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AO I N 2 semana del 2 al 6 de Julio de 2012
En mi opinin, el mayor cuestionamiento est en la posible alteracin de las presunciones legales (normas generales y abstractas) por presunciones caso a caso, volviendo imprevisible la controversia. Pienso que los civilistas tienen la palabra para sealar si estas prevenciones son ciertas o no. Si la inspiracin estuvo en casos de responsabilidad por deficiencias en praxis profesional mdica y semejantes, que se legisle sobre la materia. Si existe evidente desigualdad entre un particular y una empresa de alta tecnologa, mejoremos la Ley de Proteccin al Consumidor. Pero, si nos enfrentamos a un litigio entre iguales y el juez, aplicando erradamente la norma, resuelve atribuir la carga de la prueba a una de ellas, estando imposibilitada de aportar el material probatorio, por ejemplo, por causas ajenas a su voluntad. Qu tipo de sentencia definitiva puede esperar quien incumple la carga procesal? No habremos puesto trmino anormal al procedimiento a nivel de audiencia preliminar, generando una crisis del proceso, de verdad? Ser esta una sentencia interlocutoria que hace imposible la continuacin del juicio, en la prctica? Si la resolucin no tiene esa naturaleza jurdica, entonces no ser recurrible de apelacin conforme al art. 380.
Sobre la imparcialidad del Juez, la CIDH ha resuelto que la imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantas suficientes de ndole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad (Sergio Garca Ramrez, misma obra, pgina 21). Propuestas: 1.- El Juez civil no debe tener facultades probatorias de oficio, ya que con ellas se puede afectar su deber de imparcialidad y de trato igualitario a las partes. 2.- De mantenerse esas facultades, aun estimando que no se subsana la inconstitucionalidad, aunque s la atena, debe asegurarse por disposicin legal bajo sancin de nulidad, que el Juez de la audiencia de juicio (prueba y sentencia), no sea el mismo que el de la audiencia preliminar (preparacin). De paso, se soluciona as un grave problema que tambin afecta la imparcialidad del Juez y la indebida presin que sienten las partes frente a las propuestas de conciliacin que realiza el mismo Juez que, fracasada ella, a continuacin recibir la prueba y sentenciar.
Es difcil que alguno de los actores del sistema pueda discutir que el actual recurso de casacin en el fondo no est cumpliendo con su finalidad. El recargo de trabajo de la Corte Suprema es abrumador, porque se ve obligada a conocer hasta de los asuntos ms nfimos, lo que se traduce en escasos pronunciamientos sobre el fondo de los recursos y en un incremento creciente en el dficit entre el ingreso de recursos y el fallo de los mismos. Frente a esta realidad ineludible se consagra el cerciorati o facultad de la Corte de decidir qu asuntos va a conocer utilizando el criterio del inters general, explicitando cundo debe estimarse que ste concurre. Esto es as cuando se vulnera de manera esencial un derecho fundamental y cuando es necesario establecer o fijar una doctrina jurisprudencial. Se podr discutir si debe utilizarse esta ltima causal o mantener la infraccin de derecho como causal del recurso, pero la idea que est detrs, en cualquiera de las alternativas, es asegurar la Igualdad ante la Ley, que hoy no se logra con fallos contradictorios. Siempre o casi siempre se suscitan temores frente a la discrecionalidad de los jueces, pero es necesario confiar, en ciertas materias, en la calidad y criterio de nuestros jueces y no tratar siempre de imponer, muchas veces con ineficacia prctica, frmulas escritas que no pueden encuadrar aquella realidad que se pretende reglamentar.
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SUMARIO
Legislacin al da
Modifica la ley N 18.216, que establece medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad. Crea los Tribunales Ambientales (Pg. 2) Jurisprudencia al da DERECHO PBLICO RECLAMO DE ILEGALIDAD MUNICIPAL Derecho pblico APROVECHAMIENTO DE AGUAS DERECHO CIVIL RESOLUCIN DEL CONTRATO DERECHO LABORAL DESPIDO INJUSTIFICADO (Pgs. 4 y 5)
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BOLETN N: 8322-11 FECHA DE INGRESO: 23.05.2012 PROYECTO: Sobre identificacin del recin nacido. MATERIA: La mocin modifica el Cdigo Sanitario y propone medidas para evitar confusiones o robos de bebs. Eleva a rango legal la regulacin sobre el brazalete, obliga al profesional que atiende el parto, a tomar la huella plantar y dgito pulgar derecha del nio, entrega atribuciones al Registro Civil para que otorgue cdula de identidad al recin nacido, dando respaldo legal al certificado de parto, donde debe constar la individualizacin de la madre, el sexo del recin nacido, lugar, da y hora. ESTADO: Aprobado en general. El proyecto vuelve a la Comisin de Salud para su segundo informe.
editorial
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Como se sabe, el Gobierno ha ingresado recientemente un nuevo proyecto de Cdigo Procesal Civil. ste sustituye al que fuera ingresado al Congreso en junio de 2009. En l ha trabajado un conjunto significativo de expertos, que se reuni en el Foro sobre la Reforma Procesal civil. El actual Cdigo de Procedimiento Civil es de 1903 y se dict en el contexto de la masiva influencia del movimiento codificador y positivista. La existencia de un procedimiento escrito, ritualstico, costoso, que ha generado incentivos inadecuados para la resolucin de controversias, ha implicado la generacin de prcticas que afectan la solucin oportuna de los casos, una cuestin central del debido proceso. Pero adems, una de las cuestiones ms complejas es que la etapa de ejecucin adolece de una gran cantidad de deficiencias, que entre otras se traduce en el inicio de nuevos procedimientos, que nuevamente dilatarn indebidamente el cumplimiento de la sentencia, afectando de paso la credibilidad y utilidad del sistema judicial. Pero por qu es tan relevante esta reforma? La razn es simple: un sistema judicial que entregue efectiva garanta, proteccin y reconocimiento de los derechos individuales de las personas, y que sea confiable y eficiente en la resolucin de los conflictos, es requisito bsico de una sociedad bien ordenada. Un mal sistema de justicia equivale a la ausencia de derechos de propiedad; es decir, impide la existencia de ttulos para internalizar los beneficios de las acciones humanas. Es cada vez ms firme la conviccin de que la existencia de un Poder Judicial vigoroso e independiente, con altos niveles de acceso a la justicia y oportunidad en la resolucin de las controversias, eleva la confianza pblica en la fiabilidad de las transacciones econmicas y estimula el desarrollo econmico. La reforma ingresada abrir muchas discusiones, como lo revelan los artculos de este nmero de La Semana Jurdica, pero tambin implicar preguntarse por el rol que queremos asignar a la Corte Suprema como mximo tribunal, pero adems como encargado del Gobierno Judicial. Ah es probable que sea indispensable profundizar las discusiones que ya ha abierto este nuevo proyecto de Cdigo Procesal Civil.
MATERIA: La propuesta, no busca alterar la manera de operar del mercado, sino regular a favor de los consumidores en un aspecto hasta ahora desatendido, que dice relacin con la recuperacin de un saldo no utilizado de una recarga que ha expirado. Es decir, qu ocurre con la parte de la recarga no utilizada dentro del plazo dispuesto por la compaa para la misma. Por ello se propone agregar este artculo en la Ley General de Telecomunicaciones.
ESTADO: Aprobado en general y particular a la vez. El proyecto se enva al H. Senado para su segundo trmite constitucional.
Legislacin al da
Leyes
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Leyes
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NORMA: Ley N 20.603 FECHA PUBLICACIN DO: 27.06.2012 ORGANISMO: Ministerio de Justicia MATERIA: Modifica la ley N 18.216, que establece medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad. Se establece nuevas medidas alternativas, las cuales consisten en: Reclusin parcial, libertad vigilada intensiva, expulsin en el caso fuere un extranjero que no residiere legalmente en el pas y prestacin de servicios en beneficio de la comunidad. Adems se establece ms hiptesis de casos en que no podrn aplicarse algunas de estas medidas, segn el delito cometido. Finalmente se permite el monitoreo telemtico que consiste en la supervisin por medios tecnolgicos de las penas establecidas por esta ley, la administracin del dispositivo ser de cargo de Gendarmera de Chile.
NORMA: Ley N 20.600 FECHA PUBLICACIN DO: 28.06.2012 ORGANISMO: Ministerio del Medio Ambiente MATERIA: Crea los Tribunales Ambientales Los Tribunales Ambientales son rganos jurisdiccionales especiales, sujetos a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema, cuya funcin es resolver las controversias medioambientales de su competencia y ocuparse de los dems asuntos que la ley somete a su conocimiento. Seala los nmeros de Tribunales, y la forma de integracin y requisitos de los nombramientos de los Ministros, adems de las inhabilidades que les afectan y las causales de cesacin en el cargo. Adems, indica las competencias que tendr el Tribunal y del procedimiento aplicable para las reclamaciones, solicitudes y el procedimiento por dao ambiental.
tribuna
alta tecnologa, mejoremos la Ley de Proteccin al Consumidor. Pero, si nos enfrentamos a un litigio entre iguales y el juez, aplicando erradamente la norma, resuelve atribuir la carga de la prueba a una de ellas, estando imposibilitada de aportar el material probatorio, por ejemplo, por causas ajenas a su voluntad. Qu tipo de sentencia definitiva puede esperar quien incumple la carga procesal? No habremos puesto trmino anormal al procedimiento a nivel de audiencia preliminar, generando una crisis del proceso, de verdad? Ser sta una sentencia interlocutoria que hace imposible la continuacin del juicio, en la prctica? Si la resolucin no tiene esa naturaleza jurdica, entonces no ser recurrible de apelacin conforme al art. 380. Como podemos apreciar, estamos en presencia de una transformacin profunda ya, que como dice el Mensaje del proyecto el Cdigo Procesal Civil es la norma supletoria de todo el ordenamiento procesal y, en consecuencia, a falta de regulacin especial, sus reglas generales y los procedimientos son aplicables al resto de los procesos civiles regulados tanto dentro como fuera del Cdigo, as como por remisin, tambin al proceso penal.
El Mensaje del Proyecto consagra un cambio de paradigma en la concepcin del rol y poderes del juez respecto del proceso y le confiere un mayor protagonismo, dotndolo de la facultad de decretar, hasta la audiencia preliminar, diligencias de prueba para el esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos, respetando siempre el derecho de defensa de las partes
prueba, en que la justicia aplicada al caso concreto, es decir la equidad, resulta entonces, a mi entender, el principal fundamento de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas. En mi opinin, el mayor cuestionamiento est en la posible alteracin de las presunciones legales (normas generales y abstractas) por presunciones caso a caso, volviendo imprevisible la controversia. Pienso que los civilistas tienen la palabra para sealar si estas prevenciones son ciertas o no. Si la inspiracin estuvo en casos de responsabilidad por deficiencias en praxis profesional mdica y semejantes, que se legisle sobre la materia. Si existe evidente desigualdad entre un particular y una empresa de
Libro destacado
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Las exigencias de la Ley N 20.393, sobre Responsabilidad Penal de la Empresa plantean un importante desafo en relacin a la prevencin de delitos en el seno de sta, lo que ha transformado al diseo, implementacin y control efectivo de los Modelos de Prevencin de Delitos en un estndar corporativo fundamental. Esta obra describe los pasos para una adecuada gestin de los riesgos corporativos y muy especialmente para el diseo de sus mecanismos de control. De este modo, se ofrecen las herramientas necesarias para que la empresa logre eximirse de responsabilidad penal se den por cumplidos sus deberes de supervigilancia y direccin en caso de la comisin de delitos por parte de sus empleados. Para ofrecer estos lineamientos, se han revisado los criterios desarrollados tanto en la experiencia norteamericana como europea, aplicndola a las caractersticas concretas de la Ley N 20.393. Ello ha permitido ofrecer ciertos procedimientos y metodologas estandarizadas y probadas de prevencin, de modo de dar por cumplidas las exigencias legales frente a una eventual investigaciones de carcter penal.
Jurisprudencia AL da
CORTE SUPREMA
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DERECHO PBLICO
Derecho pblico
APROVECHAMIENTO DE AGUAS
La existencia de reas silvestres protegidas constituye un lmite de las atribuciones del rgano administrativo que se traduce en la imposibilidad de constituir derechos de aprovechamiento.
Hechos Se deduce recurso de reclamacin contra resolucin del rgano recurrente que concedi derechos de aprovechamiento de aguas en reas protegidas. La Corte de Apelaciones acogi la oposicin respecto de solicitud para la concesin de dichos derechos, la que en consecuencia fue denegada. Contra esta resolucin se dedujo recurso de casacin en el fondo, el cual fue rechazado por la Corte Suprema. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Casacin en el fondo (rechazado) Rol: 7435-2010, de 27 de junio de 2012 Partes: Corporacin Nacional Forestal (Conaf) de la Regin de Los Lagos con Direccin Regional de Aguas Ministros: Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Haroldo Brito C. y los abogados integrantes Sres. Jorge Lagos G. y Guillermo Piedrabuena R. Doctrina La Convencin para la Proteccin de la flora, la fauna y las bellezas escnicas naturales de Amrica, denominada Convencin de Washington, publicado en el Diario Oficial el 4 de octubre de 1967, que es Ley de la Repblica, que en su artculo III establece que: Los Gobiernos Contratantes convienen en que los lmites de los parques nacionales no sern alterados ni enajenada parte alguna de ello sino por accin de la autoridad legislativa competente. Las riquezas existentes en parques nacionales no se explotarn con fines comerciales; se relaciona con el artculo 1 de la Ley N 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que establece, entre otros derechos, el de la preservacin de la naturaleza, y que para tales propsitos se incluye entre los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, la ejecucin de obras, programas o actividades en parques nacionales o en cualesquiera otras reas colocadas bajo proteccin oficial, lo que contrastado con los fines perseguidos en el caso propuesto por el propio solicitante de autos, que lo circunscribi para fines hidroelctricos, esto es, un objetivo comercial, ello la incluye dentro de las situaciones de exclusin comprendidas en la disposicin ya referida de la Convencin, constituyendo un lmite a las atribuciones de la autoridad administrativa la existencia de reas silvestres protegidas por las leyes nacionales, cuya administracin la misma ley entrega a la Corporacin Nacional Forestal, lo que impide conceder los derechos de aprovechamiento solicitados. (Considerando 10 de la sentencia de la Corte Suprema) Cita online: CL/JUR/1215/2012 Normativa relevante citada Art. 1 de la ley N 19.300 y art. 3 de la Convencin de Washington.
DERECHO CIVIL
Jurisprudencia AL da
CORTE DE APELACIONES
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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DERECHO PBLICO
DERECHO LABORAL
DESPIDO INJUSTIFICADO
Si bien los ejemplos contenidos en el artculo 161 del Cdigo del Trabajo no son taxativos, para que se configure la causal los hechos esgrimidos en la carta de despido deben tener la objetividad que la causal exige.
Hechos La actora interpone demanda por despido injustificado fundado en necesidades de la empresa, solicitando indemnizacin de perjuicios. La sentencia de primer grado acogi la pretensin deducida, salvo en lo referente a la indemnizacin derivada del no pago de comisiones en la forma pactada en el contrato. Contra esta resolucin, ambas partes dedujeron recursos de nulidad, siendo ambos rechazados por la Corte de Apelaciones Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Nulidad (rechazado) Rol: 1602-2011, de 26 de junio de 2012 Partes: Carvallo con Banco Scotiabank Chile Ministros: Jorge Zepeda Arancibia, Mario Rojas Gonzlez y Jessica Gonzlez Troncoso Doctrina Efectivamente, los ejemplos contenidos en el artculo 161 del Cdigo del Trabajo no son taxativos, pero la interpretacin ntegra de la norma lleva necesariamente a concluir que las otras situaciones fcticas que podran configurar la causal deben ser anlogas o semejantes a los ejemplos descritos por el legislador. Por tanto, los hechos que justifican y hacen procedente la causal son aqullos. Finalmente, si los hechos esgrimidos en la carta de despido carecen de la objetividad que la causal exige, el sentenciador al calificar el despido de la demandante como injustificado, se ajust en su interpretacin al real sentido y alcance de la norma, desde que descart el citado precepto para la resolucin del conflicto por no darse en la especie los presupuestos fcticos previstos por el legislador, es decir, las necesidades de la empresa para desvincular justificadamente a la actora. (considerandos 5 y 6 de la sentencia de la Corte de Apelaciones) Cita online: CL/JUR/1196/2012 Normativa relevante citada: Arts. 161 y 478 del Cdigo del Trabajo.
TRIBUNA
para poder recurrir ante la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos, por incumplimiento del deber y garanta de igualdad ante la ley e imparcialidad del sentenciador. Pinsese en la situacin que se producira, si la prueba que decreta el Juez, es la que resulta esencial para resolver el conicto. De hecho, la CIDH ha elevado a la categora de presupuesto y no solamente de elemento del Debido Proceso, a la exigencia contenida en el artculo 8.1 de la Convencin, (ver El Debido Proceso en la Jurisprudencia de la CIDH, Sergio Garca Ramrez, ex Juez y ex Presidente de la indicada Corte, en Derecho Procesal Contemporneo, T. I p. 19, 1 prrafo del punto 5., Ed. Jurdica, agosto de 2010). Finalmente, hay una importante razn de orden lgico y de coherencia que debe tenerse en consideracin y es que en el Sistema de Enjuiciamiento Penal vigente, la ley no le permite al Juez decretar prueba de ocio. En consecuencia, si en el sistema de enjuiciamiento donde se discuten y estn en juego los valores ms caros de nuestra sociedad, como son la vida, la libertad y la honra de las personas, no se le permite al Juez probar de ocio, la lgica y la coherencia indican de manera simple, que ello tambin debera ser as, con mayor razn, en el Sistema de Enjuiciamiento Civil, que es aqul donde estn en juego solamente valores patrimoniales. Sobre la imparcialidad del Juez, la CIDH ha resuelto que la imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantas sucientes de ndole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad (Sergio Garca Ramrez, misma obra, pgina 21). Propuestas: 1.- El Juez civil no debe tener facultades probatorias de ocio, ya que con ellas se puede afectar su deber de imparcialidad y de trato igualitario a las partes. 2.- De mantenerse esas facultades, aun estimando que no se subsana la inconstitucionalidad, aunque s la atena, debe asegurarse por disposicin legal bajo sancin de nulidad, que el Juez de la audiencia de juicio (prueba y sentencia), no sea el mismo que el de la audiencia preliminar (preparacin). De paso, se soluciona as un grave problema que tambin afecta la imparcialidad del Juez y la indebida presin que sienten las partes frente a las propuestas de conciliacin que realiza el mismo Juez que, fracasada ella, a continuacin recibir la prueba y sentenciar.
El Derecho a la Prueba, desde su encuadre procesalconstitucional, constituye la esencia de todo sistema de enjuiciamiento que pretenda respetar las garantas constitucionales de Igualdad de las Partes e Imparcialidad del Juez. El artculo 5 de la Constitucin, ordena para todos los rganos del Estado, la vigencia de los tratados internacionales que se encuentren raticados por Chile, tal cual ocurre con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos llamado Pacto de San Jos de Costa Rica que, en materia de Garantas Judiciales, en su artculo 8.1, establece el derecho para ambas partes del proceso, a un Juez o Tribunal imparcial, tambin en los juicios civiles o de cualquier otro carcter. En nuestro pas, el origen de la prueba de ocio est en las llamadas Medidas Para Mejor Resolver, y ambas, pueden afectar la Imparcialidad del Juez. En efecto: 1.- Si los fundamentos fcticos de la accin se encuentran debidamente probados, el Juez debe dar lugar a la demanda y, si no lo estn, debe rechazarla. Aqu, la imparcialidad del Juez no se ve afectada.
2.- En cambio, si decreta prueba de ocio, puede ocurrir que el resultado favorezca a la parte que tena de su cargo el deber de la Carga de la Prueba y no prob, en cuyo caso, con esta prueba de ocio, se completa la prueba como consecuencia de la iniciativa y actividad probatoria del Juez que, necesariamente, favorecer a quien tena el deber de probar y no prob y perjudicar a la contraparte. Es lo mismo en el caso del Proyecto? Por cierto, ya que en la realidad prctica, se da la misma situacin: no se respeta la imparcialidad que debe tener el Juez (ver La Mocin de Valencia y la Reforma Procesal Civil, Hernn Crisosto Greiss, www.ipdpchile.cl). Qu razones se dan para intentar justicar otorgar facultades de prueba de ocio a los jueces? Son varias, como que (i) hay que conar en los jueces, como si pensar en que no deben tener esas facultades signicara no conar en ellos, cuando es precisamente lo contrario, ya que es tan delicada y trascendente la funcin del Juez que, de lo que se trata, es que desempee su rol dentro del proceso de manera equidistante e igualitaria respecto de ambas partes, asumiendo stas y sus abogados la responsabilidad de los resultados de los juicios y no los Jueces, como muchas veces se pretende; (ii) en muchos pases se han concedido facultades probatorias a los jueces en materia civil, olvidando que en su mayora se ha tratado de modicaciones legales parciales y no sistmicas de todo un ordenamiento de enjuiciamiento, donde bien vale la pena analizar cmo se restringieron al mximo estas facultades probatorias en Espaa Ley 1 del ao 2000 cuna otrora de las medidas para mejor resolver, que prcticamente se han hecho casi impracticables, etc. Con la prueba de ocio, se est abriendo campo frtil a la causal del Recurso Extraordinario de la letra a) del artcu lo 409, por texto expreso (Inters General), cuando no,
La prueba de ocio, propia del sistema inquisitivo, no es compatible con un sistema de enjuiciamiento que respete la Garanta del Debido Proceso.
TRIBUNA
ltica incluye dentro de los atributos de la jurisdiccin el ejecutar lo juzgado. Sin embargo, la exclusin de esta etapa ya viene siendo un tema discutido desde algn tiempo por la doctrina en el sentido de si la ejecucin es una actividad administrativa o jurisdiccional. El proyecto que zanja la discusin opta por la primera tesis, siguiendo el modelo de otros pases, especialmente Francia, donde el sistema ha demostrado ser efectivo. Un segundo tema destacable dentro del debate se refiere a los poderes del juez. En este sentido el proyecto es congruente con uno de sus principios bsicos, cual es que el proceso debe asegurar la efectividad de los derechos sustanciales, principio tomado del Cdigo Modelo para Iberoamrica. Para asegurar esta efectividad es que al juez se le asigna el rol de director e impulsor del debate, con el fin de asegurarse que el procedimiento se desarrolle de manera eficaz hacia su trmino a travs de la sentencia definitiva, sentencia que se trata sea efectiva y no letra muerta. No debe olvidarse que si bien en el proceso civil se ventilan en la mayora de los casos intereses privados, la pronta solucin del conflicto es una cuestin de inters pblico. Una pronta solucin de la controversia, lo ms perfecta posible dentro de la imperfeccin humana, es una cuestin que interesa a la sociedad toda, incluyendo los agentes extranjeros. La confiabilidad de un pas para invertir en l se mide tambin por la efectividad de su sistema de administracin de justicia Con el fin de no extendernos en demasa, sealaremos, como tercer tema relevante dentro de la discusin de la reforma, el referido al recurso extraordinario ante la Corte Suprema. Es difcil que alguno de los actores del sistema pueda discutir que el actual recurso de casacin en el fondo no est cumpliendo con su finalidad. El recargo de trabajo de la Corte Suprema es abrumador, porque se ve obligada a conocer hasta de los asuntos ms nfimos, lo que se traduce en escasos pronunciamientos sobre el fondo de los recursos y en un incremento creciente en el dficit entre el ingreso de recursos y el fallo de los mismos. Frente a esta realidad ineludible se consagra el cerciorati o facultad de la Corte de decidir qu asuntos va a conocer utilizando el criterio del inters general, explicitando cundo debe estimarse que ste concurre. Esto es as cuando se vulnera de manera esencial un derecho fundamental y cuando es necesario establecer o fijar una doctrina jurisprudencial. Se podr discutir si debe utilizarse esta ltima causal o mantener la infraccin de derecho como causal del recurso, pero la idea que est detrs, en cualquiera de las alternativas, es asegurar la Igualdad ante la Ley, que hoy no se logra con fallos contradictorios. Siempre o casi siempre se suscitan temores frente a la discrecionalidad de los jueces, pero es necesario confiar, en ciertas materias, en la calidad y criterio de nuestros jueces y no tratar siempre de imponer, muchas veces con ineficacia prctica, frmulas escritas que no pueden encuadrar aquella realidad que se pretende reglamentar. De esta manera, en nuestra opinin, el proyecto de Reforma Procesal Civil, que sigue la tradicin europea continental en la materia, cumple con los estndares mnimos de la garanta del Debido Proceso, tanto a nivel nacional como supra nacional, sin perjuicio de que, como toda obra humana, sea perfectible, para lo cual se encuentra disponible en estos momentos la instancia legislativa en actual desarrollo.
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Profesor de Derecho Procesal Miembro del Foro sobre Reforma Procesal Civil
Dentro de las materias en que seguramente se producir controversia es respecto de la Ejecucin. Es claro que se requerir de una reforma constitucional porque la actual Constitucin Poltica incluye dentro de los atributos de la jurisdiccin el ejecutar lo juzgado. Sin embargo, la exclusin de esta etapa ya viene siendo un tema discutido desde algn tiempo por la doctrina en el sentido de si la ejecucin es una actividad administrativa o jurisdiccional. El proyecto que zanja la discusin opta por la primera tesis, siguiendo el modelo de otros pases, especialmente Francia, donde el sistema ha demostrado ser efectivo.
Dentro de las crticas que se le han hecho al Proyecto de Reforma Procesal Civil se ha sealado que este no respetara las reglas del Debido Proceso, lo cual constituye una afirmacin grave. Es importante precisar entonces, algunos conceptos respecto de esta garanta constitucional y confrontarlo con el proyecto de reforma. Como es de comn conocimiento, la garanta del Debido Proceso no se encuentra definida en la Constitucin, sino que los elementos del mismo se extraen de preceptos aislados y de la aplicacin de tratados internacionales, de conformidad al inciso segundo del artculo 5 de la Carta Fundamental. Sin embargo, en las Actas de la Comisin Constituyente se deja constancia que deliberadamente se omite una definicin del debido proceso con el objeto de dejar abierto el concepto a otras garantas que puedan incluirse en el futuro. De esta manera, actualmente se puede recurrir tanto a la Constitucin Poltica como a los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile. En cuanto al rgano jurisdiccional, se seala fundamentalmente que ste debe ser un ente Imparcial e Independiente. Estos requisitos concurren claramente en el proyecto de reforma, porque, pese a que no se ha dictado la ley orgnica respectiva, est claro que los nuevos Tribunales se encontrarn dentro de la estructura de los Tribunales Ordinarios y lo que se alterar ser su organizacin acorde con el procedimiento oral que se establece.
En cuanto al procedimiento, se exige que las partes sean odas en un pie de igualdad, tanto en el planteamiento de sus pretensiones, como en la posibilidad de rendir sus pruebas. En el sistema vigente existe una clara mediacin entre las partes y el juez, con una impropia delegacin de funciones y la existencia de un juez que falla de acuerdo a un expediente y que la mayora de las veces no ha visto a las partes e incluso a sus abogados. No se cumple, en consecuencia, con la garanta de la Inmediacin en el sistema actual. El proyecto de reforma establece, dentro de sus principios bsicos, la Inmediacin y la Oralidad. Si bien se consagra un perodo de Discusin escrito, necesario por la naturaleza del proceso, la Audiencia Preliminar y la Audiencia de Prueba deben desarrollarse necesariamente frente al juez bajo sancin de nulidad. Sabemos que la doctrina es clara en el sentido que lo que permite calificar a un procedimiento de oral o escrito es precisamente la etapa de prueba. Tambin, para que un proceso pueda calificarse como debido, el juzgamiento debe ser en un plazo razonable. A nadie escapa que la excesiva duracin actual de los procesos civiles es excesiva y se traduce, en definitiva, en una denegacin de justicia. Las causas de dilacin se deben fundamentalmente a que los tribunales se han transformado en verdaderas agencias de cobranza de las casas comerciales e instituciones financieras. El proyecto pretende descargar a los Tribunales de estas labores que no le son propias y entregrselas a un oficial de ejecucin supervigilado por un Tribunal Ordinario. Por ltimo, un debido proceso exige, aunque no de manera absoluta, la posibilidad de una doble revisin sin delimitar o especificar cmo debe efectuarse esta revisin. En este sentido, se establece el Recurso de Apelacin para enmendar tanto errores de forma como de fondo. Tambin se establece un Recurso Extraordinario ante la Corte Suprema con el objeto de fijar criterios jurisprudenciales. Es claro que muchos de los captulos de la reforma son y deben ser objeto de un amplio debate y de adecuacin legislativa. Es un proyecto pas en el cual no slo deben ser escuchados los actores u operadores del sistema, sino tambin, como se ha sealado, otros especialistas y, en definitiva, cualquier persona. Dentro de las materias en que seguramente se producir controversia es respecto de la Ejecucin. Es claro que se requerir de una reforma constitucional porque la actual Constitucin Po-
Es claro que muchos de los captulos de la reforma son y deben ser objeto de un amplio debate y de adecuacin legislativa. Es un proyecto pas en el cual no slo deben ser escuchados los actores u operadores del sistema, sino tambin, como se ha sealado, otros especialistas y, en definitiva, cualquier persona.
ACTUALIDAD
Ricardo L. Lorenzetti
LA FAMILIA EN UN CONTEXTO MULTICULTURAL En materia de familia se ha adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. En ese sentido, se incorpora normas relativas al matrimonio igualitario (arts. 403 y ss.) y las uniones convivenciales (arts. 506 y ss.), mientras que se reconoce la filiacin por naturaleza, mediante tcnicas de reproduccin humana asistida y por adopcin (arts. 558 y ss.). Se regulan los efectos del matrimonio igualitario ya receptado por el legislador y la posibilidad de optar por un rgimen patrimonial (arts. 446 y ss.). Ello no significa promover determinadas conductas o una decisin valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender. EL PARADIGMA PROTECTORIO El paradigma protectorio tutela a los dbiles y su fundamento constitucional es la igualdad. Los textos vigentes regulan los derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta, asumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado. Superando la visin de los cdigos decimonnicos, el Proyecto considera a la persona concreta por sobre la idea de un sujeto abstracto y desvinculado de su posicin vital (paciente, art. 59; consumidor, art. 1092; discapacitado, art. 48; integrante de comunidades indgenas, arts. 18 y 1897; con problemas mentales, art. 31, por enumerar algunas entre las situaciones existenciales tomadas en consideracin).
El Proyecto busca la igualdad real, y desarrolla una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera tica de los vulnerables. Los ejemplos son numerosos: la proteccin de la vivienda (art. 244), de otros bienes (art .744), y el derecho del consumidor que tratamos en el punto siguiente. DERECHO DEL CONSUMIDOR En esta materia se ha decidido incorporar al consumidor como sujeto de derechos, siguiendo las normas constitucionales vigentes. Por esta razn se define la relacin y el contrato de consumo (arts. 1092 y 1093), una amplia regulacin de las prcticas abusivas (arts. 1096 y ss.), de las modalidades especiales (arts. 1104 y ss.) y de las clusulas abusivas (arts. 1117). Esta decisin produce numerosas consecuencias metodolgicas que redimensionan el sistema; me limitar a mencionar una de ellas: el tipo general de contrato se fractura en dos y hay un ttulo relativo al contrato clsico y otro vinculado al contrato de consumo, lo que constituye una definicin innovadora en el derecho comparado. UN NUEVO PARADIGMA EN MATERIA DE BIENES La mayora de los cdigos decimonnicos han quedado desactualizados en esta materia. En efecto, aparecieron bienes que, siendo de la persona, no tienen un valor econmico, aunque s una utilidad, como sucede con el cuerpo, rganos, genes, etctera. La relacin exclusiva entre los bienes y la persona tambin ha mudado y aparecen las comunidades, como ocurre con los pueblos originarios. Finalmente, los conflictos ambientales se refieren a bienes que son mencionados en el Cdigo como del dominio pblico, pero la Constitucin y la ley ambiental los consideran colectivos, y no solamente de propiedad del Estado. Todo ello requiere una concepcin ms amplia, que ha sido receptada en el Proyecto (arts. 15 a 18 y ss.).
Esta obra contiene los trabajos presentados en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Via del Mar los das 4, 5 y 6 de agosto de 2011, organizadas por la Universidad Adolfo Ibez y patrocinadas por ocho facultades constituyentes del consorcio que cre y sustenta las jornadas que se han realizado hasta la fecha y han de efectuarse anualmente en el futuro. Los 52 artculos de profesores nacionales y extranjeros, que conforman esta obra, abordan las temticas ms relevantes y contingentes en las distintas reas del derecho civil, a saber: Personas, Familia y Sucesiones; Bienes y Derechos Reales, Contratos y Obligaciones, y Responsabilidad Civil. A cargo de la coordinacin estuvo el profesor de la Universidad Adolfo Ibez don Fabin Elorriaga De Bonis.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL COMO SISTEMA La responsabilidad civil es regulada como un sistema que admite tres funciones (art. 1078), funcin preventiva (art 1710 y ss.), disuasiva (art. 1715) y resarcitoria (arts. 1716 y ss.). Este diseo es novedoso dentro del derecho comparado. Como tambin resulta novedosa la incorporacin de normas expresas atinentes a la prevencin del dao (art. 1710 y ss.); a las sanciones pecuniarias disuasivas para quien acte con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva (art. 1714); a las causas de justificacin (art. 1716 y ss.); a la asuncin del riesgo (art. 1719); al valor jurdico del consentimiento del damnificado (art. 1720); o de la dispensa anticipada de responsabilidad (art. 1743); o, en fin, de la responsabilidad colectiva y annima (art. 1760 y ss.).
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