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APUNTES DERECHO PENAL - UMC

CONCEPTO DE DERECHO PENAL :

Concepto y definiciones Características Como disciplina cientifica Como derecho penal subjetivo Como derecho penal objetivo Análisis de la definición dºpº cury:

Objeto del derecho penal :

Regular los hechos ----------- Teoria del delito Regular las consecuencias-- Teoria de la pena Tipos de dºpe :

DºPº subjetivo --- Ius Puniendi ( derecho a penalizar )

DºPº objetivo ---- Ius Poenadi

( derecho a sancionar )

Característica del DºPº Funciones del DºPº :

Valores proteguidos por el DªPª Desvalor de la acción Desvalor del resultado

1.- CONCEPTO:

Es aquella parte del ordenamiento jurídico que comprende las normas de acuerdo con las cuales el Estado prohibe o imponer determinadas acciones, y establece penas para la contravención de dichas órdenes.

La pena es la pérdida o disminución de sus derechos personales que la ley impone a una persona (delincuente) es consecuencia de determinados hechos ( delito) ( Echeverry).

Es la rama de la ciencias jurídicas, plenamente autónoma que consagra normas encargadas de regular las conductas que se estiman capaces de producir un daño social o de originar un peligro para la comunidad, bajo la amenaza de una sanción.

Es un instrumento para regular la conducta de los hombres, y que se encuentra al servicio de la sociedad. Es un instrumento social.

Es instrumento que permite saber a quién y por qué se sancionará y con qué pena.

Consagrar el derecho penal como derecho tiene gran significación en cuanto a los derechos de las personas, dado que afecta derechos fundamentales: derecho a la vida, derecho a la libertad.

CURY : El derecho penal está constituido por un conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos, legalmente determinados, una pena o una medida de seguridad o corrección como consecuencia, con el objeto de asegurar el respeto por los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica. ( Cury).

2.- CARACTERÍSTICAS DERIVADAS DEL CONCEPTO:

La noción del Derecho Penal está subordinada al punto de vista que se le considere. Se le enfoca de tres ángulos:

a) Como una Disciplina científica:

es el conjunto sistemático de principios relativos al delito, al delincuente y a la reacción social.

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b) Como Derecho Penal subjetivo:

consiste en la facultad del Estado para otorgar normas en el ámbito del Derecho Penal y de castigar ( ius puniendi) y aplicar sanciones al que infringe dichas normas. Este Derecho Penal tiene límites que son los principios. Cuando el resto del sistema no sirve para subsanar el daño, se recurre al derecho penal --> extrema ratio.

c) Como Derecho Penal objetivo:

es el conjunto de normas que atribuyen a una conducta determinada una consecuencia que es una pena o la privación de uno de sus derechos .

2.1.- Análisis de la definición dada por Cury:

Las consecuencias del ordenamiento punitivo constituyen las formas más severas con que cuenta el derecho, pues implican irrupciones muy enérgicas en la esfera de los derechos del afectado.

jurídicos ordinariamente previstos para los

Esas sanciones se superponen a los efectos

hechos ilícitos. Esto es, existe una adición de la pena, que no sólo supone , por ejemplo, la restitución de la cosa hurtada, sino además una privación de libertad, fundada en la necesidad de asegurar el respeto por los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica.

Las reacciones penales exigen que los hechos a que se aplican estén determinados en forma rigurosa.

El Derecho Penal debe ser empleado como un recurso de última ratio, esto es, cuando todos los demás recursos de que dispone el ordenamiento jurídico han fracasado, y sólo si existen evidencias de que los sustituirá ventajosamente ( carácter subsidiario del Derecho Penal).

El derecho penal tiene también un carácter fragmentario, en cuanto se justifica su empleo sólo en porciones aisladas de lo ilícito.

2.1.1.- Objeto del derecho penal:

Tiene dos objetos de regulación.

Los hechos -------------------------------------------------------------- > Teoría del delito

Las formas de reacción del derecho penal -------------------> Teoría de la pena.

2.1.2.- Tipos del derecho penal:

a) DºPº SUBJETIVO ---------------------- IUS PUNIENDI ( derecho a penalizar )

b) Dº Pº OBJETIVO---------------------- IUS

POENALI ( derecho a sancionar )

a) Derecho penal subjetivo --> ius puniendi. ( derecho de penalizar ) Consiste en la facultad del Estado de prohibir o mandar ciertos hechos, bajo la amenaza de sancionar la transgresión con una pena. Esta clasificación es objeto de reparos por una parte de la doctrina que cuestiona la existencia del ius puniendi. La crítica fundamental consiste en que el poder del Estado para imponer un castigo no reconoce límites establecidos desde afuera, sino sólo aquellos que él mismo se establezca, usualmente reconociendo ciertos derechos individuales consagrados en la respectiva constitución. El la literatura contemporánea, sin embargo, la opinión dominante reconoce la vigencia

del poder punitivo del Estado, si bien realizando algunas precisiones indispensables. La existencia de tales límites, para Cury, es una experiencia existencial, en cuanto es una idea enraizada en convicciones histórico- culturales. Esto es, a lo lago de la historia se ha apreciado que la organización más autoritaria ha tenido que doblegarse ante esos límites.

humana y por una firme relación

entre culpa y castigo, y estos límites son custodiados por el grupo social, y su transgresión suele ser sancionada por actos de fuerza, mediante los cuales el pueblo reasume la detentación de la soberanía. Finalmente, nuestro tiempo se caracteriza por los esfuerzos que se realizan con el objeto de perfeccionar instrumentos de derecho internacional destinados a limitar objetivamente la potestad punitiva del Estado. Si el Derecho Penal está llamado a crear unas condiciones mínima de convivencia para que los ciudadanos puedan desarrollar en su seno las máximas posibilidades de su entidad, es indispensable reconocer la existencia de una auténtico derecho a castigar que, como tal, no sólo confiere facultades, sino que impone obligaciones y reconoce límites. Únicamente así puede realizarse la idea de que el Derecho Penal no sólo limita la libertad, sino que también la crea.

Además están los límites establecidos por la dignidad

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b) El derecho penal objetivo --> ius poenalis. ( derecho de sancionar ) Manifestación de la potestad punitiva del Estado en el derecho positivo.

3.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL:

a) Un ordenamiento de dº público----- es expresión del Orden Público por el Estado

b) Una regulador externo----------------

c) Un orden normativo o imperativo--- tiene el poder parqa imponer la norma restrictiva

d) Un orden aflictivo----------------------- aflije don la pena al sujeto rebelde

e) Es secundario o subsidiario---------- de otros sistemas de control social que lo antecede

f) Es fragmentario---------------------- --- se preocupa de conductas relevantes socialmente

g) Es personalísimo.------------------------ concentra en el sujeto rebelde pena o medida seg.

regula la sanci+on al sujeto infractor.

a) Es un ordenamiento de derecho público:

La función represiva está reservada en forma exclusiva, al Estado . Sólo éste puede dictar normas que establezcan delitos e impongan penas. Representa el imperio o soberanía interior del Estado.

b) Es un regulador externo:

La actitud antisocial del sujeto, su rebeldía frente a la orden dada por el derecho, debe revestir una forma externamente apreciable para que pueda ser sancionada.

c) Es un orden normativo o imperativo:

La norma jurídica siempre manda o prohibe. Contiene órdenes encaminadas a obtener o a evitar determinadas conductas por parte de los ciudadanos.

d) Es un ordenamiento aflictivo:

Toda regla jurídica contempla un precepto: algo que debe hacerse o no debe hacerse, y una sanción que es la consecuencia que la ley establece para el caso de contravención. Lo que caracteriza al Derecho Penal es que la sanción que sus preceptos señalan es lo que se señala como la “pena”, o sea, una pérdida o disminución de derechos personales que el transgresor debe sufrir y que el Estado debe imponerle por medio de sus órganos.

e) Es secundario o subsidiario:

Porque la pena sólo debe emplearse cuando el ataque al bien jurídico no puede sancionarse de manera apropiada acudiendo a los medios de solucionarlo de que imponen las potras ramas del ordenamiento jurídico . La pena es, pues un recurso de última ratio.

f) Fragmentario:

Significa que el Derecho Penal no pretende alcanzar con sus efectos a toda la gama de conductas ilícitas, si no sólo a aquellas que constituyen ataques intolerables en contra de bienes jurídicos cuya subsistencia es capital para la preservación de la convivencia pacífica.

g) Es personalísimo:

Esto debe tomarse en dos sentidos:

Que la pena o medida de seguridad y corrección en su caso sólo pueden imponerse al que ha participado en el hecho punible. Que el sujeto es quien debe sufrir sus efectos. El Derecho Penal no admite representación

4.- OBJETIVO DEL DERECHO PENAL :

Es un instrumento al servicio de la comunidad para regular conductas o comportamientos del ser humano. Es una de las ramas que tiene mayor importancia ya que puede afectar los derechos más importantes como por ejemplo: el derecho a la vida, o DERECHO a la libertad.

5.- FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL - La función última del derecho penal es evitar, hasta donde sea posible, la proliferación de actos que atenten contra ciertos valores elementales sobre los que descansa la convivencia;

- son valores tan básicos que su quebrantamiento pone en peligro

- son la posibilidad misma de una agrupación social.

Valores tutelados por el derecho penal Disvalor de acción y disvalor de resultado del Injusto penal

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Requisitos :

a) Disvalor de Resultado ( 1º elemento del injusto penal ) Lesion al BJP------------------- destrucción, Peligro del BJP.---------------->

b) Disvalor de la Acción

c) Disvalor de la acción y resultado

5.1.- Valores tutelados por el derecho penal:

La naturaleza de estos valores dignos de protección es cambiante, así como la forma que adopta la estructura de una sociedad a lo largo del tiempo. La selección de estos valores debe ser rigurosa, esto es deben protegerse aquellos valores de umbral más bajo, esto es los que en atención al reconocimiento generalizado de su importancia para la convivencia suelen ser acatados incluso por los integrantes menos respetuosos de la comunidad. No deben tutelarse valores puramente éticos, cuya infracción carece de víctima

5.1.1.- Disvalor de acción y desvalor de resultado:

El derecho penal cumple con su misión de preservar los valores elementales sobre los que descansa la convivencia, amenazando con una pena a quien lesiona o pone en peligro un bien jurídico mediante la realización de una acción o incurriendo en una omisión inadecuadas a sus prohibiciones y mandatos.

Por consiguiente, para la CONSTITUCIÓN DEL INJUSTO PENAL se requiere tanto el disvalor del resultado como el disvalor de la acción, por cuanto la acción es diversa de su resultado

REQUISITOS :

a) Disvalor de resultado ( 1º elemento del INJUSTO PENAL ) Consiste en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Los bienes jurídicos son estados sociales valiosos, que hacen posible la convivencia y a los que, por eso, el ordenamiento jurídico les ha otorgado reconocimiento.( los valora por sobre otros bienes sociales ) Puesto que son estados sociales valiosos, los bienes jurídicos preexisten a su consagración como tales por el derecho, el cual se limita a otorgarles ese carácter mediante el otorgamiento de su protección.

Los estados que constituyen el sustrato de los bienes adoptar distintas formas:

Un objeto sicofísico

Un objeto espiritual- ideal --> el honor.

--> la vida

jurídicos pueden

Un estado real

--> la intimidad de la morada.

Una relación vital

--> el parentesco.

Una relación jurídica

--> la propiedad.

a-1) LESIÓN DEL BIEN JURÍDICO: (tiene carácter objetivo, existe o no ) La lesión del bien jurídico consiste en la destrucción, deterioro, supresión o menoscabo del interés protegido por el derecho. Tiene el carácter de objetivo, en el sentido de que existe o no, con prescindencia del juicio del autor o de un 3º. Debe distinguírsela siempre de los resultados materiales del hecho punible, a veces se tiende a confundírsele. Así, por ejemplo,

1.- LESION en el Homicidio, el Bien Jurídico es la destrucción de la vida en cuanto derecho reconocido por el ordenamiento jurídico a la víctima, y el RESULTADO MATERIAL, la interrupción física de las funciones vitales de un hombre;

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2.- La lesión del bien jurídico en el Hurto es el menoscabo del dº de la propiedad de la víctima sobre la cosa, y el resultado material, la sustracción de ella de la esfera de custodia y resguardo del tenedor legítimo.

a-2) PELIGRO DEL BIEN JURÍDICO: (de carácter subjetivo, pronostico) Consiste “en el pronóstico efectuado por un observador imparcial, en conformidad a las reglas e la experiencia, de que en el caso dado la acción ejecutada por el autor puede ocasionar la lesión del bien jurídico. A diferencia de la lesión, el concepto del peligro descansa sobre un juicio ( el pronóstico), que se pronuncia de acuerdo con las reglas que regulan la causalidad natural. Es por consiguiente, normativo. Debe fundarse en una base objetiva, basada en la experiencia general, sobre la posibilidad de que la acción ocasione el resultado. Por tal motivo, se debe estar a la opinión del observador objetivo, esto es, del hombre razonable que posee conocimientos apropiados sobre las leyes causales aplicables al caso. ( Juez). El pronóstico recae sobre el caso dado, es decir, tal como se lo representaba el autor, lo cual depende de la información de que disponía sobre las circunstancias objetivas concurrentes al hecho. Para que exista peligro basta con que de acuerdo a la prognosis posterior la lesión del bien jurídico sea posible dentro de términos razonables. No es necesaria la “probabilidad”, entendida como “ un alto grado de posibilidad”.

b) Desvalor de acción:

Consiste en la reprobabilidad ético- social objetiva de la conducta que exterioriza una voluntad inadecuada a los mandatos o prohibiciones mediante los cuales el derecho asegura el respeto por los bienes jurídicos.

c) Desvalor de acción y resultado:

Puesto que el desvalor de acción y del resultado son ambos indispensables para justificar la intervención del derecho penal, si falta uno de ellos no puede imponerse una pena, y si cualquiera de los dos se encuentra reducido, ello tiene que expresarse también en una atenuación de la punibilidad. Por ejemplo:

Cuando se produce una tentativa absolutamente inidónea, como si alguien trata de dar muerte a su enemigo valiéndose de hechizos, no existe desvalor de resultado, porque el observador imparcial razonable juzgará que esa conducta no crea peligro para la vida de la presunta víctima. La conducta del que guía un automóvil con prudencia y da muerte al suicida que se arroja de manera imprevisible bajo las ruedas del vehículo es adecuada a los mandatos del derecho, es decir, justa. En este caso falta el desvalor de acción y, por supuesto, se excluye la punibilidad.

6.- LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL :

La disciplina de estudio sobre el derecho , realidad social, es lo que se llama la Ciencia del Dº

Penal .

Nuestro estudio no analiza la ley críticamente, desde el punto de vista de un sistema de valores de filosofía del derecho, ni desde el ángulo de los objetivos reformadores de la política criminal. Por esta razón se llama también a esta ciencia la dogmática jurídica penal. Los dogmas de esta ciencia, con las cuales trabaja, son los preceptos del derecho positivo, que

se

nos imponen externamente como una realidad, aunque podamos considerarlos rechazables o inconvenientes. Dado su carácter dogmático, el método de la ciencia jurídica penal es :

el método abstracto, lógico - deductivo.

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El razonamiento jurídico parte de un dato dado y que no necesita investigarse:

La norma. En él se apoya para construir su sistema. Las ciencias que se ocupan del delito desde otros ángulos pueden emplear otro método, como el método inductivo propio de las ciencias de la naturaleza. La labor fundamental de la dogmática jurídica es la construcción jurídica que no es otra cosa que un proceso progresivo de generalización e integración de disposiciones particulares en una estructura general.

Exégesis o interpretación del sentido y alcance de la Norma por separado ---> abstracción de los caracteres comunes de un grupo de Normas se tiene la Institución

---> sistema.

No debe si perderse de vista de el estudio del Derecho Penal, no es una ciencia puramente intelectual y especulativa, sino una ciencia esencialmente practica, que trata de hacer posible la aplicación del derecho en la vida real.

7.- BIENES Y VALORES JURÍDICOS:

¿Cuáles son?

La respuesta dependerá de la sociedad en que se viva y del sistema de valores filosóficos y políticos que la inspiran.

Entre nosotros, el bien jurídico supremo y fundamental es la vida de cada miembro de la comunidad, tal como manifestación última y esencial como en sus aspectos más elevados y perfectos. Los bienes por los cuales la persona siente interés, y que el legislador protege, son manifestaciones vitales progresivas:

a) Una tendencia conservadora es :

la existencia física misma, en la integridad corporal y la salud.

b) Una tendencia dinámica a desarrollar las posibilidades individuales y

a influir sobre el mundo y los demás hombres como :

el honor, libertad, propiedad.

Sea cual fuere el criterio que el legislador siga para proteger los intereses y los bienes jurídicos, expresados en la norma ya representan una afirmación abstracta de un juicio de valor, como :

La valoración, como orden axiológico que sirve de base a la norma, es un aspecto metajurídico, anterior a su dictación. Dado que, una vez dictada la norma, forma parte de su esencia, y es absolutamente inseparable de ella, ni aún por una operación lógica. La norma tiene una función imperativa, aunque el legislador al dictarla se haya inspirado en un sistema de valores, luego, La Valoración y el Orden Axiológico pasan a ser una sola cosa.

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1.- CONCEPTO:

PARTE

II.-

L A

P E N

A

Este depende del criterio que se adopte respecto a su naturaleza y finalidad.

Definiciones : 1.- Es el mal consistente en la disminución o privación de ciertos bienes jurídicos que se impone a quien comete culpablemente un injusto de aquellos que la ley amenaza expresamente con ella, para evitar, hasta donde sea posible, su proliferación, fortalecer el respeto por los bienes jurídicos y asegurar así las condiciones elementales de convivencia, todo ello dentro de los límites que determina la dignidad humana del afectado.” ( Cury)

2.- La pena es la consecuencia que la ley señala cuando se ha producido el quebrantamiento de la norma. Luego se define como :

Es una pérdida o menoscabo de los derechos personales que sufre el autor de la transgresión.

3.- Cosa distinta es la de determinar la finalidad de la pena, ya que ella está seña- lada en la ley positiva, y el estudio del fin de la ley, aunque vinculado con la filosofía del derecho.

JUSTIFICACIÓN DE LAS PENAS :

El legislador entrega 2 razones:

a) Algunos ponen el acento en el carácter retributivo de la pena:

como la vinculación de la pena---------- con el delito ya cometido.

b) Los que hacen resaltar el carácter preventivo de la pena; como la vinculación de la pena ---- con los posibles hechos futuros del delito.

TEORIAS DE LAS PENAS :

lo anterior justifica 2 grandes teorías :

1 - TEORÍAS ABSOLUTAS ( posiciones extremas )

1-1 )

Teoría de la retribución DIVINA

1-2 )

Teoría de la retribución MORAL

1-3 )

Teoría de la retribución JURÍDICA

2 - TEORÍAS RELATIVAS :

2-1 ) Teoría de la PREVENSIÓN GENERAL 2-2 ) Teoría de la PREVENSIÓN ESPECIAL

1.- TEORÍAS EN TORNO A LA PENA:

1.1.- TEORÍAS ABSOLUTAS de la pena : ( retributivas ) Se identifican en mayor o menor grado con la retribución, como vinculación de la pena con el delito cometido, que significa que la pena corresponde retribuye al delito cometido. La pena se aplica por el mal del delito, esto es retribuir el mal causado. La pena es un fin en sí mismo, no persigue un fin más allá de la sanción misma. Castiga el mal causado).

Echeverry :

distingue en torno a esto tres teorías:

a) Teoría de la retribución divina: ( Stahl y Joseph de Maistre) La violación de la ley humana es también violación de la ley divina, la aplicación de la pena es una exigencia de justicia absoluta, independientemente de cualquiera otra finalidad, y cumple una función de expiación temporal y espiritual a la vez.

b) Teoría de retribución moral: (Kant) El principio de la retribución del mal sería un principio de justicia inherente a la naturaleza humana, como el de la retribución del bien con el bien. La pena debe aplicarse por la simple razón de que se ha delinquido, y ello es una exigencia del imperativo categórico del deber

c) Teoría de la retribución jurídica: (Hegel)

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El que comete un delito quiere también la pena, señalada por la ley como consecuencia del delito, o al menos la acepta. El delito es una alteración del orden jurídico, que exige la pena como restablecimiento del orden.

2.2.- TEORÍAS RELATIVAS: Prevension general – Prevención especial Se identifican en mayor o menor grado con la prevención.

Aquí se distinguen la :

a) Teoría de la Prevención General y la

b) Teoría de la Prevención Especial.

A) TEORÍA DE LA PREVENCIÓN GENERAL: previene o anticipa al delinquir

Atribuyen a la pena la función de evitar que en el futuro se cometan delitos por parte de todos los ciudadanos en general, amenaza (antes) o ejemplifica ( cometido ) Aquí la pena no se justifica a sí misma, es un medio que sirve para evitar nuevos delitos. Por tanto, la forma de evitar los delitos, será actuando en el conglomerado general, es decir, mediante la amenaza de la sanción generando un efecto disuasivo en general. ( la amenaza disuasiva, ejemplarizadora ) La eficacia del castigo se funda en 3 aspectos condicionales señalado por la psicología, que son copulativos para el delito :

Prontitud:

- Si hay mayor prontitud entre el acto y el premio o castigo, tendremos mayor efecto condicionante.

Certeza:

- Significa que si se realiza una conducta ésta debe tener un efecto siempre.

- Ejemplo:

Si se realiza una mala conducta, se castiga cada vez y no a veces.

- Es el mejor elemento condicionante.

Magnitud:

- No hay una relación entre la mayor gravedad de la pena y un mayor efecto condicionante.

- La mayor gravedad de la pena no es un mecanismo reductor del delito. Críticas a la Prevención General:

Desde un punto de vista filosófico (Kant) la sanción estaría siendo un fin en sí mismo y no un Instr.- mento, esto es, dejaría de ser ejemplarizadora para otros hombres y transformándose en un fin en sí misma.

Posibilidad de que se transforme en una escalada de penas lo que generaría poder llegar a establecer leyes draconia- nas, porque si se estable la pena para amedrentar, cada día se irían agravando sola.

Ventaja :

La virtud de este enfoque es poner al delincuente como cualquier ser común.

B) TEORÍA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL:

Sostienen que la finalidad de la pena es evitar la comisión de nuevos delitos por parte del que ya ha delinquido. Esto se logra mediante su reeducación y readaptación, y si ello no es posible, mediante su eliminación. El delincuente es considerado un enfermo; la pena un bien, y la imposición de la misma un derecho del delincuente. Esta prevención está dirigida al que delinque, no a la comunidad en general. Como está determinado el delito, lo que hay que hacer es resocializarlo. Críticas a la Prevención Especial - Determinismo. - Incapacidad de operar en casos especiales - La experiencia de cárcel como instrumento de resocialización, ha sido un fracaso.

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2.3.- Otra clasificación de Prevención:

a)

Prevención Primaria:

Se dirige a toda la población.

b)

Prevención Secundaria:

se dirige a los grupos de mayor riesgo. ( mayor posibilidad de que se produzca la conducta que se quiere prevenir).

c)

Prevención terciaria:

tiende a evitar que se produzca el círculo, de quien cometió el delito reincida; o quien fue la víctima vuelva a sufrirlo.

PARTE III.- LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

1.- Principio de legalidad o real o defensa:

2.- Principio de levedad o bien jurídico 3.- Principio De la tipicidad 4.- Principio de la culpabilidad 5.- Principio de la humanidad 6.- principio de la Proporcionalidad de las penas 7.- principio de subsunción penal 8.- principio de subsidiaridad penal 9.- principio de ultima ratio penal 10.- principio de la univerasalidad 11.- principio de la personalidad 12.- principio

1.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

- Se refiere a que es legal una acción penal cuando ;

a) exista una ley escrita; previa y

que sanciones la conducta como un delito

excepto : retroactividad pro reo.

b) la ley sea estricta:

defina la conducta, su antijuricidad, tipicidad e imputación excepto : causales justificatorias de delito; o eximentes de respkinabilidad.

c) sea una ley previa :

a la conducta sancionada, sin ley no existe delito o pena

prohibe la analogía excepto bona in parte en beneficio del reo.

- Que la única fuente del Derecho Penal es la ley, y no hay delito ni pena en los D. F. L o en los D. L. o en D.S. excepto en los casos de normas abiertas

- Cuando se refiere a una ley previa se está hablando de la irretroactividad de ley penal,

2.-

excepto

: cuando favorece al reo

PRINCIPIO DE LEVEDAD O BIEN JURÍDICO:

El Derecho Penal sólo puede proteger bienes jurídicos, es decir sólo se justifica la presencia de un delito en función de un bien jurídico protegido. El Derecho Penal no protege a las personas, sino bienes jurídicos que se ven afectados o se ponen en peligro. Esto nos permite clasificar los delitos en :

1.- Delito de resultado: EL robo 2.- Delito de peligro : La amenaza - manejar en estado de ebriedad, porque se presume que mi conducta pone en peligro a un bien jurídico, no exige resultados. La tentativa, es una etapa del desarrollo del delito en función del peligro de lesionar un bien jurídico

Por ejemplo, - si me roban el reloj yo no pierdo mi derecho sobre éste, esto quiere decir que el DºPº no protege dº de las personas, sino que bienes jurídicos en peligro o lesionados

3.-

PRINCIPIO DE TIPICIDAD:

La conducta debe estar escrita y descrita en la ley; precisa y claras, sin ambiguedades

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4.-

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:

Para que haya delito debe haber culpa o dolo. No puede haber pena sin culpa.

5.-

PRINCIPIO DE HUMANIDAD:

Desde los tiempos de Beccaría existe la preocupación por el reo ( principio pro reo) . El Derecho Penal y Procesal Penal, deben estar fundado en un principio de humanidad:

de respeto al delincuente., dado que se condenan hechos y no modos de vida, se condena por una acción u omisión y no por una forma de vida. Ha habido intentos de estructurar un Derecho Penal que se centre en la persona, que le entregue garantía, esto es que el Derecho Penal sea garantía. Von Litz ,( quien recibe influencia del positivismo), dice que el Derecho Penal es la Carta Magna del delincuente; porque en él se establecen límites dentro de los cuales el Estado puede actuar contra el que delinque. Este principio, además, tiene consagración constitucional, dado que se deduce de la Constitución Política de la República y también en las declaraciones de los Derechos humanos, puesto que se condena la tortura y el tratamiento degradante.

F) PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS:

Lo que se señala es que la sanción debe ser proporcional al delito y proporcional a la naturaleza del bien jurídico protegido. También se debe dar en función de todo el sistema jurídico, es decir debe estar

relacionado con el resto de las penas establecidas para los otros delitos.

a)

Principio de la territorialidad:

 

Establece que se sancionan los delitos cometidos en el territorio nacional, cualquiera sea la nacionalidad del autor, de la víctima, o de los intereses jurídicamente protegidos.

b)

Principio de la nacionalidad o personalidad:

Según el cual la ley de un Estado persigue a sus nacionales en donde quiera éstos se encuentren, prescindiendo del lugar en que se ha ejecutado el hecho. Lo decisivo, por tanto, es la nacionalidad del autor del delito ( principio de nacionalidad activo) o del titular del bien jurídico que el delito lesiona o pone en peligro ( principio de nacionalidad pasivo).

c)

Principio real o de defensa:

Según el cual la ley del Estado pretende regir hechos punibles cometidos fuera de su territorio, pero que atacan a bienes jurídicos ubicados dentro de él. (Se aplica cuando se vincula un bien jurídico cualquiera sea el lugar) El principio real se considera aplicable cuando los bienes jurídicos afectados pertenecen además al propio Estado y tienen un carácter social, en cambio si son de particulares, se entiende que el principio al que se acude es de nacionalidad o personalidad pasiva.

d)

Principio de la universalidad:

 

El Estado puede sancionar a cualquier delincuente no importando donde haya cometido

el delito.

Según este principio la ley de un Estado puede y debe ser aplicada a todo delincuente que se encuentre en su poder, prescindiendo de la nacionalidad del inculpado y de los bienes jurídicos afectados, así como del lugar en que se haya cometido el hecho. Se funda en una idea de amplia colaboración internacional en la lucha contra el delito. Se pueden agregar dos criterios destinados a solucionar las dificultades:

- El de administración delegada de justicia penal. - El de jurisdicción adjudicada.

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DE

LA

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL

El estudio pormenorizado de la evolución histórica del derecho penal pertenece propiamente a la Historia del Derecho. Nuestro Derecho Penal es de raíz netamente española, tanto por nuestra tradición cultural y jurídica, como colonia de España, primeramente, como por el modelo que en esta materia siguieron los legisladores de Chile independiente: el Código Penal Español de 1848, que inspiró el nuestro de 1874, que hasta hoy nos rige:

Son fundamentos doctrinarios y filosoficos fundantes de nuestra legislación penal:

1,. Del Dª Romano, Germáminico y Canónico 2.- Del Dº intermedio o moderno hasta el iluminismo 3.- Del Iluminismo hasta el Dº Pº actual 4.- Del Dº Español 5.- Del Dª Penal en Chile

1.- DERECHO ROMANO, DERECHO GERMÁNICO Y DERECHO CANÓNICO.

a) Derecho Romano:

La característica más señalada fue el progresivo debilitamiento de la autoridad del pater familias para imponer penas al grupo bajo su autoridad. La venganza privada, la confiscación del patrimonio y la expulsión de la paz existían también como instituciones penales. Los delitos se fueron clasificando en Crímina Pública y Delicta Privata:

Los primeros atacaban al orden público, a la seguridad del Estado, etc.; y los segundos, a la persona y propiedad privada. La tendencia del derecho romano fu la de acentuar paulatinamente el carácter público de la pena y la participación del Estado en materias penales. Las penas del derecho romano tenían variada naturaleza: el destierro, los trabajos forzados, etc.

b) Derecho Penal germánico:

Se caracterizaba por la extrema objetividad de sus concepciones: la penalidad se fundamentaba en el daño externo y no en la culpa individual del causante. Las ofensas de un miembro de determinado grupo social contra alguien que pertenecía a otro grupo, creaba el estado de enemistad y justificaba la venganza.

c) Derecho canónico:

Se mantienen los principios romanos de culpabilidad personal e imputabilidad como bases de la pena, mitigando el estricto objetivismo germánico, aunque alguna de sus instituciones son también objetivistas. El derecho canónico creó la institución del asilo en las Iglesias y con un espíritu moralizador insistió en el carácter retribucionista de la pena.

2.- DERECHO INTERMEDIO Y MODERNO HASTA EL ILUMINISMO:

Durante la Edad Media se produjo la fusión o mezcla paulatina del derecho romano, germánico y canónico. El renacimiento del derecho romano alcanza su culminación a comienzos de la Edad Moderna. Bajo la influencia de los juristas llamados prácticos comienzan las primeras codificaciones penales.

3.- DEL ILUMINISMO HASTA LA ÉPOCA ACTUAL:

Se caracteriza el Derecho Penal posterior a la Revolución francesa por la profunda modificación sufrida bajo la influencia del iluminismo, movimiento que se tradujo en una moderación de las penas, en la restricción del arbitrio judicial, en la eliminación de la tortura y en el reconocimiento de las garantías procesales. Unido al progresivo influjo del liberalismo político, se va imponiendo el llamado humanitarismo penal ( Beccaria ). Bajo la influencia de estos pensadores y de los acontecimientos políticos de la época, tales como la Revolución Francesa, Guerras Napoleónicas, movimientos liberales, van surgiendo las codificaciones europeas.

4.- EL DERECHO ESPAÑOL:

Mención separada merece la evolución del Derecho Penal en España por su influencia directa sobre nuestro sistema penal.

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Al parecer, el Derecho Penal romano, nunca se impuso totalmente en España al primitivo derecho indígena y fue pronto reemplazado por las disposiciones penales visigodas. Las recopilaciones de dichas leyes culminaron en la formación del fuero juzgo. España tiene también el gran mérito de haber alcanzado la época jurídica de recepción decreto ley derecho romano mucho antes que el resto de Europa.

El nuevo régimen español, al término de la guerra civil, preparó una reforma, que fundamentalmente estaba destinada a ser una refundición del Código Penal Español de 1932, con algunas modificaciones para introducir instituciones modernas y armonizar sus disposiciones con los principios políticos del nuevo régimen. Se innova en una mayor severidad para sancionar los delitos contra los intereses del Estado, la moralidad y el orden familiar; se advierte cierta tendencia en la responsabilidad objetiva, y al mismo tiempo se concede relevancia preponderante a la voluntad criminal, a través de la punición del delito imposible, de gran extensión.

5.- EL DERECHO PENAL EN CHILE:

No pude hablarse propiamente de un Derecho Penal indígena en Chile, dada la falta de organización en estados de que adolecieron los pueblos indígenas. Producida la emancipación política, los gobiernos independientes dictaron diversas leyes penales especiales:

a) Las relativas al régimen penal y de procedimiento en general: Ley del 11 de octubre de 1823 que declara vigentes las leyes españolas y crea comisiones especiales para conocer de los juicios criminales.

b) Las relativas al régimen de prensa.

c) Las relativas a los delitos de robo y hurto y a la pena de azotes.

d) Con fecha 12/11/1874 se dictó la ley aprobatoria, y el Código comenzó a regir el 1/3/1875. Es el único Código Penal que ha tenido Chile vigente hasta hoy.

6.- LA CIENCIA DEL DERECHO

PENAL:

1.- Primera época :

desde la antigüedad hasta Becarria y el humanismo ( s. 18 )

2.- Iluminismo 3.- Las Escuelas :

a)

clásicos

b)

Positivistas

c)

Otras Escuelas.

4.- La ciencia penal alemana 5.- La ciencia penal en chile, inicio.

6.1.- Primera época:

Corresponde al periodo que se extiende desde la antigüedad hasta fines decreto ley siglo XVIII ( Beccaría y el humanitarismo). Entre los antiguos, son los filósofos quienes se ocupan esencialmente de esta clase de problemas: carácter y fin de la pena y derecho del Estado a castigar. El en pensamiento filosófico de la Edad Media San Agustín, atribuye a la pena una función esencialmente retributiva, análoga a la justicia divina. Es enemigo de la pena de muerte y de la tortura. En el campo propiamente jurídico, tenemos a Alberto de Gandino: en los comienzos de la época moderna la ciencia jurídica es desarrollada por los juristas llamados prácticos, en forma concreta y casuística.

6.2.- Iluminismo:

En el siglo XVIII llegó al campo del Derecho Penal la filosofía liberal de la Ilustración, que tomó aquí el nombre de humanitarismo, como antecedentes filosóficos deben indicarse el pensamiento Ius Naturalista Cristiano. En Alemania, el movimiento Ius naturalista está orientado por el pensamiento jurídico de Kant, pero el más célebre jurista de esta tendencia es Paul Ansel Von Ferrebach, quien coloca el fundamento d la pena en la intimidación sicológica que ella debe ejercer sobre los individuos. Como consecuencia, es necesario que las acciones delictivas sean descritas en forma precisa y exacta; los alemanes fueron los primeros en formular el principio “ NO hay pena sin ley”.

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En Italia, el triunfo del iluminismo se marca por la aparición de la obra de Beccaría “De los delitos y las penas”. La pena es sólo preventiva e intimidativa y debe ser la mínima para cumplir con tales fines.

6.3.- Escuela de Los clásicos:

Desde mediados del siglo XIX hasta la década de 1930 - 1940, el desarrollo de a ciencia penal se caracterizó por la llamada “lucha de las escuelas”. Se llama así a la contienda entre los juristas inspirados en las tendencias liberales, ius naturalistas y humanitaristas, a quienes se da el nombre de clásicos y los llamados positivistas, que atienden preferentemente a los aspectos na-turalistas y sociológicos del delito y a las necesidades de la defensa social. Esta lucha se inicia y manifiesta principalmente en Italia. El más notable de los juristas clásicos es Francesco Carrara, quien dice que el delito es un ente jurídico, que tiene elementos morales y otros materiales, pero lo que confiere a estos y a aquellos el carácter de delito es su contradicción con la norma jurídica. Para la concepción de Carrara, el delito tiene dos elementos que él llama fuerzas:

La fuerza moral.

La fuerza física

Sobre la base de su concepto de la ley natural, derivada de la ley eterna del orden, Carrara se propone determinar, de una vez y para siempre, el límite eterno de lo justo y de lo injusto; el fundamento permanente “sobre el cual debe enrrollarse como la carne sobre los huesos, cualquier ordenamiento penal positivo”. Los demás clásicos consideraron al delito como un ente filosófico o moral. En suma, el concepto de escuela clásica debe construirse más bien de modo negativo, como oposición al concepto de escuela positiva.

6.4.- La escuela positivista:

El éxito de sus ideas se debió a que ellas representaron el traslado, al campo de lo jurídico penal, de conceptos filosóficos en auge en la época:

- La filosofía positivista de Comte, Specer y Stuar Mill, con su renegar de la metafísica y so patrocinio de los métodos galilianos de observación y experimentación, que hicieron progresar tan notablemente a las ciencias natura-les en el siglo pasado y hasta el presente y la creación de una ciencia social nueva:

La sociología, destinada a estudiar los fenómenos de tal clase con el método propio de las ciencia naturales. Los principios positivistas pueden sintetizarse diciendo que para ellos no hay libertad humana como base de la responsabilidad penal:

EL hombre responde por vivir en sociedad. El dº de castigar no es otra cosa que el derecho de la sociedad a defenderse. La sanciones deben comprender tanto a las que se imponen a después de come- tido el delito ( penas), como a las que se imponen antes con ley fin de prevención, las sanciones deben ser indeterminadas según la peligrosidad del delincuente. El delito es fundamentalmente un fenómeno social, no una creación jurídica. 6.5.- Otras escuelas:

Tenemos el pensamiento jurídico penal italiano, que es el tecnicismo jurídico que en verdad no es una escuela, sino que es una corriente que postula el principio de que la ciencia jurídica es una ciencia autónoma, por una parte, es independiente de las ciencias naturales, que pueden estudiar el delito y el delincuente como un fenómeno social, emplea el método abstracto deductivo y razona sobre la base de las leyes vigentes; y por otra parte es también independiente de la filosofía y no puede pretender resolver problemas como el de la libertad humana, el fundamento del derecho de castigar.

6.6.- La ciencia penal alemana:

La lucha entre las escuelas asume en Alemania un carácter diferente del que hubo en Italia, pues el influjo del positivismo nunca desplazó por completo la presencia del pensamiento filosófico italiano. Ernest Von Beling representante del pensamiento jurídico penal alemán y creador de la doctrina tipo jurídico penal, aporte esencial a la ciencia del Derecho Penal moderno. Franz Von Lizt quien postula el estudio de las instituciones jurídicas tal como ellas son, pero paralelamente aboga por la reforma de las mismas en conformidad a los postulados científicos de las ciencias naturales y sociales. El delito es así, a la vez un ente jurídico y un

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fenómeno social, que debe estudiarse, respectivamente, según el método deductivo y según el inductivo experimental.

6.7.- La ciencia del Derecho Penal en Chile:

En nuestro país el interés por ley estudio científico del Derecho Penal es relativamente reciente y también se difunde la dogmática alemana.

DE LAS

FUENTES DEL DERECHO PENAL:

1.- PRINCIPIO RECTOR DEL DERECHO PENAL (LEGALIDAD ) :

“Ningún delito, ninguna pena sin ley”. Los ordenamientos punitivos se encuentran estructurados sobre la base sobre “el principio de reserva o legalidad”, con arreglo al cual no hay delito, ni es posible la imposición de una pena sino cuando existe una ley que subsuma el hecho respectivo, estableciendo además, el castigo al que se encuentra sometido.

1.1.- Distintos significados del principio rector:

a) Cuando se trate del significado como “ principio de reserva legal “; conviene subrayar ante todo que contiene una doble referencia al delito y a la pena. Su formulación tradicional, por consiguiente, puede desdoblarse claramente en dos:

Por una parte no hay delito sin ley.

No hay pena sin ley.

b) Significados penales del “ principio de reserva “; tiene varios significados,

cada uno de los cuales se ha acentuado más o menos por la legislación y la doctrina de los distintos países:

1º sentidos : no hay delito ni pena sin ley previa,

implica una prohibición de retroactividad que limita, en consecuencias, las facultades del legislador. Su tratamiento pormenorizado recae sobre los efectos de la ley penal en cuanto al tiempo. 2º sentido : No hay delito ni pena sin una ley escrita),

- significa que sólo puede ser fuente del Derecho Penal una ley propiamente tal, esto es,

aquella que se ha formado en conformidad a las normas constitucionales sobre la materia. - Es por tanto, una limitación dirigida al juez, que no puede buscar más allá de ese margen estricto la solución del problema sometido a su decisión. 3º sentido : no hay delito ni pena sin una ley estricta,

- el principio expresa una prohibición de analogía, estrechamente vinculada con el aspecto

anterior, pues se prohibe al juez recurrir a cualquier clase de normas que no estén contenidas en una ley formal, con mayor razón ha de vedársele la creación de ellas mediante un razonamiento analógico. c) El principio de legalidad se encontraba consagrado en el art. 11 CPE de 1925, reemplazado en el art. Nº 19 Nº3 incisos 7º y 8º CPE de 1980, con arreglo a los cuales “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señala una ley ( ley previa, legalidad y reserva legal ) promulgada con anterioridad a su perpetración (irretroactividada), a menos que una nueva ley favorezca al afectado ( beneficio pro reo) y ninguna ley( ley expresa) podrá establecer penas ( ley estricta ) sin que la conducta que sanciona esté expresamente descrita en ella”.

2.- LA LEY COMO ÚNICA FUENTE INMEDIATA DEL DERECHO PENAL

De acuerdo con lo expuesto “ Sólo pueden ser fuente del Derecho Penal una ley propiamente tal, esto es, aquella que se ha formado con sujeción a las normas constitucionales sobre la materia”. ( Ley en sentido del artículo 1º del Código Civil) Art. 1. La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohibe o permite. El Derecho Penal tiene un carácter de “ ultima ratio”, esto es , un instrumento subsidiario, al cual sólo se acude cuando otros mejores han fracasado en la tarea de ordenar la convivencia. A este respecto debe tenerse presente que la ley en sentido estricto es fuente del derecho punitivo, aunque no revista carácter penal expreso. Por supuesto, toda ley que establece un hecho delictivo y le impone una pena es una ley penal, pero en las que forman parte de otros ordenamientos pueden encontrarse disposiciones que producen también efectos en el campo punitivo, creándose un problemas constitutivo pernal a) LOS DFL No son leyes en sentido estricto y, en efecto NO CONSTITUYEN

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FUENTES del DPª, esto es aquellas manifestaciones de la potestad normativa del poder ejecutivo que, en virtud de una delegación de facultades realizada por el legislativo sobre materias propias de una ley. En la Constitución Política de la República de 1925 la posibilidad de esta delegación era desaconsejable políticamente, porque era considerada inconstitucional. Con la reforma de 1970 se puso fin al debate. Por un lado el artículo 44 Nº 15 permitía expresamente que el poder legislativo hiciera delegación de sus facultades respecto de ciertas materias. Por el otro, en la enumeración que se hacía de éstas últimas no se incluían las de carácter penal. A partir de ese momento quedó claramente establecido la inconstitucionalidad de los decreto con fuerza de ley que crean delitos e imponen penas. Tanto más cuanto que la

norma “ Previene expresamente que la delegación no podrá referirse a materias comprendidas en las garantías constitucionales” ( con ciertas excepciones que no se extienden al principio de reserva ni a las garantías procesales - penales). La solución aparece aún más enfatizada en el artículo 61 inciso 2 de la Constitución Política de la República :

El Presidente de la República podrá solicitar

autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley (DFL) durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley. Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado.

Art. 61 inciso

1

y

2

.

Esto es, en donde la prohibición de que la autorización se extienda a materias comprendidas por las garantías constitucionales no reconoce ahora excepción alguna. La doctrina y la jurisprudencia se inclinan por una solución radical y satisfactoria que implicaría la declaración de inconstitucionalidad de cada una de las normas penales contenidas en decreto con fuerza de ley. Por su parte la Corte Suprema de Justicia sostiene que decisiones de esa clase importarían una invasión a las atribuciones de los otros poderes del Estado, y por la otra se teme privar de vigencia a normas más o menos complejas, que regulan actividades de interés social considerable y cuya sustitución importaría trastornos de toda índole.

b) LOS D. L. tampoco son leyes en sentido estricto, y por consiguiente, no constituyen fuente regulares del DºPº, esto es, aquellas normas dictadas por el gobierno de hecho durante un periodo de crisis constitucional, en que los órganos del poder legislativo han cesado de funcionar.

Aquí, el problema planteado es que no se trate de enjuiciar la constitucionalidad de tales disposiciones, porque ellas son, justamente, el producto de una situación en la que el orden constitucional se ha derrumbado y la Carta Fundamental no rige, de suerte que tampoco es posible vulnerarla.

Lo que ocurre es que en tales periodos existen de todas maneras unas relaciones sociales a las cuales es preciso regular y quienes detentan el poder tienen que hacerlo mediante actos completamente anómalos, cuya vigencia sólo depende de la medida en que las autoridades están en condiciones de imponerlo coactivamente. Por lo tanto, su imperio es una cuestión de hecho, es decir, no admite una valoración jurídica.

El principio ha de ser que los decretos leyes carecen de existencia en cuanto a normas y, por consiguiente, sus mandatos y prohibiciones cesan de surtir efectos cuando desaparece la autoridad de facto que le otorgaba la coactividad en que se basaba su imperio.

La doctrina establece que los decretos leyes, incluso aquellos que versan sobre materias penales, siguen siendo aplicables después que concluye la situación anormal con el pretexto de evitar problemas prácticos inmediatos.

Tipos

 

Fuentes del Derecho Penal

 

mormas

 
 
  - Regla general : La ley --> Fuente directa del Derecho Penal.

- Regla general : La ley --> Fuente directa del Derecho Penal.

Ley

- Cuando se habla de ley, ésta es: escrita, estricta y previa.

- Establece sanción y la tipificación del delito.

D. F. L.

 

- No tienen contemplados dentro de sus materias delegables Las materias penales.

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D. L.

-

Carecen de constitucionalidad, de legalidad y tienen la imposibilidad de crear delitos.

3.- LAS FUENTES MEDIATAS DEL DERECHO PENAL:

Pueden existir otros actos legislativos cuya jerarquía es inferior a la ley en sentido estricto, puede ser fuente mediata del Derecho Penal. Esto ocurre cuando el precepto punitivo se remite a ordenamientos distintos cuya materia es susceptible de ser regulada en parte por decretos, reglamentos, ordenanzas o incluso por la costumbre. Así mismo cuando sencillamente, emplee conceptos procedentes de esos otros ámbitos jurídicos cuyo sentido exacto está determinado hasta cierto punto por disposiciones contenidas en normas de menor nivel. Por ejemplo: artículo 249 Código Penal.

Art. 249. El empleado público que por dádiva o promesa ejecutare un acto obligatorio propio de su cargo, no sujeto a remuneración, será penado con una multa de la mitad al tanto de la dádiva o promesa aceptada. En la misma multa sola o acompañada de la inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio, incurrirá el empleado que omitiere por dádiva o promesa un acto debido propio de su cargo. Las cosas, en que el decreto, reglamento u ordenanza cumpla una función más ostentosa como fuente mediata del Derecho Penal , son los de las leyes penales en blanco.

Un autor alemán opina que la costumbre nunca puede ser fuente del Derecho Penal en el sentido de fundamentar una pena. En nuestro ordenamiento, este argumento es plenamente válido cuando no existe una remisión expresa de la ley a la norma consuetudinaria. En el caso contrario, no obstante, la costumbre adquiere auténticamente el carácter de fuente mediata del Derecho Penal , aún para los efectos de fundamentar la pena, de acuerdo al artículo. 2º del Código Civil.

- Es muy discutida la cuestión relativa a si la costumbre puede derogar la norma punitiva cuando ésta cae en desuso, pero no por eso pierden también la vigencia jurídica. La norma punitiva en desuso sigue rigiendo las situaciones para las que fue dada, aunque de hecho no se les aplique, y por tanto no llegue a conformar ni siquiera parcialmente la realidad en su pretensión reguladora.

Las causales de justificación pueden encontrar su fundamento en la costumbre y también en un simple decreto u ordenanza. Ello es así, en virtud de la unidad de la ilicitud para el ordenamiento jurídico en general. Además, el reconocimiento de esta posibilidad permite que la legislación positiva se haga permeable a los mismos intereses y valoraciones que se desarrollan incesantemente en la sociedad.

- En síntesis, El reconocimiento de estas fuentes mediatas y de sus normas, debe efectuarse en forma limitada:

En cuanto a la Jurisprudencia y la Doctrina, jamás constituyen una fuente mediata o inmediata del ordenamiento punitivo Finalmente, en la Ley del Contrato tampoco puede constituirse en fuente del Dº Penal. carecen de eficacia las cláusulas, en virtud de las cuales, uno o ambos contratantes se someten a la imposición de una pena penal en caso de incumplir las obligación contraídas por el pacto.

LAS LEYES PENALES EN BLANCO

4.1.- Concepto:

Es aquella que determina la sanción u omisión a la que bajo determinados presupuestos se impondrá, pero abandona la precisión de estos últimos a una norma distinta.

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4.2.- Características:

a) Establece una conducta típica o sancionada. Está parcialmente ausente en la ley penal y por otra parte, está descrita en otra norma de inferior jerarquía, por ejemplo, reglamentos, resoluciones. Así se rompe el principio de reserva legal.

b) La Ley Penal en Blanco, en general, determina cuál será la acción u omisión que en ciertas circunstancias especiales se castigará, y por qué entre los de esta clase incluye

leyes penales cuyo blanco es cerrado por normas procedentes de la misma instancia legislativa.

c) La regla general es que la ley constituye por un lado el precepto y por otro lado la sanción, loque se prohibe.

d) En la ley penal en blanco se establece la acción, pero no se complementan y pre- cisan las circunstancias en que se deba sancionar, es decir, son normas incompletas.

e) Tienen un contenido, pero le falta algo para que la norma se complete, supliendo esta falta un reglamento para completar la norma y su respectiva sanción.

f) La ley penal en blanco establece una norma, la cual queda incompleta y para que

ésta sea eficaz requiere de otra norma que la complemente.

g) La explicación más razonable, es que la ley penal en blanco exige que se describa la conducta, es decir, que se describa en qué consiste la acción, y deja a otras instancias para

que esa acción u omisión se concrete.

4.3.- Fundamento del empleo de las leyes penales en blanco.

a) Es deseable que el contenido de todo precepto punitivo se encuentre en el mismo, sin que sea necesario acudir a otras normas, incluso de jerarquía inferior para complementarlo.

b) Así pues es necesario acudir a una ley penal en blanco cuando:

El legislador advierte que la materia sobre la cual versan las prohibiciones y mandatos pueden experimentar cambios sucesivos, acelerados e impredecibles, por causa de que se encuentre la norma referida a relaciones complejas y muy sensibles a las variaciones de situaciones diversas e interdependientes, por ejemplo, delitos cambiarios.

Se estima oportuno amenazar con la misma pena una variedad de conductas, normadas orgánicamente en un texto penal o extrapenal o, de manera dispersa, en varios de ellos.

4.4.- Requisitos de validez de las leyes penales en blanco:

Si no se cumplen los requisitos a continuación señalados la ley penal en blanco carecerá de constitucionalidad:

Que se describa la conducta

Que se establezca la sanción

Que se le dé la misma publicidad a la ley y también al reglamento

Se requiere que la norma complementaria tenga competencia en todo el territorio.

4.5.- Clasificación de las leyes penales en blanco son :

a)

L. PENALES

PROPIAS -

b)

L. PENALES

IMPROPIAS

a) Leyes Penales en Blanco PROPIAS:

= Pertenecen aquellas en que el complemento se halla contenido en otra ley pero unida a otra instancia legislativa.

- Cuando la norma que la complementa es una norma inferior a la ley (éstas son las que presentan problemas). Subclasificacion en : ver contenido en las impropias.

A) Reenvío Interno -

B) Reenvío externo.-

b) Leyes Penales en Blanco IMPROPIAS: ( nulla poena )

- Aquellas que están complementadas por una ley distinta, pero de igual o superior jerarquía.

- Las leyes penales en blanco impropias, el nulla poena, está completamente a salvo, cuando la disposición complementaria se encuentra en una norma extrapenal.

- A estas leyes no se les exige una determinación rigurosa del hecho que sanciona como la que

se espera de las punitivas; más bien se piensa que técnicamente es deseable acentuar su generalidad, evitando así, lagunas en la regulación de la institución respectiva.

- Por otra parte, si a pesar de todo, se presentan algunos vacíos, el juez cuenta con la posibilidad de recurrir a la analogía y otros medios de integración para superarlos, cosa que el Derecho Penal no admite, excepto dentro de límites muy restringidos. Subclasificacion : Las leyes penales en blanco impropias admiten una clasificación:

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a) Reenvío interno: El complemento se confía a otro artículo del mismo texto legal. b) Reenvío externo: La disposición complementaria se encuentra en otra ley formal. Ambas generan problemas semejantes, aunque cuando la remisión se efectúa entre disposiciones de una normativa prevalentemente penal (Código Penal o leyes complementarias del mismo), las dificultades se atenúan.

4.6.- Condiciones requeridas para dictar las leyes penales en blanco:

Se requieren conocimientos técnicos precisos

Se requiere agilidad para dictarlos

4.7.- Las leyes penales en blanco y el principio de legalidad:

a) El problema principal suscitado se refiere a su constitucionalidad o lo que se refiere a su compatibilidad con el principio nulla poena.

b) La cuestión radica en decidir si esas normas satisfacen la exigencia de que las conductas delictivas deben encontrarse descritas y las penas correspondientes establecidas en una ley penal previa, escrita y estricta.

c) Desde que la ley penal en blanco se remite al precepto complementario, el contenido de

éste se incorpora al de aquella, integrándose a su estructura y adquiriendo su mismo rango y calidad, por tanto el principio nulla poena permanece a salvo: las leyes penales en blanco sólo constituyen una excepción aparente a su vigencia. d) Al Nulla poena no le basta con que una ley haya erigido ciertas conductas en delito, si no da cuenta, al propio tiempo, de cuáles son ellas mediante una descripción de sus rasgos esenciales. Naturalmente esto puede hacerse también remitiéndose a esquemas trazados en otros textos legales, incluso de jerarquía inferior, pero siempre que ellos satisfagan los requisitos indispensables para dar certeza a los destinatarios respecto de lo que esté impuesto o vedado.

e) El problema es actualmente más agudo, porque según el artículo 19 Nº3 inciso 8º,

pareciera vedar, categóricamente, la posibilidad de consagrar una ley penal en blanco. En efecto, con arreglo a tal norma, “ ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”, y esto, naturalmente, sugiere la idea de que se halla prohibida para esos efectos la remisión a otras disposiciones, sobretodo si ellas son de una jerarquía inferior. Según Cury,

esta norma (19 Nº3 inciso 8º) no excluye la posibilidad de sancionar una ley en blanco, sino que tan sólo la limita, subrayando más bien el principio de tipicidad. Sin embargo, no cabe duda de que, frente al tenor de este precepto, es preciso enfatizar las exigencias que deben dirigirse a esta clase de normas si se quiere preservar su constitucionalidad. Esto significa que ese género de disposiciones sólo es aceptable cuando reúne características capaces de asegurar al ciudadano el conocimiento cabal de los mandatos y prohibiciones protegidos por una ley penal. Así como que el núcleo de éstos ha sido decidido inmediatamente por los representantes de la voluntad soberana del pueblo: para lo cual, en cumplimiento de la Constitución (19 Nº3 inciso 8º), es preciso respetar ciertos requisitos que importan limitar el arbitrio del legislador al dictarlos:

4.8.- Requisitos que limitan el arbitrio del legislador al dictar una ley penal en blanco:

a) La ley penal en blanco tiene que describir inmediatamente la acción u omisión que bajo ciertos presupuestos puede llegar a ser sancionada con una pena, abandonando a la disposición complementaria sólo la precisión de las condiciones en que ello ocurrirá. Esta ley puede cumplir dicha función sin ofrecer por sí misma una descripción pormenorizada de las circunstancias en que la acción u omisión será objeto de castigo. Para ello le basta alertar al súbdito sobre el hecho de que tal o cual acción u omisión puede llegar a estar sancionada con una pena si se la realiza bajo ciertos presupuestos que se encuentran precisados o llegarán a estarlo en una norma distinta, de igual o inferior jerarquía.

b) Cuando la ley penal en blanco se remite a una norma legislativa de inferior jerarquía, debe determinar por sí misma la sanción aplicable; a aquélla sólo puede abandonar la precisión de las circunstancias bajo la cual la conducta será castigada. Este asunto es debatido; en opinión de Cury, sin embargo, no debiera presentarse dudas, dado que:

No existen motivos prácticos que justifiquen una renuncia del legislador a precisar por sí mismo los marcos penales correspondientes a cada delito.

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Los límites de la pena amenazada, en cambio, pueden ser establecidos por el legislador en forma de habilitar a la jurisprudencia para hacerse cargo de las modificaciones que eventualmente experimenta la valoración social de las conductas incriminadas, conservando, con todo, incólume la garantía de que en ningún caso la sanción a la cual está expuesto el ciudadano podrá sobrepasar ciertos márgenes o adoptar características insospechadas.

c) El peor reparo que puede dirigirse al empleo de este procedimiento radica en que cuando la ley remite la facultad de establecer las penas a una instancia legislativa de jerarquía inferior, no dispone de recurso alguno para precaver excesos y arbitrariedades.

d) Según el autor todas estas consideraciones impugnan la constitucionalidad de lasleyes pena les en blanco “al revés” pues constituyen una infracción a los fundamentos mate-riales de la nulla poena.

e) Las normas complementarias de las leyes penales en blanco deben recibir una pu- blicidad semejante a la de ésta, aún cuando se encuentren consagradas en un instrumento legislativo de jerarquía inferior que, en otras circunstancias, no estaría sometido a ese trámite. En la práctica, esto significa que deben ser publicadas en el Diario Oficial.

f) El órgano al cual se confía la dictación del precepto complementario ha de tener una potestad extendida a todo el territorio sobre el que rige la ley nacional. Con arreglo a lo expuesto también, es inadmisible la ley penal en blanco que abandona el complemento a “ una orden que obliga la conducta de un sujeto determinado en un caso concreto”. Esta situación involucra, más que una violación al nullum crimen, una infracción al principio de igualdad ante la ley, y al respecto parece existir acuerdo unánime. Puesto que el contenido de la norma complementaria integra el tipo de la ley penal en blanco, rige para ella la exigencia de determinación del hecho. Es decir se debe precisar, tanto como le sea posible, los contornos de lo que está prohibido, describiéndolo, conjuntamente con la ley penal en blanco, de manera pormenorizada. También debe someterse estrictamente a los límites que le han sido fijados por la norma en blanco en relación con la extensión de la prohibición o mandato y la naturaleza del bien jurídico al que aquella se propone proteger, especialmente cuando emana de una instancia legislativa de inferior jerarquía.

4.9.- Interpretación de la ley penal en blanco:

El mayor problema que rige al respecto, es cuando se trata de interpretar la disposición complementaria en su conexión con el tipo en blanco. La disposición complementaria no tiene sólo por finalidad crear el blanco de la ley que remite a ella, sino que persigue la mayoría de los casos regular la materia civil, administrativa o de cualquier otra índole extrapenal. En consecuencia, la disposición no es penal por su origen, sino que enviste esa naturaleza sólo cuando cumple la función de integrar el tipo en blanco. Hay varias consecuencias al respecto:

a) Cuando la norma complementaria forma parte de la ley penal en blanco, no es admisible cerrar las

lagunas que deja su texto mediante una integración analógica. b) Cualquiera sea el procedimiento que se adopte en materia de interpretación, la del tipo ya integra- do debe realizarse de acuerdo a los criterios que presiden la de la ley penal en blanco. Por consiguiente, si se sigue el método subjetivo, la voluntad del autor de dicha ley prevalece sobre el de la disposición complementaria.

c) Las leyes penales en blanco admiten una interpretación auténtica como cualquier otra. Cuando se trata de leyes penales en blanco propias no es interpretación auténtica lo que pretende efectuar del tipo de la disposición complementaria. La instancia legislativa de inferior jerarquía, pretenden aclarar o explicar el sentido de las normas integrativas de una ley penal en blanco que ella misma ha dictado previamente, cuidándose de no sobrepasar los límites impuestos por la Constitución Política de la República y el propio tipo en blanco formal y por la otra, lo que prescribe en este sentido no tendrá jamás efecto retroactivo, aunque pretenda expresamente dárselo.

5.- INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL:

5.1.- Concepto de interpretación en general:

) mediante el

cual un espíritu pensante responde al mensaje de otro espíritu, que le habla a través de formas representativas.

En sentido estricto significa, comprender, esto es, un proceso espiritual (

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5.2.- Clasificación de la interpretación general:

Atendiendo a su finalidad:

a) Interpretación cognoscitiva:

tiene por objeto la comprensión del sentido de la manifestación espiritual para el solo efecto de su conocimiento exacto. ( Interpretación filosófica e histórica).

b) Interpretación reproductiva:

implica hacer entender a otros la representación de la manifestación espiritual realizada por el intérprete como intermediario ( Interpretación musical, teatral).

c) Interpretación normativa:

Tiene como finalidad entender para mantener la vigencia de una norma de conducta ( mandato o prohibición) destinada a la regulación de los valores imperantes en una sociedad ( Interpretación teológica, jurídica, etc). 5.3.- La interpretación de la ley en general:

La interpretación de la ley nunca puede suponer tan sólo la reconstrucción del pensamiento de su autor, sino que debe necesariamente hacerse cargo de las consecuencias que para la comprensión del texto tiene su situación en el sistema jurídico actual. Al respecto se distinguen dos teorías de interpretación:

c1) Teoría subjetiva o sicologista:

La tarea del intérprete consiste en rehacer el pensamiento del legislador, en “repensar” lo querido por éste en el momento de poner en vigencia el precepto legal. Por tanto, la voluntad de la ley aparece confundida con la del legislador. Lo que la ley quiere mandar o prohibir actualmente no es sino lo que su autor quería mandar o prohibir al promulgarla. Esta teoría imperó a fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX. Se fundaba en consideraciones políticas, en cuanto al temor de que el texto legal fuese desnaturalizado por los intérpretes con el pretexto de desentrañar su espíritu; como asimismo en el respeto que inspiraban los legisladores de la época. Esta teoría fracasa en cuanto:

- Inconvenientes para precisar cuál es la voluntad del legislador.

- Intenta mantener vigente el sentido original de los mandatos y prohibiciones, prescindiendo de las alteraciones que implica no sólo su inserción en el sistema, sino, además de las modificaciones experimentadas por el conglomerado social al cual pretende regir. c2) Teoría objetiva o teleológica: ( TELEO : fines ; TELEOLOGICA : teoria de los fines ) Postula que la interpretación tiene por objeto precisar la voluntad de la ley, patente en ella misma y con prescindencia de lo que pueda haber sido querido por el legislador concreto. Esta determinación de la voluntad objetiva de las normas jurídicas presupone las de su finalidad ( telos), pues es a partir de esta última que se puede fijar aquélla. Postula, que el sentido de la ley, lo que ella quiere, es dado por el fin que persigue, el cual debe deducirse no sólo de su propio texto, sino de las ideas que informan el derecho como unidad de significados valorativos.

Inconvenientes de esta teoría:

No es posible prescindir por completo de la voluntad del legislador; dado que para interpretar , esto es, para fijar el significado propio de la norma es indispensable hacerse cargo de lo que fue la intención del legislador, al menos en sus rasgos más generales.

Además esta interpretación objetiva incurre en una cierta tautología, pues pretende emplear el fin de la norma como guía de toda la actividad interpretativa, en circunstancias que la determinación de dicho fin sólo puede hacerse mediante una precisión del significado de los elementos que integran el precepto.

- A juicio de Cury, siempre que se tengan en cuenta los alcances y dificultades expresados en ambas teorías, la interpretación de la ley debe realizarse con arreglo a un criterio objetivo. Esto significará que el ordenamiento jurídico se encuentre en un constante proceso de desarrollo orientado precisamente por la tarea de los intérpretes.

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En las leyes penales, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos, en los que la manera de interpretar las leyes se halla abandonada a los criterios de la jurisprudencia, el nuestro dispone de un conjunto de reglas expresas sobre la materia en los artículos 19 a 24 del Código Civil, las cuales reclaman aplicación general para todo el ordenamiento jurídico, incluyendo las normas constitucionales y, por supuesto, también las penales.

VI.- APLICACIÓN DE LA LEY PENAL:

La referencia a al a “Aplicación” de la ley penal tiene fundamento en la forma de como produce efectos la ley penal respecto, 3 aspectos basales .

1,. ) con respecto al territorio o espacio 2.- ) con respecto a lasa persona 3.- ) con respecto al tiempo

1.- APLICACIÓN DE LA LEY PENAL SEGÚN EL TERRITORIO

1.1.- En materia de validez espacial de las leyes penales, existen cuatro principios:

a)

Principio de la territorialidad:

 

Establece que se sancionan los delitos cometidos en el territorio nacional, cualquiera sea la nacionalidad del autor, de la víctima, o de los intereses jurídicamente protegidos.

b)

Principio de la nacionalidad o personalidad:

Según el cual la ley de un Estado persigue a sus nacionales en donde quiera éstos se encuentren, prescindiendo del lugar en que se ha ejecutado el hecho. Lo decisivo, por tanto, es la nacionalidad del autor del delito ( principio de nacionalidad activo) o del titular del bien jurídico que el delito lesiona o pone en peligro ( principio de nacionalidad pasivo).

c)

Principio real o de defensa:

Según el cual la ley del Estado pretende regir hechos punibles cometidos fuera de su territorio, pero que atacan a bienes jurídicos ubicados dentro de él. (Se aplica cuando se vincula un bien jurídico cualquiera sea el lugar) El principio real se considera aplicable cuando los bienes jurídicos afectados pertenecen además al propio Estado y tienen un carácter social, en cambio si son de particulares, se entiende que el principio al que se acude es de nacionalidad o personalidad pasiva.

d)

Principio de la universalidad:

 

El Estado puede sancionar a cualquier delincuente no importando donde haya cometido

el delito.

Según este principio la ley de un Estado puede y debe ser aplicada a todo delincuente que se encuentre en su poder, prescindiendo de la nacionalidad del inculpado y de los bienes jurídicos afectados, así como del lugar en que se haya cometido el hecho. Se funda en una idea de amplia colaboración internacional en la lucha contra el delito. Se pueden agregar dos criterios destinados a solucionar las dificultades:

- El de administración delegada de justicia penal. - El de jurisdicción adjudicada.

1.2.- La territorialidad fundamental de la ley penal chilena:

a) Generalidades:

En Chile rige como principio fundamental sobre validez espacial de la ley penal, el de la territorialidad: Artículo 5 Código Penal:

Art. 5 Código Penal : La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Código.

Es necesario determinar qué se entiende por territorio nacional y también

precisar el lugar de

comisión del delito a fin de establecer si efectivamente se ha ejecutado dentro de este territorio.

b) Concepto de territorio:

Es todo espacio de tierra, mar o aire sujeto a la soberanía chilena así, como aquellos lugares que en virtud de una ficción jurídica internacionalmente aceptada se consideran también pertenecientes a él. Se deducen dos clases de territorios: el natural y el ficto.

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b.1.- Territorio natural:

Está integrado por el casco terrestre continental e insular sobre el cual Chile ejerce soberanía, la determinación de cuyos límites pertenece el derecho constitucional. Este comprende tanto el suelo como el subsuelo, los ríos, lagos, y mares interiores que se encuentran dentro de las fronteras del país. También forman parte de él los lugares ocupados por agencias diplomáticas extranjeras, cualquiera que sea su destino. También forman parte del territorio nacional el mar territorial o adyacente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5º del Código Penal. En el mar territorial, la jurisdicción de las leyes penales se extiende también al fondo submarino y al subsuelo correspondiente. Respecto del espacio aéreo, también integra el territorio natural ( art. 1º C. Aero-náutico). “El Eº de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio”.

b.2.- Territorio ficto:

- Está compuesto por algunos lugares que en rigor, pueden no encontrarse dentro de los límites

geográficos nacionales, no obstante lo cual, la ley penal chilena reclama vigencia para conocer

de los hechos delictuosos ocurridos en ellos.

- En la mayor parte de los casos, esta extensión obedece al propósito de conceder la protección de nuestro ordenamiento jurídico a sitios, que de otra manera, estarán despojados de dicha protección.

Se refiere a las naves tanto públicas como privadas. Las naves públicas son territorio chileno dondequiera que se encuentren; las privadas en cambio, sólo cuando navegan en alta mar (artículo 6º Nº 4 Código Orgánico de Tribunales).

Art. 6. Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República que a continuación se indican:

4. Los cometidos, por chilenos o extranjeros, a bordo de un buque chileno en alta mar, o a bordo de un buque chileno de guerra surto en aguas de otra potencia;

- También esta distinción se aplica a las aeronaves. Debe puntualizarse, que las aeronaves privadas chilenas son territorio nacional no sólo cuando sobrevuelan el alta mar, sino además cuando sobrevuelan tierra de nadie.

También integra el territorio ficto, aquel que siendo por su naturaleza extranjero, se encuentra ocupado por fuerzas armadas chilenas. En tal caso, la ley nacional regirá sin distinción, en materia de delitos militares y comunes, debiendo aplicarse a estos últimos las leyes penales correspondientes aunque la competencia pertenezca a los tribunales militares.

1.3.- Lugar de comisión del delito:

HAY 3 teorias de lugar.

Regla general: El determinar el lugar de comisión del delito y la consiguiente territorialidad o

extraterritorialidad del hecho no presenta dificultades. Sin embargo, en algunos casos se complica, a causa de que la ejecución adopta formas complejas que comprometen a varios territorios. Para solucionar estas dificultades se han propuesto tres teorías distintas:

Teoria del lugar de comision del delito Según la Teoría del Resultado:

El delito debe entenderse cometido en el lugar donde éste se produjo.

Teoria del lugar de comision del delito Según la Teoría de la Actividad:

El delito se comete allí donde se da principio a la ejecución de la conducta típica. Es el país donde ésta se realiza al que corresponde su enjuiciamiento.

Teoria del lugar de comisión del delito según:

la Teoría de la Solución Concreta o Teoría de la Ubicuidad:

En conformidad a la cual es competente para conocer del hecho, tanto aquel país en que se ha realizado un acto de ejecución, como aquel en que se consumó el resultado. Esta concepción preserva en forma adecuada la unidad de la valoración jurídica que ha de acordarse al hecho delictivo, permitiendo su enjuiciamiento conjunto con una de la leyes comprometidas.

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1.4.-

Excepciones a la territorialidad de la ley penal:

La ley penal chilena pretende recibir aplicación extraterritorial, basado en uno u otro de los restantes principios sobre la materia. Art. 6 CPª : Los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República por chilenos o por extranjeros, no serán castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley. Art. 6 COT: Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República que a continuación se indican:

 

1.

Los cometidos por un agente diplomático o consular de la

República, en el ejercicio de sus funciones;

 

2.

La malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones

ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violación de secretos, el

cohecho, cometidos por funcionarios públicos chilenos o por extranjeros al servicio de la República;

 

3.

Los que van contra la soberanía o contra la seguridad exterior del

Estado, perpetrados ya sea por chilenos naturales, ya por naturalizados, y los

contemplados en el Párrafo 14 del Título VI del Libro II del Código Penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de habitantes de la República;

 

4.

Los cometidos, por chilenos o extranjeros, a bordo de un buque

chileno en alta mar, o a bordo de un buque chileno de guerra surto en aguas de

otra potencia;

 
 

5.

La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de

documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades o de establecimientos

públicos, cometida por chilenos, o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la República;

 

6.

Los cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa

a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió;

 

7.

La piratería;

8. Los comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias, y

 

9.

Los sancionados por el Título I del Decreto No. 5 839, de 30 de

septiembre de 1948, que fijó el texto definitivo de la Ley de Defensa Permanente de la Democracia, cometidos por chilenos o por extranjeros al servicio de la República.

1.5.-

Aplicación de principios en la extraterritorialidad de la ley penal :

a) Aplicación del principio de nacionalidad o personalidad:

Este principio encuentra expresión en el artículo 6º del Código Orgánico de Tribunales, de acuerdo con el cual la ley chilena reclama jurisdicción para conocer de los delitos cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió. Este artículo combina en realidad los principios de nacionalidad activo y pasivo, dándoles una vigencia supletoria. Se basa, en el propósito de evitar la impunidad del autor cuando se niega su extradición, en virtud de las cláusulas sobre no entrega del nacional, que usualmente contienen los tratados relativos a la materia. Cuando el hechor ha sido un extranjero, debe entenderse que el delito se ha cometido por un chileno cuando éste es el titular del bien jurídico. El sentido de la disposición se deduce que en ella sólo se está pensando en ataques dirigidos contra particulares, lo que explica su carácter supletorio, y es el motivo de que la consideramos aplicación del principio de nacionalidad pasivo y no del real o de defensa.

b) Aplicación del principio real o de defensa:

Este principio determina la aplicación de la ley chilena a hechos ocurridos en el extranjero (artículo. 6º Nº 1, 2 y 5 del Código Orgánico de Tribunales establece: “Quedan

sometidos a la jurisdicción nacional los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la república por un agente diplomático o consular de éste en el ejercicio de sus funciones, la

malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales (

públicos chilenos o por extranjeros al servicio de la república”. En todas estas situaciones, lo decisivo es el hecho de que las conductas aludidas, aunque ejecutadas en el extranjero, lesionan intereses nacionales de carácter público. La nacionalidad del autor es indiferente. La limitación consagrada en el número 5º donde se hace depender la aplicación de la ley chilena a los autores extranjeros de que hayan sido

cometidos por funcionarios

)

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habidos en el territorio de la república, no altera tampoco la conclusión, pues obedece tan sólo a consideraciones sobre la practicabilidad de la norma.

c) Aplicación del principio de universalidad:

El número 7º del artículo 6º del COT, con arreglo al cual se aplica a la piratería, aunque los hechos que la configuran se hayan realizado - como generalmente sucederá - fuera del territorio nacional, es una clara expresión del principio de universalidad, ya que este delito por su naturaleza afecta la libre navegación de los mares, que interesa a toda la comunidad de naciones. En general, estos delitos comprometen el territorio de varios países, ya que su actividad presupone traslados de unos a otros o bien ejecución en tierra de nadie.

1.6.- Valor en Chile de las leyes y sentencias judiciales extranjeras:

a) La ley penal extranjera:

En virtud del principio de soberanía de los estados, éstos no aplican en caso alguno leyes penales extranjeras.

Art 304 C Bustamante: “ Ningún Estado contratante aplicará en su territorio las leyes penales de los demás” En Chile, aunque jamás se le aplica, hay distintos casos en los que es necesario Reco- nocer su existencia y eficacia. Así ocurre, en otras situaciones en materia de extradición, atendido el principio de doble incriminación, asimismo para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 6 Nº 6 del Código Orgánico de Tribunales, que aún cuando no lo exprese presupone que el hecho a que se refiere ha de ser también punible de conformidad a ley del país en que se ejecutó.

b) Sentencia judicial extranjera:

También aquí el principio de soberanía obsta a su eficacia ejecutiva en nuestro país, y por consiguiente, en Chile nunca se cumplirá una pena impuesta en una sentencia pronunciada por tribunales de otro Estado. Es imposible negar todo reconocimiento a las sentencias extranjeras. Por eso, en distintos casos, es preciso reconocer el valor de la cosa juzgada a sentencias penales pronunciadas en el exterior. Así ocurre, cuando se obliga a un Estado a no enjuiciar nuevamente un hecho por el que el autor ya fue sancionado en el extranjero, aunque en virtud de su pretensión de extraterritorialidad la ley chilena también se atribuye jurisdicción para conocer de él.

1.7.- LA EXTRADICIÓN:

a) Concepto:

“ Es un procedimiento en virtud del cual un Estado requiere de otro Estado, de una persona para juzgarla y hacerla cumplir una pena.

Definición :

“ Consiste en la entrega que se hace por un país a otro de un individuo al que se acusa de un delito o que ha sido ya condenado por él, a fin de que el último lo juzgue o proceda a cumplimiento de la sentencia en el caso respectivo.”

Sujetos y tipos de extradición :

a) Estado requeriente ------>

b) Estado requerido -------->

Extradición activa.

Extradición pasiva.

Extradición activa --> Cuando se le contempla desde el punto de vista del Estado que solicita la entrega ( Estado requeriente).

Extradición pasiva -->

Cuando se le mira del ángulo del Estado al cual se le pide dicha entrega ( Estado requerido). Fundamento de la extradición ( naturaleza jurídica ) :

Actualmente esta institución está basada en un sistema de colaboración internacional, que impone obligaciones de asistencia recíproca entre los Estados para la lucha contra el delito.

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b) Condiciones y requisitos de la extradición:

b1.- Tipo de relaciones existentes entre los Estados:

Regla general : es que la extradición proceda entre aquellos Estados que se encuentran vinculados por un Tratado sobre la materia, cosa que en la actualidad es, por lo demás muy frecuente. Opera sin necesidad de un Tratado, cuando existe reciprocidad. b2.- Calidad del hecho:

Aquí hay que distinguir, dado que se existen los siguientes requisitos:

1.- Doble incriminación del hecho:

Es decir, que sea constitutivo de delito, tanto en el Estado requeriente como en el requerido. Doblemente sancionado. Art. 353 C. de Bustamante: “ Supone que la doble incrimi- nación exista al momento de realizarse el hecho punible y subsista hasta aquél en que se lleva a cabo la entrega”

2.- Gravedad del hecho:

En esto, no existe todavía una coincidencia total. El delito por el que motiva la extradición debe tener una cierta gravedad y opera de dos maneras:

- Enumerar los delitos: lo que se establece es un mínimo de pena.

- Se solicita al Estado que la pena no sea inferior a un año.

3.- Delito común:

Es opuesto al delito político, no se concede la extradición por los llamados delitos políticos. Por regla general ningún Código establece el delito político.

DEFINICIÓN : EL DELITO POLÍTICO en la extradición :

es aquél que obedece, por lo general, a móviles ideológicos elevados y apunta a propósitos altruistas determinados por valoraciones contrastantes con las del orden establecido, pero no por eso menos respetables. Téngase presente :

En el caso de los delitos complejos o relativos ( políticos) predomina el criterio de tratarlos como delitos comunes otorgando la extradición.

b3.- Calidad del delincuente:

Nuestro ordenamiento jurídico no contempla requisitos especiales en este punto. Por tanto no hay normas que impidan la extradición. La idea de que no debe concederse la extradición del nacional ha sido sostenida fundándose sobre todo, en el temor de que los tribunales extranjeros no lo traten con la debida imparcialidad. A pesar de lo anterior, el criterio predominante en nuestro tribunales es favorable a la extradición del nacional. No procede únicamente la extradición del autor de un delito, sino también de los induc- tores, cómplices y encubridores.

b4.- Situación de punibilidad del hecho incriminado:

La extradición sólo puede otorgarse bajo ciertos presupuestos relacionados con la punibilidad del hecho por la cual se la concede:

La acción penal o la pena no deben encontrarse respectivamente presentes con arreglo a la ley del Estado requeriente o del requerido. La amnistía concedida en el Estado requerido después de la ejecución del hecho, no obsta en principio a la extradición.

Improcedencia o límites a la extradición :

Los Estados, por regla general, no otorgan la extradición penal se ha extinguido.

cuando la responsabilidad

No se concede la extradición si el delincuente ya ha cumplido una condena en el Estado requerido por el delito que motiva la solicitud.

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También obsta a la extradición la sentencia absolutoria pronunciada por los tribunales del Estado requerido y referente al mismo delito por el cual se la pide.

Tampoco se concederá la extradición cuando el sujeto se encuentre sometido a un juicio todavía pendiente en el Estado requerido por el delito que ha motivado la solicitud.

Concedida la extradición, la entrega se condiciona a que no se ejecute la pena de muerte por el delito en razón del cual se otorgó.

La jurisprudencia dice que se requiere la situación de punibilidad en el país que solicita la extradición y la doctrina establece que la situación de punibilidad esté en ambos países.

c Efectos de la extradición:

La especialidad:

Significa que concedida la extradición el Estado requeriente sólo puede

juzgar al extraditado por el o los delitos que dieron lugar a ella o bien imponerle la pena establecida en la sentencia condenatoria que motivó la solicitud acogida.

Cosa juzgada:

La extradición produce como efecto la cosa juzgada, pues negada ésta,

no se puede volver a solicitar por el mismo delito.

2.- La ley penal y su aplicación con respecto a las personas:

2.1.- El principio fundamental de igualdad ante la ley penal:

- El principio rector, no sólo en relación con el Derecho Penal, sino con todo el ordenamiento jurídico, es el de la igualdad de todas las personas ante la ley ( Artículo 14º Código Civil y artículo 5º Código Penal).

- Su fundamento es Constitucional y específico en el Código Orgánico de Tribunales. Art. 19 Constitución Política de la República : La Constitución asegura a todas las personas:

3°. La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado, si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos. Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta. Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento. La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal. Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se san- ciona esté expresamente descrita en ella; Art. 5 COT: A los tribunales mencionados en este artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes.

Significa que la ley penal se aplica por igual a todas las personas que viven en el territorio.

La ley penal chilena es obligatoria para todos los

habitantes de la República, inclusos los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este

Art. 5 Código Penal

Código. Art. 14 Código Civil La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros.

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Este principio, no reconoce excepciones auténticas, pues no existen individuos que se encuentren excluidos del derecho punitivo en atención a sus calidades personales

Lo que sucede, es que es preciso poner al margen de toda persecución penal a quienes ejerciten ciertas funciones en consideración a la naturaleza e importancia de éstas. Las excepciones anteriores son funcionales y relativas dado que sólo amparan al sujeto en tanto ejercitan el cargo respectivo.

2.2.- Excepciones al principio de igualdad de la ley penal. Están referidas a dos ámbitos del derecho:

a) EXCEPCIONES DEL DERECHO INTERNO:

a1) Inviolabilidad de los parlamentarios:

y

senadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión. Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o designación, o desde el de su incorporación, según el caso, puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema. En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante, será puesto inmediatamente a disposición del Tribunal de Alzada respectivo, con la información sumaria correspondiente. El Tribunal procederá, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior. Desde el momento en que se declare, por resolución firme, haber lugar

a formación de causa, queda el diputado o senador acusado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente. Aquí hay que distinguir dos situaciones:

Art.

58

Constitución

Política

de

la

República:

Los

diputados

1.- Se habla de una inviolabilidad propiamente tal. 2.- Se habla de un requisito de procesabilidad.

Con miras a garantizar la libertad de trabajo de los parlamentarios, es que se establece en el ejercicio de sus funciones (sala o en comisiones), que éstos no pueden ser procesados o condenados por lo que dicen o por los votos emitidos, lo que no les puede significar responsabilidad penal.

a2) Principio de responsabilidad de los Jueces:

Los jueces son

personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida

administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en

el desempeño de sus funciones.

Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad. Respecto de estas figuras penales, los miembros de la Corte Suprema de Justicia según el artículo 324º del Código Orgánico de Tribunales inciso. 1º los jueces no pueden ser sancionados por la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de la justicia. Algunos han establecido que esta norma es inconstitucional.

Art. 76 Constitución Política de la República:

a3) Excepciones en el ámbito del Derecho Internacional Se refiere a las inmunidades. Hay que destacar tres aspectos:

Jefe de Estado extranjero que se encuentre de visita en Chile: el Código de Bustamante consagra una norma proveniente de la costumbre, y que se refiere a que un Jefe de Estado en Chile no puede ser sancionado y viceversa (principio de reciprocidad). Esto se fundamenta en los tratados y la costumbre. Es una manifestación en reconocimiento y respeto a la soberanía del otro estado, que se considera encarnada en la persona de quien encabeza su gobierno.

Funcionarios diplomáticos de estados extranjeros: También se hace extensible a

los empleados extranjeros y la familia de los diplomáticos que vivan en su compañía. El Código de Bustamante establece que estas personas están exentas de responsabilidad penal.

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Funcionarios pertenecientes a los organismos internacionales: Estos tienen un estatus especial. La norma general es que tienen una inviolabilidad similar a los diplomáticos. Se requiere que estén en misión en el país además que estén acreditados en el mismo.

Funcionarios consulares: Gozan de inviolabilidad personal relativa en relación con infracciones comunes, y de inmunidad de jurisdicción respecto de actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones, esto es, de acuerdo a la Convención de Viena sobre relaciones consulares.

3.- LEY PENAL Y SU APLICACIÓN EN EL TIEMPO:

3.1.-

Regla General: Principio de irretroactividad fundamental de la ley penal La ley penal dispone sólo para lo futuro y no puede jamás tener efecto retroactivo, se encuentra perfeccionado mediante el principio de legalidad, es decir no se puede sancionar a alguien por una conducta que en ese momento no era delito. Este es un principio común a toda ley con arreglo al artículo 9º del Código Civil. Pero en el caso de la normas penales la irretroactividad se encuentra consagrada constitucionalmente en el artículo 19º Nº 3 inciso. 7º de la Constitución Política de la República; a causa de lo cual no puede ser modificada por una simple ley, como ocurre respecto de las leyes civiles, administrativas, laborales; ya que constituyen una derivación del principio de reserva o legalidad (artículo 18º inciso 1º del Código Penal). La irretroactividad de la ley penal vale sólo respecto del Derecho Penal sustantivo; dado que las normas de derecho procesal son de orden público, por ende rigen in actum.

3.2.-

Excepciones a la Regla General: Retroactividad de la ley penal más favorable o benigna. Constituye una excepción al principio fundamental sobre irretroactividad de la ley penal cuando la que se dicta es más favorable para el reo. Es una incongruencia sólo aparente y se encuentra salvado en la parte final del artículo 19 Nº3 inciso. final del Constitución Política de la República: “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. Principio pro reo: se aplicará la norma más favorable al reo. Principio induvio pro reo: se aplicará la norma más favorable al reo cuando su culpa no esté claramente establecida. De acuerdo con el artículo. 18º incisos 2, 3 y 4 del Código Penal, si después de come- tido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa deberá arreglarse a ella su juzgamiento. Art. 18 Código Penal : Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración. Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento. Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal de primera instancia que hubiere pronunciado dicha sentencia deberá modificarla, de oficio o a petición de parte y con consulta a la Corte de Apelaciones respectiva. En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades. Esta disposición genera varios problemas, tales como:

a) Concepto de la ley más favorable:

En 1º lugar, es necesario precisar cuando la nueva ley es más favorable para el reo:

a1)

De las dos situaciones que menciona la ley la primera es aquella en que la nueva disposición exime el hecho de toda pena, queda fuera de dudas, pues es claro que una norma semejante no puede sino operar en beneficio del afectado. En la mayor parte de los casos, para resolver el problema bastará con que el juez decida teniendo en cuenta la totalidad de los factores que intervienen en el caso concreto y son relevantes para la determinación de la pena en conformidad a cada una de las leyes en conflicto.

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Lo que no está permitido es mezclar los preceptos de ambas leyes, tomando de cada una de ellas aquéllo que beneficia al reo, pues esto implicaría entregarle la facultad de construir una tercera ley, que nunca ha estado en vigor. En el caso, que se trate en que las penas contempladas por las dos leyes son de distinta naturaleza; en tal situación, el tribunal tendrá que resolver mediante una valoración de los hechos que no admite ser sometida a un criterio uniforme. Un factor de importancia para efectuarle será la situación personal del afectado, pero no su opinión.

a2)

Una nueva ley es más favorable para el reo no sólo cuando suprime o disminuye directamente la punibilidad del hecho por el que se lo juzga, sino también cuando consagra eximentes de responsabilidad penal o atenuantes que lo benefician, cuando suprime agravantes que lo perjudicaban, cuando reduce los plazos de prescripción o modifica la forma de computarla de manera que resulte alcanzado por ella, o cuando altera la descripción del delito agregándole exigencias que no concurrían en la conducta por la cual se lo procesa. En todos estos casos, la pena del afectado, en efecto se excluirá o reducirá indirectamente.

c) Promulgación y vigencia de la ley más favorable:

El artículo 18 del Código Penal, sólo exige para la aplicación de la ley más favorable que ésta haya sido promulgada.

d) Extensión temporal de la norma sobre aplicación retroactiva de la ley más favorable:

Originalmente el artículo 18 inciso 2 del Código Penal, dispone que la aplicación retroactiva de la ley más favorablemente sólo tendría lugar respecto de aquellos hechos ejecutados antes de su promulgación y sobre los cuales al momento de producirse esta última, aún no hubiese recaído sentencia de término. Esta limitación se justificó invocando el principio de cosa juzgada. Posteriormente este artículo se modificó a fin de extender la aplicación de la ley más favorable a aquellos casos en los que ya se ha pronunciado sentencia de término. Cuando la ley más favorable se promulga antes de pronunciada esta sentencia lo que el tribunal debe hacer es arreglar a ella es juzgamiento decreto ley hecho. Si por la inversa, la sentencia ya está ejecutoriada, sólo es posible modificarla, cosa que ha de hacerse por el tribunal de primera instancia, se haya o no cumplido la condena impuesta, de oficio o petición de parte.

Cuando con sujeción a la nueva ley es posible imponer al reo una pena igual a la que se estableció en “la sentencia de término”, pero también, facultativamente una más benigna, el juez, no está obligado a efectuar la modificación de oficio, pero tendrá a lo menos que revisar el fallo si así lo solicita la parte.

e) Limitación a los efectos de la norma sobre aplicación retroactiva de la ley más favorable:

Hay dos limitaciones:

No modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas. corresponder al de las penas restrictivas de delitos denominados “

La misma regla se aplica en lo que toca a “ inhabilidades”,

parece Inhabilitaciones” y que más bien pareciera referirse a ciertas consecuencias civiles o

un concepto poco claro que no

administrativas, de algunos delitos como los que se contemplan en el artículo 372 del Código Penal:

Los comprendidos en el artículo precedente y

cualesquiera otros procesados por corrupción de menores en interés de terceros, serán también condenados a las penas de interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley designa, y de sujeción a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el tribunal determine. Podemos concluir que se debe analizar el caso concreto, esto es lo que es más favorable para ese reo en esa determinada circunstancia. La doctrina acepta esta regla general y que la opinión del reo carece de todo valor.

Art. 372 Código Penal:

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3.3.-- LEYES INTERMEDIAS:

a) Concepto:

Es aquélla que se ha promulgado después de ejecutoriado el hecho y ha cesado de regir antes de que se pronuncie la sentencia de término. Ahora bien, la cuestión consiste en que si tal norma debe recibir aplicación al caso cuando resulta más favorable para el reo, no obstante que carecía de vigencia en el momento de la perpetración del delito y tampoco la tiene ya cuando se dicta el fallo.

a1) Ejemplo.

El 1º de enero de 1994 se dicta una ley que baja la pena vigente hasta 1995; luego se dicta una nueva ley que establece la misma pena y/o una más alta que la primera y aún no se dicta sentencia. Se aplica el artículo 18 inciso 2, es decir, la intermedia, aunque no esté vigente al momento de dictarse sentencia, esto es, se aplica la norma dictada en enero de 1994. La opinión dominante se pronuncia en sentido afirmativo, ya que el artículo 18 del Código Penal sólo exige, para disponer la aplicación retroactiva de la ley más favorable, que ésta haya sido promulgada con posterioridad a la comisión del hecho punible, sin reclamar, en cambio, que prosiga en vigencia cuando se pronuncie la sentencia.

3.4.- LEY TEMPORAL O TRANSITORIA:

a1) Concepto :

Es aquélla que es dictada para que rija durante un periodo de tiempo predeterminado en ella misma, o mientras subsistan circunstancias que son las que determinan su promulgación.

Concluido el término de vigencia, por consiguiente, recobra imperio la legislación común, para lo cual el hecho respectivo puede ser impune o estar sometido a una sanción más benigna:

La aplicación retroactiva de la ley más favorable, se funda en una revalorización del hecho, que ha conducido a discriminarlo o tratarlo en forma más benigna, a causa de que su reprochabilidad social ya no se juzga tan intensa. En el caso de las leyes temporales esto no sucede. Lo que en ellas determina el elevado disvalor de la conducta fueron las circunstancias en las cuales se la ejecutó, y el hecho de que la norma haya cesado de regir, se debe a una modificación de tales circunstancias, no a una revalorización del hecho que se perpetró cuando ellos todavía persistían.

El delito perpetrado durante la vigencia de la ley temporal debe ser castigado, pues en conformidad a lo que ella dispone cualquiera sea el tiempo en que se pronuncie la sentencia y sin que ésta sea susceptible de modificación posterior.

En el caso de las leyes temporales la promulgación de una nueva ley más favorable al reo y a la cual ordenan acordar efectos retroactivos no existen cuando ellas cesan de regir, recupera simplemente su vigencia el derecho común contenido en la ley antigua que nunca ha sido derogada.

Por ejemplo: Se dicta una ley que sanciona un delito con un pena de 5 años y luego se dicta una ley transitoria que durará un tiempo determinado y que establece una sanción más severa. Si se acaba la situación transitoria, la primera ley nuevamente comienza a regir. La doctrina casi unánimemente opina que no se aplica la ley menos severa mientras no se ha promulgado una nueva ley, es la misma sólo que transitoria.

3.5.-

Carácter obligatorio del efecto retroactivo de la ley más favorable:

La aplicación retroactiva de la ley penal más favorable es imperativa para el juez.

3.6.-

Irretroactividad de las leyes sobre medidas de seguridad y corrección:

Durante largo tiempo ha prevalecido en doctrina, práctica y legislaciones una tendencia a sustraer las leyes que establecen medidas de seguridad y corrección a la limitación de irretroactividad que es propia de las leyes penales. El fundamento de este criterio consiste en que tales medidas no constituyen sanciones, sino que obran en beneficio del afectado.

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3.7.- El tiempo de ejecución del delito:

Para la aplicación de las reglas sobre eficacia temporal de las leyes determinar precisamente el momento en que se entiende ejecutado el delito:

DELITOS INSTANTÁNEOS:

penales es indispensable

Este se corresponde con el momento de realización del último acto de ejecución, no con el de la producción del resultado consumativo.

DELITO CONTINUADO PERMANENTE Y HABITUAL:

Todos compuestos por una pluralidad de actos vinculados en unidad jurídica, debe aplicarse, por eso, la ley más favorable de entre las que hayan estado vigentes durante la realización de la serie.

DELITOS DE OMISIÓN:

Decide el momento en que el autor debiera haber actuado.

LA

TEORÍA DEL DELITO:

I.- CONCEPTO Y ESTRUCTURA GENERAL DEL DELITO:

1.- Concepto:

1.1.- Definición Doctrinaria:

Se han dado distintas definiciones de delitos, ya sean de índole filosófica, sociológica etc. , pero es Von Liszt, quien sistematiza el concepto de delito en un plano estrictamente jurídico. Consolidándose dicho concepto a partir de Beling, que en 1906 elabora y desarrolla el concepto de tipo y lo introduce en él. a) Según Beling:

Acto humano culpable, antijurídico y sancionado con una pena. A partir de la sistematización de Von Liszt se pueden inferir los siguientes elementos:

El delito es acción ( las legislaciones, después del pensamiento humanitario de Beccaria, ya no sancionaban actos internos, ideas o propósitos, sino siempre hechos externos del hombre.

Sólo son sancionados los hechos que aparecen prohibidos por el derecho.

Se castiga únicamente a los individuos que tienen con su acto un vínculo interno, voluntario,

que hace que moralmente se les pueda reprochar; aun cuando existen ciertos actos humanos externos, prohibidos por la ley y realizados voluntariamente, que no son delitos, porque la ley no ha querido sancionarlos con pena . La conceptualización de Liszt fue perfeccionada por Beling que libra al concepto de delito de “ ser sancionado con una pena”.

El aporte más significativo de Beling el librar el concepto de delito del agregado de “ ser

sancionado con una pena”, que resultaba innecesaria; además introduce en la teoría del delito el concepto de tipicidad, como algo distinto y separado de la antijuricidad o contrariedad al derecho

.

Beling define al delito como :

“Una acción típica, antijurídica, culpable, subsumible bajo una sanción penal adecuada y que satisfaga las condiciones objetivas de punibilidad”. Esta última nota se refiere a la existencia de determinados factores ajenos a la acción misma, pero a cuya presencia la ley ha subordinado la imposición de una pena.

b) Según

Cury:

“ Acción u omisión típica, antijurídica y culpable

1.2.- Definición positiva:

Art. 1º Código Penal : "Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley".

Tiene la ventaja de explicitar todos los elementos del hecho punible en cambio a la ley, deben obtenerse mediante una interpretación contextual.

Se trata de estructurar cuales son los elementos generales para estructurar el delito.

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La dogmática penal ha experimentado modificaciones y éstos han sido en este siglo extraordinariamente significativa y el desarrollo del derecho penal se produce esencialmente en Alemania, también en Italia y el resto de Europa y América.

1.2.- Análisis de la definición:

Para el derecho chileno sólo son delitos las acciones humanas que contravienen la ley, por tanto serán valederos los términos de acción y antijuricidad, que la doctrina señala como propias de los delitos.

El principio de reserva legal consagrado en las garantías constitucionales supone que las leyes penales deben necesariamente referirse a hechos concretos. de este modo, la ley penal, no puede constitucionalmente, proceder a impartir órdenes de un modo simplemente general o con referencia a criterios de penalidad, o a bienes jurídicos que no deben ofenderse. Art. 19 Constitución Política de la República: La Constitución asegura a todas las personas:

3°. La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado, si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos. Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta. Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento. La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal. Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella;

1.3.- Evolución de la ciencia penal y su importancia.- El sentido último de la dogmática penal es lograr un fallo justo.

1.4.- Evolución del concepto de delito:

El concepto de delito ha experimentado a través del tiempo un cambio sustancial:

Originariamente los singulariza el daño que causa, por lo que la responsabilidad criminal entre los

ideas inseparables, y de ello derivan

pueblos primitivos es enteramente objetiva. Delito y daño son

consecuencias importantes:

- Sólo se sancionan los delitos consumados.

- No se castigan las etapas anteriores a su perfección --> tentativa y delito frustrado; justamente porque no ocasiona daño.

- Como basta el hecho dañoso para que el delito se configure, no se atiende para sancionarlo a su dinámica sicológica, a la intención del agente. es por eso que es indiferente que el hecho dañoso haya sido cometido con dolo o culpa, o que el mal resulte de un caso fortuito.

- Es indiferente que el acto dañoso provenga del hombre, de un animal o de una cosa inanimada.

El factor subjetivo, como elemento del delito, nace a la vida jurídica en forma clara, definida y

sistemática en el derecho romano, y la antigua doctrina penal, inspirándose en él, distinguió los dos aspectos o planos fundamentales que integran el fenómeno delictivo:

- El material : representado por la acción.

- Moral o sicológico: representado por la voluntad.

. La gran transformación histórica del concepto de delito radica en su evolución de un objetivismo

absoluto hacia un subjetivismo.

La escuela clásica, imbuida en concepciones filosóficas, enseñó que el delito es un ente jurídico, producto del libre arbitrio humano, y afirmó que la pena aplicable al delincuente debe guardar relación con la gravedad objetiva del hecho.

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La escuela positiva, por su parte subordina el carácter jurídico del delito a su consideración bio- sociológica, y estima que, sino la resultante de múltiples factores de diversa índole, hay que sancionarlo, no tanto en atención a su gravedad material, como a la peligrosidad del delincuente.

La tendencia técnico - jurídica, finalmente restituye al Derecho Penal su orientación estrictamente jurídica, y al delito su condición de hecho o fenómeno regulado por la ley.

a) Principios de siglo:

Se encuentra estructurado un concepto de delito sobre los cuatro elementos ya conocidos:

a1) Acción.

1.- Acción

2.- Tipicidad

3.- Antijuricidad

4.- Culpabilidad.

2.- Tipicidad ∑ 3.- Antijuricidad ∑ 4.- Culpabilidad. ELEMENTOS DEL DELITO ∑ Es concebida en un

ELEMENTOS DEL DELITO

Es concebida en un sentido natural. El S. XIX centró los muchos casos que sucedieron e influenciaron en la concepción del ser humano.

El desarrollo de las ciencias naturales y la Teoría de la evolución, posiciona en el mundo la concepción naturalista en relación al derecho penal y los fenómenos sociales. Hay un Estado que no interviene en la conciencia del hombre.

Aparece una noción naturalista, objetiva, la cual fue producto de un pensamiento liberal.

a2) Tipicidad.- Beling (1906) a partir de una disposición del Código alemán, elabora y desarrolla el concepto

de tipo y lo introduce en él. Sin embargo, son rasgos sistemáticos fundamentales de los cuales deriva se encontraban ya confirmados con Listz.

Beling, establece que uno de los requisito del delito es que la acción (conducta se encuentre descrita). Se necesita describir en lo que consiste el delito y esto es el TIPO.

Siguiendo una concepción objetiva, el tipo está integrado por elementos objetivos que se pueden percibir por los sentidos, no hay elementos subjetivos

a3) Antijuricidad.- Es decir, aquel valor que encierra la conducta típica por el hecho de atentar contra el sistema. Esta acción que parte del sistema nervioso debe ser contraria al ordenamiento jurídico.

a4) Culpabilidad.- Se percibe en el primer momento, como el vínculo Psicológico que hay entre el actor y el delito vínculo que puede ser intencional o simplemente el resultado de una negligencia o imprudencia.

Culpabilidad: género

Dolo o culpa: especie.

1912 (Frank) dice: "La culpabilidad es medida por los tribunales y jueces penales". Evaluarán que uno es más culpable que otro, la Culpabilidad por lo tanto se puede medir no es vínculo psicológico.

Dice que la culpabilidad es juicio de reproche, no es vínculo jurídico, es un juicio de reproche que se le hace al actor que pudiendo actuar bien, actuó mal.

La culpabilidad está integrada a la imputabilidad, la cual es la capacidad general para cometer delitos, es el primer elemento de la responsabilidad 2º elemento el dolo o culpa y 3º elemento la normalidad de las circunstancias concomitantes.

La normalidad si es más o menos es el juicio de reproche, lo cual permitirá medir la más o menos gravedad o la culpabilidad.

b) En Alemania, se continúa analizando la estructura típica de algunos delitos, describiendo que es

de vista objetivo captar si estamos frente a una conducta típica,

llegando a la conclusión que se requiere de otros aspectos y que son ley. Los elementos subjetivos. c) Posteriormente, Graff Sudona, dice que estos elementos corresponden a dos grandes bloques:

imposible desde el punto

La acción y la tipicidad: es el objeto valorado.

Antijuricidad y culpabilidad: es la valoración del objeto.

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d) 1926, Belsen: elabora los primeros indicios de la teoría finalista de la acción, que dice:

El derecho debe cumplir una función ética.

El derecho tiene límites que vienen fuera de él, y uno de ellos es la concepción humana, debe regular la acción humana la cual es dirigida a un fin.

Esta acción finalista, lo que define propiamente a una acción del hombre, no es una acción natural. El hombre desde el fin es atraído a realizar la acción. La conducta del hombre es perseguir un objetivo.

Se decía que se invierte la causa de la culpabilidad, es decir, que la causa es posterior al efecto, pero en realidad es que el hombre adelanta la finalidad en su mente. Actúa consecuentemente a este adelantamiento para lograr su fin.

e) Frank: cambia la concepción de la acción y como resultado de ello cambia la concepción del tipo. El tipo ya no consiste en una descripción de la acción en forma objetiva sino con algunos elementos anómalos. El dolo y la culpa se incluyen en el tipo.

f) Tipicidad.

Faz objetiva ---> acción, resultado y nexo causal.

Faz subjetiva --->

- Dolo (conocimiento y voluntad para realizar el acto, o aceptar su resultado) elemento subjetivo en caso que existen pueden haber

- Culpa: es un actuar negligente o imprudente, se desvía del curso causal.

** El tipo es uno, es aquello en que el hecho consiste, no es que exista un tipo objetivo o subjetivo

- Antijuricidad: no hay cambio de elementos.

g) Culpabilidad:

Juicio de reproche.

El dolo y la culpa dejan de ser valoración del objeto y pasan a ser objeto valorado. No aparecen, pasan a ser elementos neutros: elemento subjetivo, posteriormente se valorará.

También está el conocimiento de lo injusto del actuar y el tipo de conocimiento que debe haber.

h) Normalidad de circunstancias concomitantes: se llama ahora "exigibilidad del actuar lo que significa que puede actuar o no de otra forma".

II.- ESTRUCTURA DEL DELITO (CURY)

El estudio de la teoría del delito es el de sus elementos considerados no como partes autónomas, sino como categorías, mediante las cuales se hace posible al pensamiento aprehender el concepto unitario, aunque complejo, de la infracción punible. Cury agrega, que será preciso, además, tener presente que el delito es un concepto de valor.

a) Delito es una acción u omisión:

Este requisito se exige expresamente por la definición legal del art. 1º Código Penal inciso 1º "Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley".

b) No toda acción u omisión es delito:

Sino sólo aquella que se adecua a un tipo penal: es decir, a la descripción trazada por la ley de los hechos que ha resuelto castigar porque constituyen alteraciones de la paz social. El art. 1º inciso 1º Código Penal no alude a esta exigencia, ya que fue formulada después de su promulgación. También se encuentra señalada en el art. 19 Nº 3 inc. 8 Constitución Política de la República:

Artículo

19

3

:

"

(

) Ninguna ley podrá establecer penas sin que la

conducta que se sancione esté expresamente descrita en ella".

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c) Una conducta típica solo es antijurídica si no cuenta con la autorización del ordenamiento jurídico:

No obstante su correspondencia con un tipo penal, no constituye delito la acción u omisión que está autorizada por el derecho, de acuerdo con normas permisivas que se extraen del contexto del ordenamiento jurídico. por consiguiente, una conducta típica sólo es antijurídica si no cuenta con tal autorización. Este requisito no puede obtenerse del artículo 1º del Código Penal, el cual ni siquiera lo menciona

en forma explícita, pero es posible extraerlo del artículo 10 Nºs 10 Nº 4, 5, 6, 7, 10 y 12 Código Penal .

Art. 10 Código Penal:

Están exentos de responsabilidad criminal:

4.° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

Primera. Agresión ilegítima. Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. 5.° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor. 6.° El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los números 4.° y 5.° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1.° del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 365, inciso segundo, 390, 391, 433 y 436 de este Código. 7.° El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1.ª Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. 2.ª Que sea mayor que el causado para evitarlo. 3.ª Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.

12. El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable.

En estos numerandos se exime de responsabilidad al que realiza una acción típica justificada. Puesto que en tales casos el autor ha ejecutado voluntariamente una acción u omisión penada por la ley (tipificada), en ellos la exención de responsabilidad sólo puede explicarse por la ausencia de un elemento que el artículo 1º inciso 1º no ha mencionado, pero cuyo concepto puede formularse mediante una elaboración dogmática.

d) El derecho impone la obligación de respetar los mandatos y prohibiciones expresados en sus normas, salvo cuando el mismo derecho autoriza la desobediencia:

Al que debiendo acatar ese deber lo infringe, le atribuye, además un reproche personal por haberse comportado en esa forma. La culpabilidad consiste en ese reproche dirigido al autor. Sólo cuando la acción u omisión típicamente antijurídica es susceptible de dicho juicio negativo se perfecciona el delito. Esta exigencia se deriva de la expresión "voluntaria" del art. 1º Código Penal.

e) Algunas consideraciones importantes en cuanto a los elementos del delito:

Además cada delito en particular debe reunir las características específicas que los diferencian de los otros; esto es los delitos se componen de características comunes y características específicas.

La determinación de estos elementos comunes ha sido posible gracias al análisis que se ha obtenido abstrayendo de los distintos hechos punibles lo que los identifica a unos con otros y disponiéndolo en un orden racional de relación y subordinación.

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Aparte de los elementos del delito, la doctrina agrega la "punibilidad" es decir, la amenaza de la pena no es una categoría del delito sino una consecuencia de él.

La amenaza de la pena, sin embargo, no es una categoría del delito sino una consecuencia de él. Esto se ha reconocido, especialmente desde que Beling desarrolló la teoría de la tipicidad; desde entonces pudo decirse que la acción u omisión antijurídica y culpable era punible porque se adecuaba

a un tipo, evitando la repetición inútil que implica incluir en una definición el efecto de lo definido y sustituyéndolo por la característica especial que determina esa consecuencia.

Contra el criterio del punto anterior hay autores que invocan la existencia de situaciones en las que la

ley ha resuelto no imponer una pena no obstante la concurrencia de todos los elementos generales :

acción, tipicidad ,antijuricidad y culpabilidad; sea en atención a ciertas particularidades de la situación (excusas legales absolutorias), sea porque la supedita a la producción de una consecuencia ajena a

la voluntad del autor ( condiciones objetivas de punibilidad). En tales casos, se dice, la ausencia de

punibilidad tare aparejada la inexistencia del delito y, por consiguiente, ellos exigen reconocer que la conminación penal es también un componente de su estructura.

La mayor parte de los autores rechazan la posición anterior, dado que las excusas legales absolutoria como las condiciones objetivas de punibilidad son extraordinariamente escasas en el ordenamiento jurídico y que, por lo tanto, parece equivocado deducir de su existencia en algunos raros casos un requisito cuya exigencia se pretende extender a todo el delito .

f) En conclusión los elementos son:

Acción

Tipicidad

Antijuricidad

Culpabilidad.

LA

TEORIA

DE

LA

ACCIÓN :

1.- CUESTIONES PRELIMINARES:

Acción y omisión son la base sobre la cual descansa toda la estructura del delito. No sólo constituyen el soporte conceptual de la teoría del delito, sino también el eje que hace posible una doble consideración del hecho punible: la axiológica ( político - criminal y jurídico - penal ) y la natural ( criminológica y sociológica). Algunos autores hablan de la pirámide del delito. El elemento fundante de cualquier delito es una acción o una omisión.

1.1.- Generalidades.- Llegar a un concepto superior de acción es casi imposible dado que si bien nuestro Código Penal al definir delito incluye tanto la acción como la omisión existe un problema de índole material, que se refiere a la admisibilidad constitucional de determinar los delitos de comisión por omisión mediante una simple inversión de los de acción, pues ese procedimiento constituye en rigor una forma de integración analógica. Por ejemplo:

De acuerdo con la ley el homicidio consiste en matar a otro (artículo 391 Código Penal ) y no de omitir actuar apara evitar la muerte de otro.

El hurto consiste en apropiarse de una cosa ajena (artículo 432 Código Penal) y no en abstenerse de impedir que otro lo haga. Sostener que la omisión de impedir el resultado letal o expropiatorio es equivalente a ocasionarlo activamente puede ser quizá correcto desde un punto de vista valorativo, pero la exigencia de que esas actitudes se adecuen a la descripción típica respectiva sólo se cumplirá si se prueba que ellas constituyen una acción substancialmente idéntica a la de matar o apoderarse. De ahí el empeño en encontrar una noción unificadora que sea capaz de unificar ambas situaciones .

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Gustavo Radbruch:

rechaza el concepto unitario de acción y omisión, dado que son dos términos contradictorios que no admiten ser reconducidos a una idea común, porque se opone a ello el principio de identidad. Nuestro Código Penal como la doctrina finalista consideran la acción y la omisión.

2.-

EL CONCEPTO DE ACCIÓN:

El concepto de acción ha experimentado una evolución según sea la teoría que la defina:

3.-

LA CONCEPCIÓN CAUSAL DE LA ACCIÓN:

Sistema enraizado en el positivismo filosófico y jurídico cuyas expresiones más influyentes fueron las de Liszt y Beling. De conformidad con ellos, la acción consiste en:

Un puro movimiento corporal que causa una modificación del mundo exterior, perceptible por los sentidos. En cambio no pertenecen a ella la finalidad perseguida por el autor, ni cualquier otra característica subjetiva.

A fines del siglo pasado y principio del actual, se impusieron sistemas arraigados en el positivismo filosófico y jurídico (Listz y Beling)

Este es lo que se denomina Teoría causalista de la acción.

La concepción causalista, se inserta en una ideología, desde el punto de vista de las ciencias naturales hay una valoración de lo que son capaz de alcanzar las ciencias, es el pensamiento positivista que está inserto en las ciencias naturalistas.

La filosofía liberal, busca un Estado menos interventor en que el hombre haga todo lo que quiera.

Así la concepción causalista de la acción consiste en:

"Un puro reconocimiento corporal que causa una modificación exterior, perceptible por los sentidos. No pertenecen a ella la finalidad perseguida por el autor en cualquier otra características. subjetivas."

3.1.-

Características.-

La acción es objetiva, perceptible por los sentidos. Es una acción humana pero objetiva, en la que no hay elementos subjetivas.

A

fin de darle un concepto más científico, algunos autores se refieren a esta acción en términos del

sistema nervioso, corporal, así se dice que la conducta que pasa por el sistema nervioso central.

La acción así, tenía una consistencia física era verificable empíricamente y se insertaba perfectamente en la cadena de los fenómenos causales en los cuales trabajaban las ciencias de la naturaleza.

De acuerdo a la dogmática, el concepto causal de acción permitió organizar los componentes del delito en forma sencilla y clara. Así, la acción es idéntica tanto cuando persigue como finalidad la realización del hecho prohibido por la ley (dolo) como cuando lo provoca en forma imprudente (culpa),

o

incluso, por un azar incontrolable ( caso fortuito). La tipicidad y antijuricidad son atributos de este

concepto unitario, referidos sólo al acontecimiento exterior y ajenos también a las posibles diferencias

del aspecto subjetivo.

De esta manera se obtiene una teoría del injusto que es común a los delitos dolosos y culposos , también con respecto al caso fortuito, los cuales se distinguen únicamente a nivel de la culpabilidad.

Con respecto a la ausencia de acción, esto es cuando existe movimiento corporal y cambio en el mundo exterior, pero no existe acción. Los causalistas logran la fundamentación y explicación de la falta de acción mediante un desmembramiento del elemento subjetivo.

3.2.- Ventajas de esta teoría:

Su simplicidad tiende a contribuir a la certeza jurídica de las decisiones judiciales.

Se le atribuyó el mérito de postergar hasta el último momento la indagación sobre los componentes subjetivos del hecho punible, de dificultad práctica dado que introduce el riesgo de la arbitrariedad en las apreciaciones del juzgador.

3.3.- Críticas:

La acción, como puro cambio del mundo exterior, es algo que no existe y por eso, se confunde con el acaso e incluso con simples modificaciones de estado totalmente incontrolables para el sujeto. Esta crítica nace desde el punto de vista de la filosofía jurídica. Conduce a juicios erróneos y a soluciones contradictorias y a la larga, implica también incerteza y arbitrariedad.

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Desde el punto de vista de la dogmática, los inconvenientes del concepto se manifiestan sobre todo, en su ineptitud para tratar apropiadamente el delito tentado y el frustrado, las formas de la participación criminal o el injusto de los delitos culposos; ya que se hacen inmanejables e incomprensibles, si se caracteriza la acción prescindiendo de sus componentes subjetivas. Ejemplo:

delito frustrado.

El puro movimiento corporal del sujeto y las relaciones causales que genera no dicen nada sobre la relevancia jurídico - penal, lo cual conduce a enjuiciar de la misma manera situaciones radicalmente distintas; tales como delito frustrado, complicidad y accidente automovilístico, que si bien se subsume en el tipo, nada dice con respecto a la intención, que puede ser totalmente distinta.

Hay tipos en que la acción está descrita de tal manera que es imposible aprehender su significado sino refiriéndose a la actitud interna del autor. Tal es el caso del hurto (artículo 432 Código Penal) en el que la conducta consiste en apropiarse. Ahora bien, si sólo se contempla el aspecto objetivo de la acción, es imposible afirmar que lo se ha presenciado es un apropiarse. Externamente la apropiación en el hurto se manifiesta en una sustracción; pero esa sustracción puede estar dirigida subjetivamente a usar de la cosa para luego restituirla sana y salva al dueño, a destruir la cosa para perjudicarlo, o a conservarla con ánimo de dueño. Sólo en este último caso el sustraer externo constituye realmente una apropiación en el sentido del artículo 432 Código Penal .

Artículo 432 Código Penal: “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.”

Es claro, que la conducta típica del hurto no puede comprenderse sino tomando en cuenta la posición subjetiva del agente en el momento de ejecutarla.

La doctrina denominó elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto a estos ánimos, tendencias u objetivos puramente internos, sin cuya consideración el significado jurídico de la acción es inaprehensible. Al reconocerlos debió aceptar también que, al menos en algunos delitos, la consideración externa de la conducta era insuficiente para apreciar su tipicidad.

Por tanto se caracteriza por sus vacíos en relación al delito tentado y a los tipos portadores de elementos subjetivos.

Esta concepción de la acción calza con la concepción del tipo (objetivo de Beling) y posteriormente calzará con la concepción de la culpabilidad.

4. - CONCEPCIÓN NEOKANTIANA DE LA ACCIÓN:

En realidad no existe un concepto de acción propia del neokantianismo. Las tendencias neokantianas hicieron suyas el concepto causal introducido por los naturalistas que los precedieron, pero los dotaron de una fundamentación teórica diferente. Este criterio se apoya en la distinción practicada por Kant entre ser y deber ser. Aun cuando la exageran, dado que la dotan de una significación absoluta. Las categorías del ser, no condicionan para nada a las normas (mandatos o prohibiciones) que establecen el deber ser, a los cuales les es posible desentenderse de ellas. En consecuencia, aunque el derecho está destinado a ordenar conductas, determina libremente lo que entiende por tales, sin preocuparse de lo que ellas son en realidad. Por tanto, el concepto y la estructura de la acción depende de lo que el legislador quiera mandar o prohibir. Así pues el concepto causal de la acción es retomado por los sistemas penales neokantianos, justificándolo como la "idea de acto", apoyada para formular mandatos y prohibiciones dirigidas a las penas manifestaciones exteriores de la conducta humana. A este punto de vista, por otra parte, se superpuso el desarrollo de la teoría del tipo y la correspondiente sobrevaloración del “hecho típico” como base de la estructura del delito. Con ello el concepto de acción tiende a disolverse en el de hecho adecuado al tipo . En Chile no existen expositores de un concepto de acción fundado expresamente en el neokantismo. Hasta cierto punto coincide implícitamente con su criterio la opinión de Etcheberry, según el cual, aunque la finalidad es un componente de la acción, la ley puede desentenderse de esa realidad y disociarla en elementos a los que incorpora en parte al injusto y en parte a la culpabilidad.

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Sin embargo el neokantismo ha tenido paradojalmente, una influencia inaparente en la doctrina penal de nuestro país. En parte debido a la influencia ejercida por Mezger.

5.-

TEORÍA FINALISTA DE LA ACCIÓN.- 5.1.- Precursores de la concepción finalista de la acción:

A mediados del siglo XX, las dificultades dogmáticas ocasionadas por el concepto causal de acción indujeron a algunos juristas a rectificar el sistema de manera radical.

Se reconocen los vacíos de la teoría tradicional con relación al delito tentado y a los tipos portadores de elementos subjetivos. Von Weber afirma que los tipos delictivos en general deben dividirse en dos grandes categorías:

- Tipos finales --> los que incluye a los de tentativa y los que contienen elementos subjetivos del injusto, en los cuales el dolo pertenece al tipo del injusto. - Tipos causales --> concebidos según el criterio clásico, sobre la causación de un cambio en el mundo externo. Weber perseveró en la idea neokantiana de que el concepto y la estructura de la acción dependen de lo que el legislador quiere mandar o prohibir.

Graf Zu Dohna corrige el sistema imperante, pero en otro sentido.

A su juicio, es preciso distinguir entre el objeto de la valoración y la valoración del objeto.

- Objeto de la valoración --> tipo, que comprende tanto elementos objetivos ( acción) como subjetivos ( elementos subjetivos del injusto y dolo).

- Valoración del objeto --> comprende los juicios de antijuricidad ( valoración del tipo objetivo) y culpabilidad ( valoración del tipo subjetivo). Tampoco la solución de Dohna es coincidente con la del finalismo, porque no incorpora la voluntad de realización a la acción ni el dolo a un tipo unitario del injusto. Por eso, persiste en referir la antijuricidad únicamente al tipo objetivo y la culpabilidad sólo a sus elementos subjetivos, descomponiendo arbitrariamente el hecho para poder distinguir las valoraciones por el objeto en que recaen y no por la naturaleza del juicio que pronuncian.

5.2.-

La teoría finalista de la acción:

La concepción finalista de la acción fue expuesta por Welzel ( 1930 aproximadamente)

Como consecuencia de la teoría causalista, surgen sus opositores, así aparecen los llamados elementos subjetivos del tipo o del injusto, es decir, se descubre que hay en algunas conductas o acciones ciertos componentes internos que es necesario conocer, para determinar si es penalmente relevante.

Con el surgimiento de estos elementos más el desarrollo del derecho penal fluye la necesidad de darle al derecho penal un contenido ético.

El punto de partida filosófico de este nuevo criterio es que el derecho está sometido a límites impuestos por la realidad a la que valora y ordena, de manera que no puede mandar o prohibir cualquier cosa. En otras palabras: el deber ser instaurado por la norma jurídica no puede ignorar al ser respecto del cual se establece el deber, ni las relaciones que dicho ser se encuentra con los otros; si lo hace no configura un ordenamiento auténtico, porque el ser no deja organizar en una forma que contradice lo que es.

Ni naturalista ( para él no se puede partir de esencias axiológicas ideales; no valores abstractos, sino bienes concretos constituyen los fines del obrar); ni ontológico precrítico, sino que entrega fórmulas generales para resolver situaciones complicadas, y así cambia la concepción de acción incorporando "la finalidad como elemento propio de la acción

Lo que el derecho tiene por objeto ordenar es la actividad humana, puesto que no existe nada más respecto de lo cual sus prescripciones sean eficaces; luego el más importante de los límites a que está sujeto es la estructura ontológica de la acción. En consecuencia, el ordenamiento jurídico no puede decidir arbitrariamente lo que es una acción, sino, por el contrario, está determinado por lo que la acción es realmente y que, como tal, es independiente y anterior a lo que el legislador quiera que sea. Así pues, el concepto de acción no se puede obtener mediante una interpretación de la ley, sino que, por ley contrario, una vez que se lo establece ontológicamente, determina el sentido de la ley y los rasgos esenciales del sistema.

El legislador no sólo se encuentra vinculado a leyes de la naturaleza física, sino también a determinadas estructuras lógicas en el objeto de su regulación. El legislador debe tomar en cuenta la estructura de la actividad teleológica del hombre, así como la función de la intención en ella.

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La acción es una actividad final, es decir, un obrar orientado conscientemente desde el fin, es un acción que persigue un objetivo. Este concepto es impuesto al derecho. La acción humana es un concepto externo al derecho, que persigue un fin determinado, el hombre se propone un fin, selecciona los medios y actúa.

La acción humana es finalista, en el sentido que persigue un fin determinado.

6.-

LA DIFERENCIA ENTRE LA ACCIÓN FINALISTA Y LA ACCIÓN CAUSALISTA:

Acción finalista -> se origina en la anticipación de la meta hacia la que marcha.

Acción causalista -> se desarrolla por el mero encadenamiento natural de las causas con los efectos. Welsen dice: la finalidad es vidente y la causalidad ciega.

La acción comprende dos etapas:

-

Está precedida, por la representación de un objetivo que el autor en su voluntad decide alcanzar para ello debe:

 

* Resolver cuáles serán los medios de que se servirá para conseguir su propósito, cuyo empleo y modo de operar también forman parte de lo querido por él.

* Puede imaginarse posibles consecuencias accesorias indeseadas de su intervención en los cursos causales, ante las cuales podrá detenerse, sin desear asumir el riesgo o asumirlo. En este último caso las consecuencias se incorporarán también a la voluntad del sujeto, pues no sólo se “quiere” lo que se “busca” sino también lo que se “ acepta en caso de que ocurra”.

 

Mientras esta etapa preliminar permanece en la interioridad del autor, como mera resolución, es jurídicamente irrelevante, pues el pensamiento nunca es punible. - La segunda etapa consiste cuando la resolución se exterioriza en voluntad de realización de las modificaciones de los cursos causales para su orientación al fin. Es aquí cuando comienza la acción. No cualquier exteriorización de la resolución da principio a una acción determinada. Para ello es necesario que comience a manifestarse la voluntad de realización de esa acción en concreto.

*

- En la práctica las dos etapas descritas suelen entrecruzarse.

- Cuando la voluntad de realización alcanza la meta propuesta, la acción está concluida ( consumada). Si, en cambio, no consigue su objetivo, se trata de una acción sólo intentada.

La acción está precedida por la presentación de un objetivo, que el autor en su voluntad decide alcanzar.

La finalidad del sujeto comprende: los fines, los medios, el hombre es atraído desde el fin a la realización de una acción llegándose a decir que la causa estaba después de la acción (critica)

No es el fin realizado lo que motiva a la acción, sino la anticipación del resultado.

6.1.-

Estructura de la acción en esta teoría:

Debe enfatizarse que la acción posee una estructura compleja, comprensiva tanto de la voluntad que la dirija, como de su manifestación en el mundo exterior. Si falta cualquiera de estos dos componentes, no existe acción alguna.

Al aspecto exterior de la acción pertenece el movimiento corporal del agente, pero no los

resultados que éste produce como consecuencia causal de esa actividad. El resultado, cuando lo hay, trasciende la acción, es inconcebible que la integre.

- Acción y resultado son dos cosas distintas como que una es la causa y el otro es el efecto. En ciertos casos ambos forman parte del hecho descrito por el tipo, pero no siempre es así:

- Hay tipos configurados por hechos en los que se exige una acción, pero no un resultado Entendido como consecuencia causal de aquélla:

EJEMPLO : delito de violación, injuria, tentativa o delito frustrado. - Hay hechos en los que se da el resultado y falta la acción; estos últimos no deben servir jamás de base a un tipo, pero eso no significa que carezcan de toda relevancia jurídica. - Los problemas relativos al resultado y al nexo causal entre éste y la acción no forman parte de la teoría de la acción sino de la del tipo.

A la acción, en su aspecto interno (psíquico), pertenece la finalidad, es decir, la voluntad de realización del hecho mediante la dirección de los procesos causales desde el fin y gracias a la capacidad del autor para supradeterminarlos de acuerdo a su experiencia.

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- No se debe confundir voluntariedad o mínimo subjetivo con finalidad. La finalidad es voluntad de realización y por ende está plena de contenido y dirección.

- Tampoco se debe confundir finalidad con motivación; dado que la motivación es anterior a la acción y coincide con la formación de la voluntad de realización La motivación no pertenece a la acción, porque no contribuye a su dinámica sino en cuanto recogida por la finalidad, se realiza en ella).

- La finalidad es la voluntad de realización misma, expresándose en acto, es decir, operando

sobre el mundo externo para la realización del fin cuya elección fue, precisamente, el resultado de la motivación.

No existe acción en abstracto, sino sólo acciones concretas EJEMPLOS : acción de matar. - Dado que las consecuencias seguras o simplemente posibles ( pero aceptadas) de los medios empleados también integran el contenido de la acción concreta, es posible, incluso, que cada una sea, en rigor, diferente de todas las otras. Por esto, para describir unitariamente a un grupo de ellas es indispensable hacer siempre abstracciones, que las reducen a sus rasgos principales comunes. - La naturaleza concreta de una acción la determina el fin que persigue su autor.

La palabra hablada o escrita es acción:

- Lo anterior trae aparejado el peligro a castigar manifestaciones ideológicas, por tanto, para Cury la regla general debiera ser:

* Someter a sanción sólo acciones verbales que dañen:

Art. 412. Es calumnia la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio. Art. 416. Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona. * Someter a sanción acciones verbales que pongan en peligro concreto a un bien jurídico determinado:

Art. 8. La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple delito, sólo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito. La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas. Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias. Art. 292. Toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse.

6.3.- El concepto finalista de la acción modifica profundamente la teoría del delito en general :

El tipo ya no es la descripción de la pura exterioridad del hecho, sino que, en tanto se refiera a una acción, alude además a la voluntad que lo orienta.

La

sobre ese

antijuricidad, por consiguiente, supone un juicio de disvalor que recae también

contenido subjetivo.

La culpabilidad se transforma en un juicio de reproche dirigido al autor porque podría comportarse de manera distinta a como lo hizo.

Las grandes modificaciones de los finalistas se traducen, en síntesis en el tratamiento de la antijuricidad, de las causales de justificación, del error de tipo y prohibición, de la participación criminal, de la tentativa, etc.

La teoría finalista también alude a la falta de acción a que se refieren los causalistas y son los mismos casos consignados. La diferencia se encuentra en que el fundamento de por qué existiendo movimiento corporal y cambio en el mundo externo, no hay acción, esto es desde la perspectiva finalista es más fácil explicarse la ausencia de acción.

6.4.- Críticas positivas a esta teoría:

Es ante todo una teoría sobre la acción, porque presupone que el carácter ontológico de ésta condiciona prejurídicamente la noción de delito y su estructura, pero las consecuencias de esa

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determinación y sus resultados prácticos suelen ser más perceptibles en el análisis de los otros aspectos del hecho punible, especialmente en el del injusto.

Desde el punto de vista de la política criminal permite descartar más pronto que la concepción tradicional la punibilidad de aquellas conductas en las cuales no concurren los elementos subjetivos requeridos por la ley para sancionarlos. El causalismo lo hace sólo en el ámbito de la culpabilidad. En cambio el finalismo, al instalar los elementos subjetivos en el tipo, presupone que su existencia es un antecedente al que debe atenderse aún antes de someter a proceso al

inculpado, lo que sólo se justificará cuando existe por lo menos una evidencia razonable de que están presentes en el hecho.

La concepción finalista implica la exclusión de toda responsabilidad objetiva. Como el delito supone una acción humana o una omisión y ésta su vez una voluntad que la orienta hacia un fin determinado, la verificación del componente subjetivo es una exigencia impuesta por su estructura ontológica, que limita las pretensiones decreto ley legislador. Por tanto, no es lícito al legislador sancionar la pura causación objetiva de un resultado.

Esto es, el legislador no debe imponer una pena a conductas que no lesionan o ponen en peligro un bien jurídico, como asimismo, tampoco puede castigarse la lesión o puesta en peligro del bien jurídico provocada por el acaso y no por una acción u omisión.

6.5.- Crítica positivas a esta teoría:

La concepción finalista de la acción sirve para interpretar los delitos dolosos, no así para los delitos culposos, como tampoco para los delitos dolosos de omisión. También se duda de su idoneidad para explicar los hechos punibles dolosos cometidos como consecuencia de reacciones automáticas.

6.7.- Conclusión.- La ley no puede tipificar cualquier cosa. Un tipo que prescinde de toda acción no es un tipo. La acción no es solo una categoría del tipo, sino algo que a éste se impone y que, en cuanto es anterior a él y lo condiciona goza de independencia y constituye un elemento autónomo del delito. El finalismo tiene grandes méritos tales como:

1.- Ubicación del dolo en el tipo del injusto. 2.- Concepto normativo de la culpa o imprudencia fundado en la infracción de un deber objetivo de cuidado. 3.- La exigencia de elementos subjetivos de justificación. 4.- El tratamiento del error de prohibición. 5.- La teoría del dominio del hecho para la determinación de la autoría.

7.-

TEORÍA SOCIAL DE LA ACCIÓN:

Tiene el mérito de abarcar en su concepto todas las formas de conductas jurídicamente significativos (acción, omisión, hechos dolosos y culposos). Esta noción está recargada de componentes valorativos, a causa de lo cual es imposible distinguirla de los restantes elementos del delito.

8.-

LA AUSENCIA DE LA ACCIÓN:

No hay delito sin acción, u omisión, en su caso ( cuando no concurren sus presupuestos) Ocurre cuando lo que falta es la manifestación externa de la voluntad, es decir, cuando ésta no se ha materializado en cambio alguno del mundo exterior y permanece en estado de simple deseo, lo mismo si se lo ha o no expresado.

Casos de duda:

Existen casos en que se ha operado una modificación externa que, sin embargo, no ha sido conducida

por la voluntad del autor y es una pura consecuencia de fuerzas naturales o de terceros, que aquél no está en condiciones de dominar: es una apariencia de acción. Ejemplo:

el niño de 5 años que toma el revólver y mata a otro, existe acción pero hay incapacidad. No hay imputabilidad como elemento de la culpabilidad.

Ausencia de acción.-

Cuando puede afirmarse que el sujeto sólo ha tomado parte físicamente en el hecho, pero sin intervención de su voluntad en la conducción del mismo hacia un fin.

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Por el contrario existe una acción si la voluntad del agente orientó finalmente las nuevas causales, aunque lo hiciere para dirigirlos hacia una meta distinta de la que alcanzó (caso de error) o porque se había formado anormalmente bajo la presión de circunstancias extraordinarias (casos de inculpabilidad). ejemplo: delitos de tentativa.

No existe acción:

- Cuando un hombre es empujado por otro, y cae sobre una vitrina y la quiebra.

dañosa.

 

- Cuando se conduce prudencialmente un auto y se atropella a un suicida que se

Sí existe acción

arroja a éste. En este caso hay la acción de conducir el auto, que por error invencible

del autor, ha ocasionado una muerte.

-

Sujeto que es amenazado de muerte para que redacte y escriba una carta injuriosa. La acción de injuriar sería inculpable a causa de que la voluntad que la orienta se forma de manera anómala, pero sí hay voluntad.

8.- CASOS DE AUSENCIA DE ACCIÓN.-

a) Fuerza física irresistible:

a) fuerza irresistible

b) actos reflejos

c) movimientos realizados durante el sueño

Consiste en que el movimiento corporal del agente es el resultado de un acontecimiento ajeno a él, que ha doblegado no sólo su voluntad sino también su cuerpo. Por ejemplo:

E empuja a F cae sobre el cristal de la tienda y lo destroza.

La fuerza puede proceder de la actividad de un 3º

- No hay finalidad y por lo tanto no hay delito. La acción cumple la finalidad de fundamentar el delito en una conducta del ser humano, el puro pensamiento no es punible.

o de los elementos de la naturaleza.

b) Actos reflejos:

Son respuestas automáticas del sistema nervioso a ciertos estímulos externos que por consiguiente, la voluntad del sujeto no puede gobernar. En tales casos no hay acción. Ejemplo:

el que estornuda, se le produce la hemorragia nasal y daña un valioso tapiz.

c) Movimientos realizados durante el sueño:

El movimiento corporal ejecutado durante el sueño normal o sonambúlico. Ejemplo:

el que derriba un jarrón mientras sonámbulo por la habitación. En este caso el movimiento corporal no constituye acción, porque la voluntad finalista no se ha formado correctamente, es más, en realidad no se formó, por tanto es inexistente.

9.- CASOS DUDOSOS:

a) Menores y enfermos mentales:

Por regla general, los inimputables ejecutan acción. En efecto, un niño de 5 años o un paranoico, imprimen usualmente una finalidad a su conducta otra cosa es que, a consecuencia. de su desarrollo psíquico insuficiente o patológico no sea posible reprocharles la acción ejecutada. En ellos no está ausente la voluntad, pero el proceso de su formación es anormal; éste es , pues, un problema de culpabilidad.

Distinto es el caso de una criatura de 6 meses o un epiléptico durante un ataque, en este caso se considerarán actos reflejos, por tanto no hay acción. La decisión para efectuar la distinción entre estos actos reflejos se funda en la capacidad de la voluntad del sujeto, es decir, si posee una psiquis lo bastante desarrollada y sana como para querer que en el mundo de los fenómenos se oriente en un sentido determinado.

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Esto basta. La normalidad o anormalidad de la voluntad, en cambio, nada tiene que ver con la existencia del acto.

b) El sueño hipnótico:

El sujeto ejecuta una acción, pero como el proceso de formación de su voluntad ha sido interferido por el sugestionador, no es libre, y en consecuencia. no se le puede reprochar. Hay una voluntad mal formada, hay acción lo que hay es un problema de culpabilidad. Hay dos grandes escuelas:

- Que nadie puede hacer lo que está en contra de sus principios. - Sí es posible hacer algo , aunque vaya en contra de sus principios.

c) Actos habituales y pasionales:

Los actos habituales y pasionales son actos que finales y constituyen acción, lo que ocurre es que en ellos la determinación del objetivo, la selección de los medios y el examen de la forma en que se operará sobre los procesos causales se resuelven de manera automática, porque responden a un aprendizaje previo que habilita para efectuarlos inconscientemente, aunque pueden volverse conscientes en cualquier momento. Las reglas de la experiencia han sido adquiridas por el autor, de tal manera que éste puede servirse de ella sin necesidad de una reflexión previa. Existe pues, una voluntad que gobierna el acto y, probablemente, con mayor seguridad que en otros casos. El acto no necesita estar en el foco de mi conciencia, pero si hay una finalidad. Ejemplo:

me levanto y me ducho.

II) TEORIA DEL TIPO ( el injusto típico o penal )

1.- Generalidades:

El concepto de tipo es reciente y si bien se ha impuesto de manera amplia, sus contornos siguen siendo imprecisos, en muchos casos porque se le atribuyen funciones distintas, las cuales corresponden a significados también distintos.

1.1.-

En nuestra legislación:

No se refiere al tipo en parte alguna. Fue elaborado fundamentalmente por la doctrina alemana.

A pesar que no se señale a la definición. legal, se concluye que es un requisito en nuestro ordenamiento jurídico. Se llega a esta conclusión, de manera no muy acabada, ya que si se da una vista a la estructura el Código Penal, se encontrarán que todas las figuras penales tienen un tipo, pero existen algunas figuras que no contemplan el tipo.

Si se analiza el común de los delitos, hay una descripción detallada de la conducta que se sanciona. Art. 19 Nº3 inciso Constitución Política de la República.

En nuestro ordenamiento jurídico (legal) se exige que la conducta esté expresamente señalada y por otro lado, se describe esa conducta.

1.2.-

Clases de tipos:

a) Tipo en sentido amplio:

Antiguamente se habló de un tipo en sentido amplio, constituido por el conjunto de todos los presupuestos que deben concurrir para que sea posible imponer una pena. Aquí, el tipo significa lo mismo que el delito, abarca no sólo la descripción del hecho punible sino los juicios de antijuricidad y culpabilidad. ( Es una noción de tipo inútil e inductiva a error, según Cury, de la cual es preferible prescindir).

b) Tipo de garantía:

También, se habla del tipo de garantía, compuesto por la descripción legal del hecho al que la ley asocia una pena. De este tipo de garantía, no forman parte los juicios de antijuricidad y culpabilidad, sino sólo los elementos fácticos. El tipo de garantía está integrado por características, que por lo general no se incluyen en el tipo en sentido estricto , pues si bien su concurrencia es indispensable para que el hecho sea punible, no son componentes de su

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desvalor jurídico, como es el caso de las condiciones objetivas de punibilidad o las excusas legales absolutorias.

Al tipo de garantía se refiere el principio nulla poena sine lege, pues los ciudadanos tienen derecho a saber exactamente qué circunstancias deben concurrir para que su conducta sea sancionada, con prescindencia de si ellas agregan o no algo a la responsabilidad social del comportamiento.

El tipo de garantía importa una perfección y perfeccionamiento del principio de reserva; el cual imponía que los hechos punibles fueran declarados tales por una ley dictada con anterioridad a su ejecución, la cual debía, además precisar la pena. Pero la descripción del hecho podía ser tan amplia y genérica como el legislador quisiera. En cambio, el principio de tipicidad exige que también el hecho típico, y no sólo la pena, sea exacto y claramente descrito.

El principio de reserva impide la creación judicial de penas, el de tipicidad veda al legislador incriminaciones genéricas; debe especificarse a lo menos la acción.

El principio de legalidad actualmente ( no así antes), se encuentra recogido expresamente en nuestra legislación por el artículo 19 Nº 3 inciso 8º Constitución Política de la República:

Art 19 Nº 3 CPE: La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado, si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos. Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta. Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento. La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad

penal.

Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella;

De conformidad con el artículo 63 del Código Penal esta descripción no sólo debe ser expresa, sino que se la presupone, además circunstanciada, pues sólo así puede explicarse que una “circunstancia agravante” pueda ser incorporada a ella por la ley.

Art. 63 CP : No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.

c) Tipo sistemático:

Otros hablan de un tipo sistemático o tipo en sentido estricto o tipo del injusto, donde sólo forman parte el "conjunto de las características objetivas y subjetivas que constituyen la conducta prohibida". Aquí es donde posteriormente se agregan los juicios de antijuricidad y culpabilidad.

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d) Tipo de error o tipo regulador del dolo:

Pertenecen a él aquellos elementos del tipo sistemático al cual debe referirse el conocimiento del autor en los delitos dolosos. Su importancia prevalece en la teoría del error de tipo.

2.- EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE TIPO:

1.1.- Origen del concepto de Tipo:

Aunque se trata de un concepto empleado anteriormente, quien le confiere al tipo la importancia actual es el autor alemán Beling (1906). Según Beling:

Señala que en las definiciones tradicionales de delito se caracterizaba al delito como un hecho penado por la ley, con la anterior se incurría en una repetición de ideas, pues lo que se trataba de conceptualizar era el hecho, que por ser delito, merecía ser sancionado con una pena.

La categoría lógica que diferencia al injusto punible de los otros injustos es su adecuación a una de las descripciones que de los distintos delitos traza la ley penal.

Designó, como tipos a las descripciones que de los distintos delitos hace la ley penal . Y tipicidad a la congruencia entre el hecho concreto ( conducta) y uno de dichos tipos ( descripción).

Según lo anterior la tipicidad aparece junto con ley antijuricidad y la culpabilidad, como la tercera característica especificadora de la conducta punible, asumiendo una significación autónoma en la estructura del delito.

a) El concepto de tipo en Beling y su evolución:

El tipo sólo contiene una descripción del aspecto objetivo del hecho punible, esto es, de sus características externas. Los elementos subjetivos, en cambio, se encuentran adscritos, en su totalidad a la culpabilidad.

Por lo que se refiere a la antijuricidad, esta concepción también la “objetiviza”, en cuanto al juicio de reprobación general que implica recae sólo sobre el comportamiento exterior. Beling enfatiza la independencia de la tipicidad respecto de la antijuricidad, recalcando que el tipo no encierra ningún juicio de valor y que la verificación de la tipicidad no implica la de la antijuricidad.

En 1906 y 1930 la objetividad de los tipos de Beling se ve enfrentada a una crisis con los trabajos de Mayer, Fischer, entre otros, sobre los elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos de lo injusto. Con ello se reconoce que ciertos tipos no pueden captar el significado del hecho si no se refiere a unos contenidos subjetivos. Siendo así, ya no se puede caracterizar al tipo por una “objetividad” entendida como “exterioridad”.

Beling procedió a una revisión de su teoría, estableciendo que :

- Por una parte se encuentran las figuras delictivas, constituidas por cada una de las descripciones contenidas en la ley.

- Por otra, aquello en que el hecho esencialmente consiste, tipo en sentido estricto o delito tipo. El cual, a diferencia de la figura delictiva, no contiene todos los elementos específicos de cada delito, sino que sólo un esquema rector, descarnado y esencialmente objetivo, que sirve de directriz a la construcción de las figuras. No integra la figura delictiva. ** Como puede observarse, los elementos subjetivos de lo injusto pueden tener cabida en la figura delictiva, pero se les ha expulsado del delito tipo. Puesto que éste es un esquema conceptual que ha de servir de rector así a la faz objetiva ( antijuricidad ) como a la subjetiva ( culpabilidad) del delito. ** Se le reconoce a Beling el mérito de haber destacado la independencia de la tipicidad en la estructura del delito. Pero el descarnado concepto de delito- tipo ha perdido vigencia.

b) Profesor:

Surge de un autor alemán Beling (1906) que señala que el tipo contiene una descripción objetiva. de aquello en que el hecho consiste o el hecho punible (lo externo).

También a partir de esta elaboración doctrinaria, es que se comienza a difundir la idea que no basta que el delito esté contemplado en la ley ( Beccaria y Furenbach), como se había exigido

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anteriormente. Se comienza a plantear la exigencia de la descripción detallada de aquello en que el hecho consiste.

Beling con una visión causalista y también naturalista de la acción, intenta mantener un análisis al tipo de elemento al cual se adscribe el tipo, para él:

- Tipo y acción corresponden al aspecto objetivo del hecho punible, esto es, sus características externas.

- Los elementos subjetivos se encuentran adscritos a la culpabilidad, que en el sistema de Beling tienen un carácter marcadamente sicológico.

- Beling enfatiza la independencia de la tipicidad respecto de la antijuricidad, recalcando

que eltipo no encierra ningún juicio de valor y que la verificación de la tipicidad no implica

la de la antijuricidad.

- Esta concepción se ve criticada por aquellos autores que establecen que los elementos subjetivos. deben estar en el tipo. Beling procedió a una revisión de su teoría , para

salvar las dificultades planteadas por otros autores que consistían en que ciertos tipos (anómalos) no pueden captar el significado del hecho si no se los refiere a unos contenidos subjetivos; y que ya no se podía caracterizar al tipo por su objetividad entendida como exterioridad, sobre todo porque las investigaciones demostraron que los tipos portadores de elementos subjetivos eran más numerosos que lo que se supuso en

el primer momento.

- La respuesta de Beling ( revisión de su teoría ) establece que el tipo como elemento genérico del delito es objetivo (tipo en sentido estricto o delito tipo el cual no contiene

todos los elementos específicos de cada delito, sino sólo un esquema rector, descarnado

y esencialmente objetivo, que sirve de directriz a la construcción de las figuras. Este

delito tipo ni siquiera es parte integrante de la figura delictiva. Y también existen las figuras delictivas constituidas por cada una de las descripciones contendidas en la ley. Pero en ningún caso sus modificaciones tuvieron por objeto ampliar el concepto original para dar cabida en él a los elementos subjetivos ( Cury). Dado que lo anterior sería sacrificar la objetividad de la antijuricidad a la que Beling atribuía consideraciones de seguridad política.

- Se puede apreciar que los elementos subjetivos de lo injusto pueden tener cabida en la figura delictiva, pero se les ha expulsado del delito tipo. Puesto que éste es un esquema conceptual que ha de servir de rector a la faz objetiva ( antijuricidad) como a la subjetiva ( culpabilidad) del delito.

En el derecho comparado se reconoce a Beling el mérito de haber destacado la posición independiente y fundamental de la tipicidad en la estructura del delito . Pero el descarnado concepto de delito tipo ha perdido vigencia.

La mayoría de la doctrina contemporánea considera que:

- El tipo está compuesto tanto por elementos subjetivos como objetivos.

- Entre esos elementos se encuentra el dolo y la culpa.

- Una parte de la doctrina le atribuye además una función valorativa.

De esta manera, ya no se hace la división entre elementos subjetivos. y objetivos, sino entre objeto valorado y valoración del objeto.

- Objeto valorado: Acción y tipo constituyen el hecho, el objeto valorado, la acción humana, el hecho causado, un resultado y un nexo causal que se hizo con una determinada finalidad.

- Valoración del objeto: si la acción no se ajusta al ordenamiento jurídico es por lo tanto una acción antijurídica; será una acción descrita como figura penal. Se emitirá, luego un juicio de reproche sobre las personas que realizaron esa acción; que teniendo capacidad y pudiendo actuar conforme al derecho no lo hicieron.

3.- Concepto de Tipo:

"Es la descripción legal del conjunto de características objetivas ( externas) y subjetivas (internas o psíquicas) que constituyen la materia de la prohibición para cada delito específico".

3.1.- Características del concepto:

A menudo tipo y tipicidad se confunden, pero no es así.

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a) El tipo:

El tipo es la descripción de un hecho, de un acontecimiento más o menos complejo que se desarrolla en el ámbito de los fenómenos causales. No es, pues pura acción sino el hecho, la base estructural del tipo. La acción es uno de los elementos que concurren a confirmar el hecho típico, pero no el único. Es la descripción abstracta de lo que el hecho consiste, que la ley establece. Es una construcción teórica. Por ejemplo la descripción del tipo --> homicidio.

b) La tipicidad:

Es la conformidad, la adecuación entre la descripción abstracta que señala la ley y la conducta realizada. Esto es, la tipicidad consiste que una conducta humana concreta realiza todos los elementos descritos en el tipo penal que éste señala en abstracto. Cuando la conducta de una persona corresponde exactamente a lo que se describió en el tipo decimos que hay tipicidad de una conducta.

La conducta no será tipo, sino que será típica.

No existe un tipo genérico.

La expresión tipo, se usa para referirse a la descripción abstracta de la ley.

La tipicidad, es la conformidad o adecuación entre la descripción y la conducta concreta realizada por el sujeto. Ejemplo: Iván mató a Pedro, la conducta de Iván es el tipo: el homicidio y la tipicidad es matar a otro que está descrito en la ley.

A la acción compete una función decisiva en la construcción de los tipos, porque si bien otros elementos pueden concurrir con ella a estructurarlos, la acción ( u omisión), debe estar siempre presente : Sólo hechos en cuyo núcleo se encuentra una acción dan origen a un tipo.

Para la construcción de los tipos penales es indispensable un hecho humano voluntario ( de un hecho cuyo centro sea una acción o una omisión). esto porque el tipo es la materia de la prohibición; y el derecho no puede prohibir sino aquello a lo que los súbditos pueden imprimir una dirección adecuada a sus mandatos.

4.- Descripción Típica:

4.1.- Elementos descriptivos y normativos del tipo.- Formalmente el tipo contiene la descripción del hecho voluntario al cual se asociará una pena. Por lo tanto, para trazarla, el legislador debe servirse preferentemente de:

a) Elementos descriptivos:

Son aquellos conceptos que se refieren a algo cuya presencia en el caso concreto sea aprehensible mediante una pura operación cognoscitiva ej: tales como "hombre, mujer, animal, etc".

b) Elementos Normativos:

Son elementos que sirven para determinar el hecho acudiendo a ideas cuya realización en el caso concreto implica una valoración, tales como cosa mueble, indebidamente, buena fama, etc. Se subclasifican en:

b1) Elementos normativos culturales:

Que son lo que requieren de una valoración que se realiza relacionándolos con normas culturales ajenas al derecho . Por ejemplo :

honestidad, buena fama. b2) Elementos normativos jurídicos:

Exigen una valoración realizada precisamente en relación con las normas jurídicas

por ej.

ilegítimo, cónyuge, cosa mueble, etc.

c) Elementos positivos y negativos del tipo:

Usualmente la descripción típica se formula sirviéndose de elementos positivos o negativos, y tanto la incurrencia en uno u otro determina la tipicidad del hecho que se juzga.

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c1) Elementos positivos:

esto es, aludiendo a lo que tiene que concurrir en el hecho concreto para que éste sea punible. Ejemplo: el homicidio requiere que se haya matado a un hombre.

C2) Elementos negativos:

se refieren a algo que no debe darse en el caso concreto para que el hecho pueda ser sancionado Ejemplo:

el hurto se perfecciona sólo si la apropiación de la cosa ocurrió sin el consentimiento del dueño.

d) Elementos específicos y genéricos del tipo:

Es deber del legislador describir el hecho típico con la mayor precisión posible, para ello se sirve de:

Elementos específicos:

ayudan a distinguir el hecho a que se refiere tanto de cualquier otro hecho típico como de los hechos atípicos en general .

Elementos genéricos:

que son comunes a todo hecho amenazado con un apena o por lo menos a una determinada categoría de ellos. Así por ejemplo, ocurre con el dolo respecto a los tipos de delitos dolosos, la culpa en relación a los de los imprudentes o la relación causal en los delitos de resultado.

e)

Elementos objetivos y subjetivos del tipo.- - La tipicidad del hecho exige que en él concurran, tanto los elementos objetivos como subjetivos, los cuales constituyen las dos caras de la misma moneda. - Es más propio si hablar de faz objetiva y subjetiva del tipo.

Elementos objetivos.:

aluden a características que deben cumplirse en el mundo externo.

Elementos subjetivos.:

aluden a la actitud sicológica del sujeto respecto del hecho.

5.- Principio de determinación del tipo y sus límites.-

En el derecho penal de un Estado democrático de derecho, el ideal es que la descripción típica determine con entera precisión los entornos del hecho punible.

Ya sea por la natural imprecisión del lenguaje y también por la imposibilidad de que los tipos tracen descripciones en las que los hechos puedan subsumirse como una operación matemática, es que el principio de determinación de los tipos, es una aspiración casi imposible de satisfacer por completo; pero de cuya vigencia depende la supervivencia de un Estado democrático de derecho, por tanto hay que tratar de aproximarse a ella.

- Así el legislador tiene que afinar su técnica a fin de obtener descripciones cada vez más

sencillas, claras y precisas, evitando el empleo inútil de elementos normativos y de términos excesivamente ambiguos, vagos o comprensivos, procurando determinar suficientemente la naturaleza del bien jurídico que se desea proteger, eludiendo las remisiones y reenvíos que no sean estrictamente necesarios y sirviéndose, donde parezca oportuno, de ejemplos que esclarezcan el sentido y los contornos del hecho punible.

- Asimismo la jurisprudencia debe contribuir con la uniformidad de sus decisiones.

6.- El tipo como tipo de injusto. El Tipo y su relación con la Antijuricidad :

Cuando Beling expuso su concepción sobre el tipo, afirmó que éste no encerraba ningún juicio de valor. Es decir, la verificación de que un hecho realiza la descripción contenida en un tipo no nos dice nada sobre su antijuricidad y, al parecer tampoco sobre el carácter prohibido de la conducta, tan sólo establece el objeto que habrá de ser valorado por las normas, pero que en sí está libre de connotaciones axiológicas.

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- Con lo anterior Beling intentaba la independencia de la tipicidad respecto de la antijuricidad y también de la culpabilidad, para consagrarla como elemento autónomo y claramente diferenciado en la estructura del delito.

La teoría de los elementos negativos del tipo expresa un criterio radicalmente opuesto al de Beling. De acuerdo a ello, la afirmación de la tipicidad supone la de la antijuricidad, porque las causales de justificación, es decir, aquellas que excluyen la antijuricidad se entienden incorporadas al tipo, del cual serían elementos negativos implícitos. Ejemplo: el homicidio no consistiría simplemente en matar a un hombre, sino en hacerlo siempre que no concurran los presupuestos de la legítima defensa (art. 10 Nº 4, 5 y 6 Código Penal ) del cumplimiento de un deber o del ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo (art. 10 Nº 10 Código Penal) o de la omisión por causa legítima (art. 10 Nº12 Código Penal).

- Desde este punto de vista, lo que es típico es también antijurídico; la tipicidad es ratio essendi de la antijuricidad, de la cual constituye el elemento esencial; sólo en general prohibido lo que satisface tanto los presupuestos positivos como negativos del tipo.

Aunque la teoría de los elementos negativos del tipo cuenta en la actualidad con muchos adherentes, se le critica sobre todo que no distinga valorativamente entre las conductas que no se ajustan a la descripción contenida en el tipo y las que satisfaciéndola se encuentran justificadas Ejemplo:

resultaría igual matar a un mosquito que a un hombre, porque ambas conductas serían atípicas. También se ha objetado este criterio, porque si las causales de justificación constituyeran elementos negativos del tipo, la realización dolosa de éste exigiría que el autor obre a conciencia de que en la situación concreta están ausentes

Beling sostenía que la tipicidad es independiente de la antijuricidad, por lo cual la comprobación de aquélla no implica la comprobación de ésta. Pero para reconocer este postulado no es necesario aceptar lo que también postulaba Beling, esto es la carencia de significación valórica del tipo.

Contra esta última postulación de Beling la opinión predominante en la doctrina comparada, estima que los tipos de injusto, es decir que describen comportamientos prohibidos en general y cuya ejecución, en consecuencia se considera en principio jurídicamente desvaliosa. En este sentido se afirma que el tipo describe todos los componentes del hecho injusto, esto es, de la conducta que quebranta una norma general y que en consecuencia, contiene la materia de la prohibición, el núcleo sustantivo de lo que está vedado, de lo que es relevante para el derecho penal.

El tipo, es pues tipo de injusto, porque el hecho que describe es en general una infracción de la norma, pero los mandatos y prohibiciones de las normas nunca son absolutos, sino que en determinadas situaciones en que la preservación de la paz social así lo exige. En tales casos, excepcionales siempre, la conducta típica no es antijurídica porque, a causa de la autorización, no está en contradicción con la voluntad del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, la tipicidad es diferente de la antijuricidad, pues esta última requiere que aparte de concurrir en el hecho las características del tipo, no existía en el caso concreto una de aquellas situaciones en las cuales se permite su realización (causal de justificación).

La tipicidad por lo tanto es indiciaria de su antijuricidad (ratio cognoscendi) y no constitutiva (ratio escendi) de la antijuricidad. Esto es, la tipicidad es indiciaria o sintomática de la antijuricidad porque la regla general es que los hechos típicos sea, además, antijurídicos; y ello ocurre precisamente, a causa de que el tipo contiene el modelo de lo prohibido ( la materia de la prohibición) . Al contrario, si se concibe al tipo como un esquema que no implica valoración alguna, no se lo puede hacer cumplir función alguna respecto el juicio de antijuricidad, del cual permanece completamente desconectado.

7.- Tipo y tipicidad:

El tipo es una descripción abstracta y formal de aquello en que el delito consiste esencialmente. De manera que un hecho concreto, real, no constituye un tipo. El hecho se adecua al tipo, pero no es el tipo. Por tal razón, el elemento categorial del delito no es el tipo sino la tipicidad, es decir: la cualidad del hecho concreto de conformarse a la descripción abstracta trazada por el legislador. La tarea de verificar si el hecho concreto corresponde exactamente a la descripción contenida en el tipo es una tarea delicada que debe cumplir el tribunal.

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- Ejemplo:

A dispara varias veces sobre B, causándole la muerte, su hecho es típico porque se adecua al tipo del artículo 391 Nº 2 del Código Penal . Si se reúnen también en el caso las exigencias de antijuricidad y culpabilidad, ese hecho constituirá un delito de homicidio.

8.- Funciones del Tipo:

a) Función de garantía (CPE y art. 63 CP) El derecho penal es aquella herramienta que tiene el Estado que de manera más severa puede actuar sobre el individuo, afectando la libertad de las personas e incluso su vida, por lo tanto se le exige que cumpla determinados requisitos; otorgándole al individuo las mayores garantías posibles. El derecho penal debe ser claro y comprensible de manera que el hombre sepa como actuar o como no debe actuar. Una de estas formas, es el principio de legalidad, esto es, la exigencia de una ley escrita y previa como única forma de establecer un delito. Este principio perfeccionado elabora al principio de tipicidad. ( De ahí la garantía). La garantía del tipo consiste en que debe describirse expresamente la conducta en el tipo, ya que de lo contrario se puede sancionar sobre una amplia gama de conductas. Se requiere la descripción típica de aquello en que el delito consiste. Esto nos dará la garantía de saber cuándo el individuo está cometiendo un delito. El tipo penal, selecciona del amplio campo de ilicitudes, algunos de éstos por la condición de fragmentario del derecho penal, mediante la descripción precisa de aquello en que el delito consiste. De acuerdo al artículo 19 Nº3 CPRepública y el art 63 C Penal , se exige que se describa el tipo en el delito:

No producen el efecto de aumentar la pena las

circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.

Art. 63 Código Penal:

Como se planteaba anteriormente el derecho penal escoge del amplio campo de las ilicitudes que se pueden cometer algunas de ellas y las escoge mediante la descripción expresa y precisa de estas ilicitudes, de ahí el carácter fragmentario del delito. El delito será sólo aquél que describa el tipo, en esto consiste la función de garantía. Las circunstancias agravantes también deben señalarse y describirse. El hecho de que se exija la descripción de la conducta y también de que se exprese constituye el principio de garantía, ley expresamente descrita, no se habla si la persona conoce o no esta ley.

b) Función dogmática:

Hay dos posiciones distintas:

b1) Para la mayoría de los autores ( especialmente para Meyer), EL TIPO ES RATIO COGNOSCENDI, es decir, que si la conducta es típica, es probable que la conducta sea antijurídica. El tipo es indiciario de la antijuricidad. Sirve para señalarnos si la conducta es típica es probable que sea antijurídica. El tipo es a la antijuricidad como el humo es al fuego. Por ejemplo, Pedro mató a Esteban --> indiciario, es típica. ¿ Es antijurídica? Probablemente. Excepción :

lo mató en defensa propia, o en estado de necesidad, o en un cumplimiento legítimo del deber. El tipo es "indiciario de la antijuricidad", porque las causales de justificación son elementos de ella y transforman la conducta en "atípica".

b2)

Para Mezger, el tipo es constitutivo de antijuricidad, es ratio escendi de antijuricidad, (juicio de valor, en cuanto la conducta ha sido contraria al derecho),

Excepción consistiría en que una conducta típica no es antijurídica cuando existe,

por ejemplo,

causales de justificación.

Mezger dice que el tipo se integra por elementos positivos y por elementos negativos (

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que no deben estar en el tipo, pero si están no se da el tipo.) Esto es, incorpora las causales de justificación al tipo, como aquellos elementos que si se encuentran presentes no existiría antijuricidad, por lo mismo de existe estas causales de justificación no hay tipo. Por tanto incorpora las causales de justificación al tipo como elementos que no deben darse, de darse no hay tipo. Las causales de justificación son elementos negativos del tipo. Ejemplo:

tipo de homicidio sin causal de justificación.

b3) Critica:

Si se estima que el tipo es constitutivo de antijuricidad, habría que reconocer que hay una antijuricidad especial penal. Hoy la doctrina estima que la conducta contraria al derecho es única e igual. Ciertas conductas que ya son antijurídicas las selecciona y les da una sanción.

9.- Formación del tipo penal:

La formación del tipo penal es el proceso legislativo que establece el tipo. El tipo en la medida en que da mayores características limita al legislador, esto le pone límites. Dado que el legislador debe describir expresa y pormenorizadamente la conducta. Se puede decir que el tipo tiene dos partes o dos fases:

1.- Faz objetiva y 2.- Faz subjetiva.

10.- La estructura del tipo penal:

10.1 .- FAZ OBJETIVA DEL TIPO PENAL:

La faz objetiva de todo tipo está construida básicamente sobre la faz objetiva de la correspondiente acción. Pero aunque el hecho típico puede constar sólo de una acción típica, es corriente que su descripción enlace a la acción con un resultado, porque el legislador estima que tanto el disvalor de éste como el de aquélla ha de ser materia de la prohibición. Por ende, las categorías del tipo son tres: Son aquellos elementos externos y son:

a) Acción:

Es un elemento que no puede faltar salvo si se da la omisión. ( En el caso de la omisión es una estructura aparte, dado que se da un análisis distinto, comprende el hecho de cuándo se le hace exigible a una persona una determinada conducta).

b) Resultado:

Resultado implica la consecuencia de la acción. ( regla general ). Hay delitos que exigen un resultado en los cuales puede haber daño o peligro y por lo tanto el resultado es parte del tipo. Sin embargo, hay casos en que puede haber acción sin resultado y resultado sin acción. ( delitos de tentativa).

c) Nexo causal:

Debe existir relación de causalidad, ya que el resultado debe provenir de la acción. Esto es, en los delitos que se exija un resultado, este resultado debe ser de la acción. Relación de causalidad entre acción y resultado. Causa --> acción. Resultado --> efecto. Existen también aquellos DELITOS DENOMINADOS FORMALES, esto es aquellos delitos que no requieren de resultado. Por ejemplo, la injuria, el falso testimonio son delitos que no requieren resultados para ser delitos. Al vincular los términos de resultado y hecho causal se los reúne en la unidad del hecho típico.

a) La

Acción en la faz objetiva del tipo penal.- El delito está estructurado sobre la acción, ésta por tanto, es la base del delito. La acción es el elemento sustentador del delito sobre el cual se emitirá un juicio de reproche.

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a1.-

Concepto de acción:

Responde a un movimiento corporal o alteración que se manifiesta en el mundo externo con una determinada finalidad.

a2.-

Características de la acción:

La acción

en el tipo está determinada por un verbo rector, se describe mediante su

utilización que señala en qué consiste un hecho típico. Ejemplo: homicidio es matar. Art. 391 Código Penal. La acción es aludida mediante un verbo rector que ocupa el núcleo de la descripción.

La acción típica es precisada no sólo por el verbo rector, sino también por el sujeto y los complementos,

En el artículo 365 del Código Penal no hay verbo rector, por tanto, el supuesto puede tener una gran cantidad de interpretaciones. No define en qué consiste. En este artículo encontramos una mala técnica legislativa, al no determinar en qué consiste, está en el supuesto que ya se ha definido:

Art. 365 Código Penal: El procesado por el delito de sodomía sufrirá la

pena de presidio menor en su grado medio. Se impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio al que cometiere el delito concurriendo algunas de las siguientes circunstancias:

1.° Cuando se use de fuerza o intimidación sobre la víctima, y 2.° Cuando se halle la víctima privada de razón o de sentido por cualquier causa. Se impondrá la pena de presidio mayor en su grado medio a máximo si

el ofendido fuere menor de catorce años cumplidos, aun cuando no concurra

ninguna de las circunstancias expresadas en los dos números del inciso anterior.

Encontramos otro caso de mala técnica legislativa en la Ley especial sobre delitos de estupefacientes: En esta ley se utilizan gran cantidad de verbos rectores; esto es, se incorporan una gran cantidad de verbos que tienen por objetivo no dejar ninguna conducta sin penalizar.

Esta Ley es un modelo de Derecho Penal máximo. El Derecho Penal es la última ratio, sólo debe utilizarse cuando ya ha fallado todo; incluso algunos autores están hablando de un Derecho Penal mínimo.

El sujeto de la acción o sujeto activo: La regla es que cualquier individuo de la especie humana puede ser sujeto de la acción típica.