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CRITERIOS USADOS COMO FUNDAMENTO DE LA DIVIVSION DEL DERECHO PBLICO Y PRIVADO : Tradicionalmente, el Derecho se ha dividido en las categoras de Derecho

Pblico y de Derecho Privado. No obstante esta divisin ha sido ampliamente criticada y en la actualidad no tiene tanta fuerza, ante la aparicin de parcelas del ordenamiento jurdico en las que las diferencias entre lo pblico y lo privado no son tan evidentes. Aunque generalmente el Derecho pblico hace referencia a las normas que ordenan y regula a los rganos pblicos (estatales) entre s, y entre los privados y pblicos. Asimismo, habitualmente se suele definir el Derecho pblico por contraposicin al Derecho privado. Sin embargo, se ha estimado que la clasificacin o distincin entre Derecho pblico y privado debe ser tomada con prudencia, al considerrsele poco atractiva desde el punto de vista cientfico. Como diferencias entre Derecho privado y Derecho pblico se suelen mencionar las siguientes:

Mientras que en el Derecho Pblico predominara la heteronimia y las normas de corte imperativo u obligatorio, en el Derecho Privado se hara prevalecer la autocomposicin de los intereses en conflicto y las normas de corte dispositivo (normas que actan en el caso de no haber acuerdo o disposicin contractual previa entre las partes implicadas). Las partes en el Derecho Privado se suponen relacionadas en posiciones de igualdad, al menos terica. La tpica relacin de Derecho Pblico, en cambio, estara marcada por una desigualdad derivada de la posicin soberana o imperio con que aparece revestido el o los organismos pblicos (poderes pblicos) que en ella interviene. Se dice que las normas de Derecho privado tenderan a favorecer los intereses particulares de los individuos, mientras que en las normas de Derecho Pblico estaran presididas por la consecucin de algn inters pblico.

2. LAS RAMAS DEL DERECHO: El derecho se divide en tres grandes ramas que son el derecho pblico, el derecho privado y el derecho social pero cada una de estas tres grandes ramas del derecho se dividen en diferentes ramas a las cuales se denomina ramas del derecho. De estas tres ramas del derecho las ms conocidas son el derecho pblico y el derecho privado. En tal sentido el derecho pblico comprende las siguientes ramas del derecho: Derecho poltico, Derecho constitucional, Derecho Administrativo, Derecho procesal, Derecho penal, derecho tributario, Derecho Internacional Pblico, Derecho Financiero, Derecho Municipal, Derecho de la Integracin, Derecho de Comunicaciones, Derecho Tributario, Derecho Aduanero, Derecho Sanitario, Derecho Penal Militar, Derecho Electoral, Derecho Notarial, Derecho de la Seguridad Social, Derecho Consular, Derecho Diplomtico, Derecho Parlamentario, Derecho Martimo, Derecho Areo y Espacial, principalmente. El Derecho Constitucional: es una rama del Derecho pblico cuyo campo de estudio incluye el anlisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. De esta manera, es materia de estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulacin de los poderes pblicos, incluyendo tanto las relaciones entre poderes pblicos, como las relaciones entre los poderes pblicos y los ciudadanos. El Derecho Civil: es el conjunto de principios y normas jurdicas que regulan las relaciones personales o patrimoniales entre personas privadas, tanto fsicas como jurdicas, de carcter privado y pblico, o incluso entre las ltimas, siempre que acten desprovistas de imperium. Se le puede definir tambin, en trminos generales, como el conjunto de principios y normas

jurdicas que regulan las relaciones ms generales y cotidianas de la vida de las personas, considerando a las personas en cuanto a tal, como sujeto de derecho, o como aqul que rige al hombre como tal, sin consideracin de sus actividades peculiares; que regla sus relaciones con sus semejantes y con el Estado, cuando este acta en su carcter de simple persona jurdica y en tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carcter genricamente humanas. Del mismo modo, en ocasiones se denomina Derecho civil al conjunto de normas incluidas dentro de un Cdigo civil. Por ltimo, tambin se utiliza el trmino Derecho civil, sobre todo en el mbito del Derecho anglosajn, para referirse al:

Derecho continental (como Civil Law), en contraposicin al sistema anglosajn (o Common Law). Derecho positivo, en contraposicin al Derecho natural.

Contenido El Derecho civil habitualmente comprende:

El Derecho de las personas, que regula el inicio y fin de la existencia de las personas naturales y jurdicas, la capacidad jurdica y la administracin de los bienes de los incapaces, los derechos de la personalidad, los atributos de la personalidad, es decir, los elementos que determinan las condiciones de cada individuo en su relacin jurdica con los dems, tales como el estado civil, el domicilio, la nacionalidad, y ciertos derechos calificados de "personalsimos", por cuanto no pueden transmitirse o transferirse a otras personas. El Derecho de las obligaciones y los contratos, que regula los hechos, actos y negocios jurdicos, y sus consecuencias y efectos vinculantes. El Derecho de cosas o de bienes, que regula lo que se conoce como derechos reales y, en general, las relaciones jurdicas de los individuos con los objetos o cosas, tales como la propiedad, los modos de adquirirla, la posesin y la mera tenencia. Normas de responsabilidad civil El Derecho de familia que regula las consecuencias jurdicas de las relaciones de familia, provenientes del matrimonio y del parentesco. Sin perjuicio, que parte de la doctrina la considera una rama autnoma del Derecho. El Derecho de sucesiones o sucesorio, que regula las consecuencias jurdicas que vienen determinadas por el fallecimiento de un individuo en cuanto a las formas de transmisin de sus bienes y derechos a terceros. Por ltimo, tambin incluye normas genricas aplicables a todas las ramas del Derecho, como la aplicacin e interpretacin de las normas jurdicas, y normas de Derecho internacional privado. Por esta ltima razn, el Derecho civil recibe su denominacin de "Derecho comn".

Es necesario tener en cuenta que el estudio del Derecho civil comprende, adems, el anlisis de las diferentes acciones judiciales que el ordenamiento jurdico otorga para la proteccin de las situaciones jurdicas antes descritas. Caractersticas El Derecho civil es el derecho privado comn y general de los pases

Derecho civil como Derecho privado El Derecho civil ha sido desde la poca del Derecho romano el conjunto de normas que constituyen el Derecho privado, entendiendo por tal a aqul que regula las relaciones entre las personas. Se opona, por tanto, al Derecho pblico, que regula las relaciones de las personas con los poderes del estado y de los poderes pblicos entre s. Derecho civil como Derecho comn Las normas del Derecho civil se aplican a todas las materias de Derecho privado que no tengan una regulacin especial de carcter legal. La evolucin del derecho, y su especializacin, hicieron nacer ramas especficas de Derecho privado como el Derecho mercantil. Estas ramas tienen en comn el hecho de mantener como derecho supletorio al Derecho civil, que se instituye as como Derecho comn. Derecho civil como Derecho general Derecho civil contiene normas que regulan las relaciones jurdicas privadas aplicables a todos los individuos independientemente de factores como nacionalidad, profesin, religin, etc. Se aplica a todos los que se hallan en la misma situacin jurdica social". El Derecho mercantil (o Derecho comercial) :es el conjunto de normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su profesin, a los actos de comercio legalmente calificados como tales y a las relaciones jurdicas derivadas de la realizacin de estos; en trminos amplios, es la rama del Derecho que regula el ejercicio del comercio. Uno de sus fundamentos es el comercio libre. En la mayora de las legislaciones, una relacin se considera comercial, y por tanto sujeta al Derecho mercantil, si es un acto de comercio. El derecho mercantil actual se refiere a estos actos, de los que lo son intrnsecamente, aunque en muchos casos el sujeto que los realiza no tenga la calidad de comerciante (sistema objetivo); sin perjuicio de ello, existen ordenamientos jurdicos en que el sistema es subjetivo, en base a la empresa, regulando tanto su estatuto jurdico, como el ejercicio de la actividad econmica, en sus relaciones contractuales que mantienen los empresarios entre ellos y con terceros. El Derecho comercial es una rama especial del Derecho privado, mientras el Derecho civil se erige como Derecho comn. Definiciones El Derecho Mercantil tiene dos objetos de regulacin, llamados Criterio Objetivo y Criterio Subjetivo. El Objetivo hace referencia al comercio o actos de comercio, el Subjetivo es el que se refiere a la persona que lleva la calidad de comerciante.

Para el catedrtico de la Universidad del Pas Vasco Jos Luis Fernndez, el Derecho comercial o mercantil es un concepto jurdico no slo que es, sino que est siendo siempre. No es un derecho esttico sino que est en continua evolucin adaptndose a las necesidades de los empresarios, del mercado y de la sociedad. El profesor salvador Snchez Calero define el Derecho mercantil como la parte del Derecho privado que comprende el conjunto de normas jurdicas relativas al empresario y a los actos que surgen en el desarrollo de su actividad econmica. El profesor Rodrigo Ura lo define como el derecho ordenador de la organizacin y de la actividad profesional de los empresarios en el mercado.

En la actualidad el derecho comercial sufre una importante evolucin con las nuevas formas de contratacin, dando ms amplitud a las definiciones de derecho comercial al abarcar otros negocios jurdicos (compra on line) y otras formas de contratacin (contratacin en masa o en serie).

Caracteres del Derecho mercantil Hay cinco caractersticas definitorias bsicas:


Es un derecho profesional, creado y desarrollado para resolver los conflictos y la actividad propia de los empresarios. Es un derecho individualista; al ser una parte del derecho privado que regula las relaciones entre particulares y por lo tanto deja de lado aquellas relaciones jurdicas en las cuales intervienen los poderes pblicos. Es un derecho consuetudinario ya que a pesar de estar codificado se basa en la tradicin, en la costumbre de los comerciantes. Es un derecho progresivo. Al mismo tiempo que evolucionan las condiciones sociales y econmicas el derecho mercantil ha de ir actualizndose. Es un derecho global/internacionalizado; las relaciones econmicas cada vez son ms internacionales por lo que este derecho ha tenido que hacerlo tambin, para lo cual diversos organismos trabajan en su normativizacin internacional. As tenemos a UNCITRAL de las Naciones Unidas, UNIDROIT, a la Cmara de Comercio Internacional de Pars que desarrolla los Incoterm (clusulas que con carcter internacional se aplican a las transacciones internacionales), la Asociacin Legal Internacional y el Comit Martimo Internacional.

Fuentes Llamamos fuentes del Derecho mercantil a todo aquello que se origina en su aspecto objetivo de norma o regla obligatoria de conducta, y constituye, por lo tanto, el modo o forma especial como se desarrolla y desenvuelve esa rama del Derecho.

La ley: es el ordenamiento con el cual se va regular el Derecho mercantil. Es un Derecho especial, por lo que en el caso de ausencia de una norma especfica, regir el Derecho comn, que en este caso es el civil. La costumbre: es la repeticin de ciertos actos y que adquieren repeticin jurdica, exceptuando a la costumbre los usos comerciales La Jurisprudencia. Es una interpretacin de la ley y es realizada por los rganos jurisdiccionales, y se considera fuente del derecho mercantil porque toca temas de comercio. Formas de estructurar la organizacin empresarial moderna: Esta parte del Derecho mercantil recibe el nombre de Derecho societario. Estatuto jurdico del empresario: Dado que el Derecho mercantil se aplica al empresario, es de vital importancia que el propio Derecho defina el trmino para objetivizar su campo de aplicacin. Como empresario se define a la persona que realiza actos de comercio, es necesario delimitar tambin ese trmino: Son aqullos que se realizan entre personas fsicas o jurdicas para la obtencin o con la finalidad de obtener lucro. Es decir, se denomina acto de comercio a la expresin de la voluntad humana con la finalidad de la obtencin de lucro, para producir efectos jurdicos dentro del mbito de la realidad.

Contenido

Instrumentos jurdicos que se pueden utilizar para las operaciones comerciales: Sera la parte de derecho contractual contenido dentro del Derecho mercantil. Situaciones de dificultad para las empresas: Seran los casos de quiebra y suspensin de pagos y engloban el Derecho concursal aplicable a los empresarios.

El Derecho laboral : (tambin llamado Derecho del trabajo o Derecho social) es una rama del Derecho cuyos principios y normas jurdicas tienen por objeto la tutela del trabajo humano, productivo, libre y por cuenta ajena. De esta manera, el concepto de trabajo al que presta atencin el Derecho laboral es la actividad realizada por un humano que produce una modificacin del mundo exterior, a travs de la cual aqul se provee de los medios materiales o bienes econmicos que precisa para su subsistencia (productividad), y cuyos frutos son atribuidos libre y directamente a un tercero. El fenmeno social del trabajo genera unas relaciones asimtricas entre las partes contratantes, en las que existe una parte fuerte (el empleador) y una parte dbil (el empleado). Por ello, el Derecho laboral tiene una funcin tuitiva con respecto al trabajador, tendiendo sus normas a restringir la libertad de empresa para proteger a la parte dbil frente a la fuerte, y persiguiendo as fines de estructuracin social tutelada. 3.-IMPORTANCIA DE LA DIVISION: La importancia del de la divisin es un tema o dicho de otra forma constituye un tema de vital importancia en el estudio del derecho y en este orden de ideas es claro que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas, por lo cual lo desarrollaremos para tener enfoques completos sobre el tema materia de estudio. La divisin del derecho es de vital importancia para efectos de su estudio pero no para su aplicacin por que todas las ramas del derecho se relacionan con otras ramas del derecho por ejemplo el derecho comercial se relaciona con el derecho civil, incluso es necesario precisar que una rama del derecho privado puede relacionarse con una rama del derecho pblico (por ejemplo el derecho cartular o derecho cambiario se relaciona con el derecho penal en el supuesto del delito de libramiento indebido), al igual que una rama del derecho pblico puede relacionarse con ramas del derecho privado (por ejemplo el derecho constitucional se relaciona con el derecho civil en lo referido a que algunas normas del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984 son repetidas en la Constitucin Poltica Peruana de 1993). 4.-TESIS Y ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA DIVISION DEL DERECHO EN DERECHO PBLICO, EN DERECHO PRIVADO Y EN DERECHO SOCIAL Este tema es muy importante por ello, lo estudiamos y de esta manera podamos contar con informacin desde distintos puntos de vista o dicho de otra forma con distintos enfoques, lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas. No todos los autores se encuentran a favor de la divisin del derecho en derecho pblico, en derecho privado y en derecho social, por lo cual es necesario precisar que existen autores en contra de divisin del derecho. Cuando se niega esta divisin del derecho generalmente se hace referencia al derecho pblico y al derecho privado, es decir, no se hace referencia al derecho social. Ya que el derecho pblico y el derecho privado son ramas del derecho mas conocidas que el derecho social. Todo esto es necesario tener en cuenta para una mejor comprensin del tema materia de estudio, consistente en la divisin del derecho, que se aplica a todas las fuentes o elementos del derecho. En tal sentido la jurisprudencia, doctrina, jurisprudencia, costumbre, principios

generales del derecho, realidad social, manifestacin de voluntad, entre otras tienen la misma divisin. Este tema es poco conocido en el derecho peruano, lo cual debe motivar los correspondientes estudios de derecho comparado y de esta manera dominar an mas el mismo, ya que el presente trabajo de investigacin tambin est diseado a estudiantes de derecho de pre grado y pos grado, entre otros tantos, lo cual dejamos constancia para realizar estudios mas amplios. 5. ALGUNOS SUPUESTOS DE DERECHO COMPARADO EN ESTAS RAMAS DEL DERECHO Este tema es muy importante dentro del derecho comparado, por ello, lo desarrollamos y esperamos que sea materia de abundantes publicaciones no slo en el derecho peruano, sino tambin en el derecho extranjero y en el derecho internacional, lo cual contribuir al estudio y avance de estas ramas o disciplinas jurdicas. Lo que ha sido muy descuidado en el derecho peruano, es decir, este tipo de estudios ha sido casi abandonado en el indicado y en este sentido es claro que amerita los estudios a que haya lugar lo contribuir conocer mejor este tema. En estas ramas del derecho como son por cierto las que son materia de estudio que son el derecho privado, pblico y social, pueden ser materia de algunos supuestos de derecho comparado, los cuales pasamos a enumerar, pero no son todos, sino slo algunos, lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas: Derecho comparado entre derecho pblico y derecho privado. Comparacin entre derecho pblico y derecho privado. MIcrocomparacin. Microcomparacin parcial MIcrocomparacin total. MIcrocomparacin interna. MIcrocomparacin externa. MIcrocomparacin internacional. Macrocomparacin. Macrocomparacin parcial. Macrocomparacin total. Macrocomparacin interna. Macrocomparacin externa. Macrocomparacin internacional. Recepcin dentro del derecho pblico y derecho privado. Transplante dentro del derecho pblico y derecho privado. Fusin de derecho pblico con derecho privado. Escisin dentro del derecho privado. Escisin dentro del derecho pblico. Derecho comparado entre derecho pblico y derecho social.

Derecho comparado entre derecho privado y derecho social. Esta clasificacin no es completa, sino slo se ha hecho referencia a algunos pocos supuestos lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas que se dediquen al estudio del derecho comparado, y en ese sentido es claro que amerita los estudios a que haya lugar. Es decir, debemos dejar constancia que otro autor puede desarrollar en forma completa los supuestos de derecho comparado, dentro de estas ramas del derecho y en este sentido para ello, se necesita mayor conocimiento y experiencia y en este sentido es claro que si no conoce este tema es claro que no se puede aspirar a ser comparatista, lo cual es un orgullo, en un medio en el cual son pocos los juristas que conocen y dominan esta rama del derecho o disciplina jurdica, y de esta forma o manera sugerimos su estudio, para adentrarnos en el mundo del derecho comparado, pero de grandes dimensiones, y en todo caso algunos supuestos podran ser hacer derecho comparado entre el derecho privado peruano y el derecho privado alemn, derecho pblico italiano y el derecho privado romano antiguo, derecho germano privado del siglo XVIII con el del siglo XX, derecho pblico peruano, italiano con el alemn, derecho pblico italiano, espaol, belga y holands, lo cual implica que debemos conocer mejor estos temas, poir lo cual, si tenemos en nuestras bibliotecas el cdigo civil y el cdigo de comercio no implica conocer ni dominar todo el derecho privado, sino simplemente otra cosa, ya que para ser una persona que domine estos temas se debe estar ante una persona que haya publicado un tratado sobre este tema, lo cual es un hecho muy escaso en el mundo. Existen otros supuestos dentro de los cuales podemos citar los siguientes: Derecho privado comparado. Derecho pblico comparado Derecho social comparado. E incluso podemos hablar o publicar sobre el derecho comparado entre el derecho privado alemn y el derecho privado italiano, derecho pblico peruano y el derecho pblico alemn, derecho social italiano y el derecho social peruano, entre otros cientos de supuestos en el mundo, de lo cual dejamos constancia para un estudio mas amplio, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas y en este sentido es claro que debemos saber y conocer estos temas a efecto de publicar sobre los mismos y de esta forma es claro que podremos ser mejores comparatistas o dicho de otra forma mejores comparativistas, lo cual debe constituir un orgullo, ya se parece en gran medida al derecho global, el cual no encuentra lmite de disciplina jurdica ni tampoco de territorio ni de tiempo, la cual se viene desarrollando en el derecho espaol, a efecto de ser conocida por todos. Es decir, el derecho comparado no es igual ni lo mismo que el derecho global, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas. 6. DERECHO PRIVADO COMPARADO En el derecho privado comparado, algunos supuestos de derecho comparado son dentro de la comparacin: la comparacin del derecho privado peruano con el derecho privado italiano, el derecho privado peruano con el derecho privado espaol, derecho privado italiano y derecho privado espaol, derecho privado peruano con el derecho italiano espaol y el derecho espaol privado, derecho privado peruano con veinte derechos privados, entre otros tantos supuestos. En lo que se refiere a recepcin: recepcin del derecho privado peruano al derecho privado boliviano, del derecho privado italiano al derecho privado costarricense, del derecho privado costarricense al derecho privado espaol y al derecho privado alemn, lo que debe ser materia de estudio en diferentes escenarios.

En cuanto a transplantes, puede ser del derecho privado peruano al derecho privado espaol, del derecho privado espaol al derecho privado peruano, del derecho privado alemn al derecho privado italiano, del derecho privado peruano al derecho privado hind, entre otros tantos supuestos, los cuales deben ser materia de estudio por parte del derecho comparado. En cuanto a macrocomparaciones, por ejemplo entre dos cdigos civiles, penales, procesales, de los nios y adolescentes, entre otros tantos, lo que debe ser materia de estudio por parte de los estudiosos del derecho y en e3ste sentido recomendamos su estudio. En cuanto a microcomparacin puede compararse la hipoteca en el derecho privado peruano y alemn, o en el derecho privado de nueve pases, o en el derecho privado de veinte pases, lo cual ser materia de estudio por parte de los tratadistas. 7. DERECHO PBLICO COMPARADO Y DERECHO SOCIAL COMPARADO En estas ramas del derecho comparado, es claro que pueden ser materia de estudio los mismos supuestos cambiando lo que haya que cambiar, por ello, nos relevamos de mayores comentarios, en tal sentido es claro que amerita los estudios por parte de los tratadistas. Si un autor logra comprender estos temas es claro que puede incrementar notoriamente sus conocimientos sobre estas ramas del derecho comparado. En tal sentido podemos hablar de derecho pblico comparado en veinte pases, o en veinticinco ases, o en diez pases, entre otros tantos supuestos de derecho comparado. O se puede estudiar el derecho social comparado en cinco pases o en ocho pases, lo cual necesariamente originar estudios y publicaciones sobre esta importante rama del derecho comparado, como es por cierto el derecho social comparado, la cual no se limita al estudio de comparaciones y lo mismo ocurre en el caso del derecho pblico comparado, a la cual le hemos dedicado slo algunas breves lneas, por motivo de espacio, experiencia y conocimiento y en este sentido esperamos aportar en algo al derecho comparado, El Derecho pblico es la parte del ordenamiento jurdico que regula las relaciones entre las personas y entidades privadas con los rganos que ostentan el poder pblico cuando estos ltimos actan en ejercicio de sus legitimas potestades pblicas (jurisdiccionales, administrativas, segn la naturaleza del rgano que las detenta) y segn el procedimiento legalmente establecido, y de los rganos de la Administracin pblica entre s. Tambin se ha definido al Derecho pblico como la parte del ordenamiento jurdico que regula las relaciones de supraordenacin y de subordinacin entre el Estado y los particulares y las relaciones de supraordenacin, de subordinacin y de coordinacin de los rganos y divisiones funcionales del Estado entre s". El Derecho Pblico: es la parte del ordenamiento jurdico que regula las relaciones entre las personas y entidades privadas con los rganos que ostentan el poder pblico cuando estos ltimos actan en ejercicio de sus legtimas potestades pblicas (jurisdiccionales, administrativas, segn la naturaleza del rgano que las ejerce) y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, y de los rganos de la Administracin pblica entre s. LA CARACTERSTICA DEL DERECHO PBLICO, CON RESPECTO A LA POTESTAD DEL IMPERIO: Es que sus mandatos no se encuentran sujetos a la autonoma de la voluntad que pudiesen ejercer las partes (es decir no pueden ser modificados por las partes en uso legtimo de su autonoma de la voluntad, como s ocurre en el Derecho privado).

Son mandatos irrenunciables y obligatorios, en virtud de ser mandados en una relacin de subordinacin por el Estado (en ejercicio legtimo de su principio de imperio). La justificacin es que regulan derechos que hacen al orden pblico y deben ser acatados por toda la poblacin. Tambin se ha definido al Derecho pblico como la parte del ordenamiento jurdico que regula las relaciones de supraordenacin y de subordinacin entre el Estado y los particulares y las relaciones de supraordenacin, de subordinacin y de coordinacin de los rganos y divisiones funcionales del Estado entre s. Los sujetos en el Derecho privado se suponen relacionados en posiciones de igualdad, al menos terica. La tpica relacin de Derecho pblico, en cambio, suele venir marcada por una desigualdad derivada de la posicin soberana o imperium con que aparece revestido el o los organismos pblicos (poderes pblicos) que en ella interviene. El derecho pblico es cuando el Estado acta con potestades de imperio, ej. La potestad tributaria. Oposicin a este tema: porque el Estado realiza contratos que por ser contratos no son actos de imperio y en las relaciones entre los entes pblicos no hay potestad de imperio, adems en el derecho privado hay normas imperativas inderogables como son las normas de orden pblico, como en materia de inquilinato.

Potestad Tributaria que tiene el derecho publico

LA POTESTAD TRIBUTARIA Cuando el pueblo expresa su voluntad soberana para reformar el estado, plasma en su Constitucin la existencia, organizacin y funcionamiento de sus rganos, los cuales quedan sometidos al orden jurdico en el ejercicio de las atribuciones necesarias para su desempeo. De esta manera la fuerza del estado se transforma en poder publico, sometido al derecho, que le sirve de medida en su manifestacin, ya que toda su actuacin deber realizarse dentro del marco sealado por el. Esta fuerza del estado ha sido denominada de diferentes maneras: Aristteles hablaba de autarqua, que, como afirma Jellinek, era sinnimo de autosuficiencia, es decir, implicaba la capacidad de un pueblo para bastarse as mismo y realizar sus fines sin ayuda o cooperacin extraa. En roma se utilizaban las expresiones maiestas, potestas o imperium que significaban la fuerza de dominacin y mando del pueblo romano A travs del establecimiento de los rganos del estado se precisan las funciones que debe realizar cada uno de ellos para la consecucin de los fines preestablecidos. Estos rganos, sometidos al poder general de la organizacin estatal al igual que el propio pueblo, ejercen las facultades que les fueron atribuidas para la realizacin de sus funciones, pero siempre actuando dentro del orden jurdico que les dio origen, nunca al margen ni en contra de el.

Dentro de este orden de ideas nos encontramos que el poder estado, como organizacin jurdico - poltica de la sociedad, queda plasmado en la constitucin, de donde dimana la potestad que los rganos pueden ejercer bajo el sometimiento al orden jurdico preestablecido. Acorde con la idea anterior, nuestra constitucin poltica en sus artculos 39, 40, y 41 reconoce esta fuerza como la voluntad del pueblo en quien reside el poder superior del estado mexicano, con una organizacin determinada para el ejercicio de su poder a travs de sus funciones legislativa, ejecutiva y judicial. Con base a lo anterior podemos concluir que el poder del estado, poder tributario cuando lo referimos a nuestra materia en particular, fue plasmado en nuestra constitucin, de donde emana la potestad tributaria, que es ejercida por los rganos a quienes se les atribuye expresamente. En este sentido, la potestad tributaria, que es ejercida por los rganos, a quienes se le atribuye expresamente. En este sentido, la potestad tributaria se expresa en la norma suprema con la facultad para imponer contribuciones, lo cual es inherente al estado en razn a su poder de imperio, y se ejerce cuando el rgano correspondiente, congreso de la unin, establece las contribuciones mediante una ley, que vinculara individualmente a los sujetos activo y pasivo de la relacin jurdico tributaria. Cuando hablamos de la potestad tributaria nos referimos a un poder que ser ejercido discrecionalmente por el rgano legislativo, dentro de los limites que establece la propia constitucin; este poder se caracteriza y concluye con la emisin de la ley, en la cual, posteriormente, los sujetos destinatarios del precepto legal quedan supeditados para su debido cumplimiento. En el mandato legal se fundamenta la actuacin de las autoridades en materia tributaria, las cuales actan con sujecin a lo dispuesto por la ley, de acuerdo con su competencia tributaria. Por tanto, cuando hablamos de potestad tributaria nos referimos necesariamente a la fuerza que emana de la propia soberana del estado, en cuanto que cuando nos referimos a la competencia tributaria hacemos alusin a las facultades que la ley ha otorgado a los rganos del estado. Potestad es poder que emana de la soberana del estado; competencia es facultad que deriva de la ley. De manera resumida, podemos precisar las siguientes caractersticas de la potestad tributaria: a) Es inherente o connatural al estado. b) Emana de la norma suprema. c) Es ejercida por el poder legislativo. d) Faculta para imponer contribuciones mediante la ley. e) Fundamenta la actuacin de las autoridades.

Por tanto, como ya se indico, cuando hacemos alusin a la potestad tributaria nos referimos necesariamente a la fuerza que emana de la propia soberana del estado, que puede ser ejercida discrecionalmente por el poder publico, y que se agota en su propio ejercicio.

Criterios de distincin entre derecho pblico y privado

Criterio del ente regulado

Es derecho pblico las normas que regulan entes estatales, es la esfera del ordenamiento jurdico que se refiere al Estado. Oposicin porque el derecho privado se aplica a entes pblicos como banca, seguros y telecomunicaciones. Criterio de la potestad de imperio

El derecho pblico es cuando el Estado acta con potestades de imperio, ej. La potestad tributaria. Oposicin porque el Estado realiza contratos que por ser contratos no son actos de imperio y en las relaciones entre los entes pblicos no hay potestad de imperio, adems en el derecho privado hay normas imperativas inderogables como son las normas de orden pblico, como en materia de inquilinato.

Criterio de los intereses en juego

Intereses generales derecho pblico. Intereses particulares derecho privado. Oposicin el carcter pblico o privado de los intereses es definido por el mismo derecho.

Criterio de la vinculacin de fines

Derecho privado fin la libertad humana inalterada, limitada, negada o calificada y que con las normas privadas se beneficia u obstaculiza un fin, pero la obtencin del fin no viene impuesta.

En el derecho pblico se toma ms en cuenta el fin que debe de ser obtenido. El Estado no tiene libertad para administrar la justicia, tiene el poder de hacerlo, deber por lo que la actividad en el derecho pblico es concebida como funcin. El poder en el ente pblico est vinculado al deber de ejercitarlo para la obtencin del fin para el cual existe. Segn este criterio el derecho pblico se define como son las normas dirigido a hacer obligatoria la bsqueda y a garantizar la obtencin de fines necesarios y pblicos. Oposicin en el derecho privado hay actividades vinculadas a un fin como la representacin legal (patria potestad, tutela, curatela, curatela especial).

Criterio del origen Fuente del derecho pblico es la colectividad y del derecho privado los sujetos de la colectividad. Oposicin las fuentes de todas las normas, incluso del derecho privado es la comunidad Criterio del rgimen jurdico En la actividad pblica hay poderes adecuados para fines especficos. Son deberes. En la actividad privada tiene poderes libres en cuanto al fin. Art. 28 de la Constitucin Poltica: Las acciones privadas que no daan la moral o el orden pblico, o que no perjudiquen a tercero estn fuera de la accin de la ley. En el derecho privado encontramos dos principios la autonoma de la voluntad e igualdad, ej, el particular puede regular su esfera de accin con su voluntad como con un testamento o contrato y la voluntad unilateral no puede vincular al prjimo. En el derecho pblico encontramos el principio de legalidad, es decir todo acto que afecte a los particulares debe de ser autorizado, es el principio inverso al privado. El punto cardinal del derecho privado es el dogma de la autonoma de la voluntad. El eje de lo jurdico es la voluntad y criterio de distincin del derecho privado el respeto escrupuloso de la autonoma de la voluntad individual.

La concepcin ideal-formal del derecho frente a la distincin entre derecho pblico y derecho privado. (Kelsen)

En su teora general del derecho y del Estado Kelsen sostiene la imposibilidad de una definicin inequvoca de estos dos conceptos. Se aboga por el criterio de la autonoma para el derecho privado y de la heteronoma en el derecho pblico. No obstante hay disposiciones heternomas

en el derecho privados como en el derecho de familia y normas autnomas en el derecho pblico como los tratados internacionales. Kelsen sostiene que no hay un criterio seguro para la distincin y que la distincin rompe con la unidad del ordenamiento.

Para Kelsen en la Teora Pura del Derecho indica que no es posible una definicin satisfactoria de la diferencia entre derecho pblico y derecho privado, sin embargo acoge el criterio de heterotoma-autonoma al afirmar que se trata de una diferencia en el modo de crear el derecho en el derecho pblico es la norma individual dictada por un rgano administrativo para imponer una conducta determinada al individuo al que se dirige, en el derecho privado nos encontramos con contratos o sea normas individuales por las cuales las partes contratantes se obligan mutuamente a determinada conducta. Los individuos ligados a un contrato han participado en la formacin de la norma a la cual se han sometido, lo que no sucede cuando es el sujeto el destinatario de una orden administrativa.

La distincin de pblico y privado frente al cuadrinomio de la fenomenologa jurdica

Los fenmenos jurdicos pueden clasificarse en sujetos, objetos, eventos y comportamientos. Estas categoras se clasifican como pblicas o privadas.

Si hablamos de una persona fsica, una sociedad civil o comercial, una fundacin, una asociacin, son sujetos de derecho privado; en cambio si hablamos de Estado o Instituciones autnomas son sujetos de derecho pblico. Una calle o parque es calificado de bien pblico, mientras que una casa o carro pertenecientes a un particular son calificadas de objetos de propiedad privada o bienes privados. Los eventos como un terremoto puede generar efectos jurdicos de orden pblico, un derrumbe en el lote de un particular es un evento de orden privado. Los comportamientos son calificados como pblicos o privados, la legalidad en el derecho pblico implica hacer todo lo que est permitido, en el derecho privado la autonoma implica hacer todo lo que no est prohibido. An as siempre encontraremos la dialctica entre pblico y privado, encontraremos personas jurdicas con participacin estatal, la personas fsicas estn sujetas a una serie de disposiciones que interesan al orden pblico como el nombre, el domicilio, el estado y la capacidad. En cuanto a los objetos la dialctica entre pblico y privado se manifiesta principalmente en sentido diacrnico, un objeto puede pasar de bien privado a pblico por una expropiacin o a la inversa mediante el procedimiento de desafectacin.

Con respecto a los eventos depende del inters en juego. Un evento tendr connotaciones de Derecho Pblico si los intereses de una parte de la comunidad resultan afectados y requiere intervencin de rganos pblicos, ej. Una inundacin donde se afectan casas y vidas, si por el contrario un ro arrastra parte del terreno de un particular tendr connotaciones de derecho privado. La dialctica entre el derecho pblico y privado, as el derecho privado tiene validez y eficacia, porque es de inters de la comunidad, al estar entrelazados los intereses humanos, estos dos criterios se entremezclan. Situaciones jurdicas pblicas y privadas En las situaciones jurdicas encontramos dos elementos una valoracin o elemento de valor (poder o deber) y un comportamiento o elemento de hecho, sobre el que se aplica la valoracin. Ej. En la situacin jurdica del deudor encontramos un deber pagar, en el acreedor un poder cobrar, en el propietario un poder vender, en el Estado un poder cobrar impuestos. Se nota el carcter privado de deber pagar una deuda y el carcter pblico de deber votar en la elecciones o deber pagar impuestos. En las situaciones jurdicas el rgimen jurdico y los intereses en juego permiten una mejor distincin entre pblico y privado.