando el servicio no funcion, funcion tarde o funcion defectuosamente). Para esta posicin, cuando el Estado ha funcionado razonablemente bien no hay responsabilidad estatal, salvo en casos especialsimos y excepcionales en que corresponde la indemnizacin de los daos derivados de la actividad lcita del Estado (NUEZ, 2011; p. 275). En contra del criterio anterior -denominado genricamente como subjetivo por cuanto hace responsable o no al Estado luego de analizar su actuacin-, varios autores han sostenido una concepcin objetiva de la responsabilidad del Estado. Para esta concepcin, coincidiendo con RISSO (2005), basada principalmente en el principio de igualdad ante las cargas pblicas, no es necesario el anlisis de cmo

En cuanto a si existen lmites al poder constituyente originario o primario, las respuestas no han sido unnimes. HAURIOU consideraba que la labor del poder constituyente originario se desarrolla sin condiciones, que se despliega en un terreno totalmente virgen. Otros, como BIDART CAMPOS, sealan algunas limitaciones mnimas, tales como los lmites supra positivos del valor justicia, los pactos preexistentes y la propia realidad social.
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fue la actividad estatal que caus el dao, sino que, por el contrario, basta analizar la posicin jurdica de la vctima de dichos daos. En otras palabras, comprobado que un particular ha sufrido daos derivados de la accin u omisin estatal, sea sta ajustada o contraria a Derecho, corresponde la indemnizacin, salvo cuando la vctima tenga el deber de soportar el dao padecido. Si bien la responsabilidad del Estado hace mucho que es incuestionable y se postula como de principio, en la literatura jurdica contempornea no es fcil encontrar desarrollos referidos a la Responsabilidad Estatal Por El Ejercicio Del Poder Constituyente ni mucha jurisprudencia al respecto. A esta altura parece claro que el fundamento de la responsabilidad del Estado, ms all de los argumentos coadyuvantes que pueden formularse, encuentra dos fuentes bsicas: a) La Nocin de Estado Social de Derecho introducido por la Constitucin de 1991 y b) en el Principio De Igualdad Ante Las Cargas Pblicas conforme al cual si la actividad del Estado necesariamente es en beneficio de toda la colectividad y pese a ello ocasiona daos22, tales menoscabos han de ser reparados a los efectos de restablecer la igualdad lesionada. Entonces, con el fin de aterrizar lo que hasta el momento se ha expuesto, he considerado de vital importancia tomar como puntos nodales de referencia dos casos que han sido estudiados por el rgano de cierre de la jurisdiccin contencioso administrativa, para que, de sta manera sea factible determinar la existencia o no de responsabilidad que sea imputable al Estado propiamente, y, en virtud de ello, surja la obligacin jurdica de reparar el posible dao antijurdico acontecido. Mucho se ha insistido en que, al momento de establecer si el Estado debe responder patrimonialmente por daos causados, lo primero que se debe imponer en el anlisis es descifrar la naturaleza del dao mismo, para establecer si es antijurdico o no, y slo despus, deber abrirse paso el anlisis relacionado con la imputabilidad nexo causal- y con la conducta generadora que sirvi como causa eficiente. Teniendo en cuenta lo anterior, a continuacin me permito establecer la situacin fctica que se tratar, anotando que se abordan situaciones anlogas con decisiones idnticas, lo cual nos permite establecer nuestro juicio de valor respecto del particular, conforme al vaco que nos ponen de presente los pronunciamientos que se traen. As las cosas tenemos:


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De la misma forma que ocurre en materia de responsabilidad por acto legislativo, no corresponder diferenciar segn el ejercicio del poder constituyente sea lcito o ilcito a los efectos de la responsabilidad estatal.

PRIMER CASO: Colombia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 13 de Diciembre de Mil Novecientos Noventa y Cinco. Radicacin N: S-470. Actor: Feisal Mustafa Barbosa. Demandado: Nacin Asamblea Nacional Constituyente. C.P: Dr. Diego Younes Moreno. La situacin fctica que nos interesa se resume de la siguiente forma: FEISAL MUSTAF BARBOSA, en ejercicio de la accin de reparacin directa, formul demanda23 contra el Estado Colombiano, solicitando que

Dentro del lbelo demandatorio el Actor solicit de la misma manera como pretensiones el reconocimiento y pago por concepto de perjuicios materiales lo resultantes probatoriamente en el curso del proceso, as como lo correspondiente a perjuicios morales, intereses, y, la pretensin especfica a repetir contra los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente que, con su actuacin, causaron el pago y daos al demandante. 24 Los prenombrados demandantes solicitaron, a ttulo de indemnizacin, por perjuicios morales el equivalente a un mil (1.000) gramos de oro en favor de cada uno de ellos y por los materiales la cuanta
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SEGUNDO CASO: Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia de 26 de Enero de mil novecientos noventa y seis. Radicacin N: 10243. Actor: Arturo Lpez Urresta y Otro. Demandado: Nacin Asamblea Nacional Constituyente. C.P: Dr. Juan de Dios Montes Hernndez

En esta oportunidad, la situacin fctica se sintetiza as: El 18 de marzo de 1993, los seores ARTURO LPEZ URRESTA y JENARO PREZ GUTIRREZ, actuando a travs de apoderado judicial debidamente constituido y en ejercicio de la accin de reparacin directa formularon demanda24 contra la

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se declarara su responsabilidad respecto de perjuicios de ndole material e inmaterial, teniendo como fundamento el desconocimiento y suspensin del perodo constitucional de cuatro aos para el cual fue elegido como SENADOR PRINCIPAL por el pueblo Colombiano el da 11 de Marzo de 1990, el cual, comenz el 20 de Julio de 1990 y se supona terminar el 19 de Julio de 1994. Sustenta dicho desconocimiento en la actuacin que desplegar la Asamblea Nacional Constituyente, al consagrar los artculos 1 y 3 de la actual Constitucin Poltica, la cual se expidi el 4 de Julio de 1991 al clausurar el Congreso legalmente elegido y Nacin - Asamblea Nacional Constituyente por los daos y perjuicios tanto de ndole moral como material, ocasionados a los poderdantes por ...la injusta e inconstitucional revocatoria del mandato que como REPRESENTANTES A LA CMARA les haba conferido el constituyente primario en las elecciones del 11 de marzo de 1990 para el perodo constitucional 1990 1994. De esta manera, se consagr la obligacin impuesta a los Constituyentes de respetar el perodo del Presidente y de los elegidos el da 11 de marzo de 1990, dentro de quienes se encontraban los Senadores de la Repblica y Representantes a la Cmara.


que resulte probada en el proceso, sumas que requieren debidamente actualizadas a la fecha de la sentencia.

convocar nuevas elecciones para el 27 de Octubre de 1991. Tenemos entonces, que se presenta un clich respecto de las situaciones anteriormente descritas, las cuales giran en torno a la tarea que le fuese encomendada a la Asamblea Nacional Constituyente. En este orden de ideas, lo que se debate en estas glosas redunda en la posible Responsabilidad Patrimonial del Estado por una decisin de la Asamblea Nacional Constituyente, reunida el 5 de febrero y el 4 de Julio de 1991, dando como resultado positivo los artculos 1 y 3 transitorio25 de la Constitucin Poltica vigente, de tal suerte que los miembros de la Asamblea agregaron unas disposiciones ajenas al objeto de la convocatoria. De esta manera, teniendo como referencia a ZULUAGA (2008), encontramos que en el mandato establecido a travs del Artculo 90 Constitucional, descansa en el deber que tiene el Estado de proteger y garantizar la efectividad de los derechos que se reconocen a los administrados, los cuales no pueden ser vulnerados por daos que lesionen su patrimonio y que alteren la igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas pblicas; efectos estos que los hace antijurdicos en s mismos. (TAMAYO, 2000) Con base en lo expuesto, y de acuerdo con el Consejo de Estado en la Sentencia del 20 de Febrero de 1989 con Consejero Ponente Antonio Jos Irrisarri, se resalta que, teniendo como derrotero los casos esbozados al inicio de este captulo, y para hacer uso del ttulo jurdico de imputacin que se cita, nos referiremos en especfico al Dao Especial como herramienta jurdica imputatio iuris- la cual hace parte del rgimen general del que se habla. Este ttulo jurdico de imputacin encuentra sus cimientos en el desequilibrio de las cargas pblicas, que se presenta cuando un afiliado asume cargas mayores a las que le corresponden, generndose as una condicin desequilibrada con respecto a los dems, por tal razn se hace necesario enmendar esta situacin en aras de restablecer el equilibrio perdido. Se debe tener en cuenta que este tipo de responsabilidad solo se aplica a una persona o grupo determinado de personas congresistas- que hayan sufrido un dao, puesto que si este es padecido por la totalidad de los administrados no tendra carcter indemnizable, en la medida en que sera una carga que todos estn obligados a soportar y por tanto no habra lugar a desequilibrio. Entonces, para los eventos que nos interesan podramos identificar los elementos que permiten configurar el ttulo jurdico de imputacin de la siguiente manera:

Constitucin Poltica de Colombia, Artculo 3 transitorio: Mientras se instala, el 1 de diciembre de 1991 el nuevo Congreso, el actual y sus comisiones entrarn en receso y no podrn ejercer ninguna de sus atribuciones ni por iniciativa propia ni por convocatoria del Presidente de la Repblica.
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1. Actuacin: La Asamblea Nacional desconoci los derechos subjetivos de los Congresistas en ejercicio, ocasionando la ruptura del principio de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas pblicas. de esta manera, a pesar de que a partir de la vigencia de la nueva Carta Poltica los Congresistas elegidos el 11 de marzo de 1990 quedaron sin funciones, sin embargo, se les continuaron reconociendo sueldos y derechos patrimoniales hasta el 30 de noviembre de 1991, reconocindose as la existencia de derechos inherentes a su propia condicin.26 2. Existencia del Dao: El dao se materializ en dos momentos. El primero, cuando se realiza la convocatoria para elecciones generales del Congreso de la Repblica para el 27 de Octubre de 1991, lo cual va a queda condensado en el actual Artculo 1 transitorio Constitucional; y, el segundo momento tiene que ver con el da 1 de Diciembre de 1991, cuando se instal el nuevo Congreso por parte del Presidente de la Repblica, y las comisiones que venan ejerciendo debieron entrar en receso si la posibilidad de ejercer ninguna de sus atribuciones. 3. Relacin de Causalidad: Fue legtima la actividad del constituyente y con ella se lesionaron derechos de los demandantes, originados en el rompimiento del principio de igualdad frente a la ley y a las cargas pblicas, para ocasionar as un dao grave a un grupo restringido de personas los congresistas, presentndose, adems, un nexo de causalidad entre la actividad lcita estatal y el dao inferido, sin que haya lugar a encasillar el sub judice dentro de otro rgimen diferente dentro de la responsabilidad. Teniendo en cuenta lo planteado, se utiliza entonces el ttulo jurdico de imputacin del dao especial, toda vez que la carga que genera una utilidad colectiva Asamblea Nacional Constituyente-, y el servicio del legislador, ha de enfocarse para todos en general y, ha de distribuirse proporcionalmente entre los dems miembros de la comunidad, para no afectar nica y exclusivamente a una o varias personas del mismo grupo, es decir, a los encargados de la prestacin del respectivo servicio, en cuyo favor se impone el reconocimiento. As las cosas, se concluye la posibilidad de imputar y reclamar responsabilidad al Estado, con base en lo argido a lo largo del presente anlisis, de tal suerte que, se ha cumplido con la meta trazada en virtud de la cual se pretenda establecer un aporte

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La Corte Suprema de Justicia, a travs de Sentencia de 9 de octubre de 1990 consider que los actuales perodos de los funcionarios mencionados en el punto 9. A), del acuerdo poltico incluido en la parte considerativa del Decreto 1926 de 1990 no podrn ser afectados..., criterio que as mismo comparti en su momento el Presidente de la Repblica al emitir un comunicado referente a la sentencia comentada y reiter en la clausura de la legislatura de 1990 al expresar: Los miembros recin elegidos de la Asamblea son conscientes de que, como lo reiterara la Corte en sus trascendentales pronunciamientos de este ao, la reforma debe estar dirigida a fortalecer y profundizar las instituciones y la democracia participativa, y de que, como ya lo seal la Corte en su fallo, los perodos de los funcionarios elegidos, como el Presidente de la Repblica o los congresistas, no podrn ser modificados...

jurdico y conceptual sobre los fallos inhibitorios en sede administrativa los cuales han sido objeto de estudio, y, por consiguiente, establecer el posible ttulo jurdico de imputacin que se encaja en esta ocasin. 6. CONCLUSIONES. Se concluye en primera medida que el nuevo modelo constitucional latinoamericano que ha tomado como punto de inflexin a Colombia, debe entenderse como resultado de la migracin de ideas que hacen parte del proceso actual de globalizacin del derecho, y en este caso particular del derecho constitucional, y no como un caso exitoso de autodeterminacin jurdica y poltica. (RESTREPO AMARILES, 2009) La finalidad de la Responsabilidad del Estado es la reparacin de los daos acaecidos a la vctima en tanto sea posible, para dejarla en el mismo estado en que se encontraba antes de la ocurrencia del hecho daoso, o en su defecto, en los casos en que sea imposible reparar el dao debe compensarse en aras de brindar una solucin al detrimento ocasionado. As las cosas, con la actuacin de un poder constituido como lo es la Asamblea Nacional Constituyente, se han generado daos antijurdicos a ciertas personas dentro de la sociedad los cuales, en esencia, versan sobre el desconocimiento de derechos subjetivos adquiridos, los cuales, sin duda alguna tienen la posibilidad de ser exigibles por va judicial, con el fin de obtener la indemnizacin por parte el Estado al ser desconocidos y vulnerados de manera flagrante. En este orden de ideas es posible reconocer que la Constitucin del 91 no cumpli la principal expectativa para la que fue convocada, una de las cuales, la ms importante, era el logro de la paz y, a travs de ella, la garanta de la vida. Y, sin duda, como ya se ha reconocido, ms all de sus aciertos y fortalezas en la defensa de derechos fundamentales, tampoco logr concretar lo que era otra de sus grandes aspiraciones: la de una autntica y eficaz democracia participativa. La Constitucin no logr consolidar las condiciones de posibilidad de la reconciliacin nacional, como era la paz, ni de respeto a los derechos humanos mnimos, como poda ser el respeto a la vida. Ese fue el gran fracaso y eso es lo que constituye la gran debilidad de la Constitucin de 1991, que hoy en da nos coloca de nuevo en la necesidad de replantear un proceso constituyente (MEJA QUINTANA, 2006). El proceso constituyente Colombiano de 1990-91 y los procesos de Venezuela (1999) y Ecuador (2007) que utilizan como referencia tanto su desenvolvimiento como la interpretacin del poder constituyente originario que all se genera suponen importantes novedades respecto de la aplicacin y procedibilidad de un modelo constitucional que hace referencia al nuevo constitucionalismo latinoamericano amparado en las premisas del Neoconstitucionalismo. A manera de corolario se expresa entonces que es factible imputar responsabilidad al Estado, utilizando como ttulo jurdico de imputacin el Dao especial, toda vez que acontecieron sucesos que se describieron a lo largo del anlisis los cuales fueron ratificados y apoyados por el Gobierno Nacional pese al 223

desconocimiento que se hiciera respecto del perodo constitucional para el cual haba sido elegidos los congresistas en el ao de 1990, y ello permite hablar de un grupo especial a quienes se les generaron daos de ndole antijurdica, generando como resultado el rompimiento de la igualdad de las cargas pblicas respecto de los administrados que se encontraban en estas circunstancias particulares. As, queda en el ambiente el sinsabor que se presenta entre un poder constituido y un poder constituyente que no logra armonizarse tal y como ha queda demostrado en nuestra historia constitucional, siendo la Carta de 1991 el producto de una Asamblea Constituyente que se deslig del mandato primigenio encomendado por el constituyente primario, que, en todo caso, no debi haber culminado con la modificacin total del orden constitucional vigente entonces y con la consecuente expedicin de una nueva Constitucin Poltica, y se colige entonces que la historia constitucional Colombiana es la historia de la desarmona entre el poder constituyente, social y poltico, de sus sujetos, y su poder constituido jurdico-poltico. 7. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS. AHUMADA RUIZ, M. (2005). La Jurisdiccin Constitucional en Europa. Bases Tericas y Politicas. Madrid: Thomson-Civitas. ATIENZA , M. (2001). El Sentido del Derecho. Barcelona: Ariel. BARBOZA VERGARA, A. (S.F). El Juez Ordinario como Juez Constitucional. Democracia y Modelos Constitucionales de los Estados Latinoamericanos., 1-12. BOHRQUEZ MONTOYA, J.P. (2006). El Poder Constituyente, Fundamento de la Democracia: Carl Schmitt. (Spanish). Bogot. BREWER CARAS, A. (2011). El Proceso Constituyente y la Constitucin Colombiana de 1991 como antecedentes directos del Proceso Constituyente y de Algunas previsiones de la Constitucin Venezolana de 1999. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana. CERRA JIMNEZ, L.E. (2004). La Constitucin no es el lmite. Impugnacin de Actos Legislativos. Los Lmites del Poder Constituyente. (Spanish). Revista de Derecho, Universidad del Norte, 22: 105-136 COMANDUCCI, P. (2002). Formas de (neo) constitucionalismo: Un Reconocimiento Metaterico. Isonoma, 85. CRISTI, R. (2008). La Leccin de Schmitt: Poder Constituyente, Soberana y Principio Monarquico. Schmitts Lesson: Constituent Power, Sovereignty and the Monarquical Principle. (Spanish). Revista de Ciencia Poltica, Vol. 28 (2), 17-31. GARGARELLA, R. (2010). Apuntes sobre el Constitucionalismo Latinoamericano del Siglo XIX. Una Mirada Histrica. Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla, 25, 3-259.

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PRINCIPIOS DEL RGIMEN PROBATORIO EN EL MARCO DEL SISTEMA PROCESAL PENAL EN COLOMBIA

Alfonso Daza Gonzlez Fecha de entrega: Fecha de aprobacin: RESUMEN

13 de febrero de 2012 25 de mayo de 2012

Se analizan en este artculo los principios que rigen el proceso penal en Colombia y los principios que sustentan la actividad probatoria. PALABRAS CLAVE Principios, proceso penal en Colombia, principios, rgimen probatorio. ABSTRACT The principles that govern the penal process in Colombia and the principles are analyzed in this article that sustain the probatory activity. KEY WORDS Principles, Penal process in Colombia, Principles, Probatory regime. RSUME Cet article dcrit les principes rgissant la procdure pnale en Colombie et les principes sur lesquels sont fonds lactivit probatoire. MOTS CLS

Abogado de la Universidad Libre. Especialista y magster en Derecho Penal y Criminologa de la misma Universidad. Mster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamrica de la Universidad de Alcal (Espaa). Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Candidato a un segundo doctorado en la Universidad Alfonso X El Sabio de Madrid (Espaa). Docente y Director de la Especializacin y de la Maestra en Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Santo Toms Tunja. Correo electrnico: adazaabogado@hotmail.com. A.I Artculo de Investigacin y reflexin el cual es una produccin original e indita, resultado del proyecto de investigacin finalizado Principios del rgimen probatorio en el marco del sistema procesal penal en Colombia producto de la investigacin adelantada por el autor en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Toms Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurdicas y socio jurdicas el cual est vinculado a la lnea de investigacin en derechos humanos, derecho penal y procesal penal. Mtodo: Se utilizan mtodos cualitativos de investigacin, los cuales estn encaminados al estudio del sistema procesal colombiano y del rgimen probatorio aplicable.

Les principes du processus pnal en Colombie, les principes, les rgles de la preuve. SUMARIO 1. Introduccin. 2. Sistema penal acusatorio. 3. Principios. 4. Principios probatorios 5. Conclusiones. 6. Referencias Bibliogrficas. METODOLOGA Se trata de una investigacin bsica jurdica, porque el objeto de estudio lo constituye la norma jurdica. Para el efecto, utilizamos mtodos cualitativos de investigacin, dirigidos al estudio del sistema procesal colombiano y del rgimen probatorio aplicable. Se combinaron fuentes secundarias y terciarias. En cuanto a las secundarias, se analizaron artculos, ensayos, monografas, tesis, y sitios web, entre otros, relacionados con los diversos ejes temticos y problemcos propuestos; y en relacin con las fuentes terciarias, se analizaron las fuentes obtenidas o utilizadas por otros autores. 1. INTRODUCCIN Con ocasin de la expedicin del acto legislativo 03 de 2002 y su posterior desarrollo en la ley 906 de 2004, se introdujo un nuevo sistema procesal penal en Colombia, el cual repercuti directamente en el rgimen probatorio, en razn a que se remplaz el principio de permanencia de la prueba por el principio del juicio oral, pblico, contradictorio y con inmediacin de las pruebas, el cual indica que nicamente se puede dictar sentencia con base en la prueba que se ha descubierto, admitido y practicado en el juicio oral, y no como suceda en el sistema anterior- con la evidencia recaudada en la investigacin, pues queda claro que los actos anteriores al juicio oral son actos de investigacin, no actos de prueba. De esta manera se har referencia a los principios que sustentan la actividad judicial y a los principios que sustentan la actividad probatoria. 2. SISTEMA PENAL ACUSATORIO Un sistema penal acusatorio se concreta en la existencia de dos partes antagnicas, acusador y acusado, en cuya relacin interviene como tercero imparcial un juez, quien es el encargado de tomar una decisin que resuelva el conflicto con base en las pruebas que en su misma presencia se practiquen en desarrollo del juicio oral, pblico y concentrado.

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As las cosas, la caracterstica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la divisin de los poderes ejercidos en el proceso, por un lado el acusador, quien persigue penalmente y ejerce el poder requirente, por el otro el imputado, quien puede resistir la imputacin, ejerciendo el derecho de defenderse y finalmente el tribunal que tiene en sus manos el poder de decidir (MAIER, 2002). En tal sentido, este sistema se define como todo sistema procesal que concibe al Juez como un sujeto pasivo rgidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusacin, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y pblico y resuelta por el Juez segn su libre conviccin (FERRAJOLI, 1997). El sistema procesal penal de tendencia acusatoria ha sido el resultado de un proceso que se ha venido gestando desde tiempo atrs pero que se concret solo hasta la expedicin del Acto Legislativo 03 de 2002. Esta reforma procesal penal colombiana recae, ms all que en la constitucin y en la ley, en el paradigma, y se suma a las que en ese sentido se estn realizando en el mundo en los ltimos aos (SCHUNEMANN, 2002), incluyendo la cultura jurdica de Amrica Latina que por su puesto a ello no es ajena1 (MAIER, 2000), obedece en trminos del profesor Damaska a dos fuentes poderosas de presin: la pragmtica y la ideolgica procesal. La primera por la necesidad de racionalizar el sistema, y hacerlo efectivo, y la segunda porque adems de la efectividad del sistema, se pretende que ste sea garantista y protector de los Derechos Humanos, con lo cual supera diversos problemas que, tradicionalmente se han identificado con la vigencia de sistemas arcaicos, basados en el modelo inquisitivo, heredado de la poca de la colonia espaola. En relacin con ste ltimo aspecto, se debe sealar que para Amrica Latina, las revoluciones liberales del S. XVIII y la proclamacin de Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, luego de la segunda guerra mundial, se han encargado de sentar las bases normativas para pasar del sistema inquisitivo heredado de Espaa al acusatorio, incorporando sus elementos esenciales: estricta separacin entre los rganos que detentan la funcin acusatoria y la

En ese sentido se debe precisar que la primera reforma hacia el sistema acusatorio fue la realizada en Guatemala, en el ao 1834 hasta 1838, en el Gobierno de Mariano Glvez, quien adopt los Cdigos de Livingston (Sistema Penal para el Estado de Louisiana). Posteriormente bajo el impulso de Sebastin Soler y Alfredo Vlez Mariconde, se sanciona en el ao 1939 y entra en vigencia para el ao 1940, en la Provincia de Crdoba (Argentina) El Cdigo de procedimiento Penal para la Provincia de Crdova, el cual recibi el desarrollo del derecho procesal europeo continental de los comienzos del Siglo XX, los cdigos de procedimiento Italianos de 1913 y 1930, la Ley de Enjuiciamiento Penal de 1882, y la Ordenanza penal Alemana. Este cdigo se convertira en la base del Cdigo procesal Penal Modelo para Ibero Amrica, aprobado en las jornadas de Ro de Janeiro de 1988, y seria el fundamento de las reformas latinoamericanas: Guatemala (1994), Costa Rica (1998), El Salvador (1998), Chile (2000), Argentina (1990), Venezuela (1998), Paraguay (1999), Bolivia (Promulgado 25/3/98, con perodo vacatio legis de 24 meses), y fundamento de los proyectos reformistas de Nicaragua, Honduras, Repblica Dominicana, Panam, Ecuador y Per, con excepcin de Uruguay, Brasil y Colombia, que han seguido caminos propios.
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funcin enjuiciadora (ARMENTA, 2002), y la adopcin de los principios de oralidad, publicidad, celeridad, contradiccin, inmediacin, y defensa, entre otros, que convierten al juicio en el principal escenario del debate probatorio. La incorporacin de estos elementos conlleva necesariamente a un nuevo modelo de investigacin, acusacin, defensa y juzgamiento, en razn a que las primeras actividades se encargan a los Fiscales, quienes deben conducir la labor de la polica y ejercer la accin penal pblica cuando proceda, todo bajo la supervisin de un tribunal imparcial (juez de control de garanta) distinto del llamado a resolver la causa, el segundo en cabeza de un defensor-investigador, y el tercero bajo la responsabilidad de un juez encargado de condenar o absolver, con imparcialidad, dentro de los principios de defensa, oralidad, publicidad, inmediacin, concentracin, celeridad y contradiccin, entre otros. As, al pasar de un sistema inquisitivo a un sistema acusatorio, se abandona el principio de la investigacin como principal escenario del debate probatorio y el principio de permanencia de la prueba, que era su consecuencia, por el del juicio como principal escenario del debate probatorio. Esta situacin permite decir que los actos anteriores al juicio son actos de investigacin o de preparacin del juicio, y se encuentran, necesariamente, dos investigaciones, una realizada por el ente acusador, como titular de la accin penal, y otra la defensa. El sistema procesal penal colombiano, insertado al sistema normativo a travs del acto legislativo 03 de 2002 y de la ley 906 de 2004, presenta caractersticas que lo hacen nico y particular, y cuyo desarrollo pretende dar respuesta a las necesidades y posibilidades sociales, polticas, econmicas y de otros rdenes del pas, as lo ha reconocido la Corte Constitucional en Sentencia C 591 de 2005, cuyo Magistrado Ponente es la Dra. Clara Ins Vargas Hernndez, cuando indica: () se trata de un nuevo modelo que presenta caractersticas fundamentales especiales y propias, que no permiten adscribirlo o asimilarlo, prima facie, a otros sistemas acusatorios como el americano o el continental europeo. Se dise desde la Constitucin un sistema procesal penal con tendencia acusatoria, desarrollado por la Ley 906 de 2004, con acento en la garanta de los derechos fundamentales del inculpado, para la definicin de la verdad y la realizacin efectiva de la justicia, teniendo presentes los derechos de las vctimas. Se estructur un nuevo modelo de tal manera, que toda afectacin de los derechos fundamentales del investigado por la actividad de la Fiscala, queda decidida en sede jurisdiccional, pues un funcionario judicial debe autorizarla o convalidarla en el marco de las garantas constitucionales, guardndose el equilibrio entre la eficacia del procedimiento y los derechos del implicado mediante la ponderacin de intereses, a fin de lograr la mnima afectacin de derechos fundamentales. El nuevo diseo no corresponde a un tpico proceso 231

adversarial entre dos partes procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un lado, un ente acusador, quien pretende demostrar en juicio la solidez probatoria de unos cargos criminales, y por el otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia. En desarrollo de la investigacin las partes no tienen las mismas potestades, y la misin que corresponde desempear al juez, bien sea de control de garantas o de conocimiento, va ms all de la de ser un mero rbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicacin de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardin del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, as como de aquellos de la vctima, en especial, de los derechos de sta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparacin integral, de conformidad con la Constitucin y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Con todo, en el curso del proceso penal, la garanta judicial de los derechos fundamentales, se adelantar sin perjuicio de las competencias constitucionales de los jueces de accin de tutela y de habeas corpus. As las cosas, se encuentra que el sistema procesal penal colombiano es de marcada tendencia acusatoria pero dentro de sus estructura privilegia los derechos fundamentales y garantas procesales, lo que hace que en ciertos aspectos se aleje de las estructuras procesales de corte acusatorio existentes en otras latitudes. En ese orden de ideas se har un estudio de los componentes y caractersticas del sistema procesal colombiano, para de esa manera, ubicar dentro de los lmites mismos del sistema al rgimen probatorio. 3. PRINCIPIOS Dentro de los principios que sustentan y alimentan al sistema procesal penal en todo su andamiaje y desarrollo se encuentra en primer lugar la dignidad humana, que impone el deber de respetar por encima de cualquier otra consideracin la calidad misma de ser humano que hace parte de la esencia de quienes intervienen en el proceso penal y que per se supone derechos inherentes e inalienables de las personas. As como tambin, el legislador ha considerado como principios del proceso penal, y por tanto parte de las normas rectoras del mismo, la libertad, la prelacin de los tratados internacionales, la igualdad, principios que ya han sido tratados en el presente estudio. Como principio y garanta tambin se estipula la imparcialidad que debe ser entendida como la orientacin segn la cual los jueces toman sus decisiones de manera objetiva y con el fin nico de establecer la verdad e impartir justicia. La legalidad por su parte consiste en el apego a las normas, como tambin a la premisa establecida en el Artculo 6 del Cdigo de Procedimiento Penal, segn la cual nadie podr ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas

propias de cada juicio, sobre estos principios que hacen parte de aquellos que se denominan generales y se hizo un mejor estudio en el captulo primero de este trabajo. El Cdigo a su vez, estipula los principios que salen de la rbita de la generalidad, para ubicarse como principios particulares del proceso penal, entre ellos se encuentran la oralidad, la lealtad, la gratuidad, y la publicidad, as como tambin dentro de sus normas rectora establece principios que se refieren al rgimen probatorio que ya han sido estudiados en el captulo primero de esta obra, cuales son la contradiccin, inmediacin y concentracin. 3.1 ORALIDAD El artculo noveno del Cdigo de Procedimiento consagra el principio de oralidad, que se constituye como uno de los que le dan al procedimiento el carcter de acusatorio. En virtud a este principio la actuacin procesal debe ser oral, lo que significa que las solicitudes de las partes como su resolucin se hacen en audiencia pblica y oral. A su vez este principio conlleva una obligacin para el Estado, cual es proveer de las herramientas y medios tcnicos necesarios que permitan imprimir al proceso mayor agilidad y fidelidad adems, que permitan conservar registro de lo acontecido, de tal forma que ya no se permiten las transcripciones fidedignas de las audiencias sino que de ellas debe quedar una grabacin en medio tcnico idneo y solo se permite que se levante un acta que de manera muy sucinta refiera lo ocurrido. 3.2 LEALTAD Ya se ha dicho que el sistema procesal penal de tendencia acusatoria tiene como protagonistas a dos partes antagnicas y a un tercero imparcial, pues bien, esa posicin de adversarios existente entre la parte acusadora y la acusada no puede significar agresin o irrespeto, por tanto las partes deben realizar sus actos con apego al principio de lealtad, esto es con una absoluta observancia de la probidad y buena fe, porque se est en un escenario en el que la actuacin debe rodearse de toda clase de garantas y no solo le corresponde al Estado y a los servidores pblicos la observancia de tal consigna, sino que la actuacin de las partes debe tambin estar encaminada a la concrecin de las tantas veces referidas garantas. 3.3 PUBLICIDAD Tal como lo indica su denominacin, en virtud a este principio toda la actuacin procesal debe ser pblica, de tal manera que adems de los intervinientes, tienen acceso a ella los medios de comunicacin y la comunidad en general. Ello sin perjuicio a la posibilidad que tiene el juez de ordenar audiencias reservadas cuando as lo considere a fin de proteger a las vctimas, jurados, testigos, peritos y dems intervinientes, as como tambin en aras de proteger la 233

seguridad nacional o en los casos en los que se exponga a un dao psicolgico a los menores de edad que deban intervenir o se menoscabe el derecho del acusado a un juicio justo o se comprometa seriamente el xito de la investigacin 3.4 PRINCIPIO ADVERSARIAL Existen otros principios que aunque no se encuentran positivados de manera expresa son implcitos dentro de la naturaleza misma del proceso penal de tendencia acusatoria, y que por su relevancia y particular acento dentro del sistema procesal penal colombiano merecen ser analizados. En ese sentido se encuentra que luego de reflexionar acerca de las deficiencias que representaba el sistema mixto, con el acto legislativo 03 de 2002 y su posterior desarrollo en la ley 906 de 2004, se introdujo en la legislacin colombiana un cambio sustancial para adoptar abiertamente, pero no absolutamente, el llamado principio acusatorio. En tal sentido, se encuentra que mientras el centro de gravedad del sistema mixto lo compona la investigacin, en el sistema acusatorio ste se encuentra en el juicio pblico, oral, contradictorio y concentrado. Ello hace que el proceso penal sea de partes, en el que la Fiscala como la defensa se encuentran en un plano de igualdad, en el que cada uno busca sus elementos materiales probatorios que al final sern presentados ante un tercero imparcial, el juez, para que sea l o ella quien decida el caso en el juicio oral. Es por eso que en el sistema procesal penal de tendencia acusatoria, el juicio es el escenario principal del debate probatorio, en tanto es la oportunidad procesal en la que se han de ordenar y practicar las pruebas, de tal forma que se garantice la inmediacin de las pruebas frente al juez, y de esa manera se asegure as su imparcialidad. Se habla de un sistema procesal de tendencia acusatoria, porque la reforma permite verificar algunas caractersticas propias, puras del sistema acusatorio, pero en muchos aspectos el sistema se acomod a la situacin colombiana, lo que no permite predicar su pureza, de tal suerte que el principio adversarial fue igualmente modulado. En esencia el principio adversarial se concreta en el debate que en el juicio oral y pblico protagonizan dos partes que se reputa encontrarse en igualdad de condiciones, acusador y defensa. En Colombia jurisprudencialmente se ha reconocido que el principio adversarial no es absoluto sino modulado, arguyendo, entre otras razones, que en Colombia se reconoce el derecho de intervencin a las vctimas y al Ministerio Pblico; y porque el juez no cumple un papel pasivo como si se tratara del rbitro de una contienda, sino que debe actuar pro activamente como garante de los derechos fundamentales cuando quiera que

resulten amenazados o menguados, y debe procurar que el caso se resuelva sobre una base de verdad real y en un plano de justicia material, tal como lo manifest la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 30 de Marzo de 2006 bajo el Rad. 24468 y Magistrado Ponente Dr. Edgar Lombana Trujillo. 3.5 PRINCIPIO ACUSATORIO El acto legislativo 03 de 2002 introdujo el sistema penal de tendencia acusatoria al sistema jurdico colombiano, pero como ya se ha referido, ese principio acusatorio tiene sus particularidades que lo hace diferente al adoptado y aplicado en otras latitudes, en este orden de ideas se encuentran como sus principales caractersticas diferenciadoras, el reconocimiento del principio de igualdad de armas entre la fiscala y la defensa, de tal modo que puedan actuar en el mismo plano como adversarios que someten su teora del caso y sus pruebas a conocimiento del juez, encargado de resolver el asunto en justicia. De otro lado se reconoci al defensor iniciativa probatoria, y se cre el sistema nacional de defensora pblica. Adems, como caracterstica esencial se erige la separacin entre actos de investigacin- acusacin y actos de juzgamiento, recayendo la responsabilidad principal y exclusiva sobre los primeros en la Fiscala, y los segundos estando en cabeza exclusivamente del juez pues, por principio general, el Fiscal no puede decidir con autoridad judicial sobre cuestiones que afecten los derechos fundamentales de los intervinientes, ni el juez puede inmiscuirse en la investigacin decretando pruebas de oficio. 4. PRINCIPIOS PROBATORIOS Una vez agotados los principios generales dentro de los cuales se inscribe el sistema procesal penal, es pertinente detenerse en los principios que de manera particular sustentan el rgimen probatorio, y de tal manera establecer esas limitantes particulares que a este nivel tienen las partes, el juez y los intervinientes, fundamentos que son claves para comprender el esquema probatorio en su misma esencia. 4.1 LIBERTAD En virtud a este principio, consagrado en el artculo 373 del Cdigo de Procedimiento Penal, las partes poseen la facultad de utilizar cualquier medio de conocimiento, de los consagrados en la ley, para demostrar los hechos o circunstancias que sean de inters para la correcta solucin del conflicto. Al tiempo que otorgan al juez la potestad para valorar las pruebas sin lmites ni modos fijados previamente en la ley, se encuentra como excepcin a este postulado la obligacin de valorar los medios de conocimiento en conjunto y de acuerdo a las reglas de cada uno.

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En virtud a que los principios no son absolutos, se encuentra como limitante para el principio de libertad que los medios probatorios que se utilicen no pueden vulnerar de forma alguna los derechos humanos reconocidos por la Constitucin y la ley. 4.2 PERTINENCIA De acuerdo al principio de pertinencia, consagrado en el artculo 375 del Cdigo de Procedimiento Penal, el elemento material probatorio, la evidencia fsica y el medio de prueba deben referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisin de la conducta delictiva y sus consecuencias, as como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. Esto es, que los elementos o medios guarden una relacin con los hechos objeto de investigacin o el sujeto investigado, de tal suerte que sirvan al juez para formar su conviccin y decidir de acuerdo a Derecho. La ley prev que la pertinencia tambin se predica de un elemento material probatorio, evidencia fsica o medio de conocimiento, aun cuando solo sirva para hacer ms probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados en el curso procesal, o solo se refiera a la credibilidad de un testigo o de un perito 4.3. PUBLICIDAD El artculo 377 del Cdigo de Procedimiento Penal consagra este principio, que se define como el deber de practicar toda prueba en la audiencia del juicio oral y pblico en presencia de las partes, intervinientes que hayan asistido y del pblico presente, solo con las limitaciones que la ley establezca. La esencia de este principio se reclina en que al momento de practicarse la prueba pueda ser conocida por las partes que intervienen en el proceso y los ciudadanos que concurran al juicio y de esa manera garantizar la transparencia de la actividad probatoria. Ello indica que de ninguna manera la prueba puede ser practicada de manera secreta u oculta, sino se debe practicar de cara a la persona imputada y a la sociedad por tanto en un sistema de tendencia acusatoria, las pruebas deben ser practicadas durante una audiencia pblica. En consecuencia, y de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-1012 de 1999, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrn Sierra, el principio de publicidad guarda una estrecha relacin con el de contradiccin, en la medida que el primero es presupuesto necesario para que pueda existir la contradiccin a lo largo del proceso, pues sera imposible controvertir pruebas que no hayan sido conocidas. Solo de esta manera puede

tener cabal realizacin la garanta democrtica de que nadie puede ser condenado sin haber sido odo y vencido en juicio. 4.4 CONTRADICCIN El artculo 29 de la Constitucin Poltica y los artculos 15 y 378 del Cdigo de Procedimiento Penal consagran el principio de contradiccin, que consiste en el derecho que tienen las partes de conocer y controvertir las pruebas que se pretendan hacer valer dentro del proceso, as como de intervenir en su formacin, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en el incidente de reparacin integral, como las que se practiquen en forma anticipada. Para garantizar este principio se ha establecido la obligacin para la Fiscala, en el caso de formular acusacin, de suministrar todos los elementos probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado, por conducto del juez de conocimiento. De otro lado, en virtud del principio sub examine, el sindicado en el proceso penal acusatorio debe contar con la facultad de controvertir, en el curso de una audiencia, las pruebas que se alleguen en su contra y de interponer los recursos a que haya lugar2. Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-830 de 2002. Con Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentera, indic: Desde el punto de vista constitucional dichas pruebas tienen su fundamento en la garanta de los derechos fundamentales de acceso a la justicia, el debido proceso y el derecho de defensa o contradiccin, contemplados en los Arts. 229 y 29 de la Constitucin, en cuanto ellos implican, para las partes e intervinientes del proceso, no solamente la facultad de acudir a la jurisdiccin y lograr que se cumpla la plenitud de las formas propias del mismo, sino tambin la de aducir y pedir la prctica de las pruebas necesarias con el fin de controvertir las de la contraparte y alcanzar la prosperidad de sus pretensiones o defensas, de conformidad con las normas sustanciales. De tal forma, que la concrecin del principio de contradiccin se convierte en una de las garantas ms relevantes que permiten obtener la certeza de que el debate procesal se ha dado en trminos de igualdad y lealtad, en tanto las partes conocen y pueden discutir los argumentos que se esgrimen en su contra. 4.5. INMEDIACION


Para ampliar el tema se puede consultar la sentencia C-591 de 2005 de la Corte Constitucional, con Magistrado Ponente Dra. Clara Ins Vargas.
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En virtud a lo expuesto en el artculo 379 del Cdigo de Procedimiento Penal, el juez en desarrollo del juicio solo debe estimar como prueba la que haya sido producida e incorporada en forma pblica, oral, concentrada y sujeta a confrontacin y contradiccin ante su presencia. De lo anterior se deriva que la admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional y adems, que en ningn caso se puede comisionar la prctica de pruebas. Pero sin embargo, la ley establece la posibilidad, si se configuran algunas circunstancias previstas de manera expresa, de tener como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante audiencia ante el juez de control de garantas. En este orden de ideas, como consecuencia del principio de inmediacin, es directamente ante el juez de conocimiento que se lleva a cabo la prctica de las pruebas otorgando de esa manera al operador judicial una mayor y mejor apreciacin de stas que le permitan tomar su decisin con suficiente fundamento. Lo que supone, que la aplicacin de este principio en un sistema procesal penal acusatorio resulta de vital importancia, por cuanto es precisamente el juicio oral el escenario en el cual se deben practicar las pruebas ante el juez que va a dictar sentencia, as como lo estableci la Corte Constitucional en Sentencia C-591 de 2005 con Magistrado ponente Dra. Clara Ins Vargas. 4.6. CONCENTRACIN Conforme a lo expuesto por el artculo 17 del Cdigo de Procedimiento Penal, durante la actuacin procesal la prctica de pruebas y el debate debern realizarse de manera continua, preferiblemente en un mismo da. De no ser posible, se lleva a cabo en das consecutivos, lo que no es bice para que el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un trmino hasta de treinta das, si existen circunstancias especiales que lo justifiquen. En todo caso quien administra justicia debe velar porque no surjan otras audiencias concurrentes, de modo que pueda concentrar su atencin en un solo asunto. De tal manera que deben realizarse tantas audiencias como sean necesarias a fin de que el juez concrete su atencin en un solo asunto y de forma constante, evitando as la dilacin de los procedimientos y los fallos basados en prctica de pruebas y debates probatorios interrumpidos que conducen a perder el hilo de la controversia y dificultan la determinacin de un conocimiento o conviccin adecuado por parte del administrador de justicia (FISCALA, 2005). En ese orden de ideas, la prueba deja de encontrarse dispersa en varios escenarios procesales, escrita, secreta y valorada por un funcionario judicial que no tuvo incidencia en su recaudo, para ser practicada de forma concentrada en el

curso de un juicio oral, pblico y con plena observancia de todas las garantas procesales3. 4. 7. PRINCIPIO DE EXCLUSIN El artculo 23 de la Ley 906 de 2004 regula la clusula general de exclusin, al disponer que toda prueba obtenida con violacin de las garantas fundamentales ser nula de pleno derecho, por lo que deber excluirse de la actuacin procesal. Igual tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que slo puedan explicarse en razn de su existencia. De esta manera la norma reafirma lo preceptuado por el artculo 29 de la Constitucin, que indica Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso, y castiga igualmente las pruebas que se deriven de las excluidas. As las cosas, es claro que se debe excluir cualquier clase de prueba, bien sea directa o derivada, que haya sido obtenida con violacin de las garantas procesales y los derechos fundamentales. La regla de exclusin es aplicable tanto a las pruebas ilegales como a las ilcitas, sobre cuya diferencia se har el anlisis pertinente posteriormente. Las ilegales deben ser excluidas y basta con no ser tenidas en cuenta dentro de los juicios de valor que sustenten la decisin final, mientras las ilcitas tienen una connotacin diferente segn lo preceptuado por la Corte Corte Constitucional en la reiterada Sentencia C-591 de 2005, que ha dicho: (...) cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilcita, debe en consecuencia proceder a su exclusin. Pero, deber siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilcita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparicin forzada o ejecucin extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtencin de una prueba con violacin de los derechos humanos, esta circunstancia por si sola hace que se rompa cualquier vnculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparicin forzada o ejecucin extrajudicial, es decir, mediante la perpetracin de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realizacin de los derechos y garantas del individuo. Adems, como queda ya comprometida

Para ampliar el tema, se puede consultar la Sentencia C-591 de 2005 de la Corte Constitucional con Magistrado Ponente Dra. CLARA INS VARGAS.
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la imparcialidad del juez que ha conocido del proceso, debe proceder adems a remitirlo a un juez distinto. Respecto al momento en cual se debe aplicar el principio de exclusin la Corte Constitucional en sentencia C-591 de 2005 expuso su criterio segn el cual, al interpretar armnicamente el artculo 29 de la Constitucin con el Acto Legislativo 03 de 2002, se infiere que la regla de exclusin puede ser aplicable durante todas las etapas del proceso, es decir, no solamente durante el juicio sino tambin en las etapas anteriores a l, con la posibilidad de excluir entonces, no solamente pruebas, sino tambin elementos materiales probatorios y evidencia fsica. 4. 8. EFICACIA Debe comprenderse la actividad probatoria como una fase esencial en la actuacin procesal, al tiempo que sta debe ajustarse indudablemente a los postulados del debido proceso. La finalidad es garantizar el acceso a una administracin de justicia pronta y cumplida, utilizando como medio la concrecin de actuaciones que permitan lograr los objetivos y fines del proceso penal. En ese sentido, el operador judicial est llamado a aprobar los acuerdos que en torno a las pruebas celebren las partes, y de esa manera evitar dilacin y repeticiones injustificadas. En virtud al principio de eficacia, las pruebas deben cumplir con su objetivo, cual es llevar al juez a una ntima conviccin, ms all de toda duda razonable, del sentido en que debe fallar. 5. CONCLUSIONES El sistema procesal penal ha sido modificado en su esencia, pasando de un sistema mixto a uno de tendencia acusatoria, a travs de acto legislativo 03 de 2002 y sus posteriores desarrollos legislativos. En el orden probatorio, el nuevo sistema procesal, trae como principal modificacin el abandono del principio de permanencia de la prueba, segn el cual todo lo allegado al proceso desde que ste empieza es considerado prueba y servir de sustento para decidir sobre la responsabilidad del sujeto, y se convierte al juicio en el principal escenario del debate probatorio, adoptando lo principios de inmediacin, concentracin y contradiccin, lo que significa que prueba solo es la que se descubre, admite, y practica en juicio excepto la prueba anticipada-, lo que pone de manifiesto la necesidad establecer con rigurosidad procedimientos que permitan que el elemento material llegue al juicio con caractersticas de mismidad, a tal procedimiento se le denomina cadena de custodia. Ahora, el sistema procesal penal como parte de todo el rgimen jurdico colombiano se encuentra adscrito a una estructura que est definida por la

nominacin del Estado colombiano como Social y Democrtico de Derecho, lo que significa que se da un viraje en las formas, los procedimientos, las interpretaciones, pero los principios y valores que cimientan el procedimiento siguen intactos, y ello implica que el sistema procesal tiene como primera tarea funcionar de manera dinmica y eficiente con plena observancia de los principios y derechos que la Constitucin Poltica consagra. En este sentido, se tiene que decir que la observancia plena de los principios, derechos y garantas es aspecto fundamental en el desarrollo del proceso, porque de ello depende, en gran medida, el xito del mismo. Es por ello que los diferentes agentes del Estado que participan del proceso penal, deben tener claridad respecto a la importancia de observar, acatar y proteger de manera plena los principios, formalidades y derechos que, como se ha dicho, estn inmersos de manera esencial en el desarrollo del proceso penal. La importancia de observar plenamente los principios y derechos inmersos en el proceso est en que ello tiene una incidencia directa y relevante en el proceso, de manera particular y especfica en el orden probatorio, lo que per se significa que su inaplicacin, inobservancia, limitacin injustificada, vulneracin expresa, tendrn consecuencias directas sobre el devenir del proceso y los resultados del mismo. Finalmente, se establece que el sistema procesal penal al pasar a ser de tendencia acusatoria, adopta como caracterstica preponderante la oralidad, lo que tiene como consecuencia que en la audiencia de juicio toda prueba deba ser presentada a travs de un testigo, es decir, aunque la ley contempla diferentes medios de conocimiento, al final el ms importante es el testimonio porque es a travs de ste que se introducen los dems medios de conocimiento. As las cosas, los documentos, los informes, las evidencias deben ser presentados en juicio a travs del testimonio de quien los elabor, dictamin u obtuvo, para as tambin dar paso a la concrecin de uno de los principios caractersticos del sistema, cual es la contradiccin, que de manera especfica se concreta en el juicio a travs de la prctica de contrainterrogatorios, es decir, la posibilidad que tiene la parte de controvertir el dicho del testigo de la contraparte y de esa manera menguar su credibilidad y los efectos del medio de conocimiento sobre la decisin del juez. As las cosas, nos encontramos ante un nuevo sistema procesal penal, que por su novedad en s misma trae nuevos retos, preguntas, expectativas, en nuestro caso hemos tratado de dilucidar el esquema del rgimen probatorio y dar respuestas concretas a problemas particulares que se han presentado en la prctica judicial en torno a un concepto trascendental en el proceso penal, cual es, el de Prueba. 6. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

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NDICE NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Cdigo de Procedimiento Penal. Ley 906 de 2004. Agosto 31. Constitucin Poltica de Colombia. 20 de julio de 1991. Corte Constitucional. Sentencia C-591 de 2005. (Magistrado Ponente Clara Ins Vargas Hernndez; 9 de junio de 2005) Corte Constitucional. Sentencia C-830 de 2002. (Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentera; 8 de octubre de 2002). Corte Constitucional. Sentencia T-1012 de 1999. (Magistrado Ponente Alfredo Beltrn Sierra; 10 de diciembre de 1992) Corte Suprema de Justicia. Rad. 24468. (Magistrado Ponente Edgar Lombana Trujillo; 30 de Marzo de 2006).

LIBERALIZACIN DEL COMERCIO DE SERVICIOS FINANCIEROS EN EL MARCO DE LA OMC

Eimmy Liliana Rodrguez Moreno

Fecha de entrega: 7 de febrero de 2012 Fecha de aprobacin: 1 de junio de 2012 RESUMEN

El presente artculo tiene como fin describir como se ha dado el proceso de liberalizacin del comercio de servicios financieros en el marco de la Organizacin Mundial del Comercio, y como los pases que a nivel mundial se ven inmersos en dichas transacciones, deben ser objeto de una reglamentacin y supervisin adecuada, de forma que sus economas no se vean amenazadas ante eventuales crisis, sino que por el contrario los beneficios del comercio de servicios financieros vayan dirigidos a cumplir con objetivos como los del desarrollo de los pases. PALABRAS CLAVE


Abogada de la Universidad Externado de Colombia, Magister en Derecho Econmico de la Universidad Externado de Colombia. Docente e investigadora de la Universidad Santo Tomas Sede Tunja, Docente Integracin Econmica Fundacin Universitaria Juan de Castellanos Sede Tunja, Docente de Postgrado de la Facultad de Ciencias Econmicas y Administrativas de la Universidad Pedaggica y Tecnolgica de Colombia de Tunja. Contacto: rodriguezlili40@hotmail.com. A.I El presente artculo se puede catalogar como un estudio de orden investigativo, convirtindose en una produccin original e indita, que nace como resultado del proyecto de investigacin terminado con respecto a la liberalizacin del comercio de servicios financieros en el marco de la OMC, que se adelanta en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Toms Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurdicas y socio jurdicas el cual est vinculado a la lnea de investigacin en nuevas tendencias en el derecho privado y actualidad de las relaciones entre particulares. Mtodo analtico descriptivo realizando una resea de la evolucin y desarrollo de la liberalizacin del comercio de servicios financieros, bajo los presupuestos de la doctrina nacional y extranjera as como los postulados de la Organizacin Mundial del Comercio.

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Liberalizacin, servicios supervisin, desarrollo. ABSTRACT This article has two purposes: (1) to describe how the process of liberalization of financial services has occurred within the World Trade Organization (WTO); (2) and how different countries, which are involved in financial transactions, should implement a suitable regulation and monitor the financial services in order to make their economies strong to face eventual financial crisis and to obtain economic development benefits from the financial services. KEYWORDS Liberalization, financial services, World Trade Organization (OMC), regulation, development. RSUM Cet article vise dcrire comment a t la libralisation du commerce des services financiers relevant de l'Organisation mondiale du commerce, et la faom comme le pays du monde entier se sont impliqus dans ces transactions quie devraient tre soumises la rglementation et une supervision adquates, de sorte que leurs conomies ne soient pas menacs par une crise, mais plutt que les avantages du commerce dans les services financiers soient dirigs pour atteindre les objectifs et le dveloppement des pays. MOTS CLS La libralisation, les services financiers, l'OMC, la rglementation adquate, la surveillance, le dveloppement. SUMARIO 1. Introduccin, 2. Liberalizacin del comercio de servicios: una aproximacin terica, 3. Los servicios financieros en el marco de la OMC, 4. Liberalizacin, regulacin y supervisin de servicios financieros, 5. Liberalizacin e integracin financiera en la CAN, 6. Convergencia regulatoria, 7. Democratizacin de la negociaciones sobre el comercio de servicios financieros, 8. Conclusiones, 9. Referencias bibliogrficas. METODOLOGA El presente artculo titulado Liberalizacin del comercio de servicios financieros en el marco de la OMC, es parte de un proyecto de investigacin acerca de La Nueva Arquitectura Financiera Internacional y su eficacia en los mercados emergentes, como parte del estudio del Derecho Econmico. financieros, OMC, regulacin adecuada,

En este artculo se utiliza el mtodo analtico descriptivo, pues se realiza una resea de la evolucin y desarrollo de la liberalizacin del comercio de servicios financieros, as como las ventajas y desventajas de dicha liberalizacin, destacando la importancia de la regulacin y supervisin adecuada de los sistemas financieros mundiales para lograr una efectiva integracin. Se reflexionar adems, como las negociaciones sobre servicios financieros en el marco de la OMC afectan objetivos que contribuyen al desarrollo de los pases. 1. INTRODUCCIN Durante las ltimas dcadas se ha producido un aumento del comercio internacional de los servicios financieros, lo cual hace manifiesto que los pases deben ponerse a tono con el actual esquema de globalizacin financiera. A nivel multilateral se han hecho grandes esfuerzos para que los pases entren en un proceso de apertura de sus mercados. As, organismos como la OMC se han convertido en verdaderos foros de negociacin para establecer cules son las reglas que determinarn la comercializacin de los servicios financieros. En este sentido, la liberalizacin de los mencionados servicios es entendido como elemento necesario para que los pases obtengan mayores niveles de competitividad, mayor eficiencia y una reduccin de los costos de intermediacin financiera, todos estos, elementos necesarios para que la economa de un pas crezca y genere desarrollo (SACHS y WARNER,1995; 25: p. 1-118). En todo caso vale la pena recordar que los acelerados procesos de liberalizacin traen consigo efectos perjudiciales para las economas sobre todo de los pases emergentes, los cuales no cuentan con una estructura ni instrumentos slidos en sus sistemas financieros que le permitan aprovechar los beneficios de la globalizacin. Es por esta razn que elementos como la regulacin y la supervisin adecuada se colocan como instrumentos necesarios para que un pas pueda abrir sus mercados sin colocar en mayores riesgos a la economa del pas1. Lo que se pretende en el presente escrito es mostrar cmo se ha venido dando el proceso de liberalizacin del comercio de los servicios financieros, entendida esta como un requisito necesario para actuar dentro del contexto actual de globalizacin, pero tambin entendida como una potencial amenaza para las economas de los pases en vas de desarrollo. Es por esto que se realiza una aproximacin terica acerca de cmo ha sido la evolucin y desarrollo del comercio de los servicios financieros en el marco

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Para que la liberalizacin de los servicios financieros produzca resultados que favorezcan el desarrollo debe estar apoyada por polticas, instituciones y marcos de reglamentacin (tanto prudenciales como de supervisin), apropiados y eficaces. Para los pases en desarrollo la aplicacin de esos marcos de reglamentacin y la creacin de instituciones eficaces en el sector de los servicios financieros siguen siendo un reto. (Consecuencias)

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de la OMC. A continuacin se mostrar cuales son las ventajas y desventajas de una liberalizacin de los servicios financieros, donde se destacar el papel que cumple la regulacin y la supervisin para contribuir a un adecuado proceso de integracin financiera, para pasar a ejemplificar cmo se ha dado el proceso de liberalizacin, integracin y convergencia regulatoria en uno de los modelos de integracin subregional existentes como es el de la Comunidad Andina de Naciones. Posteriormente, se describe brevemente por qu las negociaciones en el marco de la OMC pierden su carcter democrtico y generan presiones que atentan contra objetivos claros como el del desarrollo. En la ltima parte se exponen unos comentarios a manera de conclusin. 2. LIBERALIZACIN DEL COMERCIO APROXIMACIN HISTRICA DE SERVICIOS: UNA

En 1948 entra en vigencia el GATT (Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio2), creado como mecanismo para impulsar la liberalizacin del comercio. La intencin de sus fundadores fue la de crear un organismo internacional especializado que sirviera de foro para la cooperacin del comercio entre los pases, el cual se sumara a otros organismos internacionales como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional3. Sin embargo, el GATT no logr convertirse en un organismo internacional como tal, manteniendo su naturaleza de tratado multilateral y teniendo un carcter provisional hasta 19944. Durante la vigencia del GATT y mediante negociaciones de carcter multilateral denominadas rondas se crearon y establecieron una serie de reglas que serian de aplicacin al comercio internacional. Estas reglas en un principio estaban dirigidas a reducir las altas tarifas arancelarias que se venan dando luego de los aos treinta y que eran vistas como un mecanismo que obstaculizaba el libre comercio entre los pases. Es despus de la ronda Kennedy en los aos sesenta cuando se evidencia la existencia de ms barreras que restringen el comercio, lo cual llev a que dentro de la Ronda de Tokio (1973-1979) se incluyeran en la agenda, otros temas como los referentes al comercio de los servicios financieros5.

En ingls: The General Agrement on Tariffs and Trade Una vez culminada la segunda guerra mundial, los gobiernos de Estados Unidos y de los pases europeos, iniciaron una serie de estrategias dirigidas a la promocin y desarrollo del comercio de los pases, y as, impulsar sus economas. Como resultado de dichas estrategias se crearon diversos organismos como son el FMI, el Banco Mundial y se da paso a un tratado el GATT, el que constituir las bases de la OMC. (Pacheco Martnez, 2002; p.69) 4 EL hecho de que no se creer como tal un organismo internacional que regulara el comercio internacional, se le atribuye a la fuerte oposicin que hizo el Congreso de los Estados Unidos. (Asobancaria). 5 Temas abarcados en las Rondas en el marco del Gatt: 1947 Ginebra Aranceles, 1949 Annecy Aranceles, 1951 Torquay Aranceles, 1956 Ginebra Aranceles,1960-1961 Ginebra/Ronda Dillon Aranceles,1964-1967 Ginebra /Ronda Kennedy Aranceles y medidas antidumping, 1973-1979 Ginebra/Ronda Tokio Aranceles, medidas no arancelarias, acuerdos relativos al marco jurdico, comercio de servicios, 1986-1994 Ginebra/Ronda Uruguay Aranceles, medidas no arancelarias,
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Durante las siguientes dcadas el comercio mundial no solo de bienes, sino tambin de servicios fue aumentando de una manera considerable, hacindose de la misma forma ms complejo e importante. Es as, que en 1987 se da inicio a la Ronda de Uruguay que ms tarde y luego de muchas negociaciones sobre temas como el acceso a los mercados, trajo como consecuencia la firma del tratado de Marrakech (Marruecos) en abril de 1994. En esta ronda se discuti una diversidad de temas entre ellos los referentes a agricultura, normas antidumping, propiedad intelectual y comercio de servicios, se implementaron normas acerca de mecanismos para la solucin de controversias as como el examen de polticas comerciales y servicios, quedando comprometidos los pases participantes6, a celebrar futuras negociaciones sobre temas complejos como la agricultura y el comercio de servicios. De manera que bajo la Roda de Uruguay se recogen una serie de principios contemplados en varios acuerdos como el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) y el Acuerdo General de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC)7. De la misma forma se da creacin a la Organizacin Mundial de Comercio sustituyendo al GATT como organismo internacional, y siendo considerado este ltimo como un tratado general de la OMC sobre comercio de mercancas. En noviembre de 2001 en Qatar se dio inicio a la Ronda de Doha, tambin denominada la Ronda de Doha para el Desarrollo, en la cual se tratan diversos temas entres ellos el de los servicios financieros, agricultura, propiedad intelectual, desarrollo e intereses de los pases ms pobres. Esta Ronda es el resultado de la idea de los pases miembros de la OMC de que el impulso al comercio internacional no es suficiente para lograr el desarrollo de los pases y reducir la pobreza (DECLARACIN MINISTERIAL). 3. LOS SERVICIOS FINANCIEROS EN EL MARCO DE LA OMC Bajo la Ronda de Uruguay y bajo los principios de la OMC se firma el Acuerdo General del Comercio de Servicios el cual entr en vigencia en enero de 1995. En el AGCS y sobre una base de reciprocidad quedaron establecidas amplias exenciones al principio de la nacin ms favorecida (NMF). Es por esto que hacia diciembre de 1997 el acuerdo multilateral para la apertura de los servicios financieros es alcanzado, incluyendo en el mismo compromisos consistentes en mejoras relacionadas con la presencia comercial de proveedores extranjeros de servicios financieros, proteccin a filiales y sucursales existentes

normas, servicios, propiedad intelectual, solucin de diferencias, textiles, agricultura, creacin de la OMC, etc. 6 A la Ronda de Marrakech asistieron representantes de 124 gobiernos. 7 Principio Transparencia y Previsibilidad, de la Nacin mas favorecida, Trato Nacional, acceso a mercados, entre otros.

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de propiedad total o en parte extranjera, restricciones a formas jurdicas respecto de la presencia comercial (agencias, sucursales, filiales, oficinas de representacin, etc), entre otros.8 Posteriormente, se fueron realizando negociaciones respecto de servicios financieros, donde bajo el marco del acuerdo de Doha, los pases participantes han realizado intercambios de peticiones iniciales bilaterales que hasta el primero de enero de 2005 no haban concluido (fecha en la cual dichas negociaciones deban llegar) (ASOBANCARIA). Dentro de la estructura del Acuerdo General de Comercio de Servicios9 se encuentra el anexo de servicios financieros el cual contiene una serie de definiciones de la clase y actividades que comprenden los servicios financieros, y que es denominada como la Clasificacin W/120. Entre las definiciones estn las de: servicios financieros, servicios de seguros, servicios bancarios y dems servicios financieros (comercio de divisas, suscripcin de valores, servicio de pago y compensacin, suministro y transferencia de informacin financiera, corretaje de cambios, entre otros), proveedor de servicios financieros, medida prudencial y exencin de servicios gubernamentales. Por otra parte, respecto de los compromisos especficos los pases se comprometen a abrir sus mercados, de manera que, mediante la consignacin en listas se va a determinar la forma y los sectores especficos que van a ser objeto de apertura. Dichos compromisos se van a regir por los principios de acceso a mercado10, trato nacional11, nacin ms favorecida12 y transparencia13.

Los acuerdos alanzados se conocen como el Quinto Protocolo de Servicios Financieros, anexo al AGCS que entr en vigencia el 1 de marzo de 1999. 9 El AGCS est compuesto por tres partes: a) un texto principal en el cual se encuentran las obligaciones y disciplinas generales, de manera que all se describen los cuatro modos de prestacin de servicios (modo 1: suministro transfronterizo, modo 2: consumo en el extranjero, modo 3: presencia comercial, modo 4: presencia de personas fsicas), b) los anexos, lo cuales se refieren a normas aplicables a determinados sectores, c)los compromisos especficos que son adoptados por cada uno de los pases miembros de la OMC para otorgar acceso a sus respectivos mercados. (WTO) 10 Supone que un pas miembro otorga en un determinado sector y en un modo de suministro pleno acceso a mercado siempre y cuando no mantenga en ese sector y modo de suministro ninguna de las siguientes restricciones: 1. Limitaciones al nmero de proveedores de servicios, ya sea en forma de contingentes numricos, monopolios o proveedores exclusivos de servicios, o mediante la exigencia de una prueba de necesidades econmicas. 2. Limitaciones al valor total de los activos o transacciones de servicios en forma de contingentes numricos o mediante la exigencia de una prueba de necesidades econmicas. 3. Limitaciones al nmero total de operaciones de servicios o a la cuanta total de la produccin de servicios, expresadas en unidades numricas designadas, en forma de contingentes o mediante la exigencia de una prueba de necesidades econmicas. 4. Limitaciones al nmero total de personas fsicas que pueden emplearse en un determinado sector de servicios o que un proveedor de servicios pueda emplear y que sean necesarias para el suministro de un servicio especfico y estn directamente relacionadas con l, en forma de contingentes numricos o mediante la exigencia de una prueba de
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4. LIBERALIZACIN, FINANCIEROS REGULACIN Y SUPERVISIN DE SERVICIOS

En el contexto de la actual globalizacin en el cual se presenta un creciente y rpido movimiento de bienes, servicios y personas, se hace necesario que los pases cuenten con una infraestructura adecuada que les permita entrar o continuar con un proceso de apertura de sus mercados, pues ello les permitir aprovechar las ventajas que se derivan de la liberalizacin del comercio. Es bien sabido que entre los beneficios que justifican la apertura del comercio de servicios de un pas y especficamente el de los servicios financieros estn, el que permite incrementar la competencia y por lo tanto la eficiencia de los servicios financieros. Dicha eficiencia genera mayores oportunidades para la inversin, para el ahorro, un mejor uso de los recursos e instrumentos financieros, reduciendo as los costos de las transacciones y generando mayor solidez en el sistema financiero14, aportando as, al crecimiento econmico de los pases15. La liberalizacin del comercio de los servicios financieros conduce a que los pases participen de una manera ms estrecha con el resto del mundo, en este sentido se desarrolla un proceso de integracin entre los mercados bancario, accionario y de seguros. La integracin de servicios financieros como parte de un procesos de liberalizacin de mercados, puede darse por diferentes vas, como son, la unilateral, bilateral, subregional, regional o multilateral, las cuales requieren de la eliminacin por parte de los pases, de ciertas restricciones que impiden que se produzca una adecuada integracin.


necesidades econmicas. 5. Medidas que restrinjan o prescriban los tipos especficos de persona jurdica o de empresa conjunta por medio de los cuales un proveedor de servicios puede suministrar un servicio. 6. Limitaciones a la participacin de capital extranjero expresadas como lmite porcentual mximo a la tenencia de acciones por extranjeros o como valor total de las inversiones extranjeras individuales o agregadas. (ASOBANCARIA) 11 Supone que respecto de las medidas que afecten el suministro de servicios, el pas miembro otorgue a los servicios y proveedores de los servicios un trato no menos favorable que el que le otorgue a sus propios servicios o proveedores de servicios similares. 12 Supone que cada pas miembro otorgue de manera inmediata e incondicional a los servicios y prestadores del servicio de otro pas miembro un trato no menos favorable del que conceda a servicios y a proveedores de servicios similares de cualquier otro pas. 13 Supone publicar y poner a disposicin de los otros pases la regulacin. 14 La existencia de un sistema financiero sano y eficiente contribuye a un mejor funcionamiento de la economa como un todo. De all que la liberalizacin de los servicios financieros pueda constituirse en un elemento de progreso por todos los beneficios que puedan derivarse de una poltica en esa direccin (MINCOMERCIO, 2001) 15 la integracin financiera aumenta el potencial de crecimiento econmico, es decir, favorece el crecimiento del PIB (producto interior bruto). Un sistema financiero ms amplio y ms integrado permite a los agentes econmicos individuales beneficiarse en mayor medida de las economas de escala y de alcance. Por su parte, los hogares pueden acceder a una variedad ms amplia de productos financieros como prstamos hipotecarios para la compra de viviendas a un coste relativamente bajo. (INTEGRACIN EUROPEA).

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As, existen diferentes barreras relacionadas con las diferencias regulatorias y legales, el lenguaje, la cultura, entre otros. Todas estas son asimetras de informacin naturales, que al momento de inicio y ejecucin del proceso de integracin se hacen ms evidentes16. Muchas de estas dificultades pueden ser superadas si se cuenta con ciertos elementos como, el de la transparencia en la informacin del mercado, la cual se torna de la mayor importancia por cuanto elimina los incentivos de los inversionistas y de los administradores de los entes financieros a tomar riesgos excesivos, por contar con la adecuada y suficiente informacin. Es as que, como elemento necesario para disciplinar los mercados financieros se encuentra el de que los actores que actan en l, tengan acceso a informacin oportuna, confiable y que sea susceptible de comparacin con otros sistemas financieros de otros pases lo cual permite generar confianza para avanzar en un slido proceso de integracin17. Otro de los aspectos que contribuye a una mejor integracin es el mantener los sistemas financieros estables, lo cual se alcanza mediante una regulacin y una supervisin adecuada, ya que mediante estos elementos se logra controlar los riesgos que se pueden derivar de las operaciones bancarias. As, recomendaciones establecidas por instituciones como el del Comit de Supervisin de Basilea18, se enmarcan como uno de los instrumentos acordes para determinar la medicin y prevencin de los riesgos propios de los sistemas financieros. Dichas recomendaciones y su adopcin por parte de los diferentes pases permiten establecer unos principios comunes cuya prctica y efectividad generaran una armonizacin de las regulaciones de los diferentes pases, con miras a un adecuado proceso de integracin del sector financiero.


Existen muchos factores que reducen las barreras informativas y aumentan el grado de conocimiento de los activos externos. La literatura emprica ha mostrado que el hecho de compartir varias caractersticas legales, culturales y geogrficas reduce las barreras al comercio de activos. Hablar el mismo idioma, comerciar con el pas donde se origina el activo y la cercana geogrfica, entre otros, son factores que aumentan la probabilidad de comerciar activos de otro pas. (INTEGRACIN FINANCIERA, 2002). 17 La exigencia de una mayor transparencia intenta aliviar el problema de asimetras de informacin entre el banco y los inversionistas o depositantes, puesto que permite a estos ltimos obtener un mejor diagnostico del perfil de riesgo de los activos del banco y, por ente, del riesgo de no pago de sus acreencias. (BUDNEVICH, 2004). 18 El Comit de Basilea fue creado en 1974 como un Comit de Supervisin Bancaria que colaborara con los organismos de supervisin perteneciente a los pases del G10. Es un organismo de naturaleza supranacional cuyas funciones van dirigidas principalmente al establecimiento de estndares de regulacin y supervisin bancaria. Para el ao 2004, se establece el acuerdo de Basilea II, el cual tiene como objetivo la adopcin de dichos estndares internacionales por los reguladores de los diferentes pases, para evitar riesgos financieros y operativos, y con miras a proteger las entidades financieras.
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Dentro del mismo marco de la OMC se alienta a los pases al fortalecimiento institucional de los sistemas financieros, mediante en una regulacin y supervisin acordes con la demanda mundial del comercio de servicios19. La mencionada regulacin y supervisin, es lo que va a garantizar que se produzcan resultados positivos en materia de desarrollo, esto, en cumplimiento de las negociaciones que se llevaron en el marco de la ronda de Doha. Es por eso que dentro de las propuestas que suelen realizar los pases miembros estn las de mantener o crear una reglamentacin cautelar y una supervisin adecuada para evitar la inestabilidad del sistema financiero. Dentro de la propuesta realizada por Colombia20 se resalta la importancia de adoptar medidas cautelares que permitan garantizar la integridad y la estabilidad del sistema financiero, basadas en medidas reglamentarias y de supervisin fuertes, permitiendo que la liberalizacin se realice de una forma gradual, acorde con el desarrollo institucional de cada pas miembro. As, se pone de presente que en las negociaciones sobre servicios financieros deben tenerse en cuenta las polticas financiera, monetaria y cambiaria, as como el nivel de desarrollo de cada pas. De conformidad con lo establecido en el AGCS se reconoce la plena capacidad para que cada pas miembro conserve sus poderes constitucionales y legales que le permitan adoptar medidas prudenciales para proteger su economa y mantener su estabilidad, as como la salud del sistema monetario y financiero. Teniendo en cuenta dicho reconocimiento, es indudable que se pueden llegar a presentar conflictos entre la regulacin domstica y el proceso de apertura al mercado mundial, ya que es difcil identificar cul debe ser el grado de regulacin y de liberalizacin acorde. 5. LIBERALIZACIN E INTEGRACIN FINANCIERA EN LA CAN Atendiendo a los beneficios que se generan de la liberacin del comercio de los servicios financieros21, los diferentes pases del mundo se han venido

En un estudio titulado Apertura de los mercados de servicios financieros y funcin del AGCS realizado por economistas de la Secretaria de OMC, en el cual se analizan los beneficios y los problemas de la liberalizacin de los servicios financieros tanto en pases desarrollados como en desarrollo se llega a la conclusin que la estabilidad macroeconmica, las polticas estructurales que reducen al mnimo las intervenciones perturbadoras en el sector financiero y la reglamentacin y supervisin preventivas deben respaldar los beneficios que brinda la liberalizacin Tambin se seala que no hay ninguna estrategia de liberalizacin que sea generalmente aplicable y que debern tomarse en consideracin las circunstancias concretas de cada pas. 20 La propuesta de Colombia respecto de servicios financieros puede ser consultada en http://www.wto.org/spanish/news_s/pres01_s/pr208_s.htm 21 Sin embargo, no hay que perder de vista que el proceso o procesos de liberalizacin financiera tambin genera mayores riesgos para los pases, ya que en el marco de una integracin global es natural que se transmitan las crisis financieras generando efectos nocivos para la economa de 21 cada pas y en general para la economa mundial . Entre las causas que le atribuyen a la crisis mexicana (1994), a la asitica (1997), entre otras, est el que dichos pases se vieron expuestos a un acelerado proceso de liberalizacin comercial de sus servicios financieros (Paredes, 1999).
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integrando a diferentes sistemas e instituciones encargados de orientar y regular dicho proceso. A nivel subregional, y especficamente para el caso andino, el proceso de liberalizacin de servicios, con base a la decisin 43922 de la CAN, est concebido para ser ms profundo que en la OMC23, lo cual era consecuente con el objetivo de alcanzar un mercado comn para el 2005. Respecto de los servicios financieros la decisin 439 establece la expedicin de una normativa para la regulacin del proceso de liberalizacin de dicho sector, en la cual se establece la aplicacin de los principios, compromisos y Con base en esta normas contemplados en la mencionada decisin24. disposicin, los pases andinos iniciaron desde 1999 un largo proceso de negociaciones sobre un proyecto propuesto por la secretara general25, el cual estaba fundamentado en el anexo de servicios financieros del AGCS y mediante el cual se ratificaban los principios establecidos en la decisin 439 de trato nacional, nacin mas favorecida y el levantamiento progresivo de las medidas restrictivas contenidas en la decisin 510 de la CAN26. Este proceso de negociaciones tuvo varias complicaciones que se derivaron de los intereses de los pases de la regin andina por vincular al proceso de liberalizacin del comercio de los servicios financieros temas relacionados con la armonizacin de normas prudenciales y esquemas de supervisin. Luego de varias negociaciones al respecto, estas fueron suspendidas en el ao 2000, momento el cual la Corporacin Andina de Fomento (CAF) impulsaba el proyecto de homologacin de normas prudenciales bsicas para la banca. Sin embargo este proyecto luego de ser revisado en el ao 2002 por delegados de los

La decisin 439 establece el Marco General de Principios y Normas para la Liberalizacin del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina. Con la expedicin y aplicacin de dicha decisin se busca conformar progresivamente un Mercado Comn Andino d Servicios, lo cual es visto como un elemento necesario para la consolidacin de la integracin subregional. 23 La Comunidad Andina se tiene como objetivo alcanzar un libre comercio de servicios en todos sus modos de prestacin, incluido el transfronterizo, levantando todas las medidas restrictivas, a diferencia de la OMC donde los compromisos de los pases miembros son autodefinidos y autolimitados. 24 Disposiciones transitorias: Cuarta.- A ms tardar, en el transcurso de los dos meses siguientes a la entrada en vigencia de esta Decisin, la Secretara General de la Comunidad Andina elaborar un Proyecto de Decisin que contenga las normas que regulen el proceso de liberalizacin del comercio de servicios financieros entre los Pases Miembros. Dicho Proyecto contemplar las condiciones para la aplicacin de los principios, compromisos y normas contenidos en el presente Marco General. (Decisin 493) 25 La Armonizacin de Criterios Prudenciales tiene su origen en el Proyecto de Homologacin de la Regulacin Prudencial Andina (1999) de la Corporacin Andina de Fomento (CAF), en el cual se plantea, como uno de sus objetivos, la facilitacin del proceso de Libre Comercio de Servicios Financieros. (Comunidad Andina) 26 Decisin mediante la cual y de conformidad con el artculo 14 de la Decisin 439, se establece el Inventario de medidas restrictivas o contrarias a los principios de Acceso a Mercado y/o Trato Nacional que los Pases Miembros mantienen sobre el comercio de servicios.
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superintendentes de los bancos de los pases andinos, fue dirigido hacia la armonizacin de criterios y principios prudenciales, es decir hacia lineamientos ms generales que orientaran los esquemas normativos y de supervisin bancaria de los pases andinos. De esta manera tambin se genera un incentivo para que continen las negociaciones en el mismo ao. Junto a estas negociaciones y con la ayuda de la CAF, se han producido avances significativos en la materia, que han conducido a la aprobacin a nivel tcnico, de un texto para la armonizacin de criterios prudenciales en las siguientes reas: evaluacin y calificacin de la cartera de crdito y de inversiones, constitucin de provisiones sobre la cartera de crdito y suficiencia patrimonial. 6. CONVERGENCIA REGULATORIA EN LA CAN27 Como se mencion en el aparte anterior, tanto la CAN como la CAF han propiciado es establecimiento de una homogeneizacin de criterios prudenciales, con la finalidad de fomentar la integracin de los mercado financieros y de capital, as como la de los reguladores y supervisores de los pases la regin Andina. De esta manera se podra adems facilitar la implantacin de una supervisin consolidada y; promover la transparencia y la armonizacin de informacin para facilitar la evaluacin de los sistemas financieros de la regin por parte de la comunidad financiera regional e internacional (LINDGREN, 2001). En este sentido, las actividades de los mencionados organismos han estado dirigidas hacia el fortalecimiento de las instituciones reguladoras como de las supervisoras de los pases de la regin. Para el logro de los objetivos propuesto por los pases miembros de la CAN consistentes en una adecuada liberalizacin e integracin financiera a nivel subregional, se requiere de la recopilacin, evaluacin e implantacin de criterios y principios bsicos hacia los cuales deben ir dirigidas las polticas de supervisin de cada pas. Para cumplir dicho objetivo ser necesario el fortalecimiento de las instituciones a nivel local, donde se verifique una coordinacin entre los diferentes organismos reguladores, de supervisin y de los actores del mercado financiero. La finalidad entonces es crear sistemas financieros slidos y disciplinados en los cuales las entidades financieras tengan incentivos para administrar adecuadamente los riesgos. Una vez se cuente con instituciones slidas a nivel interno, pero que al mismo tiempo sean flexibles ante los requerimientos de la globalizacin financiera,

La convergencia regulatoria ha sido definida como el proceso mediante el cual las instituciones regulatorias del sistema financiero de un pas establecen principios y criterios generales para emitir normas homogneas que han de seguir las empresas supervisadas, procurando de esta manera evitar problemas de arbitraje regulatorio y duplicacin de esfuerzos, as como una reduccin del costo de la supervisin y de los costos que incurren las empresas supervisadas cuando presentan la informacin requerida. (LINDGREN, 2001).
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ser viable la posibilidad de alcanzar un mercado financiero comn subregional. Claro est que se requiere, como se ha mencionado en varias ocasiones, de la adopcin de unos criterios y principios comunes que permitan una libre y justa comercializacin de servicios entre los pases andinos y de la Comunidad Andina con el resto del mundo28. Tanto la CAN, como la OMC y la actual Arquitectura Financiera Internacional aconsejan que los pases adopten las recomendaciones y principios establecidos por organismos internacionales, como las del Comit de Basilea, entendidas estas como elementos claves para disciplinar y mantener la estabilidad de los mercados financieros29. En todo caso cabe recordar, que la adopcin de estndares internacionales por cada uno de los pases que buscan ingresar en el proceso de integracin financiera requiere ser desarrollada teniendo en cuenta las caractersticas de cada uno, lo cual pone de manifiesto que en los procesos de liberalizacin con miras a una integracin del comercio de servicios financieros, se presentan varios obstculos que hacen que la integracin avance de una manera lenta y sesgada, evidencindose as la existencia de restricciones al comercio de los servicios financieros. Las restricciones tienen que ver con las barreras de tipo natural como son las diferencias de idioma, confianza, costumbres, preferencias, cultura, etc. y que son de difcil manejo y correccin. Por otro lado tambin se presentan barreras relacionadas con la poltica econmica establecida en cada pas, como son las relacionadas con la reglamentacin fiscal de los productos financieros, las diferencias en el trato provenientes de las preferencias hacia los servicios o proveedores de servicios nacionales, reglamentacin relacionada con las restricciones a la inversin extranjera, flujos de informacin entre pases, entre otros. Estos aspectos muestran que las negociaciones sobre comercio de servicios financieros requieren de un constante esfuerzo por parte de los pases miembros, un esfuerzo consistente en eliminar aquellas barreras que le impiden incursionar o sostenerse en el mercado financiero mundial, el cual est an lejos de convertirse un sistema de integracin financiera que promueva el desarrollo de los pases. Pero el interrogante que surge ahora, es si dentro del marco de las negociaciones de la OMC es posible hablar de un proceso de liberalizacin y de

Cabe recalcar que para una permanencia de un mercado comn tambin es necesario el fortalecimiento institucional al interior de la CAN, de manera que la misma se constituya en una verdadera rea comn de libre comercio. 29 La enunciacin de los principios bsicos para una supervisin bancaria efectiva hace parte de una estrategia global encaminada a lograr estabilidad financiera mediante el establecimiento e implementacin preventiva de una serie de principios, no slo de supervisin, considerados como mnimos para alcanzar tal fin. (Baquero)
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un sistema de integracin financiera que contribuya al desarrollo de los pases, en especial de los pases en vas de desarrollo, tal como se intent mostrar en el discurso sostenido durante la ronda de Doha; esto teniendo en cuenta la real forma de funcionamiento de las negociaciones entre pases desarrollados y en vas de desarrollo. 7. DEMOCRATIZACIN DE LAS NEGOCIACIONES SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS FINANCIEROS Pese a que la OMC es concebida como un foro para la discusin e implementacin de polticas, principios y normas que permitan una mayor comercializacin de bienes y servicios, es muy discutido el papel que desempean algunos pases miembros al interior del mismo. Es as que durante las reuniones que se siguieron en el marco de la Ronda de Doha se evidenci la presin por parte de representantes de Bancos, de Corporaciones Financieras y de diferentes grupos empresariales de pases desarrollados (especialmente de la Unin Europea y de Estados Unidos) hacia los pases en vas de desarrollo para que estos liberalicen su sector de servicios financieros, donde el desequilibrio de poder genera resultados poco justos e inequitativos. Varios pases como los pertenecientes a la Unin Europea y otros como Australia, Japn, Canad, Estados Unidos, Singapur, Noruega, entre otros proponen30 unas metas y criterios para la liberalizacin de los servicios financieros, como objetivos de la Liberalizacin de las Negociaciones de la Ronda de Doha, estas metas suponen: el asegurar compromisos para todos los sectores, en especial en el modo 3 (presencia comercial) el cual incluye el derecho de adquirir empresas existentes, el eliminar la discriminacin ente proveedores domsticos y extranjeros en lo referente al uso de leyes y regulaciones, as como, eliminar limitaciones que son consideradas no discriminatorias tales como monopolios, cuotas numricas o pruebas de necesidades econmicas y de cesiones obligatorias, ya que en concepto de estos pases cualquier restriccin es considerada como nociva para el crecimiento y desarrollo de los sistemas financieros por reducir la competencia y aumentar los costos de los servicios financieros. Sin embargo en criterio de algunas organizaciones estas propuestas significan que los pases en vas de desarrollo eliminen todo tipo de barreras que les permite regular el establecimiento de bancos, valores, empresas de seguros, la direccin de activos, fondos de pensin y servicios financieros consultivos (ALIANZA SOCIAL). En este sentido, las negociaciones en la OMC son vistas como poco democrticas y donde los pases que no cuentan con una adecuada y fuerte estructura de sus sistemas financieros se ven expuestos a las

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consecuencias nefastas que traen consigo los rpidos procesos de liberalizacin, las cuales producen sus mayores efectos en los sectores pobres de la poblacin. As, algunos pases en vas de desarrollo han justificado algunas de sus restricciones al libre comercio de servicios, indicando que una liberalizacin de los mismos no trae consigo una real competencia. A manera de ejemplo se expone el hecho de que los pases toman medidas en especial de carcter regulatorio y fiscal para as proteger sus bancos y establecimientos financieros nacionales, la razn que se aduce es que al permitir que un banco extranjero se establezca en un pas significara la perdida de clientela de los bancos locales, ya que los bancos extranjeros van a ser vistos por los usuarios como bancos fuertes, de bajo riesgo, con alto capital de respaldo, con altas ganancias, recurriendo as a estos. De la misma forma los bancos extranjeros se interesaran por captar clientes de bajo riesgo, esto generara que las personas de alto riesgo se concentren en los bancos locales, lo cual hace a estos ltimos menos capaces de ofrecer crdito. Entonces, se evidenciara una posible prdida para los bancos nacionales, para las personas de escasos recursos o las medianas y pequeas empresas, no garantizando as el verdadero desarrollo de la economa. 8. CONCLUSIONES En el actual contexto de globalizacin, se hace necesario que todos los pases se inserten en el proceso de integracin econmica. As, organismos multilaterales como la OMC se convierten en foros que pueden colaborar con el proceso de apertura de los mercados de los diferentes pases. Sin embargo, dicho proceso debe realizarse de una manera progresiva, teniendo en cuenta las caractersticas y niveles de desarrollo institucional de cada pas. Se debe tener especial cuidado a la hora de proceder en una liberalizacin del comercio de los servicios financieros, ya que este es un sector muy importante para la economa por ser el que determina el nivel de desarrollo de un pas, de manera que un rpido proceso aperturista puede traer consecuencias negativas para la nacin y la economa mundial. En este sentido se puede afirmar que una gradual liberalizacin de servicios financieros trae grandes beneficios, pero estos beneficios solo podrn ser aprovechados si se cuenta con un sistema financiero slido, y dicha solidez puede ser alcanzada mediante una regulacin y supervisin adecuada que permita que el comercio de servicios financieros funcione de conformidad con las reglas internacionales, pero sin perder de vista que el fin ltimo de una comercializacin de servicios es el de contribuir al desarrollo del pas. 9. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

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IMPLEMENTACIN DE CARACTERSTICAS DE SEGURIDAD EN EL CERTIFICADO DE CMPUTOS EXPEDIDO A LOS INTERNOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS CARCELARIOS Y PENITENCIARIOS DE BOGOTA.

Oscar Javier Hernndez Uribe

Fecha de entrega : 6 de marzo de 2012 Fecha de aprobacin: 11 de junio de 2012 RESUMEN

Este trabajo tiene como objetivo fundamental, proponer la implementacin de un papel de seguridad en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, con el fin de evitar la falsificacin del certificado de cmputos por trabajo y/o estudio. Para lograr el objetivo planteado se procedi a efectuar entrevistas a los funcionarios y directivas del INPEC, Tcnicos Profesionales en Documentologa, y al Coordinador de los Juzgados de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad de Bogot. Se obtuvo informacin sobre las falencias de seguridad que se presentan en la expedicin y el trmite de este documento, posteriormente fue analizado mediante el grfico de tortas concluyendo la falta de estandarizacin, la carencia de dispositivos de seguridad en el soporte y falta seguridad en el envo del certificado ante los Juzgados. Para la cual se realiz averiguaciones y cotizaciones ante las tres empresas, ms importantes del pas en fabricacin de papeles de seguridad, elaborando un cuadro comparativo de las cotizaciones de cada una de estas

Servidor Pblico Penitenciario INPEC con Funciones de Polica Judicial e investigador Combita Colombia, Docente Escuela Penitenciaria Nacional Enrique Low Murtra Funza - Cundinamarca Colombia. Perito en Documentologia y Grafologa email: javigropes@gmail.com A.E El presente artculo es el resultado de la produccin original e indita del autor, del proyecto de investigacin con respecto a la Implementacin de caractersticas de seguridad en el certificado de cmputos expedido a los internos de los establecimientos carcelarios y penitenciarios de Bogot, que se adelanta en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Toms Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurdicas y socio jurdicas el cual est vinculado a la lnea de investigacin en derechos humanos, derecho penal y procesal penal. El Mtodo de estudio usado en este artculo es de carcter analtico - documental con base a textos legales, la doctrina jurdica correspondiente y algunas entrevistas realizadas a funcionarios del INPEC.

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empresas frente a la ficha Tcnica, llegando a la conclusin que DANARANJO S.A, rene las mejores condiciones para presentar esta propuesta. Y por ltimo se cre un instructivo para el INPEC, para el manejo adecuado del papel de seguridad garantizando su custodia y racionalizacin. PALABRAS CLAVE INPEC, certificado de cmputos por trabajo y/o estudio, internos, Falsificacin, Papeles con caractersticas de seguridad y Libertad Condicional. ABSTRACT This work has as main objective to propose the implementation of a security role in the National Penitentiary and Prison Institute INPEC, in order to prevent counterfeiting of certificate counts for work and / or study. To achieve this objective is proceeded with interviews with officials and directives of INPEC Documentologa Technical Professionals, and the Coordinator of the Courts of Execution of Sentences and Security Measures in Bogot. Information was obtained on the security flaws that occur in the routing and processing of this document was subsequently analyzed by the pie chart concluding the lack of standardization, lack of safety devices lack the support and security in shipping the certificate before courts. To which inquiries and contributions made to the three companies, the country' leading manufacturer of security papers, preparing a table comparing the contributions of each of these businesses from the Technical tab, concluding that "DANARANJO SA ", has the best conditions for this proposal And finally created a script to INPEC to good stewardship of the role of safety by ensuring their safekeeping and rationalization KEYWORDS INPEC, certificate counts for work and / or study, internal, Forgery, Paper with security features and probation. RSUM Ce travail a pour principal objectif de proposer la mise en uvre d'un rle de scurit dans le national pnitentiaire et carcral INPEC Institut, afin d'empcher la contrefaon des chefs de certificats pour le travail et / ou d'tude. Pour atteindre cet objectif sest procd faire des entrevues avec des fonctionnaires et des directives des professionnels de l'INPEC techniques Documentologa et le coordonnateur des tribunaux de l'excution des peines et mesures de scurit Bogota. L'information a t obtenue sur les failles de scurit qui se produisent dans l'acheminement et le traitement de ce document, et

ensuite st analys par des graphiques qui nous amenent la conclusion dune absence de normalisation, le manque de dispositifs de scurit qui n'ont pas le soutien et la scurit du certificat devant les tribunaux. Pour ce qui des enqutes et des contributions apportes aux trois entreprises, le premier fabricant du pays des papiers de scurit, la prparation d'une table de comparer les contributions de chacun de ces entreprises partir de l'onglet technique, concluant que "DANARANJO SA ", prsente les meilleures conditions pour cette proposition. Et enfin cr un script pour l'INPEC de bonne intendance du rle de la scurit en veillant leur conservation et rationalisation. MOTS CLS LINPEC, les calculs par certificat de travail et / ou d'tude, linterne, le faux papiers avec des fonctionnalits de scurit et des librations conditionnelles. SUMARIO 1. Introduccin. 2. Antecedentes. 3. Papeles de seguridad. 4. Procedimiento. 5. Anlisis e interpretacin de resultados. 6. Conclusiones. 7. Referencias Bibliogrficas. METODOLOGA La presente investigacin es de carcter tcnico, dado que se est mejorando un procedimiento operativo, en este caso, con relevancia para el INPEC, la cual se desarroll indagando sobre las posibles seguridades que se pueden incluir en un documento de relevancia, manejado en grandes volmenes por los Centros Penitenciarios y Carcelarios, el cual es generado en beneficio de los internos a los cuales se les entrega una copia del mismo, para que les sean reconocidas las horas de trabajo y estudio que han desarrollado durante su reclusin. 1. INTRODUCCIN El artculo 64 del Cdigo Penal Colombiano establece la autonoma del Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad para conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad cuando este haya cumplido, entre otras condiciones, con las dos terceras partes de la condena y su buena conducta durante la reclusin permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecucin de la pena y los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios a travs de la ley 65 de 1993 establecieron las horas trabajo, estudio y la enseanza como actividades vlidas para efectos de redencin de pena, horas que son computadas y restadas al tiempo total de la pena; sin embargo, estos cmputos son impresos en soportes que no poseen 261

ningn tipo de seguridad que proteja y garantice la veracidad de la informacin que contienen, siendo blanco fcil de la falsificacin o alteracin, convirtindose en un dolor de cabeza permanente para la justicia penal Colombiana y para los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios. El propsito de la presente investigacin es reducir los riesgos de alteracin y falsificacin de estos documentos proponiendo un nuevo papel que a travs de su diseo y composicin, ofrezca mecanismos que dificulten la falsificacin, soporte que contiene marcas de agua y tintas diferentes que pueden aportar confianza y fcil verificacin a los Jueces de Ejecucin de Penas y Medidas, quienes tienen principal contacto con este documento y son los primeros engaados con la informacin falsa que se le impone a los actuales certificados. Para desarrollarla se trabaj de la mano con empresas productoras y comercializadoras de servicios y papeles de seguridad con el fin de proponer de una forma integral un soporte de calidad y accesible a los centros penitenciarios y carcelarios, inicialmente en la ciudad de Bogot (La Modelo y La Picota) y que posteriormente pueda implementarse en todas las crceles y penitenciarias del pas; en el desarrollo de esta monografa detallaremos las seguridades sugeridas por el nuevo soporte y las ventajas que ofrecer a la justicia colombiana. Planteamiento Del Problema. Cuales son las causas de las constantes falsificaciones en el certificado de cmputos por trabajo y/o estudio expedido a los internos de los Establecimientos Carcelario y Penitenciarios de la Ciudad de Bogota? 2. ANTECEDENTES Con la modificacin que tuvo el sistema penitenciario de Colombia a travs de la Ley 65 de 1993, el trabajo, el estudio y otras actividades de los reclusos tomaron importancia ya que a los internos se les certifica el tiempo para que los jueces de ejecucin de penas realicen la redencin de la misma; este certificado en los ltimos aos, a partir de la legislacin del cdigo penitenciario ha sido falsificado de diversas formas en los establecimiento Penitenciarios de La Modelo y La Picota. Los primeros certificados de trabajo y estudio, se realizaban en hojas de papel bond de uso comercial, de forma manual, posteriormente se realiz un formato, en original y dos copias, cada una en diferente color, los cuales eran diligenciados a mano; con los avances de la tecnologa se cre otro formato en Excel utilizando papel de formas continua, fraccionado por la mitad, en original y dos copias; estas versiones de certificados han sido falsificadas de forma parcial, como lo manifiesta la seora Yina Rodrguez a quien se le realiz una entrevista en el ao 2009 en Bogot, afirma que labor en la oficina de cmputos de La Modelo entre los aos 2000 a 2004, afirma que durante ese tiempo conoci aproximadamente 100 casos de falsificaciones y durante el mismo tiempo capturaron a dos funcionarios de la parte administrativa de La Modelo por el delito de Falsedad en Documento Pblico.

Con las mejoras tecnolgicas se sistematiz la informacin a travs del SISIPEC WEB, sistema en el cual se ingresa toda la informacin del interno, por ejemplo, aspecto jurdico, salud, fases de tratamiento etc.; este sistema les permite a los funcionarios tener la informacin almacenada con unos parmetros de seguridad para que cada usuario se haga responsable de su correcta administracin. En consecuencia el certificado se diligencia por medio de este sistema con la utilizacin del mismo papel de formas continuas, cambios con los cuales la falsificacin disminuy un poco. En entrevista realizada en Bogot en el ao 2009 al Dragoneante Giovanni Castro, afirma que entre los aos 2006 al 2009 conoci ocho casos de falsificacin, a pesar de haberse implementado el SISIPEC WEB, el mencionado funcionario encargado de los cmputos de La Modelo, denunci estos casos ante las autoridades competentes y como resultado recibi amenazas de muerte, por lo cual debi ser trasladado por seguridad. En cuanto al Establecimiento Penitenciario La Picota, de igual forma se han presentado 103 casos de falsificacin de certificados de cmputo, en el ltimo caso que se present en el mes de Mayo del ao en curso, se observ que los falsificadores estn imitando muy bien el formato que se imprime a travs del SISIPEC WEB. Despus de la implementacin de este sistema operativo han detectado ms casos de falsificacin en los establecimientos penitenciarios La Modelo y La Picota, ya que el certificado se sigue enviando fsicamente para los juzgados de ejecucin de penas, donde se hace la respectiva redencin de pena a fin de obtener la libertad condicional y otros beneficios administrativos. Por lo anterior, el 26 marzo del ao 2009, los seores jueces de Ejecucin de Penas de la ciudad de Bogot, junto con el coordinador, se reunieron con funcionarios de la oficina de cmputos de los establecimientos carcelarios antes mencionados, con el objetivo de establecer mecanismos de control para minimizar la falsificacin de los certificados de redencin de pena expedidos por los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios de Bogot (REUNIN JUECES, 2009). A pesar de la implementacin del SISIPEC WEB, contina la falsificacin de estos certificados y los delincuentes, recluidos en los Establecimientos Penitenciarios buscan todos los das evadir la justicia para salir a la calle y seguir delinquiendo, ya que dentro de las medidas que el INPEC ha tomado, no se ha tenido en cuenta la implementacin de seguridades en el papel con el que se elaboran los mencionados documentos, ahora bien la presente investigacin se centro en la ciudad de Bogot, pero queda un interrogante, cuantos casos son a nivel nacional, desde mi perspectiva deben ser muchos que aterraran las estadsticas. 263

Descripcin El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, es la entidad encargada de la seguridad de las personas imputadas, enjuiciadas y condenadas por la justicia, adems responsable de aportar los Certificados de Trabajo y Estudio, necesarios para que los internos procedan a realizar los trmites de libertad ante los Juzgados de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad. El interno tiene derecho a redimir su condena por tiempo de trabajo y estudio, redencin que es controlada por el INPEC a travs de los mencionados certificados, los cuales son elaborados en el rea de registro y control con la ayuda del sistema operativo SISIPEC WEB. El funcionamiento de este sistema operativo consiste en sumar las horas que cada interno ha utilizado en estudio y trabajo dentro del penal e imprime un consolidado de horas a redimir, el cual es enviado al juzgado de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad para iniciar los trmites de libertad condicional. Desde hace aproximadamente 10 aos este certificado ha sido objeto de falsificacin integral por parte de los internos, con la ayuda de terceros, con el fin de aumentar el nmero real de horas redimidas para acelerar los trmites de libertad condicional; esa falsificacin se facilita ya que el certificado se imprime sobre un soporte que no ofrece ningn tipo de seguridad, del cual se generan tres copias, una de ellas se entrega al interno quien, al tener contacto con este formato se le hace fcil imitarlo y falsificarlo. Segn estadsticas entregadas el 18 Agosto 2009 por el Teniente Cesar Daz Vanegas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, de conformidad con la base de datos del SISIPEC WEB, desde su vigencia hasta el 14 de agosto de 2009, se han concedido las siguientes libertades, desconociendo las otorgadas hasta el ao 2012 y que hasta la fecha se vienen dando tramite y cumplimiento en gran volumen a nivel nacional: Tabla 1. Libertades tramitadas desde el 2001 hasta el 2009 Establecimiento carcelario La La Picota Modelo 1426 3146

Tipo de libertad

Condicional Por pena 412 718 cumplida Fuente: Te. Vanegas Oficina sistemas INPEC Con la anterior informacin se puede analizar la gran cantidad de internos que salen en libertad, gracias la redencin de la pena que se certifica por medio de los documentos motivo de esta investigacin, pues con el derecho a redimir que les concede la ley y teniendo en cuenta que el mencionado certificado no posee ninguna seguridad, los internos aprovechan para falsificarlo y as obtener

los beneficios de ser dejados en libertad provisional, sin cumplir con los requisitos para la misma. Teniendo en cuenta los antecedentes antes mencionados y la preocupacin de los Jueces y el INPEC, surge la iniciativa de investigar qu tipos de seguridad se podran incluir en la creacin de un nuevo soporte para el formato que se aplica con el SISIPEC WEB; con el objetivo de disminuir las falsificaciones utilizadas para redencin de pena ante los Juzgados de Penas y as los internos cumplan con las penas de prisin establecidas por los jueces de la Repblica y puedan ser resocializados en los Establecimientos Penitenciarios para que regresen a la sociedad como personas de bien, dentro de esta investigacin indagaremos algunas de las caractersticas de seguridad mas utilizadas para esta clase de documentos, las cuales se relacionan a continuacin. 3. PAPELES DE SEGURIDAD 1. Papel de seguridad: Son papeles a los que se les aade alguna caracterstica que permite incrementar la seguridad del documento a que va destinado. Generalmente se trata de papel sin blanqueador ptico con inclusin de fibrillas invisibles que solamente pueden observarse bajo luz UV, como se observa en la figura (TOMAS GREG Y SONS). Figura 1. Reaccin a la luz ultravioleta del papel sin blanqueador ptico

Fuente: Presentacin clientes corporativos Thomas Greg y Sons. 2. Caractersticas de seguridad: Existen caractersticas propias en el papel que son introducidas al momento de su elaboracin como la marca de agua, fibrillas, hilos y bandas de seguridad entre otras. Igualmente influyen en la seguridad que brindara el papel al momento de ser utilizado, otros elementos como los sistemas de impresin y las tintas empleadas para los mismos. 3. Marca de agua (SEGURIDAD DOCUMENTAL, 2009): Diseo obtenido por la diferencia en el espesor de la masa del papel durante el proceso de Fabricacin del mismo, es decir es una imagen formada por la mayor acumulacin de fibras, esta se puede observar a trasluz, como se aprecia en la figura 4, obtenindose de esa manera diferentes tipos de marcas de agua. En el papel moneda se encuentra una gran variedad de motivos convertidos en marcas de agua, aunque generalmente reproduce el retrato principal del billete. La marca de agua se introduce al papel cuando ste posee ms o menos un 90% de agua, y para su obtencin se emplea un cilindro de molde llamado Dandy, recubierto con 265

una malla. Con l pueden obtenerse marcas de agua de lnea clara u oscura (unitonal), o una combinacin de ambas (bitonal). Figura 2. Marca de Agua.

Fuente: Presentacin clientes corporativos Tomas Greg y Sons. 4. Hilos de seguridad (SEGURIDAD DOCUMENTAL, 2009) Banda de polmero incorporada al papel en el momento de su fabricacin y se dispone verticalmente en los billetes. El ancho de los hilos puede ser de 1 a 5 mm. El primer hilo de seguridad tal cual lo conocemos data de 1871, inserto en billetes emitidos por el Banco de Espaa. Los ms modernos se desarrollaron en la dcada de 1930, por compaas inglesas, y se muestran en ejemplares de Sudfrica (en el ao 1938) e Inglaterra (en 1940). A s tambin, los hilos de seguridad pueden tener microletras, diferentes colores y hologramas o figuras. 5. Fibrillas de seguridad: Estas fibras pueden ser visibles o invisibles, emitir coloraciones distintas a luz natural o a la luz ultravioleta, pueden ser de varios colores, longitudes y densidades y son hechas de material sinttico (Figura 6) (TOMAS GREG Y SONS, diapositiva 15). Figura 3. Fibrillas de seguridad a la luz ultravioleta

Fuente: Presentacin clientes corporativos Thomas Greg y Sons. 6. Tintas (BONILLA, 2005; p.67): Lquido o color que sirve para escribir, o bien tambin, color que tie. Utilizando el papel como soporte, es decir como base para asentar nuestra escritura. Es una mezcla homognea de materia colorante, resinas, disolventes. Pueden ser liquidas muy fluidas, como la anilina o grasas, aptas para todo tipo de impresin. En consecuencia las tintas estn representadas por lquidos que dejan su huella por evaporacin y cuyos residuos muestran capacidad, intensidad y perennidad, que evidencian segn sean sus componentes, que pueden ser liquidas muy

fluidas, como la anilina o grasas, aptas para todo tipo de impresin. 7. Tintas para escrituras secretas (PERICIAS CALIGRFICAS, 2009): son, llamadas tambin tintas simpticas, son compuestos que producen escrituras invisibles, las que deben ser reveladas mediante mtodos fsicos o qumicos adecuados. Siguiendo un trazo en el cuadro general de clasificacin de tintas, corresponde su tratamiento en este lugar debido a que en la mayora de los casos se utilizan para escritura manual. Su preparacin, utilizacin y revelado se denomina quimiocripiografa. El diccionario castellano las define como composicin qumica que tiene propiedad que no se conozca lo escrito hasta tanto no se le aplique el reactivo correspondiente. Los presos suelen usar como tinta simptica secreciones biolgicas como (saliva, leche, orina) o productos de uso habitual (Jabn, medicamentos, perfumes), y jugos vegetales (limn, cebolla). Cualquier lquido incoloro puede ser usado para producir una escritura secreta. El agua constituye el caso lmite. En cuanto a los lquidos biolgicos se revelan por calentamiento con una plancha domstica caliente o con una lmpara de filamento: aparece la escritura en color pardo claro. 8. Fluorescente Invisible: Tinta que no es visible a simple vista, nicamente se puede ver bajo el efecto de la luz ultravioleta, la cual es ilustrada en la figura 7. Esta tinta es sensible a sustancias qumicas como los alcoholes y las gasolinas dejando evidencia de manipulacin. Disponible en colores amarillo, azul, verde y rojo (TOMAS GREG Y SONS, diapositiva 17). Figura 4. Imagen fluorescente

Fuente: Presentacin clientes corporativos Thomas Greg y Sons. 9. Tintas Fugitivas: Son tintas que reaccionan con el agua y con los productos qumicos disueltos en ella, en caso de que estas sustancias se utilicen para disimular o borrar las impresiones (TOMAS GREG Y SONS, diapositiva 18). 10. Tintas Termocromtica (35C): Tinta que se activa con el calor 267

cambiando de un estado coloreado a incoloro o viceversa despus de frotar (dar color) y luego vuelve a su estado normal. Son un excelente mecanismo de seguridad para comprobar un documento genuino de un falso (TOMAS GREG Y SONS, diapositiva 19). 11. Tintas de Numeracin: Tinta penetrante que no se puede remover con solvente o abrasin, ya que al contacto con los mismos sangra o mancha (TOMAS GREG Y SONS, diapositiva 19). 12. Micro textos: Consisten en leyendas de dimensiones reducidas, que a ojo desnudo se aprecian como lneas simples. Se efectan en positivo o negativo, mediante calcografa, offset o perforaciones, sobre el papel u otros dispositivos, en lneas rectas o curvas. Para una correcta verificacin de la presencia de este elemento de seguridad y la calidad de los mismos resulta necesario emplear lupas con aumento. Los avances tecnolgicos permiten hoy da incorporar no slo microdiseos sino tambin nanodiseos. (SEGURIDAD DOCUMENTAL, 2009; prrafo 1). 13. Sistemas de impresin: Otro mecanismo de seguridad para evitar las falsificaciones en los documentos son los sistemas de impresin, de los cuales mencionaremos tres que son los ms utilizados por las empresas fabricantes de documentos de seguridad. 14. Tipografa: El ms antiguo de los sistemas de impresin tambin interviene en la confeccin de billetes. Se caracteriza por disponer de matrices o moldes en relieve, denominados tipos, como se aprecia en la figura 13. Se emplea para estampar numeraciones, firmas o diseos con tinta invisible que reaccionan al ser expuestos bajo luz ultravioleta. Al observar en el microscopio esta impresin, deja bordes recargados de tinta y un leve bajo relieve en el soporte; as mismo, la caja del escrito en las numeraciones suele ser irregular (SEGURIDAD DOCUMENTAL, 2009; prrafo 1). 15. Calcografa (intaglio): Este sistema de impresin utiliza planchas, de acero o cobre, las cuales se obtienen mediante una serie de procesos de grabado basados en hacer huecos en la superficie de la misma con cido (etching) o cualquier instrumento cortante (engraving), los cuales son entintados para posteriormente aplicar la plancha a un papel. La tinta de los huecos pasa al papel reproduciendo la imagen. Al estampar en el papel se ejerce una fuerte presin (entre 7,500 y 15,000 psi), provocando de esa manera una deformacin en la superficie del soporte. A su vez, la tinta se deposita en la superficie del papel dejando un altorrelieve, siendo posible distinguirla al tacto. Otra singularidad de este tipo de impresin son los filamentos o hilos de tinta que se desprenden de los bordes de los diseos impresos, solamente visibles con una lente de aumento (SEGURIDAD DOCUMENTAL, 2009; prrafo 1).

16. Offset: Derivado de la litografa, el principio qumico que lo sustenta es la repulsin de la tinta por las partes hmedas y la retencin de las mismas por las partes grasas o aceitosas del diseo. Es un mtodo de impresin indirecto. El offset se emplea para imprimir los fondos de los billetes, no deja relieve en el soporte, y con l se estampan diversos diseos de seguridad como microtextos y registro perfecto (SEGURIDAD DOCUMENTAL, 2009; prrafo 1). El offset seco, variante del hmedo, posee sus formas en relieve y por eso mismo no exige la participacin del agua como elemento de repulsin. Esta ltima variante es la ms empleada en la produccin de papel moneda. 17. Fondos numismticos y anticopia. Diseo microlineal, al mximo de lo que permite la tecnologa (usualmente offset), con formaciones o alineaciones que imposibilitan que fotocopiadoras o escneres reproduzcan el diseo en forma fiel. 4. PROCEDIMIENTO Se solicit ante la Subdireccin General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, el aval o autorizacin para desarrollar de la presente investigacin, la cual tiene como fin proponer un soporte con caractersticas de seguridad para la expedicin del certificado de trabajo, estudio y/o enseanza, recibiendo as la autorizacin y apoyo para desarrollar dicho tema. Se tom como punto de partida el anlisis del actual certificado de trabajo, enseanza y/o estudio expedido por el INPEC a los internos de los centros carcelarios La Modelo y La Picota, su sistema de impresin y el concepto suministrado por los funcionarios que laboran en la oficina de registro y control de cada uno de los centros penitenciarios involucrados en la presente investigacin, quienes nos evidenciaron las falencias que tiene el certificado actualmente, tanto en su soporte como en su trmite. Analizados estos aspectos se lleg al consenso que los puntos dbiles de este documento estn directamente relacionados con el papel en el cual son impresos; por tal motivo se contactaron tres de las empresas fabricantes de papel de seguridad ms importantes en Bogot, Thomas Greg y Sons, Danaranjo y Assenda, del grupo Carvajal, a quienes se les paso el requerimiento; manifestndoles la necesidad de disear un papel de seguridad de precio asequible y de acuerdo a las necesidades institucionales, siempre y cuando cumplan con las caractersticas de seguridad solicitadas en esta investigacin, para ser ofrecido como propuesta al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, formato que deber subsanar las debilidades presentadas por el documento actual, ofreciendo seguridades como marca de agua, tintas reactivas, micro textos, entre otras. Obteniendo una propuesta por parte del ejecutivo de cuenta formas y valores de la empresa DANARANJO S.A. seor HERNANDO TUTA MEZA la cual se anexa al presente trabajo que ofrece diferentes seguridades. 269

Adems, con el fin de ampliar la capacidad de eleccin se tom contacto con la Directora comercial Carol Liliana Romero de la empresa distribuidora de servicios y papeles de seguridad Thomas Greg & Son, a quien se le expusieron los mismos argumentos y necesidades del Certificado, obteniendo una segunda propuesta por parte de esta empresa. De la misma forma se contact a la ejecutiva de cuenta senior medios de pago PATRICIA EUMELIA MORENO ROJAS de la empresa CARVAJAL ASSENDA S.A., quien aport una tercera propuesta donde sugiere un soporte con otras caractersticas de seguridad. Posteriormente se realiz una entrevista a los directores de los dos centros penitenciarios involucrados en la presente investigacin, Jefes de las reas de tratamiento y desarrollo y funcionarios de las oficinas de registro y control de las crceles modelo y picota respectivamente, exponindoles el resultado obtenido hasta ese momento respecto al papel y recopilando sus apreciaciones. Igualmente se realizaron entrevistas a los peritos en Documentologa de la Seccional de Investigacin Criminal de la ciudad de Bogot y del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses sobre la propuesta de investigacin y el resultado obtenido quienes suministraron una apreciacin positiva al respecto del mismo. Tomando las versiones antes mencionadas se confrontaron las debilidades del actual soporte, con las fortalezas del formato propuesto en la presente investigacin, con el fin de analizar la viabilidad de su implementacin aspecto que fue expuesto al subdirector general del INPEC en ltima entrevista. (Anexo S). Con los anteriores resultados, se solicit una entrevista al seor Coordinador de los Juzgados de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad, representante de estos despachos judiciales quienes son los ms afectados por esta grave situacin de falsificacin, en esta se pudo contar con la opinin del seor Juez ORLANDO GMEZ RODRGUEZ, sobre el tema motivo de la presente investigacin y la forma en que este nuevo soporte ayudara en la eficaz administracin de justicia. Una vez analizados las falencias expuestas en cuanto a la generacin del certificado de cmputo, y la importancia de la implementacin de un nuevo soporte se crea la necesidad de disear un instructivo que reglamente y controle el uso de dicho papel de seguridad en los Establecimientos Penitenciarios, esto con el fin de que se designen directos responsables en el manejo, utilizacin y tramite de los certificados y evitar que se presenten acciones fraudulentas. 5. ANLISIS E INTERPRETACIN DE RESULTADOS

Resultados evaluacin preliminar de los actuales certificados de cmputo de trabajo y estudio, su trmite y forma de impresin. El certificado se imprime en un papel bond, formas continas a cuatro partes, el cual no posee ninguna caracterstica de seguridad. Se utiliza impresora de matriz o de punto, es decir, es elaborado mediante un sistema de uso comercial de fcil acceso. No se tiene control respecto al nmero de impresiones de dicho certificado. Se Incluyen como garanta de seguridad, las firmas de los funcionarios autorizados para este trmite, al igual uno o tres sellos secos en el documento, dependiendo del establecimiento penitenciario. Otra garanta que ofrece el INPEC a este certificado es la radicacin de los mismos en una minuta o libro para ser entregados bajo estos parmetros a cada oficina que interviene en el proceso para la recoleccin de la respectiva firma. Aspecto muy variable ya que los establecimientos no tienen estandarizado este proceso. Otra falencia hallada en el certificado es el envo ante el juzgado de ejecucin de pena y medidas de seguridad, ya que no se tiene un control sobre quin y cmo se debe entregar este documento ante la autoridad judicial.

Resultados de la entrevista practicada a los funcionarios de la direccin, reas de registro y control y reas de tratamiento y desarrollo de los establecimientos penitenciarios de Bogot. El propsito de la entrevista realizada a los funcionarios del INPEC fue conocer el trmite que realizan en este establecimiento para la generacin del actual certificado de cmputos de trabajo y estudio, de igual forma conocer qu opinin tenan sobre la seguridad y la vulnerabilidad a la falsificacin del mismo. Adems, si consideraban oportuno que este documento fuese reemplazado por el soporte propuesto con las herramientas de seguridad que se le adicionaron. En inicio se indag la pregunta uno a la nmero cuatro sobre el tiempo que llevaban estas personas laborando en el INPEC y en las reas en que se desempean, de la experiencia que tienen con relacin a los certificados que expide esta entidad, adems si han tenido contacto con los mismos y si conocen la informacin que estos contienen. Con relacin a la pregunta N 5 donde se pretende saber si se han conocido casos de falsificacin de cmputos en las reas entrevistadas: Figura 5. Porcentaje de Conocimiento de casos de falsificacin de certificados de Cmputo.

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CUMPLIMIENTO DE LAS OFERTAS FICHA TCNICA El papel de seguridad deber TOMAS DANARANJO tener las siguientes ASSENDA GREG S.A. caractersticas, as: SONS 2. Original y 3 Copias. Con pie de pgina que indique: ORIGINAL AUTORIDAD, 1. NO SI CUMPLE SI CUMPLE COPIA REGISTRO Y ESPECIFI CONTROL, 2. COPIA CA JURDICA, 3. COPIA INTERNO. 3. Numerados del IN-20000 al SI SI CUMPLE SI CUMPLE IN-40000. cumplimiento CUMPLE NTC-3395. SEGURIDADES 4. No presentar blanqueador SI SI CUMPLE SI CUMPLE ptico. CUMPLE 5. Contener fibrillas bicolor de 3 mm de seguridad NO NO adheridas a la masa del SI CUMPLE CUMPLE CUMPLE papel que sean visibles a la luz ultravioleta. 6. Marca de agua bitonal incluida en la fabricacin del papel y estar aleatoriamente NO NO NO por toda la superficie del ESPECIFI ESPECIFICA CUMPLE papel. CA 7. El color del fondo del papel debe ser azul con tinta SI SI CUMPLE SI CUMPLE fugitiva que adems incluya CUMPLE una trama en maya que dificulte su falsificacin. 8. Poseer la sigla del INPEC en toda la superficie del NO papel, como fondo NO SI CUMPLE ESPECIFIC fluorescente a la luz CUMPLE A ultravioleta. 9. sensitivo al lavado con compuestos como el cloro, SI alcohol y tiner. Sensibilidad SI CUMPLE SI CUMPLE CUMPLE al borrado detectable con luz UV. Trama antifotocopia 10. Microtexto en la primera NO hoja con la leyenda SI SI CUMPLE ESPECIFIC INSTITUTO NACIONAL CUMPLE A PENITENCIARIO Y

FICHA TCNICA El papel de seguridad deber tener las siguientes caractersticas, as: CARCELARIO ubicado en forma de lnea horizontal en la parte superior, debajo del No del certificado. 11. La numeracin del papel debe estar impresa en la parte superior derecha en tinta trireactiva de color rojo. 12. En la parte superior izquierda cada hoja debe llevar en impresin litogrfica a color el escudo de Colombia y las leyendas Instituto nacional penitenciario y carcelario, certificado de cmputo por trabajo, estudio y/o enseanza, Numero. CUMPLIMIENTO DE LAS OFERTAS TOMAS DANARANJO ASSENDA GREG S.A. SONS

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Fuente: Empresas Distribuidoras de servicios de seguridad. Resultados de la entrevista practicada al coordinador de los jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad de la ciudad de Bogot. El objetivo de esta entrevista es conocer el punto de vista de quienes son los primeros en tener contacto con los soportes falsificados y tambin los ms afectados con la alteracin del certificado de cmputo de estudio y trabajo ya que caen en el error de tomarlos como verdaderos y redimir tiempo a las penas impuestas a personas condenadas por cometer conductas punibles. El resultado de esta entrevista fue muy positivo ya que se pudo comprobar que en la mayora de los casos presentados los jueces de ejecucin que se encuentran bajo su supervisin no verifican con el INPEC la informacin contenida en los certificados y redimen las horas que manifiesta el soporte llegando a conceder libertades condicionales a condenados que aun no cumplan con el tiempo reglamentario para obtener este beneficio, adems se mostr muy complacido con el nuevo soporte ya que considera que para los jueces se hara ms fcil comprobar la veracidad de la informacin. Las seguridades que ofrece lo haran un documento ms confiable para la justicia colombiana y difcil de falsificar por los condenados, siempre y cuando se le agreguen protocolos de seguridad al manejo y manipulacin de este nuevo 275

papel, adems considera que sera un buen paso por parte de una entidad tan comprometida con la justicia como el INPEC en la resocializacin de los que cometen conductas punibles. 6. CONCLUSIONES En el INPEC, no existe un papel de seguridad que garantice la autenticidad y originalidad de los certificados de cmputos de estudio y trabajo expedidos a los internos. Con ayuda de las empresas productoras de papel de seguridad se dise un papel de seguridad para la impresin de los certificados de cmputos de estudio y trabajo expedidos a los internos, con el fin de evitar su falsificacin y a su vez lograr una estandarizacin, facilitando a los seores jueces de la repblica su identificacin. De las diferentes propuestas presentadas por las empresas contactadas se seleccion la presentada por la empresa Danaranjo S.A., el cual cumple con los requerimientos necesarios para aportar credibilidad, veracidad y principalmente seguridad a la informacin consignada por el software SISIPEC WEB en los certificados. Se dise un instructivo para el manejo interno del papel con el fin de poder controlar este proceso y garantizar la seguridad. 7. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS BONILLA, C. (2005). El Papel. En: Investigacin Documentolgica, 1 ed. Buenos Aires: Ed. La Rocca Constitucin Poltica de Colombia. 20 de julio de 1991. Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Penal. Agosto 31 de 2004. Diario Oficial No. 45.658. Ley 599. Por la cual se expide el Cdigo Penal. Julio 24 de 2000. Diario Oficial No. 44.097. Ley 65. Por la cual se expide el Cdigo penitenciario y Carcelario. Agosto 19 de 1993. Diario Oficial No. 40.999. ECHEVERRI, B. (1996). Enfoques Penitenciarios, Escuela Penitenciaria NacionalEnrique Low Murtra. Bogot: Taller de Artes Graficas de la Penitenciara Central de Colombia La Picota.

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RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR TRASPLANTE DE RGANOS EN COLOMBIA

Ph. D. lvaro Mrquez Crdenas Ph.D Yolanda M. Guerra Garca .


Fecha de entrega: Fecha de aprobacin: RESUMEN

8 de marzo de 2012 13 de junio de 2012

Este artculo hace parte de una investigacin denominada Trasplante de rganos, Biotica y legislacin comparada, del grupo liderazgo categora A1 en Colciencias. Tiene como objetivo presentar el supuesto de Derecho de la normatividad colombiana, sobre la presuncin legal de donacin, de rganos cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan rganos o componentes anatmicos despus de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciacin de una autopsia mdico-legal, sus deudos no acreditan su condicin de tales ni expresan su oposicin en el mismo sentido. Lo cual tambin va en contra del principio fundamental de la biotica del consentimiento informado. Se analizar desde la perspectiva jurisprudencial la conveniencia de esta presuncin de donacin, que algunos califican de nica en el mundo, por el manejo que se le da y por nmero de horas que tiene, solamente seis.


lvaro Mrquez, Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Especialista en Derecho Penal, Magster en Estudios Polticos de la Universidad Javeriana, Estudios de Doctorado en Derechos Fundamentales Universidad Carlos III de Madrid. Miembro Principal sala de Conaces Ministerio de Educacin, Director del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada. Docente investigador de la Universidad Militar Nueva Granada. Facultad de Derecho. A.E Yolanda M. Guerra, Abogada, Magster, Doctora en Educacin e investigacin Universidad de Madison U.S.A., Post Doctor en Narrativa y Ciencia por la Universidad Santo Toms de Aquino en convenio con la Universidad de Crdoba en Argentina. Docente del Departamento de Humanidades. A.E Artculo de investigacin cientfica y tecnloga, resultado del proyecto terminado Responsabilidad del estado por trasplante de rganos en Colombia, que se adelant en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Toms Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurdicas y socio jurdicas el cual est vinculado a la lnea de investigacin en derecho administrativo y responsabilidad estatal. Mtodo: Se realiz un anlisis conceptual de orden deductivo tomando como premisas los criterios propios de la biotica y la responsabilidad estatal.

PALABRAS CLAVE Responsabilidad del Estado, presuncin de donacin, trasplante de rganos. ABSTRACT This article is part of a research Project called bioethics, organ transplantation and comparative legislature, of the Group Leadership, category A1 in Colciencias. It has as main objective to present the assumption of the Colombian law organ donation is presumed if during a life time a person did not manifest formally that wants to make use of a right of prohibiting the State to use and transplant his or her organs to another being after 6 hours of death. This is against the fundamental principle of Bioethics informed consent. It will be analyzed from the jurisprudential prospective, if it is convenient this presumption of organ donation, due to the fact that in all of the other countries, besides Colombia, donation is a voluntary act. KEY WORDS Responsibility of the State, presumption of donation, organ transplantation RSUM Cet article fait partie d'une enqute appele transplantations d'organes, la biothique et du droit compar, la direction du groupe Colciencias catgorie A1. Larticle vise prsenter la loi colombienne sur la prsomption lgale de don d'organes quand une personne durant sa vie s'est abstenu d'exercer le droit qui doit s'opposer vos organes du corps ou des parties sont retirs anatomique aprs sa mort, si, dans les six (6) heures aprs la survenance de la mort crbrale ou avant le dbut d'une autopsie mdico-lgale, ses parents ne prouvent pas leur statut en tant que telle ou exprimer leur opposition dans le mme sens. Cela va aussi contre le principe fondamental du consentement clair en matire de biothique. tre analyses partir du point de vue jurisprudentiel de la pertinence de cette prsomption de donation, que certains dcrivent comme unique au monde, la manipulation est donne et le nombre d'heures qui est, seulement six . MOTS CLS La responsabilit de l'tat, la prsomption du don, la transplantation d'organes. SUMARIO 1. Introduccin. 2. Tipos De Responsabilidad. 3. Turismo Medico. Otra responsabilidad a cargo del Estado 4. Presuncin Legal de Donacin de rganos. 5. Conclusin. 6. Referencias Bibliogrficas. 279

METODOLOGA En el presente estudio se realiz un anlisis conceptual tomando como premisas los criterios propios de la biotica y la responsabilidad estatal, postulados estos contemplados en la doctrina, la normatividad y la jurisprudencia colombiana. 1. INTRODUCCIN A continuacin se har un breve recuento de las etapas de la responsabilidad para llegar a la responsabilidad por presuncin de donacin de rganos. En un principio, no se encontraron dificultades para apoyar la responsabilidad del Estado por efectos administrativos, en virtud de que se consideraba al Estado como principal garante de los Derechos del individuo. Sin embargo, problemas tales como el alcance de la responsabilidad del Estado, as como su carcter legislativo o judicial, replantearon el concepto de responsabilidad estatal como consecuencia directa del desarrollo de la teora de la responsabilidad en el Derecho (DUEAS RUGNON, 2008; p.9) Para GUERRA (2010) el principio general del derecho que expresa: todo aquel que cause un dao a otro debe repararlo, permite deducir que cuando una persona ocasiona un perjuicio a otra, incurre en una responsabilidad de naturaleza civil o penal, por lo cual est en la obligacin de resarcir el dao causado. Ya en el marco de la funcin publica, segn SAYAGUEZ (2002), cuando los funcionarios no cumplen debidamente sus obligaciones incurren en responsabilidad, cuyas implicaciones pueden ser de tipo disciplinario, penal, civil, poltico o patrimonial (SAYAGUEZ 2002, citado en GUERRA, Y, 2010: p. 1). Otras clases de Responsabilidad Estatal se pueden encontrar. La responsabilidad contractual, extracontractual, responsabilidad administrativa, legislativa y judicial (ROMERO PREZ, 1999; p.193). Entre las caractersticas que definen a la Responsabilidad del Estado se encuentran que es el medio o mecanismo jurdico por el cual se asegura el debido respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, se asume como una responsabilidad constitucional, puesto que nace en el seno de normativa de la Constitucin Poltica. Otra caracterstica es que no puede ser responsabilidad civil, originada de las relaciones entre los sujetos privados ya sean de carcter contractual o extracontractual, ni es responsabilidad penal, porque no tiene su origen en la comisin de delitos, cuasidelitos y contravenciones a la ley (SOTO KLOSS, 1996; p.308). 2. TIPOS DE RESPONSABILIDAD.

Entre los tipos de responsabilidad se encuentran la responsabilidad civil cuando se obliga a reparar un dao causado desde el punto de vista patrimonial; la responsabilidad penal, cuando se comete un delito y hay responsabilidad frente al Estado y este penaliza al responsable para reparar el dao causado con la comisin de un acto ilcito, la responsabilidad administrativa, que lleva a que las personas pblicas respondan patrimonialmente por sus actos y la responsabilidad poltica, cuyo fundamento nace en la constitucin y la ciencia poltica, y se origina como producto del control poltico a los funcionarios pblicos (GUERRA, 2010). Otras formas de responsabilidad son la responsabilidad contractual, derivada de la celebracin de contratos, la responsabilidad extracontractual, producida aun cuando no existe celebracin alguna de contrato, la responsabilidad subjetiva, provocada por la comisin directa de un dao por parte de un sujeto la responsabilidad objetiva, que se origina por la situacin generadora del dao, como por ejemplo: los riesgos (ROMERO PREZ, 1999; p. 193). Responsabilidad del Estado en los procesos de Donacin y Trasplante de rganos. DAVID MIRANDA plantea que la responsabilidad del Estado en el proceso de Trasplante de rganos tiene que ver con un asunto en concreto: el suministro de rganos a travs de la Donacin. Por tal motivo, como representante de la Asociacin de Pacientes renales de la Costa, AsoRenal, hizo un llamado a las autoridades sanitarias y gubernamentales , en especial , a las Secretaras de Salud del Atlntico y del Distrito para que lideren programas de donacin de rganos (EL HERALDO, 2012). Por su parte el director cientfico de la Clnica General del Norte y coordinador del programa de trasplante de rganos en esa Institucin, Rubn Daro Camargo coincide en un mayor compromiso por parte de las instituciones de sanidad: Cada vez menos gente dona rganos, tal vez falta sensibilizacin, mayor compromiso de las instituciones de salud, de las EPS - a travs de la promocin, del Instituto Nacional de Salud y de las secretaras de Salud, con relacin a la sensibilizacin que puedan hacer (EL HERALDO, 2012). En Colombia, el recurso comnmente utilizado por las personas para ejercer su derecho a que se les practique un trasplante de rganos es la tutela. Por este motivo, este es un recurso ampliamente utilizado por pacientes extranjeros que lo utilizan a su favor, en virtud de la fragilidad en la normatividad y la legislacin en nuestro pas. Sin embargo, solo el 2% de los trasplantes realizados en el pas, se practican a pacientes extranjeros (EL PULSO, 2010). Segn datos del Consejo Superior de la Judicatura, durante la ltima dcada el nmero de acciones de tutela super el 1120%, y que, en una gran proporcin provienen de usuarios que buscan garantas en la prestacin de 281

servicios de salud y pensin. De estas el 25% se instauraron en contra del Instituto de Seguro Social, 20% contra Cajanal y 14% contra las EPS (CARACOL RADIO, 2012). En vista de estas circunstancias, Juan Carlos Giraldo Salinas sostiene que la responsabilidad del Estado Colombiano en los procesos de trasplante pasa por los mbitos legales- jurdicos; a fin de garantizar que los pacientes nacionales en lista de espera, puedan acceder ms eficientemente a servicios de trasplante de rganos. Por lo cual afirma: Es responsabilidad del estado unificar el criterio de sus ramas legislativa, ejecutiva y judicial, para que al igual que en otros pases, no se d cabida al trasplante a extranjeros. Igualmente, es su deber obligar a las eps a que permitan a los pacientes colombianos acceder a este invaluable servicio, al cual en la actualidad solo acuden unos afortunados que luchan por su derecho a tener una vida digna, sin tener que someterse a conectarse obligatoriamente a una mquina tres veces por semana para salvar su vida o incluso morir en un sinfn de complicaciones, por la imposibilidad acceder a un trasplante (GIRALDO SALINAS, 2010 en Peridico EL PULSO). En Colombia, de acuerdo a un informe del Instituto Nacional de Salud, a diciembre de 2011, 22 IPS cuentan con programas de Trasplante de rganos en el pas y 13 Instituciones cuentan con programas de trasplante de mdula sea. Igualmente, se realizaron 1085 trasplantes de rganos durante el ao 2011, lo que represent una disminucin del 7,5% frente al ao 2010 que correspondi a 1173 (INS, 2012). Un hecho bastante crtico tiene que ver con que, en Colombia, cerca del 32% de las familias de pacientes a quienes se les ha declarado Muerte Enceflica y se encuentran hospitalizados en las Unidades de Cuidados Intensivos, se niegan a donar los rganos de sus parientes. Sin embargo en regiones como la Costa Atlntica la proporcin es mayor (92%) en razn de que no existen fuertes campaas de promocin en la donacin de rganos, la falta de apoyo del gobierno en la destinacin de recursos para los trasplantes e inclusive, existen instituciones prestadoras del servicio de salud que an no se encuentran registradas en la Red Nacional de Trasplantes (EL HERALDO, 2012). La Corte Constitucional en la Sentencia C-933 de 2007 establece que "los principios, valores y derechos de solidaridad, inters general, la vida, la salud, entre otros, estn consagrados en la Constitucin Nacional, los cuales hacen efectivo el Estado Social de Derecho y los fines que se persiguen en l y ms aun considerando que la donacin de rganos y tejidos es un acto expreso o presunto de solidaridad con fines humanitarios" (Proyecto de Acuerdo No 366 de 2009). La Sentencia C-933/07 describe las implicaciones de carcter tico-jurdico y tico-medico en torno al tema de la donacin de rganos y componentes anatmicos post mortem:

La Corte evidencia que el tema de la donacin de rganos despus de la muerte conlleva importantes implicaciones y consecuencias tanto jurdicas como filosficas, cientficas, sociolgicas y antropolgicas, materias no pacficas y de difcil solucin desde el punto de vista tico-jurdico y ticomdico, problemas frente a los cuales las legislaciones en el mundo han ensayado diferentes respuestas y soluciones. Estos planteamientos tienen que ver fundamentalmente, desde un punto de vista tico-jurdico, con el problema del consentimiento informado y el respecto de la libertad de decisin del donante, y en el caso especfico de donacin post-mortem y a falta de la manifestacin expresa de voluntad por parte de la persona en vida, respecto de la importancia del papel de la decisin de los familiares para que proceda la extraccin de rganos. Los problemas tico-mdicos que suscita la donacin de rganos cadavricos, estn relacionados con el concepto de muerte, de si sta es considerada como muerte cerebral o cardiovascular, y respecto del avance cientfico para su determinacin precisa, frente a lo cual existen serios debates. Estos planteamientos demuestran que la donacin de rganos no constituye una cuestin tica y jurdicamente neutra, ya que implica complejas y difciles decisiones y discusiones morales, filosficas, religiosas, sociolgicas y antropolgicas que suscitan agudas controversias en el contexto del debate y discusin contempornea As mismo, plantea la importancia del Consentimiento Informado como principio fundamental en la biotica y establece la forma como debe manejarse la informacin en materia de ablacin de rganos post mortem: El consentimiento informado constituye uno de los principios fundamentales en biotica, fundamentado en la ''autonoma de la voluntad'' la cual es fundamental en todo tratamiento mdico. Lo esencial es que en la donacin de rganos, bien sea en vida o post-mortem, exista libertad o el libre consentimiento informado bien sea de la persona en vida o a falta de ste, que la ley le otorgue oportunidad a los parientes y familiares ms cercanos para que puedan manifestar su voluntad antes de que entre a operar el consentimiento presunto o la presuncin legal de donacin. El tema del consentimiento informado se encuentra ntimamente relacionado con el tema del derecho a la informacin, pues el derecho a ser informado de manera clara, objetiva, idnea y oportuna sobre todos los aspectos que encierra la ablacin de rganos, en el caso que nos ocupa post-mortem, es un requisito necesario para garantizar que la persona en vida o los familiares de sta luego de su muerte, cuando no existe manifestacin de voluntad expresa al respecto por parte de aqulla, puedan otorgar un consentimiento libre u oponerse a la extraccin de los rganos del cadver del ser querido . Finalmente, la Sentencia C-933/07 plantea que el Estado y la Ley presumen la voluntad tcita o implcita de la persona para efectos de donacin, con prioridad 283

en el inters pblico y condiciona la presuncin legal de donacin o de consentimiento presunto a la autorizacin expresa de los familiares o en su defecto a la no oposicin o silencio por parte de estos. De igual forma, plantea un fundamento constitucional al derecho de que los familiares del fallecido se opongan a la extraccin y donacin de sus rganos, en razn de los vnculos afectivos, emocionales y psicolgicos que desarrollan las personas. A nivel distrital, en Bogot, con el Proyecto de Acuerdo 366 de 2009 del Concejo de Bogot D.C, "por el cual se establece la obligatoriedad de reportar las muertes en el momento de su ocurrencia con fines de trasplante de rganos y tejidos" se acord lo referente al reporte inmediato del fallecimiento o declaratoria de muerte enceflica: La Secretara Distrital de Salud coordinar con las Empresas Sociales del Estado del Distrito Capital, las acciones necesarias para el reporte inmediato del fallecimiento y/o declaratoria de muerte enceflica de personas en las instalaciones de la Red Hospitalaria del Distrito Capital. Estas acciones tienen como propsito agilizar los procesos necesarios para el trasplante de rganos y tejidos humanos, por parte de las entidades competentes. (Artculo 1) Desde el marco de la legislacin internacional, se tiene el acuerdo de la Asociacin Medica Mundial (WMA por sus siglas en Ingles) sobre la Donacin y Trasplante de rganos Humanos, el cual fue adoptado por la 52 Asamblea General de la Asociacin Medica Mundial en Octubre de 2000. Se tiene desde este marco que los niveles institucionales ya sean hospitales, clnicas y bancos de tejidos, debern contar con programas que cumplan con los siguientes principios: El desarrollo de polticas y protocolos que estimulen la obtencin de rganos debern ser consistentes con las obligaciones de los profesionales de la salud y con los valores sociales, entre estos una toma de decisiones basada en la libertad y la informacin, la privacidad y el acceso equitativo al cuidado mdico (WMA, 2000). Se deber hacer que estos protocolos y polticas sean conocidos de forma adecuada por los profesionales y coordinadores que tienen a su cargo los procesos de trasplantes de rganos entre otras autoridades involucradas en el nivel institucional y se debern asegurar los recursos para una adecuada implementacin de dichas polticas y protocolos (WMA, 2000).

3. TURISMO MEDICO. OTRA RESPONSABILIDAD A CARGO DEL ESTADO.

Ya en el caso que nos convoca en torno a la responsabilidad estatal en materia de trasplantes de rganos, de acuerdo con el profesor Carlos Bernal Pulido como producto del turismo mdico, Colombia y otros pases de Amrica Latina se han convertido en regiones de un gran atractivo para pacientes necesitados de servicios mdicos, en la medida en que estos pases ofrecen ciertas ventajas comparativas frente a la oferta de servicios mdicos globales, tales como: alta calidad en los procedimientos, bajos precios y variedad en la oferta de servicios mdicos (BERNAL PULIDO, 2010). De acuerdo con lo anterior, el turismo medico se consolida como uno de los ocho sectores del pas que aspiran a convertirse en sectores de talla mundial. A 2010 en Colombia se presentaron unas 7.000 visitas al pas por turismo de trasplante, cerca del 2.2% del total de turistas extranjeros que llegaron al pas al ao 2008 (PORTAFOLIO, 2010). Este escenario, hace que los procesos de trasplantes de rganos en Colombia se conviertan en un fenmeno preocupante, en el sentido en que se desconoce hasta que punto dicha oferta de servicios puede fomentar la explotacin y la creacin de practicas caractersticas de los mercados negros de rganos (BERNAL PULIDO, 2010). De igual forma Bernal Pulido (2010) plantea las problemticas que deben resolverse en torno al surgimiento del denominado Turismo Mdico, a partir de una mirada desde los enfoques tico-jurdicos que garanticen una asignacin de rganos a receptores potenciales de manera legitima enmarcada en los principios de justicia y equidad, priorizando a los pacientes nacionales. Asimismo, hay ciertos asuntos ticos y de derecho publico que deben resolverse. Por ejemplo, hasta que punto es legitimo que un receptor extranjero acceda a un rgano de un donante colombiano con preferencia frente a los receptores colombianos que estn en la larga fila de pacientes en espera de un trasplante? Y [] hasta que punto es legitimo que el sistema de seguridad social en salud patrocine financieramente la practica de procedimientos de trasplante a extranjeros en nuestro pas, extranjeros que incluso han hecho uso de la accin de tutela para obtener estos beneficios? Existe una malinterpretacin de la norma por lo que como se mencin con anterioridad, pacientes extranjeros estn alegando un derecho a la salud y a la igualdad utilizando acciones de tutela para que sean trasplantados en Colombia (GUERRA, 2012), lo que no estn considerando las autoridades que conceden dichos procedimientos es que la norma da prioridad a los pacientes nacionales que se encuentran en lista de espera tal y como lo establece el Artculo 40 del Decreto 2493 de 2004: Artculo 40. Prestacin de servicios de trasplante o implante a extranjeros no residentes en Colombia. La prestacin de servicios de trasplante de rganos o implante de tejidos a extranjeros no residentes en el territorio nacional, podr efectuarse siempre y cuando no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de espera, teniendo en cuenta 285

los criterios nicos tcnico-cientficos de asignacin y seleccin y previa suscripcin de contrato de la institucin con el receptor o la entidad que asumir el costo de la atencin. La Institucin Prestadora de Servicio de Salud para realizar el procedimiento de trasplante o implante a un extranjero no residente en Colombia, deber solicitar la certificacin de la no existencia de receptores en lista de espera nacional a la Coordinacin Regional de la Red de Donacin y Trasplantes o la certificacin de que habiendo lista de espera nacional, no existen las condiciones logsticas para trasladar de una regin a otra el componente anatmico o el paciente. La certificacin deber emitirse de forma inmediata por parte de la Coordinacin Regional. (GUERRA, 2012). 4. PRESUNCIN LEGAL DE DONACIN DE RGANOS Sentencia 933 de 2007 Donacin de rganos. De acuerdo con la sentencia 933 de 2007, para la Corte Constitucional el asunto de la donacin de rganos post-mortem conlleva importantes implicaciones y consecuencias tanto jurdicas como filosficas, cientficas, sociolgicas y antropolgicas, materias no pacficas y de difcil solucin desde el punto de vista tico-jurdico y tico-mdico . La presuncin de donacin, para efectos de la presente sentencia conlleva dos problemticas diferentes: por una parte se tiene un planteamiento ticojurdico, en el sentido en que se debe considerar la importancia del consentimiento informado y la expresin de la voluntad de donacin de la persona en vida, y a falta de esta, de los familiares como actores importantes en el proceso de toma de decisiones al momento de permitir la extraccin de los rganos. Por otra parte, conlleva problemas de carcter tico-mdico, en el sentido en que la donacin proveniente de donantes cadavricos deber considerar tanto la definicin del concepto de muerte, sea esta muerte cerebral o cardiovascular y su determinacin precisa por parte del personal medico. Consentimiento Informado Para la Corte Constitucional, el consentimiento informado no puede encontrarse desligado del principio de autonoma de la voluntad. Esto hace posible que en todo tratamiento mdico la ley le otorgue la libertad al paciente o a los familiares de expresar su voluntad, antes de ingresar en el escenario del consentimiento presunto o presuncin legal de donacin. El consentimiento informado constituye uno de los principios fundamentales en biotica, fundamentado en la autonoma de la voluntad la cual es fundamental en todo tratamiento mdico. Lo esencial es que en la donacin de rganos, bien

sea en vida o post-mortem, exista libertad o el libre consentimiento informado bien sea de la persona en vida o a falta de ste, que la ley le otorgue oportunidad a los parientes y familiares ms cercanos para que puedan manifestar su voluntad antes de que entre a operar el consentimiento presunto o la presuncin legal de donacin (Sentencia C-933 de 2007). Otro de los escenarios en los cuales tiene aplicabilidad el tema de consentimiento informado, tiene que ver con el derecho a la informacin, el cual es un aspecto fundamental para que, tanto el paciente como los familiares puedan otorgar u oponerse libremente a la extraccin de los rganos. El tema del consentimiento informado se encuentra ntimamente relacionado con el tema del derecho a la informacin, pues el derecho a ser informado de manera clara, objetiva, idnea y oportuna sobre todos los aspectos que encierra la ablacin de rganos, en el caso que nos ocupa post-mortem, es un requisito necesario para garantizar que la persona en vida o los familiares de sta luego de su muerte, cuando no existe manifestacin de voluntad expresa al respecto por parte de aqulla, puedan otorgar un consentimiento libre u oponerse a la extraccin de los rganos del cadver del ser querido (Sentencia C-933 de 2007). Configuracin de la Presuncin Legal de Donacin Para la corte constitucional, tanto el Estado como la Ley presumen una voluntad tcita de donacin de rganos con beneficio al bien pblico o a la funcin social del cadver, cuando la persona en vida no haya manifestado expresamente su voluntad de donacin de sus rganos. Sin embargo, esta presuncin legal de donacin estar condicionada o sujeta a la autorizacin expresa de los familiares, o en su defecto a su no oposicin o silencio frente a la presuncin de donacin. Con respecto a la manifestacin de los familiares del fallecido para la donacin de rganos, el derecho que estos tienen de oponerse a la donacin de los rganos de su pariente fallecido, tiene un fundamento constitucional amparado en el marco del principio general de libertad y la libertad de conciencia. Este marco de acuerdo a la Ley se encuentra sustentado en los artculos 18 Libertad de Conciencia y artculo 19 Libertad de Cultos de la Constitucin Poltica de Colombia. Artculo 18: Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie ser molestado por razn de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia. Artculo 19: Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religin y a difundirla en forma individual o colectiva. Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley.

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De acuerdo con la Ley 73 DE 1988 que adiciona la Ley 09 de 1979 y se adicionan otras disposiciones en materia de donacin y trasplante de rganos y componentes anatmicos para fines de trasplante u otros usos teraputicos, se tiene la presuncin legal bajo el siguiente escenario: Artculo 2: Para los efectos de la presente Ley existe presuncin legal de donacin cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan rganos o componentes anatmicos despus de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciacin de una autopsia mdico-legal, sus deudos no acreditan su condicin de tales ni expresan su oposicin en el mismo sentido. Con el proyecto de Ley 081 de 2009 se modifica el contenido del artculo 2 de la Ley 73 de 1988 el cual queda de la siguiente manera: Articulo 2 La ablacin podr efectuarse respecto de toda persona capaz mayor de DIECIOCHO (18) aos. Para los efectos de la presente Ley existe presuncin legal de donacin cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan rganos anatmicos o componentes anatmicos despus de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral y hasta antes de la iniciacin de la autopsia mdico legal, sus deudos no expresan su oposicin a la ablacin previa informacin idnea y oportuna, la cual recaer sobre el mdico responsable de la realizacin de la autopsia o necropsia. Como puede observarse, con el proyecto de Ley 081 de 2009 se establece que solo existir presuncin legal de donacin dentro de las (6) horas siguientes luego de la declaracin de muerte enceflica y slo hasta antes de la iniciacin de la autopsia mdico-legal. 5. CONCLUSIONES La jurisprudencia colombiana ha sido clara en argumentar que el consentimiento informado constituye uno de los principios fundamentales en biotica, fundamentado en la ''autonoma de la voluntad'' la cual es fundamental en todo tratamiento mdico. Lo esencial es que en la donacin de rganos, bien sea en vida o postmortem, exista libertad o el libre consentimiento informado bien sea de la persona en vida o a falta de ste, que la ley le otorgue oportunidad a los parientes y familiares ms cercanos para que puedan manifestar su voluntad antes de que entre a operar el consentimiento presunto o la presuncin legal de donacin. El tema del consentimiento informado se encuentra ntimamente relacionado con el tema del derecho a la informacin, pues el derecho a ser

informado de manera clara, objetiva, idnea y oportuna sobre todos los aspectos que encierra la ablacin de rganos, en el caso que nos ocupa post-mortem, es un requisito necesario para garantizar que la persona en vida o los familiares de sta luego de su muerte, cuando no existe manifestacin de voluntad expresa al respecto por parte de aqulla, puedan otorgar un consentimiento libre u oponerse a la extraccin de los rganos del cadver del ser querido. (Sentencia C-933/07). Fundamento constitucional del otorgamiento del derecho a los familiares de una persona fallecida a oponerse a la extraccin de rganos o componentes anatmicos del cadver de esta ltima, encuentra sustento y apoyo en la constitucin colombiana, de la misma manera que respecto de la propia persona en vida, en el principio general de libertad, y los derechos de libertad de conciencia, artculo 18, y el de libertad de cultos artculo 19, en razn de los vnculos afectivos, emocionales y psicolgicos que desarrollan las personas con sus familiares ms allegados y que afectan directamente el desarrollo de su autonoma personal, por lo cual la ley les concede igualmente la posibilidad de manifestar su consentimiento u oponerse a la ablacin de rganos del cadver de un familiar. El Estado debe considerar la presuncin de rganos en lo atinente tambin al tiempo, las seis horas, comparadas con las 72 que exige la norma para declarar a alguien desaparecido. Lo ideal es que es vida las personas hagan su manifestacin libre de la voluntad de donacin de rganos. 6. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS BERNAL PULIDO, C. (2010) Invitacin a pensar: la responsabilidad medica en el mundo global. De: http://derechodelaresponsabilidad.blogspot.com/2010/01/invitacion-pensar-laresponsabilidad.html CARACOL RADIO. (2012) Se dispar el nmero de acciones de tutela durante la ltima dcada. De http://www.caracol.com.co/noticias/judicial/se-disparo-elnumero-de-acciones-de-tutela-durante-la-ultimadecada/20120321/nota/1658226.aspx Constitucin Poltica de Colombia. 20 de julio de 1991. Decreto 2493 de 2004. Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 9 de 1979 y 73 de 1988, en relacin con los componentes anatmicos. Agosto 4 de 2004. [Presidencia de la Repblica] DUEAS RUGNON, R (2008) La Responsabilidad Del Estado Por Las Actuaciones Jurisdiccionales. Bogot: Universidad del Rosario.

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EXISTE SOLIDARIDAD EN EL CONTRATO DE SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS

Esp. Olivia Aristhitza Gutirrez Cadena Fecha de entrega: Fecha de aprobacin: RESUMEN

16 de febrero de 2012 17 de mayo de 2012

Nuestro Estado es un Estado Social de Derecho en donde se deben asegurar la prestacin eficiente y oportuna entre otros de los servicios pblicos domiciliarios, indispensables para un desarrollo normal de la sociedad frente a cada una de las actividades que realizan bien sea en la parte laboral o en la parte familiar respecto a la vivienda digna a la que tiene derecho el ser humano. Para el caso se estudia la solidaridad en el pago de los servicios pblicos domiciliarios pues a pesar de que la ley es clara en los derechos y deberes de los usuarios y las empresas, son estas quienes insisten en desconocer la norma haciendo que la Corte Constitucional en varias oportunidades se refiera no solo a la constitucionalidad de la norma, sino al deber de cumplimiento de estas por parte de las empresas prestadoras del servicio. Para esto en el transcurso del trabajo se estudia la ley 142 de 1994, a travs de la cual se estableci el rgimen de los servicios pblicos domiciliarios modificada parcialmente por la ley 689 de 2001, en donde se establecieron entre otros conceptos el de la Solidaridad en los servicios pblicos Domiciliarios, expresando que es el derecho que se exige al propietario o poseedor del inmueble, al suscriptor y a los usuarios del servicio, en igualdad de condiciones a cumplir aquellas obligaciones establecidas en el contrato de servicios pblicos por ser beneficiarias de los derechos que surjan del mismo al suscribirlo con la respectiva empresa, contrato que es un acto uniforme y consensual, en el que se

Abogada Universidad de Boyac. Litigante. Especialista en Derecho Administrativo. Correo Electrnico: aris2908@hotmail.com A.E Artculo de orden investigativo el cual es una produccin original e indita, resultado del proyecto de investigacin con respecto a si existe solidaridad en el contrato de servicios pblicos domiciliarios, que se adelant en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Toms Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurdicas y socio jurdicas el cual est vinculado a la lnea de investigacin en derecho administrativo y responsabilidad estatal. El mtodo usado en el presente artculo tiene su fundamento en un estudio documental la ley aplicable y un anlisis esttico y dinmico de jurisprudencia.

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asume la responsabilidad de cumplir con los deberes que se tienen, entre otros el pago oportuno de los servicios utilizados. Ahora bien en cuanto a la solidaridad de los Servicios Pblicos Domiciliarios es necesario decir que la ley 142 de 1994 establece un lmite en relacin con el pago de la factura de los servicios que corresponde a tres meses o dos facturas cuando el pago es bimensual, ya que despus de este tiempo las empresas de servicios pblicos debe suspender al usuario el servicio y no permitir que se siga incrementando la deuda, de ser as y permitir que se siga realizando el consumo culminado este trmino se rompe la solidaridad que existe. Sin embargo a pesar de que la ley es clara y precisa en el tema las empresas insiste en permitir el incremento desmesurado de consumo para posteriormente realizar el cobro de este, lo que hace que el usuario al ver que se le violan sus derechos ponga en conocimiento de la justicia la situacin, haciendo que finalmente la Corte Constitucional en diferentes pero reiterados fallos manifieste que las empresas de Servicios pblicos Domiciliario son las responsables por el incumplimiento de la obligacin que la ley les impone, en el sentido de interrumpir el servicio y por lo tanto no podran entrar a cobrar lo facturado en exceso a las tres facturas o dos de acuerdo al caso, ya que como se ha dicho en estas mismas, la negligencia de la empresa prestadora del servicio al omitir sus obligaciones le impide ejercer las atribuciones que tiene frente al propietario solidario. Es as que aun cuando la ley 142 de 1994 es clara en establecer que si el usuario o suscriptor incumple su obligacin de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del trmino previsto, la empresa de servicios pblicos estar en la obligacin de suspender el servicio, si la empresa incumple la obligacin de la suspensin del servicio se romper la solidaridad prevista en esta norma, es la jurisprudencia la que a travs de sus fallos ha determinado el deber de cumplimiento de esta, haciendo un estudio claro y preciso relacionado con el tema para evitar dudas en el tratamiento y el insistente desconocimiento de la norma por parte de las empresas que prestan el servicio pblico domiciliarios. Finalmente y de acuerdo a la ley 142 de 1994 modificada por la ley 689 de 2001 y la lectura realizada de diferentes sentencias se logra concluir que la Ley estableci una responsabilidad solidaria del propietario, el usuario y el tenedor del inmueble frente a la obligacin legal de cumplir con el pago de los servicios pblicos; pero igualmente estableci que la empresa prestadora del servicio, tiene la responsabilidad de evitar el incremento desmesurado de cuentas insolutas, sabiendo de antemano que dicha solidaridad a la que se hace mencin se rompe cuando las facturas no pagadas son ms de tres. PALABRAS CLAVE Contrato, Solidaridad, Responsabilidad, Obligaciones, Servicios Pblicos, Propietario/ Usuario.

ABSTRACT Our state is a rule of law where it should ensure the efficient and timely services and other public utilities, indispensable for normal development of society against each of the activities either in the workplace or in the family regarding the housing to which human beings are entitled. For the case studies the solidarity in the payment of public services because although the law is clear on the rights and obligations of users and businesses, are these people who insist on ignoring the standard by which the Constitutional Court repeatedly refers not only to the constitutionality of the norm, but the duty to enforce these by the companies providing the service. For this purpose in the course of work we study the law 142 of 1994, through which established the system of public services partially amended by Law 689 of 2001, where among other things established the Solidarity of Residential utilities, stating that the law requiring the owner or possessor of the property, the subscriber and service users on equal terms to fulfill those obligations under the contract for public services be beneficiaries of the rights arising therefrom to subscribe to the respective companies, contract that is a uniform and consensual act, which is responsible for fulfilling the duties you have, including the timely payment of services used. Now as to the solidarity of the Public Utilities Needless to say, the law 142 of 1994 sets a limit on the payment of the bill for services up to three months or two invoices when payment is bimonthly, and after this time the utility companies should stop the service user and not allow further increasing the debt, if so and allow it to continue to make the consumer completed this term breaks the solidarity that exists. But although the law is clear and precise on the subject insists on allowing companies the disproportionate increase in consumption later to make the collection of this, which makes the user to see their rights violated is brought to the attention justice of the situation, finally making the Constitutional Court but repeated failures revealed different firms Household Utilities are responsible for the breach of the duty imposed by law within the meaning of service interruption and at therefore could not enter the billed charge in excess of the three invoices or two according to the case because as mentioned in the same, the negligence of the company providing the service to ignore their obligations prevent him from exercising the powers have solidarity with the owner. Thus, even though the law 142 of 1994 is clear in stating that if the user or subscriber fails to make timely payments for services billed within the period provided, the utility will be obliged to suspend the service if the company breaches the obligation of suspension of service will break the solidarity provided for in this rule is the case that through their failure has been determined to comply with this duty, making a clear and precise study related to the topic for the avoidance of doubt in the treatment and the persistent ignorance of the ruling by the companies 293

providing domiciliary public service. Finally and according to law 142 of 1994 amended by Act 689 of 2001 and the reading taken from different sentences is achieved conclude that the Act established a liability of the owner, user, and the holder of the building facing the legal obligation meet the payment of public services, but also stated that the company providing the service, has the responsibility to avoid disproportionate increase in unpaid bills, knowing that such solidarity that is mentioned is broken when the unpaid bills are more than three. KEYWORDS Contract, Solidarity, Accountability, liabilities, Utilities, Owner / User. RSUM Notre Etat est un Etat de droit o il devrait s'assurer que les services efficaces et rapides et d'autres services publics, indispensables pour le dveloppement normal de la socit contre de chacune des activits, soit dans le lieu de travail ou dans la famille en ce qui concerne le logement pour lequel les tres humains ont droit. Pour les tudes de cas de la solidarit dans le paiement des services publics parce que mme si la loi est claire sur les droits et obligations des utilisateurs et des entreprises, sont ces gens qui insistent ignorer la norme par laquelle la Cour constitutionnelle se rfre plusieurs reprises non seulement la constitutionnalit de la norme, mais le devoir de faire respecter ceux-ci par les socits qui fournissent le service. A cet effet, dans le cadre de travail, nous tudions la loi 142 de 1994, par lequel a tabli le systme des services publics partiellement modifie par la loi 689 de 2001, o, entre autres cr la solidarit des les services publics rsidentiels, indiquant que la loi exigeant que le propritaire ou le possesseur de la proprit, les utilisateurs abonns et un service sur un pied d'galit remplir ces obligations en vertu du contrat pour les services publics soient les bnficiaires des droits qui en dcoulent pour vous abonner l'respective des entreprises, contrat qui est une loi uniforme et consensuelle, qui est responsable de remplir les obligations que vous avez, y compris le paiement en temps opportun des services utiliss. Or, comme la solidarit de la Public Utilities Inutile de dire que, la loi de 1994 142 fixe une limite sur le paiement de la facture pour les services de trois mois ou deux factures quand le paiement est bimestriel, et aprs ce temps, les socits de services publics devraient cesser de l'utilisateur du service et ne pas laisser augmenter encore la dette, si c'est le cas et de lui permettre de continuer faire le consommateur complt ce terme rompt la solidarit qui existe. Mais bien que la loi est claire et prcise sur le sujet insiste sur l'augmentation de permettre aux entreprises disproportionne de la consommation plus tard pour faire la collecte de ces, ce qui rend l'utilisateur de voir leurs droits bafous est porte l'attention la justice de la situation, faisant finalement la Cour constitutionnelle, mais les checs rpts ont rvl diffrentes Utilitaires entreprises domestiques sont responsables de la violation de l'obligation impose

par la loi au sens de l'interruption de service et ne pouvait donc pas entrer dans la charge factur au-del des trois factures ou deux selon le cas parce que, comme mentionn dans le mme, la ngligence de la compagnie fournissant le service d'ignorer leurs obligations l'empcher d'exercer les pouvoirs ont la solidarit avec le propritaire. Ainsi, mme si la 142 loi de 1994 est clair en affirmant que si l'utilisateur ou l'abonn ne parvient pas effectuer des paiements en temps opportun pour les services facturs dans le dlai prvu, l'utilitaire sera oblig de suspendre le service si la violations entreprise l'obligation de suspension de service va briser la solidarit prvue par la prsente rgle est le cas que, grce leur chec a t dtermin se conformer cette obligation, de faire une tude claire et prcise lie la question pour viter le doute dans le traitement et l'ignorance persistante de la dcision par les entreprises fournissant des services publics domicile. Enfin, et conformment la loi 142 de 1994 modifie par la loi 689 de 2001 et la lecture de phrases prises diffrentes est ralis en conclure que la loi a institu une responsabilit du propritaire, utilisateur et le titulaire du btiment faisant face l'obligation lgale assurer le paiement des services publics, mais a galement dclar que l'entreprise fournissant le service, a la responsabilit pour viter une augmentation disproportionne de factures impayes, sachant que cette solidarit qui est mentionn est rompu lorsque les factures impayes plus de trois. MOTS CLS Le contrat, la Solidarit, la responsabilisation, les passifs, les services publics, le propritaire / utilisateur. SUMARIO 1. Introduccin. 2. Objetivos. 2.1 Objetivo General. 2.2 Objetivos Especficos. 3. Problema Jurdico. 4. Justificacin. 5. Marco constitucional. 6. Marco legal. 7. Marco conceptual. 8. Nicho citacional de lnea jurisprudencial. 9. Conclusiones. 10. Referencias bibliogrficas. METODOLOGA Esta investigacin es desarrollada en razn a que a pesar de que la ley es clara en establecer las obligaciones de las empresas que prestan los servicios pblicos domiciliarios al momento de existir incumplimiento en el pago de las facturas generadas por consumo, es la jurisprudencia la que determina el deber de cumplimiento de esta, haciendo un estudio claro y preciso relacionado con el tema para evitar dudas en el tratamiento y el insistente desconocimiento por parte de estas empresas. Es as que a travs de la lectura de las sentencias T223 de 2007, T227 de 2007 y C389 de 2002 bsicamente se encuentra una serie de coincidencias no solo en el concepto y posicin que se tiene frente al tema de la solidaridad en el pago de en los Servicios pblicos domiciliarios sino tambin en diversos fallos que 295

se han generado por el incumplimiento reiterado de la norma, para lo que se hace el respectivo nicho jurisprudencial, en donde encontramos reiteradamente la sentencia T1432/2000 Y C493/1997 Y T927/1999, concluyendo que las empresas son las responsables de que exista un rompimiento en la solidaridad al momento del pago por consumo, ya que son las que permiten el desmesurado consumo, omitiendo insistentemente la norma de la que tienen pleno conocimiento. 1. INTRODUCCIN De acuerdo con la Constitucin Poltica de nuestro pas, Colombia es un Estado Social de Derecho (Art.1 de la Constitucin) y sus fines esenciales son servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin, asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (Art.2 de la Constitucin), y por ende se debe satisfacer las necesidades de la poblacin y que el Estado ha determinado hacerlo a travs de las empresas pblicas y privadas que se han creado y que estn bajo la vigilancia del mismo cumpliendo con funciones propias que se establecen con el fin de garantizar el pleno de desarrollo de los derechos y obligaciones de sus asociados y principalmente buscando la satisfaccin del inters general en aras de no vulnerar los derechos fundamentales de las personas. Sin embargo es importante analizar la responsabilidad que existe frente al pago del mismo por el uso de este, ya que en muchas ocasiones se considera que por ser domiciliarios y apoyndose en los derechos fundamentales de las personas se vulneran principios que hacen parecer al Estado como el nico responsable frente al cuidado y proteccin de los mismos teniendo en cuenta que una de sus finalidades es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin (Art. 366 de la Constitucin ). Segn lo establecido en la Carta Magna de 1991 se permite que se presten estos servicios directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares (Art. 365 de la Constitucin), delegndole la responsabilidad a la comunidad para la prestacin de los mismos sin dejar de ejercer la vigilancia y control de estos. Y son estos particulares quienes sin salirse de los presupuestos legales deben establecen lmites al momento de prestar el servicio que irn incluidos dentro de las clausulas de los contratos que realicen con el usuario. Como se menciono anteriormente el Estado debe, a travs de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios ejercer el control, la inspeccin y vigilancia de las entidades que los prestan(Art. 370. de la Constitucin) y verificar que esta cumplan las condiciones que se establecen en los contratos entre estas y los usuarios al igual que las clausulas del contrato

estn dentro del marco legal y constitucional y as evitar que se vulneren no solo la ley que regula este tema sino que no se vulneren los derechos de los usuarios. Pero no se puede olvidar que tambin debe existir algn tipo de responsabilidad frente a los usuarios de los servicios pblicos domiciliarios teniendo en cuenta que son los que directamente se benefician de estos, pues son estos quienes exigen el cumplimiento y la calidad de cada uno de los servicio como el agua potable, el gas, la luz, el telfono, servicios indispensables en la vida de la comunidad, para el desarrollo de sus actividades diarias. Por esto es importante analizar si existe dentro de los servicios pblicos domiciliarios algn tipo de solidaridad o si la responsabilidad recae nica y exclusivamente en el usuario o en la empresa prestadora de servicio. Por ello a travs del desarrollo de algunos conceptos podremos determinar si existe o no solidaridad en el pago de servicios pblicos domiciliarios y de ser as en que situaciones se presenta. 2. OBJETIVOS 2.1 Objetivo general Determinar si dentro del contrato de servicios pblicos domiciliarios existe solidaridad entre el propietario-arrendatario / propietario-consumidor para efectuar el pago del consumo realizado y si esta solidaridad deja de existir y bajo qu presupuesto se da. 2.2 Especficos Establece si el propietario de un inmueble es solidario en el pago de los servicios pblicos frente al arrendatario y/o frente a los usuarios del servicio. Examinar los presupuestos en que se rompe la solidaridad dentro el contrato de servicios pbicos domiciliarios. 2. PROBLEMA JURDICO Existe en el contrato de servicios pblicos domiciliario frente al compradorvendedor y/o propietario-usuario solidaridad al momento de efectuar el pago del consumo realizado por el servicio prestado? 3. JUSTIFICACIN Lo que se pretende en el desarrollo del presente ensayo es determinar no solo si existe la solidaridad en el contrato de servicios pblicos domiciliarios, si no el poder analizar y determinar cules son los compromisos que se adquiere como

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beneficiarios y la responsabilidad de la empresa que presta cada uno de estos servicios. Lo anterior obedece a que se desconoce por parte del usuario cual es la responsabilidad de la empresa frente a los hechos que generan consecuencias econmicas futuras por el consumo que se realiza, y las acciones que se pueden tomar para evitar estos altos costos en la facturacin que se efectan por parte de las empresas prestadoras del servicio. Lo anterior teniendo en cuenta que una vez revisada la jurisprudencia se ha encontrado que las empresas de servicios pblicos insisten en desconocer lo establecido por la ley 142 de 1994, por tal razn la jurisprudencia es la que determina el deber de cumplimiento de esta, haciendo un estudio claro y preciso relacionado con el tema para evitar dudas en el tratamiento y el insistente desconocimiento por parte de las empresas que prestan el servicio pblico domiciliarios tal como se observa en las sentencias que se analizaran en el nicho citacional que encontramos al final de este trabajo. Por esta razn a pesar de ser la ley tan clara y precisa, es la jurisprudencia la que obliga a cumplir el concepto y obligaciones establecidas en la ley, ratificando en cada una de las sentencias su posicin frente a la obligacin de las empresas de servicios pblicos domiciliarios no solo de suspender el servicio en caso de mora para evitar el consumo desmesurado y los altos costos que pueda generar, sino tambin la terminacin del contrato y la retirada de las acometidas en caso de reincidir en la conexin fraudulenta. Es as que en el transcurso del trabajo lo que se pretende estudiar no es solo la ley existente y tal vez por muchos conocida, sino el reiterado incumplimiento de las empresas prestadoras del servicio haciendo que la jurisprudencia sea la que deba sentar un precedente frente al tema para darle cumplimiento a la norma. 4. MARCO CONSTITUCIONAL La Constitucin Poltica de Colombia de 1991 dispone en su Titulo Primero de los Principios Fundamentales en su Artculo 2 los fines esenciales del Estado como: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo.

Y al ser el nuestro un Estado Social de Derecho se deben fortalecer servicios y garantizar derechos considerados esenciales para que la sociedad pueda mantener un nivel de vida necesario para participar y as evitar que se d la desigualdad social y reconocer un nivel de vida digna, para lo cual es necesario asegurar la prestacin eficiente y oportuna de servicios pblicos domiciliarios indispensables para un desarrollo normal de la sociedad frente a cada una de las actividades que realizan bien sea en la parte laboral o en la parte familiar respecto a la vivienda digna a la que tiene derecho todo colombiano (Art. 51 de la Constitucin) y que ha de considerase como lo ms importante, pues all es donde se desarrolla y se concentra la mayor crtica que se puede presentar pues por ser la familia el eje central de la sociedad, se entiende que es esta, quien acepta o desaprueba la calidad del servicio que se presta y como consecuencia de ello se genera la calificacin del concepto de vida digna que se da por la sociedad en general. Por otra parte el Estado ser quien tenga la direccin general de la economa, la explotacin de los recursos naturales, la utilizacin y consumo de los bienes y la eficacia de los servicios pblicos y privados, con el fin de mejorar la calidad de vida de los habitantes (Art. 334 de la Constitucin), y de esta forma asegurar la distribucin equitativa y darle as la posibilidad de tener acceso a los bienes y servicios bsicos incluido el de garantizar la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios a aquella poblacin vulnerable y de menores ingresos, y de esta forma el Estado como principal responsable de la prestacin de los servicios no solo garantiza una vida digna sino la proteccin de derechos fundamentales que por conexidad se veran afectados por el mal servicios que se preste como el derecho a la salud y por consiguiente el derecho a la vida. Ahora bien cabe anotar que por conexidad de derechos no solo el derecho a la salud se estara afectando si no que la sociedad podra entrar a correlacionar las dificultades en la prestacin de servicios pblicos domiciliarios como por ejemplo deficiencia en la calidad de educacin que se le presta a los nios, nias y adolescentes, ya que se justificaran de alguna manera en la falla de servicio. Por estas situaciones y muchas ms que se pueden prestar estos servicios para preservar el nivel de vida digna de las personas y de acuerdo a los principios que se consagran en la Constitucin Poltica de Colombia el Estado debe tener como finalidad asegurar la prestacin eficiente de estos sometidos a un rgimen jurdico para ello el artculo 365 constitucional establece: Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley, podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendr la regulacin, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberana o de inters social, el Estado, mediante ley aprobada 299

por la mayora de los miembros de una y otra cmara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratgicas o servicios pblicos, debern indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lcita. Se Concluye entonces que si la prestacin es inherente a la finalidad social del Estado, es este quien debe garantizar directa o indirectamente que llegue a su consumidor de manera eficaz y bajo los presupuestos constitucionales y legales sin vulnerar derechos de una comunidad o sociedad, quienes son los destinatario y quienes tienen la titularidad de dichas necesidades y que finalmente reclamaran la satisfaccin de cada uno de ellos. No sin antes recalcar que esa obligacin intrnseca el estado en la prestacin efectiva, oportuna, y real de los servicios pblicos como requisito sine quanon del desarrollo especial de los fines del estado debe materializarse en cada constituyente el estado colombiano y no ser premisa de obligacin legal, y de futura fuentes de obligaciones por su desacato en la prestacin, es decir no necesitamos saber que los tenemos a rango constitucional sino que los tenemos en cada ncleo familiar que los usa goza y disfruta, porque no vasta tener los mecanismos de control y vigilancia si es el mismo estado quien no concibe la realidad y verdadero fundamento de estos, los servicios pblicos, crean sociedad, desarrollan sociedad, y culturizan a un pueblo que cree en su desarrollo. 5. MARCO LEGAL Ley 142 de 1994, establece el rgimen de los servicios pblicos domiciliarios y cuyo mbito de aplicacin se da a los servicios pblicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energa elctrica, distribucin de gas combustible, telefona fija pblica bsica conmutada y la telefona local mvil en el sector rural. De la misma forma es la que establece las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios pblicos tales como las personas naturales o jurdicas que produzcan para ellas mismas o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios pblicos, los municipios cuando asuman en forma directa a travs de su administracin central la prestacin de los servicios pblicos conforme a lo dispuesto en esta ley, las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios pblicos en municipios menores en zonas rurales y en reas o zonas urbanas especificas, las entidades autorizadas para prestar servicios pblicos durante los perodos de transicin previstos en esta ley, las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la ley 142 estn prestando cualquiera de los servicios pblicos y se ajusten a lo establecido en el pargrafo del Artculo 17 ibdem. A continuacin, se presentan algunas de las normas que regulan la materia:

Ley 820 de 2003. Que establece nuevas reglas en materia de vivienda urbana y seala una forma de responsabilidad del usuario en materia de facturas de servicios pblicos domiciliarios. Ley 689 de 2001. Que modifica parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994. Decreto 1842 de 1991 del Ministerio De Desarrollo Econmico por el cual se expide el Estatuto Nacional de Usuarios de los Servicios Pblicos Domiciliarios. Decreto 302 de 2000 Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestacin de los servicios pblicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y que contiene el conjunto de normas que regulan las relaciones que se generan entre la entidad prestadora de los servicios pblicos de acueducto y alcantarillado y los suscriptores y usuarios, actuales y potenciales, del mismo. Resolucin CREG 108 de 1997 Por la cual se sealan criterios generales sobre proteccin de los derechos de los usuarios de los servicios pblicos domiciliarios de energa elctrica y gas combustible por red fsica, en relacin con la facturacin, comercializacin y dems asuntos relativos a la relacin entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones Resolucin CRA 151 de 2001 por medio de las cuales se reglamenta en forma general el servicio pblico de acueducto y saneamiento bsico que tiene como objeto principal integrar y unificar la regulacin expedida por la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico. Resolucin CRA 293 DE 2004 Por la cual se establecen disposiciones para la inclusin de clusulas exorbitantes o excepcionales en los contratos de las personas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo. 6. MARCO CONCEPTUAL Se entiende por Solidaridad en los servicios pblicos Domiciliarios el derecho que se exige al propietario o poseedor del inmueble, al suscriptor y a los usuarios del servicio, en igualdad de condiciones a cumplir aquellas obligaciones establecidas en el contrato de servicios pblicos por ser beneficiarias de los derechos que surjan del contrato que se suscribe con la respectiva empresa de acuerdo al servicio que se preste bien sea de acueducto, alcantarillado, aseo, energa elctrica, telefona pblica bsica conmutada, telefona mvil rural, y distribucin de gas combustible (Ley 142, Articulo 14 numeral 14.21). Sin embargo el usuario, quien suscribe el contrato, el propietario, o el poseedor del inmueble que recibe el servicio se hace responsable del cumplimiento de las obligaciones y deberes establecidos en este, ya que son quienes reciben el beneficio o hacen uso del servicio adquiriendo de esta forma la 301

obligacin de ser solidarios en los deberes, obligaciones y derechos que surjan del mismo. Esa solidaridad se da en el momento en que el usuario suscribe el contrato definido como un acto uniforme y consensual, en virtud del cual una empresa de servicios pblicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados (Art. 128 de la Ley 142/94). De esta manera se puede decir que al momento de suscribir el contrato se asume la responsabilidad de cumplir con los deberes y uno de ellos es el pago de oportuno de los servicios utilizados. Por esto el usuario quien es la persona natural o jurdica que se beneficia con la prestacin de un servicio pblico domiciliario, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio, tambin conocido como consumidor (Numeral 3.48, Art. 3 del Decreto 302/00), debe cumplir con el pago oportuno de la factura que deber reflejar no solo el consumo, sino que adems deber contener el periodo facturado, la fecha de pago oportuno y los dems requisitos exigidos por la ley. As el usuario del servicio podr cancelar los valores relacionados en las facturas, sin embargo las empresas de servicios pblicos deben allegar las facturas o cuentas de cobro con por lo menos cinco das de antelacin, para que el usuario cumpla con su obligacin dentro del trmino establecido para tal fin, de no podrsele entregar la factura al propietario, o poseedor deber dejrsele en un lugar del inmueble, sin embargo el no recibo de esta no implica que el beneficiario quede exento del pago de las mismas. Ahora bien en cuanto a la solidaridad de los Servicios Pblicos Domiciliarios es necesario decir que la ley 142 de 1994 establece un lmite en relacin con el pago de la factura de los servicios que corresponde a tres meses ya que despus de este tiempo las empresas de servicios pblicos debe suspender al usuario el servicio y no permitir que se siga incrementando la deuda, de ser as y permitir que se siga realizando el consumo culminado este trmino se rompe la solidaridad que existe. Es decir que despus de tres meses de no cancelar el valor que se reporta en la factura y la empresa no evita que se siga dando el consumo por parte del usuario la solidaridad frente a los arrendatarios por parte del propietario se rompe pues este ltimo no tendr la obligacin de cancelar esa deuda ya que es la empresa la responsable de que los altos consumos o el valor se incremente. En desarrollo de este concepto la Corte constitucional en fallos de sentencias manifiesta que las empresas de Servicios pblicos Domiciliario son las responsables por el incumplimiento de la obligacin que la ley les impone en el sentido de interrumpir el servicio y por lo tanto no podran entrar a cobrar lo facturado en exceso a los tres meses. En la Sentencia T-223 de 2003 con Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil, la Corte conceptualiza:

Las empresas, en el evento del no pago de los servicios durante el lapso est facultado no solo para suspenderlo, sino para exigir el pago del mismo. Si omite suspender el servicio, le impone ejercer estas atribuciones frente al propietario deudor solidario, quien tiene el derecho de obtener la reinstalacin y prestacin de los servicios, mediante pago de la obligacin contenida durante las 3 facturaciones iniciales, mas los correspondientes gastos de reinstalacin y reconexin y las recargas durante dicho periodo. Por lo tanto desconoce, adems, la empresa el derecho al debido proceso, cuando debiendo interrumpir el servicio por no pago no lo hizo, y abusando de su posesin (sic) dominante le exige el pago de lo facturado en exceso a los mencionados 3 meses y suspende el servicio el propietario del inmueble. (Resaltado fuera de texto) De la misma manera, la Corte Constitucional en Sentencia T-227 de 2007 con Magistrado Ponente Clara Ins Vargas, manifest: () en consecuencia si la empresa omite un deber impuesto por la ley, como lo es el de suspender el servicio en caso de mora, no puede trasladar los efectos de su proceder a terceras personas, pues con ello abusa de su posicin dominante frente a los usuarios o suscriptores () Al respecto ha sealado que los propietarios de un inmueble tienen derecho a obtener la reconexin del servicio, previo el pago nicamente de las tres primeras facturas, ms los gastos de reinstalacin y reconexin, as como los recargos por dicho concepto As mismo la ley 142 de 1994 en su artculo 130 que establece: Artculo 130. () Pargrafo. Si el usuario o suscriptor incumple su obligacin de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del trmino previsto en el contrato, el cual no exceder dos perodos consecutivos de facturacin, la empresa de servicios pblicos estar en la obligacin de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligacin de la suspensin del servicio se romper la solidaridad prevista en esta norma. Claro es que no solo en la ley sino en los diversos conceptos que ha dado la Alta Corte se ha referenciado que la solidaridad si se puede romper en el evento en que la empresa no realice el corte del servicio debindolo hacer, pues es esta quien permite se realice el gasto y por lo tanto se generen los exagerados costos en la facturacin. As mismo el artculo 140 de la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley 689 de 2001, dispone como causal de suspensin por incumplimiento () la falta de pago por el trmino que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) periodos de facturacin en el evento en 303

que sta sea bimensual y de tres (3) periodos cuando sea mensual, y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o lneas. Y el artculo 140 de la ley 689 de 2001 reza: Artculo 140. Suspensin por incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensin del servicio en los eventos sealados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes: La falta de pago por el trmino que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) perodos de facturacin en el evento en que sta sea bimestral y de tres (3) perodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o lneas. Cabe anotar que si el usuario cancela el servicio facturado por la empresa dentro del trmino legal esta tendr la obligacin de restablecer el servicio, pagando no solo el valor all referenciado sino los gastos de reinstalacin o reconexin en los que la empresa incurra, tal como se establece en el artculo 142 ley 142 de 1994: Artculo 142. Restablecimiento del Servicio. Para restablecer el servicio, si la suspensin o el corte fueron imputables al suscriptor o usuario, ste debe eliminar su causa, pagar todos los gastos de reinstalacin o reconexin en los que la empresa incurra, y satisfacer las dems sanciones previstas, todo de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato. Si el restablecimiento no se hace en un plazo razonable despus de que el suscriptor o usuario cumpla con las obligaciones que prev el inciso anterior, habr falla del servicio. Sin embargo de no suspender el servicio o restablecer el mismo sin que el usuario celebre acuerdo de pago, en el caso de existir contrato de arrendamiento, el propietario del inmueble no ser solidario de las obligaciones que surjan a partir de tal restablecimiento y por lo tanto no estara obligado al pago del servicio que se haya prestado al usuario, pues sera la empresa prestadora del servicio la responsable de que a pesar del incumplimiento en el pago de la factura no se haya evitado el incremento de este como se menciono anteriormente, tal como lo reitera el artculo 32 del decreto 302 de 2000 cuando dice: ARTCULO 32: Del Restablecimiento del Servicio en caso de Suspensin. Para restablecer el suministro del servicio es necesario que se elimine la causa que origin la suspensin, se cancelen las tarifas de reconexin y reinstalacin, as como los dems pagos a que hubiere lugar. La reanudacin del servicio deber realizarse a mas tardar dentro de los dos (2) das hbiles siguientes al pago, so pena de perder la empresa a

favor del suscriptor y/o usuario el valor de la sancin por reconexin, el cual se deber abonar a la cuenta de cobro inmediatamente posterior. Ha de considerarse que esta medida es pertinente y til para el propietario del inmueble ya que en muchos de los casos el usuario o arrendatario del inmueble hace uso del servicio y al entregar la vivienda lo hace dejando facturas pendientes y exonerndose de su responsabilidad frente al pago de las mismas por lo tanto es prudente y pertinente ponerle un lmite respecto de la solidaridad y de esta forma evitar que aquel que no se ha beneficiado de dicho servicio termine cancelando las sumas exorbitantes que se pueden generar no solo por irresponsabilidad del usuario si no por negligencia de la empresa prestadora de los Servicios, quien debi realizar el corte del servicio y por lo tanto desconoce el debido proceso al que tena derecho el usuario o dueo del inmueble. Para el caso del arrendatario si bien es cierto se habla de la solidaridad tambin es cierto que este debe cumplir con sus obligaciones como ya haba referenciado y que adems se establecen en la ley claro ejemplo de ello es la ley 820 de 2003 cuando en su artculo 9 plasma las obligaciones del arrendatario numeral 3: Artculo 9 numeral 3 Pagar a tiempo los servicios, cosas o usos conexos y adicionales, as como las expensas comunes en los casos en que haya lugar, de conformidad con lo establecido en el contrato. (Resaltado fuera de texto) Ahora bien frente a esta situacin cabe anotar que la empresa de servicios pblicos pese al incumplimiento por parte del usuario y al lmite que existe en cuanto a la Solidaridad en el pago de lo facturado, se debe por parte de la empresa agotar un proceso dndole a saber al suscriptor o usuario sobre la medida que se tomara por la falta de pago, en este caso una vez ms se pronuncio la Corte Constitucional en Sentencia C-389 de 2002 con Magistrado Ponente Clara Ins Vargas, cuando expreso: la terminacin del contrato no puede adoptarse por la empresa de manera automtica, es decir, una vez se den las circunstancias objetivas que regula la norma bajo anlisis, sino que por el contrario, debe estar precedida de un debido proceso en el que se le informe al suscriptor o usuario sobre la eventual adopcin de esta medida a fin de ser odo y permitrsele la presentacin de las pruebas y alegaciones necesarias para la presentacin de las pruebas y alegaciones necesarias para su defensa antes de que se adopte la decisin correspondiente. Sin embargo en mi concepto y aun sin desconocer el derecho de defensa de los usuarios, en el momento de que el consumidor firma el contrato con la empresa de Servicios Pblicos Domiciliarios, se est aceptando por parte de este las obligaciones y deberes que all se establecen y las condiciones bajo las cuales se prestara el servicio, ahora no se le violara un debido proceso cuando en la 305

misma factura que se entrega al usuario se le informe la fecha lmite de pago y la fecha en que el servicio ser suspendido por no realizar el pago, caso en el cual el beneficiario sabe las consecuencias que generan la mora en el pago y por lo tanto est en su deber de cumplir con su obligacin y evitar de esta manera la suspensin del servicio, respaldada esta medida que se toma por parte de la empresa por las normas jurdicas cuando establecen la suspensin del servicio por mora en el pago. Sin olvidar o dejar de un lado el tema de la solidaridad considero que debe tener en cuenta que el servicio que se presta es de carcter onero