Captulo V SUPUESTO DEL BIEN CONSTITUIDO COMO BIEN DE FAMILIA

La proteccin del bien de familia tiene consagracin constitucional que se remonta al articulo 14 bis de la Constitucin Nacional, que entre las obligaciones del estado, pone nfasis en la defensa del bien de familia La ley 14.394 regula tambin dicha institucin. Este instituto tiende a la tutela del ncleo familiar, refirindose la misma no solo a la posible accin de terceros al grupo familiar, sino tambin a la de los propios integrantes, con el propsito de salvaguardarlos de las consecuencias de su negligencia o errores. Guastavino considera que la interpretacin del instituto no debe ser amplia ni restrictiva, sino justa. Los lmites de la inembargabilidad deben ser apreciados en si mismos y en su relacin con el resto de la institucin. No sera legtima una interpretacin que aplicara por analoga los efectos del bien de familia a propiedades necesitadas de proteccin pero que no hubieran cumplido con todos los recaudos legales, pero tampoco sera legtima una hermenutica que negara ciertos efectos propios del bien de familia a los inmuebles que renan todas las exigencias legales, por haber omitido la ley la consagracin detallada o expresa de esas consecuencias. (Guastavino, Derecho de familia patrimonial, Bien de familia, tomo I, Ed. Rubinzal Culzoni, pag. 386). Es decir que debe tenerse cuidado de no inferir una lesin a derechos adquiridos por terceros so pretexto de amparar a la familia, puesto que este instituto no puede convertirse en instrumento para burlar legitimas expectativas de acreedores.La ley 14.394 en su artculo 36 dispone que a los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y su cnyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos, o en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente. Es decir que la familia amparada no es la pequea familia constituida por padres e hijos menores, sino que se incorporan otras personas que el legislador estim justo proteger. Tiene un profundo contenido social y encuentra su esencia en la intangibilidad de la vivienda que sirve de alojamiento o sustento del ncleo familiar. La familia extramatrimonial no encuentra amparo legal en esta ley, pues an siendo condminos ambos concubinos, la afectacin no ser posible porque los cotitulares no estn unidos por vnculo de parentesco. Esta es la interpretacin que sigui en forma mayoritaria la jurisprudencia, sosteniendo que es la familia matrimonial la que goza de una defensa y rgimen jurdico integral, especfico y excluyente respecto de toda otra forma de uniones familiares fcticas (ED 190-297)

Solo los titulares de derechos reales sobre la cosa propia estn legitimados para solicitar la afectacin. Quedan, entonces comprendidos, el propietario, el titular de la propiedad horizontal y los condminos, conforme las condiciones establecidas por artculo 43 de la ley citada. Deben concurrir los siguientes requisitos respecto de -la persona: ser persona fsica, capaz para disponer y tener la propiedad actual del inmueble, y respecto del inmueble: debe ser urbano o rural y el valor no puede exceder de las necesidades de sustento y vivienda de la familia. El artculo 35 de la citada ley indica que la constitucin del bien de familia produce efecto a partir de su inscripcin en el registro inmobiliario correspondiente y las causales de desafectacion estn previstas en el artculo 49, pudiendo las mismas ser voluntarias y necesarias.Ahora bien, que ocurre en el caso de divorcio de los cnyuges? Como regla general la tutela del grupo familiar contina aun cuando estos se hubieren divorciado, puesto que el divorcio en si mismo no constituye una causal de desafectacion del bien de familia. Es mayoritaria la jurisprudencia en cuanto a que el divorcio en si mismo no es causa de desafectacion del bien de familia; el bien de familia no es particionable como el resto de los bienes que componen el acervo de la sociedad conyugal y el inmueble constituido como bien de familia en el que se asentaba el hogar conyugal, no puede ser considerado hoy como uno mas de los bienes que compone el acervo patrimonial, puesto que la proteccin que tiene hoy la vivienda familiar a travs de ley y tratados que detallamos anteriormente no admite esta simplificacin.Una vez dictada la sentencia de divorcio el destino del bien de familia debe resolverse ms por las reglas propias del rgimen del bien de familia, caracterizado por la indisponibilidad y la indivisibilidad que por las reglas disolutorias de la sociedad conyugal. Subsiste el beneficio de la inembargabilidad y el rgimen de indisponibilidad. Es decir que el bien de familia no es partible en caso de divorcio como el resto de los otros bienes que componen la sociedad conyugal. Frente al divorcio, la doctrina ha propuesto diversas soluciones al rgimen de indivisin para no violar el derecho de propiedad del cnyuge: la desafectacion a instancia de ambos; la adjudicacin del bien de familia a la hijuela de socio de uno de los esposos, prefiriendo el que ejerce la custodia de los otros beneficiarios, compensando al otro cnyuge con otros bienes y condominio de los esposos sobre el bien de familia por la imposibilidad de integrar con otros gananciales la cuota de no adjudicatario y compensacin para el excluido en la forma que mejor establezca el equilibrio patrimonial.

El juez que entienda en el tramite de divorcio deber tambin resolver cual de los cnyuges tendr derecho a permanecer en el inmueble bien de familia, debiendo primar en la decisin el inters familiar, la consideracin de la inocencia o culpabilidad y cual de ellos tiene la tenencia de los hijos menores. Durante la tramitacin del divorcio y siendo que la sociedad conyugal no esta disuelta, no habr modificacin alguna de conformidad a lo dispuesto por el articulo 1271 CC y dictada la sentencia se operar la disolucin con efecto retroactivo a la notificacin o a la presentacin de la demanda en forma conjunta y se producir la liquidacin recibiendo cada cnyuge la parte que le corresponda. El problema que se plantea frente a la decisin que pudiera tomar el juez interviniente en el juicio de divorcio en los trminos del 231 del CC, disponiendo por ejemplo la exclusin de uno de los cnyuges del hogar. En este caso, que el excluido sea el constituyente del bien de familia, en nada afecta esta circunstancia, puesto que la obligacin de habitacin que impone la ley 14.394 es disyuntiva, bastando que lo habite la familia. Y por lo dems durante el proceso de separacin no es decisivo el carcter de propio o ganancial del bien, pues se tiende a proteger a la parte ms dbil y este artculo no confiere a ninguno de los cnyuges el privilegio para permanecer en el hogar conyugal. Si durante la tramitacin del juicio uno de los cnyuges pretendiera la desafectacion y el otro se opusiera, debera probarse que el inters familiar no est comprometido y que dicha oposicin es arbitraria y por otro lado para el supuesto que uno de los cnyuges pretendiera la afectacin del inmueble a bien de familia, solo podra hacerlo con la conformidad del otro.Ahora bien, cuando ya ha recado la sentencia de divorcio, la disolucin de la sociedad conyugal, crea un condominio entre stos sobre los bienes gananciales. Al haber cesado la cohabitacin debe decidirse quien contina viviendo en el inmueble afectado como bien de familia. A falta de acuerdo entre los esposos, toca al juez decidir, para lo cual tomar en cuenta quien de ellos ejerce la tenencia de los hijos menores. Si existen beneficiarios de ambos, la opcin ser a favor de constituyente. Si aquellos son comunes, habr de acudirse a otras pautas como la inocencia en el divorcio o la mayor necesidad habitacional (Mndez Costa, Divorcio y bien de familia ganancial LL 1986-A-494). Cuando ambos son culpables se conceder tal derecho al que ejerce la tenencia de los hijos, pero si no los tienen y ambos cuentan con recursos suficientes no hay razn para aceptar la oposicin al pedido de desafectacion. Igual solucin cabe en el caso que ninguno de los

cnyuges habite el inmueble, corresponde su desafectacion, puesto que de otro modo y al no existir las razones en que se sustentaba, se desnaturalizara su finalidad. La proteccin del artculo 211, como ya se dijo precedentemente, tiene como requisito de aplicacin la falta de posibilidades de proveer de otra forma a la vivienda del cnyuge y esta proteccin que significara oponerse a la liquidacin del inmueble si es ganancial o a la libre disposicin del titular si es propio de ste , requiere que el que invoca en su favor no haya dado causa al divorcio y que simultneamente a la liquidacin del inmueble ganancial o la desocupacin del inmueble propio del otro cnyuge le causen grave perjuicio. Se trata de una previsin de orden asistencial que no se aplicar cuando la sociedad conyugal cuenta con bienes suficientes para garantizar una particin que atribuya valores que permitan resolver el requerimiento de la vivienda (as lo entendi la Sala E de la CNCIv. en autos BRVF de BO del 29/03/89 -JA 1990-1- p. 471). Si el inmueble sobre el cual se constituy el bien de familia es de naturaleza ganancial, no puede reclamarse su particin, sin perjuicio de reconocer al cnyuge excluido en el goce, si procede de acuerdo al sistema de recompensas, una indemnizacin por la privacin. Pero tambin se ha resuelto que resulta improcedente su divisin cuando esta ocupado por el cnyuge que se encuentra en precaria situacin econmica pues se configura los recaudos exigidos por el articulo 211 del Cdigo Civil (LLBA 2001-414) Se rechaz la accin de divisin de condominio impetrada respecto de un inmueble inscripto como bien de familia, que haba sido otorgada en condominio a los ex cnyuges a raz de la divisin de la sociedad conyugal pues, la adjudicacin en condominio no implica, per se, renuncia tacita al rgimen de bien de familia, ni pedido de desafectacion, sin oque deja subsistente la afectacin del inmueble al citado rgimen. La naturaleza administrativa de la desafectacin impide considerarlo implcito en la peticin de divisin de condominio (LL Gran Cuyo sep. 2006, Suprema Corte de Justicia de Mendoza). Cuando cesa la cohabitacin y a falta de acuerdo de los cnyuges es el juez del divorcio el que decidir quien viva en el hogar conyugal para lo cual tomar en cuenta quien ejerce la tenencia de los hijos menores de edad, con independencia de la culpabilidad o inocencia. La situacin ms difcil se crea en el caso en el que el inmueble sobre el que se asienta el hogar conyugal sea propio del cnyuge culpable del divorcio. Guastavino, dice, que si el matrimonio no cuenta con otros inmuebles aptos para la residencia de los hijos y del cnyuge inocente, y sobre todo si a ste se le confiere la tenencia de la descendencia, el cnyuge culpable debe soportar que el bien de

familia siga afectado a la satisfaccin de la necesidad de albergue de la familia, debiendo ser excluido de la finca en caso necesario. Cuando no existen hijos del matrimonio, igualmente subsiste la afectacin del bien de familia, pues nuestra ley no considera el divorcio como causal autnoma de caducidad. (Guastavino. El bien de familia cit. t.II pag. 371) El articulo 211 del Cdigo Civil da una interpretacin comprensiva de este supuesto, indica que el inmueble bien de familia seria objeto de la locacin all dispuesta con sus caractersticas facultativas de fijacin d termino o alquiler sin afectar los restantes efectos normales de la constitucin y el derecho acordado cesar en los casos del articulo 210 CC. Recordemos que la sentencia de divorcio dispone la disolucin de la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la fecha de notificacin de demanda o presentacin conjunta, por lo que si el inmueble es ganancial requerir de la conformidad del otro cnyuge por aplicacin del artculo 49 inc. c de la ley 14394 y si es propio, tambin ocurre lo mismo pero a condicin de que haya sido la sede del hogar conyugal y existan hijos menores de edad.Es entonces que el inmueble sea propio o ganancial, si no existe acuerdo de las partes, decidir el juez y la desafectacin prosperar si se demuestra que despus del divorcio el inmueble excede las necesidades del grupo o ya no hace al inters familiar su subsistencia.