Desconsideracao Pessoa Juridica PDF

CLUDIA RENATA DA E.
LEMOS PERRET
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A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA

Claudia Renata da E. Lemos Perret* SUMRIO: 1. Introduo. 2. A Desconsiderao da Personalidade Jurdica. 2.1. Conceito e natureza Jurdica da Personalidade Jurdica. 2.2. Histrico. 2.2.1. Direito Romano. 2.2.2. Direito Germnico. 2.2.3. Direito Cannico. 2.3. Noes gerais e o nascedouro da personalidade jurdica. 2.4. Teorias. 2.5. Conceito de desconsiderao da personalidade jurdica. 3. Noes de direito comparado e a desconsiderao da personalidade jurdica. 3.1. Direito Brasileiro. 3.2. Direito Ingls. 3.3. Direito Alemo. 3.4. Direito Italiano. 3.5. Direito Francs. 3.6. Direito Suo 3.7. Direito Argentino. 3.8. Direito Espanhol. 3.9. Direito Portugus. 4. A desconsiderao da personalidade jurdica e as Legislaes pertinentes. 4.1. Leis anteriores. 4.2. CLT Consolidao Das Leis Do Trabalho (Aprovada Pelo Decreto-Lei n. 5.452/43). 4.3. CTN - Lei n. 5.172/66 Cdigo Tributrio Nacional. 4.4. Decreto n. 3.078/19 Sociedades por quotas de responsabilidade limitada. 4.5. Decreto-Lei n. 7.661/45 - Lei de falncias. 4.6. Lei n. 3.807/60 - Lei Orgnica da Previdncia Social. 4.7. Lei n. 4.591/64 - Condomnio em edificaes e incorporaes Imobilirias. 4.8. Lei n. 4.595/64 Conselho Monetrio Nacional. 4.9. Lei n. 4.729/65 - Crime de sonegao fiscal. 4.10. Lei n. 6.024/74 - Interveno e Liquidao Extrajudicial de Instituies Financeiras. 4.11. Lei n. 6.404/76 - Sociedades por aes. 5. Lei n. 8.078/1990 - Cdigo de Defesa do Consumidor. 6. Lei
* Advogada. Mestranda na rea de Concentrao Relaes Privadas e Constituio na Faculdade de Direito de Campos. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004
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n. 8.884/94 - Lei Antitruste. 7. Lei n. 9.605/98 - Proteo ao meio ambiente. 8. Projeto do novo cdigo civil. 9. Lei n. 10.406/2002 - Novo Cdigo Civil. 10. Anlise de Jurisprudncias. 11. Concluso. 1. Introduo O presente trabalho possui a finalidade de abordar a temtica sobre: A Desconsiderao da Personalidade Jurdica e o Fenmeno Empresarial, tendo em vista as inovaes trazidas pelo Novo Cdigo Civil, que revoga a parte geral do Cdigo Comercial. Hoje nos vemos frente a um Cdigo Civil que traz em seu bojo regulamentao relativa a Direito Comercial. Encontramo-nos diante de uma unificao! No s diante do Novo Cdigo Civil, se ater tal pesquisa, uma vez que abordar a temtica desde sua fase histrica, seu nascedouro, suas teorias, conceitos, natureza jurdica, breve noes de direito comparado, as legislaes pertinentes, at chegarmos a anlise jurisprudencial. Faz-se necessrio ressaltar o conceito de pessoa ou personalidade jurdica para enfim, entender a figura da desconsiderao, que est diretamente conectada com a responsabilidade dos scios em uma sociedade. Quanto a legislao, atentar principalmente, para o preceituado no art. 28, do Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo este o pioneiro elencar tal Instituto no Direito Ptrio, tendo em vista que, anteriormente somente se verificava tal instituto atravs de jurisprudncia, ficando demonstrado a preocupao dos tribunais com a realidade atual, tendo em vista as gigantescas mutaes sofridas pela sociedade como um todo. Ressalta-se tambm, que as legislaes antigas j citavam, porm de forma muito tmida, a responsabilidade dos scios, no denominado-a de desconsiderao da
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004
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pessoa jurdica, mas sim de responsabilidade societria, conforme abordaremos no Cap. III.
2. A desconsiderao da personalidade jurdica 2.1. Conceito e natureza jurdica da personalidade jurdica Considerou-se que o conceito de personalidade jurdica, tendo sido teoricamente elaborado pelos pandectstas, perdurou por um bom tempo intangvel, mas no imortal. A personalidade jurdica era um dogma. O dogma da pessoa jurdica, procurava eximi-la de qualquer indagao eventual de responsabilidade de seus scios. Tendo em vista tardia elaborao do seu conceito, discutia-se em torno da personificao das sociedades. Na doutrina e na legislao dos sculos XVI, XVII e XVIII, no houve registro, de qualquer progresso na elaborao terica do conceito de pessoa jurdica. Mas na doutrina cannica, retomam-se conceitos j superados e na civilstica, em particular na italiana, torna-se mais ntida a idia de contraposio entre sujeitos incorporados e os entes abstratos, atenuando-se a noo de responsabilidade coletiva. At o sc. XIX, quando ainda no se fazia patente a distino entre corporao, instituio e fundao, no se logrou formar um conceito de pessoa jurdica, cuja teoria s principiou com Savigny, a partir da qual voltaram os juristas a sua ateno para o tema disputando exasperadamente a primazia, procurando precisar o fundamento e a natureza da pessoa jurdica. Comeou-se a discutir sobre o tema apenas em fins do sculo XIX e incio do sculo XX, surgindo, com a teoria da fico de Savigny, a da prpria pessoa jurdica. Entre
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ns, Clvis Bevilqua, em Teoria Geral do Direito Civil, trouxe tal discusso. Vejamos o conceito de pessoa jurdica, segundo De Plcido e Silva:1
Em oposio pessoa natural, expresso adotada para indicao da individualidade jurdica constituda pelo homem, empregada para designar as instituies, corporaes, associaes e sociedades, que, por fora ou determinao da lei, se personalizam, tomam individualidade prpria, para constituir uma entidade jurdica, distinta das pessoas que a formam ou que a compe. Diz-se jurdica porque se mostra uma encarnao da lei. E, quando no seja inteiramente criada por ela, adquire vida ou existncia legal somente quando cumpre as determinaes fixadas por lei. ... a pessoa jurdica somente tem existncia quando o Direito lhe imprime o sopro vital. Criando-se ou as confirmando, , pois, o Direito que determina ou d vida a estas entidades, formadas pela agremiao de homens, pela patrimonizao de bens, ou para cumprir, segundo as circunstncias, a realizao do prprio Estado.
Vejamos agora o conceito de personalidade jurdica, segundo tambm De Plcido e Silva:

Denominao propriamente dada personalidade que se atribui ou se assegura s pessoas jurdicas, em virtude do que se investem de uma
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 15. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999. p. 609.
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qualidade de pessoa, que as tornam suscetveis de direitos e obrigaes e
com direito a uma existncia prpria, protegida pela lei. , assim, uma especializao terminolgica da personalidade civil para designar as pessoas constitudas por fora da lei, em distino personalidade fsica, prprias s pessoas naturais. 2 O italiano Prof. Gaetano Catalano, diz que o conceito de pessoa jurdica, como centro de imputao de direitos, obrigaes, poderes, etc., tpico da dogmtica do sculo XIX e do sc. XX.3 Existem duas grandes posies doutrinrias quanto a natureza jurdica, destas pessoas jurdicas, ou seja, a Teoria Realista e a Teoria Ficcionista. Os filiados da concepo ou teoria realista, consideram a pessoa jurdica como entes reais, aos quais o ordenamento jurdico apenas reconhece personalidade. Como seguidor da Teoria Realista temos Lamartine Oliveira: Para que a lei reconhea, preciso que reconhea algo que, anteriormente ao conhecimento, j possua as caractersticas ontolgicas necessrias ao reconhecimento. A lei no reconhece qualquer coisa...4 Os seguidores da teoria ou concepo ficcionista, afirmam que as pessoas jurdicas so criaes do ordenamento jurdico, da lei, sendo instrumentos para atender consecuo de objetivos prticos. Podemos citar Savigny, que elenca o seu surgimento poca que se buscava dar unidade aos Estados, antes divididos em
Ibidem, p. 606. CATALANO, Gaetano. Apud GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Desconsiderao da pessoa jurdica. In: Separata da Revista "O Direito". Ano 122. 1990, I. p. 20. 4 OLIVEIRA, J. Lamartine Corra de. A dupla crise da pessoa jurdica. So Paulo: Saraiva, 1979. p. 17.
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feudos, atribuindo-se queles o poder de criar a pessoa jurdica. Savigny,5 acredita que as pessoas fsicas tinham realidades, enquanto que as coletivas so criaes arbitrrias do Estado,6 outros afirmam claramente que tanto as pessoas jurdicas individuais quanto as coletivas so jurdicas, ou seja, meras criaes da lei.7 Pode-se dizer que, quanto a natureza jurdica entendida como fico, as sociedades somente teriam personalidade por disposio legal, ou seja, a personalidade jurdica das sociedades corresponde a um desejo da lei em atribuir-lhe esta personalidade. Na teoria da realidade, as sociedades constituem centros de interesses distintos, sendo o interesse da sociedade diverso do interesses dos scios, onde a sociedade tem um interesse prprio. O Direito no atribui e sim reconhece uma personalidade. Verifica-se a adoo desta teoria no art. 115, da Lei n. 6.404/76, que dispe sobre as sociedades por aes. Cabe ressaltar que, tanto os defensores de uma teoria, como de outra concordam que a pessoa jurdica corresponde a um instrumento, uma tcnica jurdica que tem como objetivo alcanar determinados fins prticos, como a autonomia patrimonial e a limitao de responsabilidades. Vejamos o entendimento de Koury:
...adotando-se uma concepo ficcionista para a pessoa jurdica, ou seja, concebendo-a como decorrente
Veja SAVIGNY. Apud KOURY, Susy Elizabeth Cavalcante. A desconsiderao da personalidade jurdica (Disregard Doctrine) e os grupos de empresas. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998. p. 2-6. 6 Neste sentido DEL VECCHIO. Lies de filosofia do direito. Trad. Antnio Jos Brando. Coimbra: Armnio Amado, 1979. p. 451, Apud KOURY. Op. cit., nota 5, p. 1-2. 7 Seguindo este entendimento, RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Trad. L. Cabral de Moncada. Coimbra: Armnio Amado, 1979, p. 262 e tambm SICHES, Luis Recasns. Tratado General de Filosofia del Derecho. 5. ed. Mxico: Porra, 1975. p. 269-272. Apud KOURY. Op. cit., nota 5, p. 2.
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de uma criao da lei, afirma-se igualmente que a lei pode, a qualquer momento, suspender seus efeitos, desconsiderando-a. Por outro lado, os defensores da teoria realista enfocam a desconsiderao como um instrumento do Direito positivo para ajustar as construes jurdicas a seus referencias metajurdicos.8
No que concerne a aplicabilidade da desconsiderao da personalidade jurdica, um dos elementos essenciais a existncia de personalidade jurdica, pois sem esta no haveria o que se desconsiderar. Claro est que uma vez personificado, o ente passa a ter existncia jurdica, adquire personalidade e consequentemente atua no mundo jurdico. Para ilustrar este fato, vejamos o que muito bem nos coloca Verrucoli:
... de um modo ou de outro, cada uma das teorias (...) designa, pelo menos, uma realidade juridicamente relevante, a existncia de um sujeito ou de uma entidade considerada pelo ordenamento jurdico estatal como centro autnomo de interesses e de imputao de relaes.9
O atendimento s formalidades legais faz com que a sociedade torne-se um novo ser, distinto de seus componentes e com um patrimnio prprio e autnomo. Diz-se que ocorre crise da funo da personalidade jurdica, todas as vezes que as funes da personalidade jurdica entram em conflito com os valores do ordenamento
KOURY. Op. cit., nota 5, p. 3. VERRUCOLI, Piero. Il superamento della personalit giuridica delle societ di capitali nella "common law"e nella "civil law". Milano: Giuffr, 1964. p. 6. Apud KOURY, 1998. p. 3.
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jurdico, ou seja, quando esta sirva para encobrir interesses imorais ou antijurdicos. No que tange a personificao, sua conseqncia imediata, independentemente do tipo societrio constitudo, a separao patrimonial10 da sociedade, limitando o risco e a responsabilidade dos scios. Decorre a necessidade de uma doutrina como a da desconsiderao, visando fixar limites de utilizao da personalidade jurdica, criada por lei, em conformidade com o interesse social. 2.2. Histrico Para melhor esclarecimento, passemos a uma breve anlise da formao histrica do conceito de pessoa jurdica, citando o Direito romano, germnico e o cannico, onde cada um elaborou um conceito autnomo, mais ou menos desenvolvido, das corporaes e instituies. 2.2.1. Direito romano Neste, veremos trs fases: Fase pr-clssica Jos Carlos Moreira Alves11 ensina que, nesta fase no se havia concebido a idia de que entes abstratos pudessem ser sujeitos de direitos subjetivos, semelhana das pessoas fsicas, o que requeria capacidade de abstrao incompatvel com aquele perodo;
10 Por separao patrimonial, entende-se que a personalidade jurdica adquire autonomia patrimonial, na qual, o patrimnio social no de confunde com os dos scios, sendo o patrimnio da sociedade, seja ele qual tipo for, responsvel pelas obrigaes contradas por esta. O art. 20 do Cdigo Civil de 1916, tratava da regra da separao absoluta dos patrimnios. Verifica-se que a sociedade comercial tm como princpios gerais a separao patrimonial e a limitao da responsabilidade dos scios, devendo serem analisados luz da boa-f, do abuso de direito e da fraude lei. 11 ALVES, Jos Carlos Moreira. Apud GOMES. Op. cit., nota 3, p. 19.
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Fase clssica - surgi a noo de que, ao lado do homem, certas entidades abstratas, que no vo alm das corporaes, podem tambm ser titulares de direitos; e Fase ps-clssica - chegaram os Romanos idealizao de uma das espcies de pessoa jurdica: a corporao ou associao, que no se extinguia com a morte dos associados, desde que houvesse a substituio por outros. Concluiu-se ser esta uma das vantagens da pessoa jurdica, por permitir superar a fragilidade humana para a consecuo de determinados objetivos, mediante a continuidade de esforos que excede a durao da vida humana e a formao de patrimnio superior ao individual. No Direito Romano a construo da pessoa jurdica como ente autnomo, sujeito de relaes jurdicas, fruto da teorizao iniciada por Sinibaldo Fieschi (futuro Inocncio IV), retomada pela pandectstica e acolhida em todos os ordenamentos contemporneos, com base na qual vem justificada a separao, imposta pelas necessidades prticas, entre a responsabilidade das pessoas singulares e do ente, e dos respectivos patrimnios.12 2.2.3. Direito germnico O Direito germnico teve sua influncia em matria de associaes ao solicitar menos esforo de abstrao, o que se conciliava melhor com os tempos antigos. Estes conheciam as associaes como livres, porm no distinguiam entre estas e seus membros, principalmente quanto responsabilidade civil e pessoal, atribuio de bens, direitos de uso, representao em juzo, etc. A primeira tentativa de sistematizao foi com os glosadores que a fixaram em brocados, e acolhiam um
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GOMES. Op. cit., nota 3, p. 19.
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direito de quota dos associados sobre os bens comuns e uma subsidiria responsabilidade pelos dbitos e obrigaes da universitas. 2.2.3. Direito cannico Os canonistas aproveitaram-se do conceito de corporao ou universitas, redescorberto pelos glosadores, transformando-o e chegando, em ousadia institucional, concepo da pessoa ficta sive intellectualism, simples esquema ou nomem iuris. Encontraram-se facilitados atravs da possibilidade de recorrer terminologia figurativa adotada pela espiritualizao das relaes materiais na congregatio fidelium, corpus mysticum Christi e na Igreja, a mater fidelium ou a sponsa Christi, transferidas do campo teolgico para o jurdico, fornecendo o material semntico para a idia de personalidade abstrata, distinta da mera soma ou totalidade dos componentes. No ordenamento cannico, o conceito de instituio se encontrava latente e a doutrina o colocou em evidncia. A concentrao e autoridade da organizao eclesistica, que subtraem, na vida coletiva, o ente livre disposio dos seus membros, do a nota de indivisvel unidade e entremostram o vnculo unitrio que entrelaa a Igreja, gerando o seu dominium eminens. A elaborao canonista encontra seu pice com Sinibaldo Fieschi. Cabe ressaltar que, os ensinamentos dos canonistas influenciaram os civilistas. 2.3. Noes Gerais e o nascedouro da personalidade jurdica A noo universitas estende-se abrangendo todo tipo de ente de carter pblico ou privado, com substrato
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corporativo ou institucional e as prprias piae causae so impelidas para as categorias das ecclesiae ou dos collegia pauperum. Na teoria da fico, infiltram-se elementos da concepo germnica como: do direito dos membros utilizarem os bens comuns iure colegii sive universitatis; do direito quota no caso de dissoluo ou lcita retirada; e da corresponsabilidade pelas obrigaes da universitas. Aqui j se aborda sobre a boa-f e a m-f, sobre o dolo, o animus possidendi, e ainda da acusao criminal, por decorrncia de identificao entre a corporao e a totalidade dos seus membros. Ressalta-se que diplomas datados de 1903 e 1907, (Decreto n. 1.102, de 21/11/1903 e Lei n. 1.637, de 05/ 01/1907), institua regras para o estabelecimento de armazns gerais, e outorgando aos sindicatos personalidade civil, reconheciam personalidade queles entes. Existem outras ocasies legais, nas quais, responde o scio pelas obrigaes sociais, em conformidade com o preceituado no art. 350 do Cdigo Comercial (hoje recepcionado pelo novo Cdigo Civil, art. 1.024) mesmo alm da sua participao normal, conforme tambm se verifica nos arts. 10 e 11 do Decreto n. 3.078/1919, quanto as sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Percebe-se que as legislaes citadas j traziam a responsabilizao dos seus scios, mesmo sendo estas datadas de 1850 (Cdigo Comercial) e 1919 (Lei que regulamenta a sociedade por quotas de responsabilidade limitada). Em casos que no estejam expressamente contemplados em lei, no quer dizer que deixem de incorrer em responsabilidade as situaes diversas. Como exemplo, podemos citar o fato de que: quando um scio venha auferir proveitos de atos praticados pela sociedade, guiado pela sua vontade em proveitos de objetivos
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individuais, confundindo seus patrimnios, e sendo promscuos os negcios sociais e os negcios deste scio, revelando-se assim, insuficiente o patrimnio da sociedade para responder por obrigaes contradas no evidente interesse do scio que a controla soberanamente, verifica-se que h a responsabilidade por estas obrigaes que consequentemente sero inadimplidas, causando injusto e intolerado prejuzo a credores, j que estes ao se vincularem agiram na mais pura boa-f. Os credores podero buscar os bens do scio, independentemente da forma societria. Trata-se do tpico caso de abuso de poder deste scio que agia soberanamente, e que ainda fraudava o objetivo da sociedade, lesionando terceiros. O princpio da separao patrimonial entre sociedade e os membros que a integram, h ser concebido em consonncia com valores resguardados pela ordem jurdica, como a proteo da boa-f13 (princpio basilar de todo Direito), a repulsa ao abuso de direito e, o exorcismo dos resultados injustos que decorrem da indevida utilizao de figuras e institutos. Quando no observados tais valores, postos disposio dos homens para o atendimento de fins de que se desviam, camufla-se para fuga da responsabilidade em detrimento de toda a tessitura social, tendo como conseqncia o abalo da segurana da sociedade, onde
13 FABIAN, Christoph. O dever de informar no direito civil. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002. p. 59-67, entende que: "O termo jurdico 'boa-f' uma clusula geral. O princpio da boa-f penetra em todas as relaes do direito privado.(...) A boa-f como clusula geral, no um termo vazio. Ela contm um conceito valorativo." Veja quanto a boa-f, o completo conceito de MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 4. ed. ver., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2002. p. 181: "A boa-f objetiva significa, portanto, uma atuao refletida, uma atuao refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legtimos, suas expectativas razoveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigaes: o cumprimento do objetivo contratual e a realizao dos interesses das partes."
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se torna necessrio a imputao de responsabilidades de acordo com as reais posies assumidas no desenvolvimento dos negcios, tendo como objetivo desvendar o que realmente se passou, para recuar a irresponsabilidade dos que se comprometem, sobre o manto e por meio da pessoa jurdica, objetivando desta forma, restaurar o prestgio do critrio e a confiana nas relaes sociais, base da ordem jurdica. Nos dias atuais, a pessoa jurdica possui uma funo social, abarcando a Teoria Institucionalista da Empresa, conforme preceitua o art. 116, pargrafo nico, da Lei n. 6.404/76 (Sociedade por aes), no qual, se verifica que a empresa tem uma funo social a cumprir, e neste sentido, o interesse da sociedade sobrepe-se aos dos scios. A Teoria Institucionalista da Empresa, surgiu da reunio de outras duas teorias: a Teoria da Empresa e a Teoria da Sociedade em si. Na primeira, havia a contraposio entre o fim social com obteno de lucro e o objeto social (realizao da atividade para a qual foi desenvolvida), na qual, diante do choque de interesses, dever prevalecer o objeto social. Na segunda, distinguise o interesse da sociedade do interesse do scio, e nesse caso, o interesse da sociedade deveria sobrepor-se ao interesse do scio. Isto posto, pode-se verificar que o sistema jurdico permite e reclama a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, ponto que veremos a seguir. 2.4. Teorias No que concerne as Teorias, visando a desconsiderao da personalidade jurdica, existem trs vertentes doutrinrias: a Teoria Subjetiva, Teoria inspirada na Jurisprudncia de Interesses e Teoria Intermdia, o que analisaremos abaixo.
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1. - Teoria Subjetiva (Rolf Serick e Drobnig): - conceito unitrio de desconsiderao, ligado a uma viso unitria da pessoa jurdica, como ente dotado de essncia pr-jurdica; - no distino entre tipos de pessoa jurdica com relao organizao interna; - verifica-se que o elemento subjetivo, principalmente no que concerne ao abuso de direito, a medida da admissibilidade da desconsiderao; - a desconsiderao da autonomia jurdica e patrimonial exceo, para Serick, a personalidade jurdica a regra. Em conformidade com o entendimento defendido por Serick, a Dr. Carla C. Marshall,14 em sua rica obra A sociedade por quotas e a unipessoalidade, diz:
O Prof. Serick ao desenvolver a teoria da desconsiderao o fez, tendo em vista seu carter subjetivo, o que significa que, a no ser que seja evidenciada a fraude ou abuso da autonomia patrimonial da pessoa jurdica, no se pode falar em desconsider-la. O elo de ligao que autoriza a aplicao da teoria em questo est ligada manipulao da autonomia patrimonial, da a possibilidade de, quanto aquele fato ou negcio especfico, ir buscar o autor da manipulao, perpetuando-se, todavia, os demais atos e a prpria empresa.
Para Drobnig, a penetrao se d para fins de responsabilidade e elenca quatro formas principais:15 penetrao direta credor da sociedade busca atingir o scio da sociedade devedora;
MARSHALL, Carla C. A sociedade por quotas e a unipessoalidade. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002. p. 144. 15 DROBNIG, Ulrich. Apud OLIVEIRA. Op. cit., nota 4, p. 333-334.
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penetrao invertida credor do scio busca acionar a sociedade; penetrao limitada direta em caso de falncia vedado ao scio fazer valer pretenso contra a sociedade, para assim aumentar as possibilidades de satisfao dos credores; e penetrao especial - a responsabilidade pessoal que a lei especial tenha imposto aos titulares de contas de determinada espcie de sociedade, tambm estendida aos casos em que tais titulares so, por sua vez, sociedades de capitais. No que tange a titularidade de poder absoluto sobre a outra sociedade, o domnio por si s no justifica a desconsiderao. Alm de que, o desrespeito a formas societrias e a mistura de negcios e valores, tambm por si s, no justificam a desconsiderao. Diz que o controle ou domnio de outra sociedade no pode autonomamente ser considerado causa para a desconsiderao, a no ser que haja uma mistura de esferas ou negcios, ou a suco do patrimnio da sociedade pelo scio ou sociedade dominante. Conforme verifica-se a desconsiderao tem por finalidade levantar o vu da pessoa jurdica que lhe deu causa, quando esta agir com abuso de direito ou fraude lei, no importando na extino da personalidade jurdica como um todo, mas em uma espcie de perda de eficcia para certos scios e bens, que devero responder pelo ato danoso, abusivo ou fraudulento. 2. Teoria inspirada na Jurisprudncia de Interesses (Mller Freienfels) - a personalidade jurdica no passa de um mero smbolo; - a pessoa jurdica diferente da pessoa natural, e h diferentes pessoas jurdicas; - defende um tratamento diferenciado das pessoas jurdicas segundo as diversas funes econmicas que desempenham;
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- conhecida como teoria dos centros de imputao; - dominante na Alemanha, deveria ser chamada de antiunitria; - a pessoa jurdica depende da ordem pblica, na qual, a idia de ordem pblica e a finalidade da norma devem ser os critrios a informar toda a matria da desconsiderao. Importante ressaltar que a norma procura determinar o escopo de cada norma em particular, para determinar a qual sujeito (scio ou sociedade) dever ser aplicada; - entende ser decisivo o alcance e o sentido da norma jurdica concreta, relativamente a uma determinada unidade de imputao; - decisivo tambm o interesse dos credores e o equilbrio a ser assegurado entre eles. Mller, critica o unitarismo e o subjetivismo de Serick, mas tambm no acolhe a tese objetivista. Sua sada seria uma interpretao para se tentar desvendar qual a finalidade da norma.16 O autor afirma que o esquema regra/exceo de Serick erra ao ver na personificao jurdica e, consequentemente, no seu contrrio, a desconsiderao um fenmeno unitrio. Diz ainda que, respeitar ou no a separao patrimonial depende da anlise da situao concreta e da verificao do objetivo do legislador ao impor uma determinada disciplina.17 3. Teoria Intermdia (Rudolf Reinhardt, Peter Erlinghagen, Ottmar Kuhn e Kalter) - atribui valor prprio, institucional a pessoa jurdica; - concede valor prprio ao princpio da separao; - no-unitarista; - a transposio destes limites configura o abuso do instituto, sendo este determinado por critrios objetivos.
FREIENFELS, Mller. Apud OLIVEIRA. Op. cit., nota 4, p. 364. SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. 5 ed. So Paulo: Ed. Malheiros, 2002. p. 85-86.
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Para Reinhardt, primeiro autor partidrio da funo institucionalista, no qual, a pessoa jurdica tem valor prprio e institucional. Este autor considera sobremaneira a sociedade unipessoal, quebrando o unitarismo de Serick. O abuso do instituto da pessoa jurdica configurvel atravs de critrios objetivos, determinveis por meio de referncia princpios jurdicos superiores. Diz ainda que: a personalidade jurdica no se identifica com a pessoa dos scios.18 Erlinghagen, um objetivista, tendo sua obra datada de 1960, ilustra muito bem seu objetivismo: A separao jurdica da sociedade e de seus scios deixa de existir sempre que e na medida em que isso seja necessrio para evitar resultados juridicamente condenveis.19 Quanto a Kuhn, trata-se de um objetivista, antiunitarista e que prega o dever de compensar. J Kalter, versa sobre a subcapitalizao20 e demonstra o retorno posio subjetivista. Agora que j conhecemos as teorias mais significativas, quanto a desconsiderao da personalidade jurdica, podemos verificar o seu desenvolvimento. A Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica (Disregard Doctrine), foi desenvolvida no Direito norte-americano, sob a exigncia de serem enfrentadas situaes em que, sob a corporao, ou em grupo de sociedades, a nova realidade gerada pelo capitalismo industrial, na qual, o controlador, pessoa natural ou outra pessoa jurdica, emprestava entidade sob seu comando destinao incompatvel com os fins para o qual fora
REINHARDT, Rudolf. Apud OLIVEIRA. Op. cit., nota 4, p. 368-369. ERLINGHAGEN, Peter. Apud OLIVEIRA. Op. cit., nota 4, p. 384. 20 Entende-se por subcapitalizao, segundo OLIVEIRA. Op. cit. nota 4, p. 427, como sendo a desproporo entre o mbito ou volume de negcios e o capital prprio, de forma que o capital seja demasiadamente pequeno, gerando perigo, ou melhor, receio de iliquidez. Diz ainda: "A subcapitalizao poder ser, isso sim, instrumento de um comportamento contrrio aos bons costumes, quando caracteriza a inteno de lesar terceiros."
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constituda, servindo para encobrir outras, no condizentes com os princpios jurdicos como o da boa-f e outros que regem a vida societria. Os Tribunais no hesitaram em caracteriz-los como abusivos de direito, levantando o vu da pessoa jurdica, penetrando-a at ao seu substrato, material e humano, para ensejar a responsabilizao dos seus membros ou qualific-la, de acordo com a realidade que veste, para fins de aplicar-se a devida regra legal. Ressalta-se que a Teoria da Desconsiderao no visa anular a personalidade jurdica, objetiva sim, desconsiderar, no caso concreto, dentro de seus limites, a pessoa jurdica em relao s pessoas ou bens que atrs dela se escondem.21 Esclarecendo ainda, a doutrina diferencia desconsiderao de despersonificao. Na primeira, tem como objetivo desconsiderar apenas no caso concreto, o instituto da pessoa jurdica. A segunda tm por finalidade anular a personalidade jurdica, por lhe faltar condies de existncia (casos de invalidade do contrato social ou dissoluo de sociedade). A Teoria da Desconsiderao, teve sua origem na jurisprudncia, sobretudo sendo amplamente desenvolvida no sistema da common law, principalmente nos EUA. Mas a maioria dos estudiosos acreditam que sua origem foi na Inglaterra, no final do sculo XIX, onde identifica-se com o leading case conhecido como Salomon x Salomon & Co., julgado pela House of Lords - ltima instncia, em 1897, que de forma resumida, trata-se:
Salomon x Salomon & Co. O comerciante individual Aaron Salomon,
21 Neste mesmo entendimento, veja Prof. Fbio Ulhoa Coelho, onde diz que esta teoria liga-se profundamente ao princpio da preservao da empresa, j que o que se pretende ao aplic-lo coibir o mau uso da pessoa jurdica, declarandose a ineficcia da autonomia da personalidade jurdica, somente, em relao conduta fraudulenta ou abusiva da pessoa que a utilizou indevidamente, permanecendo a sociedade existente, vlida e eficaz para todos os outros aspectos de sua vida jurdica. Apud AMORIM, Manoel Carpena. Desconsiderao da Personalidade Jurdica. In: Revista da EMERJ. V. 2. N 8. p. 65-66.
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havia constitudo uma company, em conjunto com outros seis componentes da sua famlia, e cedido seu fundo de comrcio sociedade que fundara, recebendo em conseqncia vinte mil aes representativas de sua contribuio, enquanto para cada um dos outros membros coube apenas uma ao para a integrao do valor da incorporao do fundo de comrcio nova sociedade. Salomon recebeu obrigaes garantidas no valor de dez mil libras esterlinas. A sociedade logo em seguida se revelou insolvvel, sendo o seu ativo insuficiente para satisfazer as obrigaes garantidas, nada sobrando para os credores quirografrios. O liquidante, no interesse dos credores quirografrios, sustentou que a atividade da company era atividade de Salomon que usou de artifcio para limitar a sua responsabilidade e, em conseqncia, Salomon deveria ser condenado ao pagamento dos dbitos da company, devendo a soma investida na liquidao de seu crdito privilegiado, ser destinada satisfao dos credores da sociedade. O Juzo de primeira instncia e depois a Corte acolheram essa pretenso, julgando que a company era exatamente uma atividade fiduciria de Salomon, ou melhor, um seu agent ou trustee, e que ele, na verdade, permanecera como o efetivo proprietrio do fundo de comrcio. Era a aplicao de um novo entendimento, desconsiderando a personalidade jurdica de que se revestia Salomon & Co. A Casa dos
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Lordes reformou, unanimemente, esse entendimento, julgando que a company havia sido validamente constituda, no momento em que a lei simplesmente requeria a participao de sete pessoas que haviam criado uma pessoa diversa de si mesmas. No existia, enfim, responsabilidade pessoal de Aaron Salomon para com os credores de Salomon & Co., e era vlido o seu crdito privilegiado.22
Requio assinala que, apesar de ter surgido na Inglaterra com o caso exposto acima, a Teoria da Desconsiderao obteve sucesso nos Tribunais alems, onde foi desenvolvida sob o nome de Teoria da Penetrao, e principalmente, nos Tribunais norteamericanos, onde recebeu a designao de Disregard of legal Entity, devido as peculiaridades existentes nestes pases.23 As Cortes decidiram, sob a inspirao da equity, invocando conceitos basilares, assim como o j citado, de boa-f, sendo este um dos pilares do Direito americano das sociedades, e hoje do moderno direito das obrigaes da civil law, como as idias matrizes de: conscincia popular dominante, realidade da vida, fora ou poder dos fatos, ou ainda, exigncias da vida econmica. O Jurista alemo, Rolf Serik, apenas na segunda metade da dcada de 50, com a publicao do seu trabalho, Aparencia y Realidad en las Sociedades Mercantiles , traduo espanhola de Puig Brutau. Barcelona: Ed. Ariel, 1958, foi o primeiro a desbravar
22 Descrio de REQUIO, amparado na monografia do Prof. Piero Verrucoli, da Universidade de Pisa, intitulada "Il Superamento della Personalit Giuridica delle Societ di Capitali". Apud BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. 5. ed. rev., aum. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 65-66. 23 REQUIO. Apud AMORIM, Manoel Carpena. Op. cit., nota 21, p. 57.
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sistematizando o tema, onde discorreu longamente sobre o Direito Alemo, sobre cujas decises se dedicou, para mostrar ser lcito ao juiz to look to the behind the mask, toda a vez que a pessoa jurdica, tcnica utilizada para objetivos que o ordenamento no desaprova, for empregada, em autntico abuso, atentatrio da boa-f, em destinao alheia ou contrria vida societria.24 Em 1955, R. Serick, teve suas concluses aplaudidas, no que diz respeito as crticas recebidas, mas a doutrina no Direito daquele pas, prescrevia que a personalidade das pessoas jurdicas se distingue daquela das pessoas fsicas de uma maneira essencial, tanto quanto se considere a sua extenso como se observe a sua transparncia. Na metade dos anos 50 tambm se desenvolveu uma teoria que procurou atingir os mesmos efeitos da desconsiderao e da seu pioneirismo sem, no entanto, lidar com o conceito de pessoa jurdica, que foi desenvolvida por W. Bigiavi, que utilizava a figura do scio tirano, ou seja, aquele que usa a sociedade como se fosse coisa prpria.25 A responsabilidade ilimitada do scio tirano, atribuda por meio de sua equiparao com o empresrio oculto, para o qual j havia deduzido uma regra de responsabilidade pessoal. A desconsiderao da personalidade jurdica que esta teoria implica bastante evidente, ainda que assim, no seja qualificada expressamente. O jurista Wormser, citado por Rubens Requio,26 em O abuso do direito e fraude atravs da personalidade jurdica, professava a seguinte doutrina:
... quando o conceito de pessoa jurdica (corporate entity) se empregava para defraudar credores, para subtrair-
SERIK, Rolf. Aparencia y Realidad en las Sociedades Mercantiles. Traduo espanhola de Puig Brutau. Barcelona: Ed. Ariel. Apud GOMES. Op. cit., nota 3, p.10. 25 SALOMO FILHO. Op. cit., nota 17, p. 77. 26 REQUIO, Rubens. O abuso do direito e fraude atravs da personalidade jurdica. In: Revista dos Tribunais. n 410. n 2. 1969. p. 67-84.
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se uma obrigao existente, para desviar a aplicao de uma lei, para constituir ou conservar um monoplio ou para proteger velhacos ou delinqentes, os tribunais podero prescindir da personalidade jurdica e considerar que a sociedade um conjunto de homens que participa ativamente de tais atos e far justia entre pessoas reais.
Requio assinala que, os tribunais norte-americanos alargaram mais ainda o conceito, aplicando a doutrina quando a desconsiderao da pessoa jurdica levar a um resultado injusto, partindo assim, do conceito de fraude, basilar na enumerao de Wormser, para abranger tambm o abuso de direito.27 Erigiu-se um fundamento comum para a civil law e a common law, jurisprudencialmente e casusticamente, onde conferiram pronta resposta ao problema concepo de que a personalidade jurdica das sociedades de capital deriva de privilgio concedido pelo Estado, no qual no se admite que operasse contra este ente pblico ou suas finalidades. No que tange a casustica, segundo entendimento de Salomo Filho, 28 verifica-se alguns resultados aplicativos, como: Desconsiderao atributiva que permite a aplicao de certas normas em forma coerente com a inteno do legislador, possuindo quatro casos: - caractersticas pessoais do scio podem ser atribudas sociedade; - comportamentos dos scios podem ser atribudos sociedade;
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Ibidem, p. 69. SALOMO FILHO. Op. cit., nota 17, p. 88-97.
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- conhecimento dos scios podem, em certos casos, ser atribudos sociedade; e - proibies impostas ao scio podem ser estendidas sociedade. Desconsiderao para fins de responsabilidades - confuso de esferas, subcapitalizao e abuso de forma, podendo se configurar tanto uma quanto outra. - confuso de esferas: caracteriza-se quando a denominao social, a organizao societria ou o patrimnio da sociedade no se distinguem de forma clara da pessoa jurdica; - subcapitalizao: esta se divide em simples e qualificada. Na primeira, ocorre quando a subcapitalizao no evidente, tornando-se necessrio evidenciar a culpa ou dolo dos scios, em no proverem o capital suficiente atividade social. Na outra, o capital social insuficiente para o cumprimento dos objetivos e da atividade social; - abuso de forma: distingui-se entre individual e institucional. Neste ltimo, caracteriza-se por uma utilizao do privilgio da responsabilidade limitada de forma contrria a seus objetivos e funo. Sua caracterstica diferencial a possibilidade de desconsiderao favor de qualquer credor. Na individual, utiliza-se da personalidade jurdica com o objetivo especfico de causar dano a terceiro, e s este pode pleitear a desconsiderao. Desconsiderao em sentido inverso a doutrina e jurisprud6encia alem, atribu sua utilizao somente as sociedades unipessoais. Uma das principais razes invocadas para a limitao da desconsiderao em sentido inverso, exatamente a necessidade de proteo do capital social, visando a garantia dos credores. Parte da doutrina admite este tipo de desconsiderao, somente quando se trata de caso em que o scio tenha criado a aparncia de negociar em nome da sociedade. Desconsiderao em benefcio do scio ocorre nos casos de atribuio de legitimidade ao scio nico
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para postular em nome prprio o ressarcimento de danos sofridos pela sociedade. Possui dois requisitos: o primeiro que a sociedade no possa obter ressarcimento em nome prprio; e o segundo que se trate de sociedade unipessoal. 2.5. Conceito de desconsiderao de personaliade jurdica Necessrio se faz a exposio, de alguns juristas que muito colaboraram para a formao da Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica, tendo em vista uma melhor composio para se chegar ao seu conceito. Lamartine Corra de Oliveira, em sua obra: A dupla crise da pessoa jurdica,29 analisa com profundidade a problemtica da desconsiderao, que dilargou os lindes da sua investigao, aos direitos estrangeiros, mxime o alemo, comentando ainda, excelentes pareceres de insignes jurisconsultos: Francisco Campos recorre ao negcio jurdico indireto, onde conferiram solues, na linha da desconsiderao, a casos de criao de interposta pessoa jurdica por scios de outra, julgada inidnea, para prosseguir negociando com a Administrao. Exemplifica no caso em que uma sociedade foi constituda por simulao; Caio Mrio da Silva Pereira recorre a figura de contrato consigo mesmo, onde alienao pelo marido, em desavenas com a mulher, munido de procurao dela, de bens do casal companhia em que detinha 99,93 % das aes; e Simo Isaac Benj recorre a simulao fraudulenta, onde fixao de alimentos devidos mulher por marido
29
OLIVEIRA. Op. cit., nota 4, p. 542-550.
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que se qualifica como empregado de sociedade de que fora scio. Lamartine, em sua obra j citada, p. 613, e posteriormente anlise e objees de cunho dogmtico a vrias correntes que procuram justificar a desconsiderao, com penetrao e amplitude cientfica, dentre as quais, as de inspirao subjetiva, expe seu pensamento:
Os problemas de desconsiderao envolvem freqentemente um problema de imputao. O que importa basicamente a verificao da resposta adequada seguinte pergunta: no caso em exame, foi realmente a pessoa jurdica que agiu, ou foi ela mero instrumento nas mos de outras pessoas, fsicas ou jurdicas? exatamente porque a nossa concluso quanto essncia da pessoa jurdica se dirige a uma postura de realismo moderado, repudiados os normativismos, os ficcionismos, os nominalismos, que essa pergunta tem sentido. Se em verdade uma ou outra pessoa que est a agir, utilizando a pessoa jurdica como escudo, e se essa utilizao da pessoa jurdica, fora de sua funo, que est tornando possvel o resultado contrrio lei, ao contrato, ou s coordenadas axiolgicas fundamentais da ordem jurdica (bons costumes, ordem pblica), necessrio fazer com que a imputao se faa com predomnio da realidade sobre a aparncia.
30
VARELA, Antunes. Apud GOMES. Op. cit., nota 3, p. 29.
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Nesse mesmo sentido, tinha razo Antunes Varela30 quando afirmava visar a desconsiderao em corrigir a contradio entre a aparncia e a realidade, na constituio e funcionamento da pessoa jurdica. Adere tambm a corrente da despersonalizao, o eminente desembargador Dr. Wellington Moreira Pimentel, 31 em seu artigo: A aplicao da Teoria do Superamento da Personalidade Jurdica, onde conclui:
... no negar aquela a existncia da personalidade jurdica da sociedade de capital, nem a distino e separao entre o patrimnio desta e dos scios, mas despreza e supera tais conceitos e distines se a pessoa jurdica usada como escudo para a responsabilidade civil por ato ilcito, para a prtica de fraudes ou em detrimento do interesse pblico.
Da mesma forma, sob a invocao de fraude lei, o insigne processualista Calmon de Passos, abraa a tese da desconsiderao. Em conformidade com a Teoria da Desconsiderao, verifica-se a obra do Dr. Maral Justen Filho,32 Desconsiderao da personalidade societria no direito brasileiro, em que:
... partindo da historicidade do conceito, contingente, de pessoa jurdica, propugna por sua desestimao, que diz com a ineficcia da personificao, ao verificar-se o seu abuso, que ter lugar quando o
31 PIMENTEL, Wellington Moreira. A aplicao da teoria do superamento da personalidade jurdica. In: Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. N. 2. 1981. p.13. 32 JUSTEN, Maral Filho. Desconsiderao da personalidade societria no direito brasileiro. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1987. p.154-158.
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sacrifcio do interesse alheio se originar de uma utilizao anormal e surpreendente da pessoa jurdica.
Entre ns e pioneiro, versando o assunto de forma especfica e com tratamento esquemtico, foi o Prof. Rubens Requio, no final da dcada de 60, em conferncia na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran, na palestra intitulada Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica, onde atentou para o fato de que a personalidade jurdica, poder vir a ser utilizada como anteparo de fraude ou abuso de direito, sendo certo que, em alguns casos, a diferena entre a pessoa jurdica e o scio, se constitui em mera aparncia. Seus estudos se basearam nas obras de Piero Verrucoli e Rolf Serick. O autor invoca os limites da concesso da personalidade jurdica pelo Estado, que no pode ser utilizada contra seus fins, e funda a teoria da desestimao, no nosso Direito, sobre os conceitos de abuso de direito e fraude.33 O emrito Prof. Fbio Comparato,34 discorda do Prof. Requio, no que tange aos fundamentos para a desconsiderao, inclinando-se para a corrente objetiva, ao desprezar como tais a fraude e o abuso de direito, a seu pensar insatisfatrios, assentando-a como decorrente do poder do controle societrio, critrio para a desestimao, onde assim expe:
De tudo o que se vem expor, decorre que esse efeito jurdico fundamental da personalizao - separao de patrimnios - que pode ser atingido por outras tcnicas de direito, como lembramos, deve ser normalmente
REQUIO, Rubens. Op. cit., nota 26, p. 67-84. COMPARATO, Fbio. O poder de controle na sociedade annima. 3. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1983. p. 271 e ss.
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afastado, quando falte um dos pressupostos formais, estabelecidos em lei; e tambm, quando desaparea a especificidade do objeto social de explorao de uma empresa determinada, ou do objetivo social de produo e distribuio de lucro o primeiro como meio de se atingir o segundo; - ou, ainda, quando ambos se confundem com a atividade ou o interesse individuais de determinado scio.
Visando finalizar a exposio dos emritos, insignes doutrinadores, jurisconsultos, enfim estudiosos do Direito, veremos em sntese lapidar, o que descreve o Prof. Arnold Wald:
Se formos examinar a evoluo dialtica da personalidade jurdica na histria contempornea, encontraremos uma tese, uma anttese e uma sntese. A tese foi no sentido de consider-la uma fico, fazendo depender o funcionamento da sociedade annima de deciso do poder pblico, que lhe concedia a personalidade. Em seguida, passamos anttese. Socilogos, historiadores e juristas reconhecem a existncia do grupo, como realidade social autnoma e independente do indivduo, com vontade prpria e responsabilidade limitada em todas as hipteses, no se admitindo que os atos da empresa possam repercutir nas pessoas fsicas dos seus diretores e acionistas. Finalmente, ocorre a sntese. Diante dos abusos, fraudes e distores, o direito, reconhecendo a personalidade prpria da empresa, no permite mais que
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possa funcionar como uma espcie de biombo ou vu para garantir a impunidade de diretores ou acionistas. Sucessiva ou simultaneamente, o direito penal, o direito fiscal, o direito trabalhista e o direito falimentar consagram o princpio da transparncia ou da desconsiderao da pessoa jurdica, no aceitando que a sociedade annima possa encobrir a fraude dos diretores e acionistas. Assim sendo, predominam, em ocasies normais, os princpios que asseguram a independncia entre a empresa e o acionista, mas passam a ser aplicadas, eventual ou excepcionalmente, quando h dano causado a empregados, acionistas minoritrios, credores ou terceiros em geral, as normas que alcanam, atrs ou atravs da pessoa jurdica, as pessoas fsicas que a manipulam e cujos atos ilcitos a empresa acobertava.35
A matria muito recente em nosso ordenamento, anteriormente constava-se de assentadas da jurisprudncia (veremos no Cap. IV), vindo contempladas, ainda que casusticamente e isoladamente, em textos legislativos, nos dias atuais porm, encontramos preceituado em dois cdigos do nosso Direito Ptrio, onde o primeiro a conter tal teoria foi o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), no seu artigo 28; e o segundo e mais recente foi o Novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406/02), em seu artigo 50, os quais sero objeto de estudo no Cap. III. Diante de todo o exposto, podemos conceituar a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, como aquela que poder ser argida, quando um ente da
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WALD, Arnold. Apud GOMES. Op. cit., nota 3, p. 28.
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sociedade, agir contrrio a lei, com abuso de direito e/ou fraude, visando prejuzo a outrem, em benefcio prprio e em contrariedade com o fim que se destina a sociedade, burlando assim, a transparncia36 que lhe deveria ser basilar. 3. Noes de direito comparado e a desconsiderao da personalidade jurdica 3.1. Direito brasileiro Desde 1916, no art. 20 do Cdigo Civil, continha a norma sobre a separao patrimonial, tratando-se tambm da responsabilidade subsidiria. A questo referente a responsabilizao dos scios, diretores, gerentes e/ou administradores, foi evoluindo em conformidade com as legislaes referentes a cada tipo societrio. (Cap. III) Adentrando no campo da Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica, esta foi iniciada no nosso Direito Ptrio, pelo Prof. Rubens Requio, no fim da dcada de 60, fundado nos casos de fraude e abuso de direito. Sendo que no foi profundamente assimilada por nosso contexto jurdico.37 Apesar da forma tmida, foi sendo utilizada pela jurisprudncia, visando a quebra do princpio da separao patrimonial, a fraude ao dever contratual e a fraude lei. A jurisprudncia no possua critrios fixos, para determinar quando e sob que pressupostos, os tribunais estavam propensos a romper o vu corporativo. Alguns autores chegam a afirmar, a existncia no ordenamento brasileiro, de hipteses de desconsiderao
36 FABIAN, Op. cit., nota 13, p. 70 "... serve a transparncia para realizar a lealdade e confiana. E, finalmente devem as partes agir com clareza para obter confiana e ser leais em relao outra parte." O autor entende ainda, que a transparncia um subprincpio da boa-f, elencando o art. 51, IV, do CDC. 37 MARSHALL. Op. cit., nota 14, p. 138.
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da personalidade jurdica, como por exemplo: CLT art. 2., 2. (resp. solidria) ; CTN art. 134 (resp. solidria) e art. 135 (resp. pessoal e direta); Decreto-Lei n. 3.708/ 19 art. 10 ( resp. solidria e ilimitada); Lei n. 6.404/76 art. 1. (resp. limitada), art. 117 (resp. por abuso de poder), e art. 158 (resp. do administrador). O que se pode afirmar que o Cdigo de Defesa do Consumidor, foi a primeira legislao brasileira, a fazer meno expressa desconsiderao da personalidade jurdica, apesar de sua redao sofrer crticas por alguns autores, devido a dissonncia com a elaborao doutrinria da Teoria. Mais recentemente, podemos citar o art. 50 do Cdigo Civil/2002, que traz no seu bojo a desconsiderao, sendo certo tambm que o seu texto objeto de crticas, por no ter trazido de forma pura a teoria enfocada. 3.2. Direito Ingls No Direito Ingls, no teve muita liberdade para crescer, tendo em vista a fora vinculativa do precedente, que mais adstringe, a reter a evoluo do instituto. Irradiouse a doutrina disregard para o direito continental, onde os juristas se esforaram para justific-la com frmulas do passado, enquadradas no sistema sob a invocao de conceitos e de princpios gerais como o abuso do direito. O Prof. Joo Casillo, baseado no estudo do Prof. Ben A. Wortley, cita seis casos em que as Cortes inglesas consideram, para alm da fachada da pessoa jurdica, a realidade constituda pelo poder econmico que pertence aos membros ou diretores, em algum momento. So eles: casos de fraudes e declaraes inexatas; controle em tempo de guerra; no Direito fiscal, quando h subordinao de uma empresa a outra, com controle de fato; nas sociedades subordinadas em funo de alguns benefcios fiscais e outros interesses; em imunidades de entidades
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privadas controladas por Estados estrangeiros; e, na expropriao de bens de sociedades estrangeiras situadas na Inglaterra.38 3.3. Direito Alemo Foi o jurista Rolf Serick, o primeiro a desbravar e sistematizar o tema, possibilitando ao juiz desconsiderar a pessoa jurdica toda vez que esta for utilizada com abuso atentatrio a boa-f e em destinao contrria vida da sociedade. Entende que, em qualquer lugar que se apresente a separao entre a pessoa jurdica e seus membros, prope-se o problema de evitar resultados injustos e contrrios ao Direito.39 O jurista concluiu poder dar-se a desestimao em dois casos: quando a pessoa jurdica utilizada abusivamente para fins ilcitos; e, para vincular certas normas com a pessoa jurdica. Ainda quanto ao estudo de Direito Comparado que procedeu, extrai quatro regras gerais, que possibilitam penetrar-se na pessoa jurdica: nos casos de abuso; burla lei; a infrao de obrigaes contratuais; e, em casos de prejuzo fraudulento a terceiros. 3.4. Direito Italiano Na Itlia, segundo Prof. Piero Verrucoli,40 diante da doutrina de Superamento (transpe-se a pessoa jurdica), o poder central contm e corrige a fora dos grupos restabelecendo o equilbrio comprometido, combate os
CASILLO, Joo. Desconsiderao da pessoa jurdica. In: RT. v. 528. Apud GOMES. Op. cit., nota 3, p. 15. 39 SERICK, Rolf. Apud GOMES. Op. cit., nota 3, p. 13. 40 VERRUCOLI, Piero. Il Superamento della Personalit Giurdica. Milano: Giuffr, 1941. p. 202, n. 240. Apud GOMES. Op. cit., nota 3, p. 10.
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abusos dos privilgios concedidos, realiza os fins prosseguidos que resultem de qualquer modo comprometidos por um rgido respeito formalstico do outorgado privilgio da personalidade jurdica. Segundo o autor, disserta concernir o problema do superamento ao uso indireto do esquema societrio, para fins no consentidos na lei e para contornar obstculos fixados por normas imperativas para os particulares. Expe que a superao deve dar-se em decorrncia de: a) direta realizao de interesses do Estado (de natureza tributria, poltica, no atinente nacionalidade da sociedade); b) represso fraude e tambm fraude contratual; c) da realizao de interesses de terceiros, quando no milite fraude at o momento inicial da operao (constituio do contrato, estipulao do contrato); e d) da realizao dos interesses dos scios. Observa-se que na hiptese b) exige o elemento intencional h a inteno de fraudar, e na c) o elemento objetivo do dano. Nicola Distaso, 41 sustenta no se enquadrar o superamento na simulao nem no negcio indireto, devendo estruturar-se autonomamente sobre as estacas da boa-f e repulsa ao abuso. 3.5. Direito Francs Segundo Jean Foyet,42 as decises dos tribunais acolhem a tese da mise en cart de la personne morale, em que ora declara que a sociedade e a personalidade so puramente aparentes, fictcias, ou fraudulentas; ora a sociedade tem existncia certa, porm controlada pr certos associados ou dirigentes que detm o seu poder
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DISTASO, Nicola. Apud GOMES. Op. cit., nota 3, p. 16. FOYET, Jean. Apud GOMES. Op. cit., nota 3, p. 17.
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econmico. Mas, Jean diverge destes critrios, propondo, o exame das relaes entre scios e a sociedade, concluindo ser a personalidade jurdica concebida como uma tcnica ordenada a fins essencialmente prticos e limitada por esses fins. 3.6. Direito Suo Informa o Prof. Jacques-Michel Grosen,43 ser estvel a jurisprudncia quando aceitar a desconsiderao, recorrendo, s vezes, aos conceitos de abuso de direito e violao de interesses legtimos, no qual exemplifica citando o caso de uma sociedade annima controlada por uma ou interposta pessoa. Destaca, porm, poder a doutrina da desconsiderao ser invocada a benefcio da sociedade, como na hiptese de uma das empresas de uma holding no haver usado certa marca no prazo da sua caducidade, mas outra t-lo feito, hiptese em que a perda do direito no se d. 3.7. Direito Argentino Hctor Masnatta,44 diz que a doutrina possui um largo alcance desde 1941, e que impe ser vista sob trs ngulos: doutrinrio; jurisprudencial; e legislativo.
GROSEN, Jacques-Michel. Apud GOMES. Op. cit., nota 3, p. 17. MASNATTA, Hctor. El Abuso del Derecho atraves de la Persona Colectiva - Teoria de la Penetracin. Apud. GOMES. Op. cit., nota 3, p. 17.
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3.8. Direito Espanhol Puig Brutau,45 em preciosos e fundados comentrios obra de Serick, explana que apesar da doutrina da disregard no ter sido objeto de aberta discusso, no seu pas, na realidade est presente em diversos problemas que reclamam uma diretiva que lhe fornea a soluo mais adequada. Assevera que, se esta no est a reclamar uma profunda reviso do conceito de pessoa jurdica, serve para assinalar os limites alm dos quais aparece como resultado absurdo de uma jurisprudncia maquinal a obteno de dedues base de uma premissa ilusoriamente acariciada. O conceito de pessoa jurdica, entre os juristas espanhis j havia amadurecido a convico de transformar a tradicional e rotineira crena na personalidade jurdica das sociedades mercantis. Examina aspectos da doutrina da Disregard como: a transferncia do local de negcio; a sociedade unipessoal, a relatividade do conceito de pessoa jurdica nas diferentes categorias societrias, a incongruncia entre a estrutura jurdica e a base econmica da sociedade, a questo em face de terceiros, e, a nacionalidade das sociedades. 3.9. Direito Portugus Em conformidade com o Cdigo Civil portugus, art. 998, n. 2, no que tange a responsabilidade por fatos ilcitos, preceitua que: No podendo o lesado ressarcir-se completamente, nem pelos bens da sociedade, nem pelo
PUIG BRUTAU. Apud. GOMES, Op. cit., nota 3, p. 17-18. * O estudo de Direito Comparado foi baseado nas riqussimas aulas do Dr. Desembargador e Prof. Luiz Roldo de Freitas Gomes, de Direito Civil Aprofundado e Comparado, no curso de Ps-Graduao em Direito Privado, da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), e tambm no seu artigo: A desconsiderao da pessoa jurdica, publicado em Separata da Revista "O Direito", ano 122., 1990, I. p. 7-40.
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patrimnio do representante, agente ou mandatrio, serlhe- lcito exigir dos scios o que lhe faltar, nos mesmos termos em que o poderia fazer qualquer credor social. (verifica-se a figura do lesado comparado ao credor social) 4. A desconsideraao da personalidade jurdica e as legislaoes pertinentes 4.1. Leis Anteriores 4.1.1. CLT Consolidao das Leis do Trabalho (aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452/43) Art. 2. , pargrafo 2. - prever a responsabilidade solidria, para efeitos da relao empregatcia, da empresa principal e cada uma das subordinadas, quando constituam um grupo industrial, comercial ou de qualquer atividade econmica. Tal dispositivo prescreve a solidariedade entre empresas do mesmo grupo econmico, como por exemplo o caso das empresas de holding. 4.1.2 . CTN Lei n. 5.172/66 - Cdigo Tributrio Nacional Art. 134, VII - quanto a responsabilidade solidria dos scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas; Art. 135, III - quanto a responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado, resultante de atos praticados com excesso de poder ou infrao lei, contrato social ou estatutos. Esta legislao, que dispe sobre o Sistema Tributrio Nacional e institui normas gerais de direito tributrio aplicveis Unio, Estados e Municpios, nos
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artigos citados, refere-se a crditos correspondentes a obrigaes tributrias, onde j verifica-se o termo infrao lei e excesso de poder, no qual este ltimo, pode ser interpretado como abuso de direito. Tais regras legais trazem duas hipteses de responsabilidade dos scios, pela obrigao tributria. No art. 134, versando sobre a responsabilidade solidria, e no art. 135, III, a responsabilidade direta e pessoal.
4.1.3. Decreto n. 3.708/19 Sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Este decreto a mais antiga proviso que abriga a penetrao at ao scio gerente. Art. 10 - Os scios-gerentes respondem solidria e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violao do contrato ou da lei; Art. 11 - Preceitua que, alm da responsabilidade criminal, cabe ao de perdas e danos em face do scio que usar indevidamente da firma social ou que dela abusar. Podemos verificar que em se tratando de uma legislao datada de 1919, j trazia em seu bojo responsabilidade perante terceiros solidria e ilimitadamente, alm de perdas e danos, na qual, despertava o abuso de direito e violao lei.
4.1.4. Decreto-Lei n. 7.661/45 Lei de Falncias Art. 191 - na falncia das sociedades, equipara os seus diretores, administradores, gerentes ou liquidantes ao devedor ou falido, para todos efeitos penais previstos na Lei.
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4.1.5. Lei n. 3.807/60 Lei Orgnica da Previdncia Social. Art. 86, pargrafo nico - quando impe sano a diretores, gerentes e scios solidrios por falta de recolhimento de contribuies;
4.1.6. Lei n. 4.591/64 Condomnios em edificaes e as incorporaes imobilirias. Art. 43, III, in fine - quanto a responsabilidade subsidiria que incide sobre os bens pessoais do incorporador, no caso de falncia deste; Art. 65, pargrafo 1., II - elencando no caput tratarse de crime de economia popular promover incorporao, fazendo propostas com afirmao falsa. No 1., II, ao cominar a mesma pena aos diretores e gerentes de empresa coletiva, incorporadora, corretora ou construtora, que usarem, ainda que a ttulo de emprstimo, em proveito prprio ou de terceiro, bens ou haveres destinados incorporao por administrao, sem prvia autorizao dos interessados.
4.1.7. Lei n. 4.595/64 Conselho Monetrio Nacional Art. 34, III, IV e V - quanto a proibio s instituies financeiras de efetuar emprstimo ou adiantamentos s pessoas fsicas ou jurdicas que participem do seu capital, com mais de 10%; Art. 42 - quanto a responsabilidade solidria dos diretores e gerentes das instituies financeiras pelas obrigaes assumidas durante a sua gesto;
399
4.1.8. Lei n. 4.729/65 Crime de sonegao fiscal. Art. 6. - caso de verdadeira responsabilidade penal, em se tratando de pessoa jurdica, que sero responsveis todos os que direta ou indiretamente estejam ligados mesma, de modo permanente ou eventual, que tenham praticado ou concorrido para prtica da sonegao fiscal. 4.1.9. Lei n. 6.024/74 Interveno e liquidao extrajudicial de instituies financeiras. Art. 36 - quanto a indisponibilidade dos bens de seus administradores em geral, na hiptese de interveno, liquidao extrajudicial ou falncia, que tero todos os seus bens indisponveis, at a apurao e liquidao final de suas responsabilidades; Art. 40 - quanto a responsabilidade solidria dos administradores de instituies financeiras, pelas obrigaes assumidas durante sua gesto, at que se cumpram. 4.1.10. Lei n. 6.404/76 Sociedades por aes. Art. 1. - trata da responsabilidade dos scios ou acionistas, que ser limitada ao preo as emisso das aes subscritas ou adquiridas. Verifica-se que este preceito legal, versa sobre a responsabilidade do scio perante a companhia, por dbito prprio, e no responsabilidade do scio perante terceiros, por dbito da companhia;46 Art. 116 - versa sobre a possibilidade do acionista responder pessoalmente, em razo da sua atuao como administrador ou controlador da sociedade;
46
AMORIM. Op. cit., nota 21, p. 59.
400
Art. 117 que elenca a responsabilidade do acionista controlador pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder; Art. 158 - dispe sobre a responsabilidade civil do administrador pelos prejuzos que causar, quando proceder: dentro das suas atribuies ou poderes, com culpa ou dolo; e com violao da lei ou do estatuto. Nos pargrafos deste artigo, ressalta-se a responsabilidade solidria do administrador pelos prejuzos causados no exerccio das funes. Nesta legislao tambm se verifica o termo violao lei, e abuso de poder. 5. Lei N. 8.078/1990 - Cdigo de Defesa do Consumidor At o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, no constava de texto de lei tal teoria, a no ser por influncia de jurisprudncia e da doutrina da disregard, fundada no abuso de direito, ato ilcito e/ou fraude lei, pde verificar-se a sua aplicabilidade. Entre ns, comeou a ser adotada no final da dcada de 60, pelo Prof. Rubens Requio, conforme j foi exposto acima. O CDC, ao acolher em suas disposies os postulados da disregard doctrine, seguiu os passos dessa tendncia rompendo com o esquema rgido da autonomia patrimonial das sociedades personalizadas. Conforme entendimento de Cristina Tereza Gaulia, com o surgimento do art. 28 da Lei n 8.078/90, ficaram, entretanto, superadas todas e quaisquer dvidas que o operador jurdico nacional podia ter a respeito do tema.47
47 GAULIA, Cristina Tereza. A desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor: eficcia das decises judiciais. In: Revista de Direito do Consumidor, n. 43. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 165.
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Vejamos o que preceitua o art. 28, do CDC:

O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. 1. - Vetado (A pedido da parte interessada, o juiz determinar que a efetivao da responsabilidade da pessoa jurdica recaia sobre o acionista controlador, o scio majoritrio, os scios-gerentes, ao administradores societrios e, no caso de grupo societrio, as sociedades que a integram). 2. - As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste Cdigo. 3. - As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste Cdigo. 4. - As sociedades coligadas s respondero por culpa. 5. - Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.
402
Analisando o caput do dispositivo, podemos verificar que: 1. - A tarefa do juiz no puramente cognoscvel, muito menos mecnica, mas valorativa dos interesses em conflito, alm de ser criativa de novas normas, onde o dispositivo teve a cautela de autorizar a aplicao da desconsiderao como faculdade do juiz, a cujo prudente arbtrio confiou o exame preliminar e a aferio dos pressupostos, para concesso da medida externa. Porm, alguns autores criticam o poder do juiz como uma faculdade, quando deveria ser uma imposio; 2. - Elenca todas as hipteses materiais para a incidncia da desconsiderao, visando ampla proteo ao consumidor, assegurando-lhe assim, livre acesso aos bens patrimoniais dos administradores sempre que o direito subjetivo de crdito resultar de quaisquer das prticas abusivas constantes neste dispositivo. No que se refere ao abuso de direito, aborda a funcionalizao da pessoa jurdica, que dever estar em conformidade com os fins que se destina. Cabe ressaltar que muitos doutrinadores,48 no concordam, devido ao excesso de poder, a infrao da lei, fato ou ato ilcito, violao de estatutos e do contrato social, no serem pressupostos para a desconsiderao, pois j est previsto em leis que regulamentam as sociedades, como por exemplo: art. 10 do Dec. n 3.708/19, e arts. 148, 153 e 158, da Lei n 6.404/ 76, entre outros; 3. - quanto a falncia necessrio uma minuciosa aferio do caso concreto, sendo tambm necessrio a presena de fraude ou abuso de poder. No que concerne a m administrao, quando verificada, a responsabilidade recair sobre o administrador, ou sobre aquele a quem se possa diretamente atribuir a prtica do ato.
Neste entendimento compartilham Fbio Ulhoa Coelho, Manoel Carpena Amorim e Jos Edwaldo Tavares Borba, em conformidade com as obras j citadas no corpo deste trabalho.
48
403
Vejamos o entendimento de Jos Borba:

A noo de m administrao, para que se verifique a desconsiderao, dever pressupor a administrao ruinosa, pautada em meios fraudulentos, envolvendo dilapidao patrimonial, que acabam por tornar insolvvel a sociedade. No poder haver, (...) a desconsiderao por fato de simples incompetncia administrativa (...). O administrador honesto, de boa-f, porm infeliz nos atos de administrao, sendo at mesmo incompetente, no poder ser responsabilizado com estribo no preceito legal em comento. (...) o conceito de m administrao encontra-se sintonizado com aqueles atos que fazem presumir a falncia do empresrio, elencados no art. 2., incisos II e IV do Dec.-Lei n. 7.661.45, embora a eles no se limite.49
Quanto ao veto do pargrafo 1., entendeu o Presidente da Repblica poca, que o caput j continha os elementos necessrios aplicao da desconsiderao, que constitui, doutrina amplamente dominante no direito ptrio e aliengena, tcnica excepcional de represso a prticas abusivas. Os demais pargrafos, 2., 3. e 4., disciplinam a responsabilidade solidria, em via principal ou subsidiria, das sociedades componentes dos grupos societrios, bem como das sociedades consorciadas e coligadas. Isto posto, o consumidor lesado poder prosseguir na cobrana contra as demais integrantes, em via subsidiria. Porm, interessante se faz esclarecer que, no plano sistemtico,
49
BORBA, Op. cit., nota 22, p. 69.
404
todos os pargrafos padecem do vcio de pertinncia, devido a verdade que, estariam melhor situados na Seo III, relativa responsabilidade por vcio do produto ou servio, e no como se apresentam, na Seo IV, onde preceitua o tema deste estudo. No 3., do art. 28, derrogou-se expressamente o art. 278 e segs. da Lei de Sociedades Annimas (Lei 6.404/ 76) criando, nas relaes de consumo, um vnculo de solidariedade entre as empresas consorciadas, em benefcio do consumidor, tendo em vista que, o consrcio conforme disciplina os artigos citados acima na referida Lei, mera reunio de sociedades que se agrupam para executar determinado empreendimento, onde verifica-se que no consrcio no h personalidade jurdica e, em princpio, as consorciadas somente se obrigam em nome prprio, sem previso de solidariedade ( 1., do art. 278). No 4., regulamenta a responsabilidade das sociedades coligadas, onde verifica-se que as sociedades se associam a outras, porm conservam a respectiva autonomia patrimonial e administrativa, o Cdigo admite apenas sua responsabilidade na ocorrncia de culpa, ou seja, em carter excepcional, quando ficar demonstrado que participaram do evento danoso ou incorreram em vcio de qualidade ou quantidade por negligncia ou imprudncia. Ainda quanto a responsabilidade das sociedades coligadas, disposta no 1. do art. 245 da Lei 6.404/76, que participam com 10% ou mais do respectivo capital social, porm no chegam a exercer o respectivo controle acionrio. Enfim o 5., no que tange a eficcia, reconhece o seu comprometimento, no plano das relaes de consumo, apesar de tambm sofrer crticas, e deve ser aplicado em conjunto com o caput. Segundo Fbio Ulhoa Coelho,50 os pargrafos 2, 3 e 4, em nada equipara-se com a desconsiderao. Diz
50
COELHO, Fbio Ulhoa. Apud. BORBA. Op. cit., nota 22, p. 67.
405
que: ... a dissonncia entre o texto da lei e a doutrina nenhum proveito traz tutela dos consumidores, ao contrrio, fonte de incertezas e equvocos. O autor mais adiante ressalta que, o preceito legal omitiuse quanto a fraude, que segundo ele o principal fundamento para desconsiderao. Ulhoa traduz que a Teoria da Superao s se mostra pertinente:
... quando a responsabilidade no pode ser, em princpio, diretamente imputada ao scio, controlador ou representante legal da pessoa jurdica. Se a imputao pode ser direta, se a existncia da pessoa jurdica no obstculo responsabilizao de quem quer que seja, no h porque cogitar do superamento de sua autonomia. E quando algum, na qualidade de scio, controlador ou representante legal da pessoa jurdica, provoca danos a terceiros, inclusive consumidores, em virtude de comportamento ilcito, responde pela indenizao correspondente. Nesse caso, no entanto, estar respondendo por obrigao pessoal, decorrente do ilcito em que incorreu.51
Segundo este entendimento de Ulhoa, pode-se concluir o porque ele critica os pargrafos 2., 3. e 4., do CDC, j que no h que se falar em desconsiderao da pessoa jurdica, uma vez que, esta pode responder de forma direta. Vejamos o que diz o Prof. Calixto Salomo:52
51 52
Ibidem, p. 67-68. SALOMO FILHO. Op. cit., nota 17, p. 116.
406
Apenas no Cdigo de Defesa do Consumidor nota-se uma menor preocupao com a neutralidade das leis e sua utilizao com funo substitutiva (Ersatzfunition) nas relaes em que o mercado em si no consegue estabelecer um equilbrio entre as partes. Os 2. a 4. impe a responsabilidade subsidiria das sociedades de grupo controladas e consorciadas pelos dbitos perante o consumidor sem qualquer demonstrao de culpa. Finalmente, o 5. contm uma norma geral, capaz de dar liberdade ao juiz, que prev a desconsiderao sempre que a personalidade jurdica for, de qualquer modo, um bice ao ressarcimento dos danos causados ao consumidor.
Confrontando o CDC com as regras legais do Direito societrio, percebe-se que, na realidade o art. 28 do CDC, preceitua casos de responsabilidades dos representantes da sociedade, que se encontram preceituadas de forma pacfica no Direito societrio.53 O que tambm torna-se percebvel, que o referido Cdigo, no menciona a fraude, sendo este fundamento primeiro da pura Teoria da Desconsiderao, onde permite ao juiz levantar o vu da personalidade jurdica, para enfim, verificar o que se encontra por trs da mesma. O que une o preceituado no CDC, Teoria da Desconsiderao, simplesmente o abuso de direto, este o elo de ligao existente entre eles. 54 Apesar de todas as crticas sofridas, Manoel Carpena Amorim,55 declara: ... o mencionado artigo representou
Compartilham desse entendimento, MARSHALL, REQUIO, ULHOA, entre outros. Conforme entendimento da Ilustre Dr. e Prof. MARSHALL. Op. cit., nota 14, p. 140; e do Prof. REQUIO. Op. cit., nota 26, p.15. 55 AMORIM. Op. cit., nota 21, p. 60.
53 54
407
inegvel avano em funo da possibilidade de sua aplicao analgica. Sem cogitar qualquer dvida, o CDC viabilizou o preenchimento da lacuna que existia em nosso ordenamento jurdico, quando preceituou a doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica, o que h muito vinha sendo idealizado nos projetos do Novo Cdigo Civil, hoje estando preceituado no seu art. 50, onde afirmava-se a necessidade de alinhamento da ordem jurdica realidade apresentada em nossos tribunais. 6. Lei n. 8.884/94 - Lei Antitruste Esta legislao dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, e tambm constatou-se a existncia de um artigo preceituando a possibilidade de desconsiderar a personalidade jurdica, mas em muito verifica-se o que j foi preceituado no CDC, ocorrendo uma dissonncia 56 com a Teoria da Desconsiderao. O art. 18, dispe:
A personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem econmica poder ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, de fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.
56
Segundo entendimento, MARSHALL. Op. cit., nota 14, p. 139.
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Necessrio no se faz, um amplo comentrio sobre o referido dispositivo, tendo em vista sua semelhana com o art. 28 do CDC, uma vez que j foi exaustivo seu comentrio no tpico anterior. Mas, ntida a demonstrao que o art. 18, da citada lei, tambm no toca no que tange a fraude, preceituado apenas o abuso de direito. Percebe-se que o legislador ordinrio da Lei Antitruste agregou os atos da administrao, como sendo elementos passveis de identificao, quando da aplicabilidade da desconsiderao, sem ter mencionado a fraude, elemento indispensvel para a elaborao da teoria discutida.57 7. Lei n. 9.605/98 Proteo Ao Meio Ambiente O meio ambiente constitucionalmente garantido, no art. 170, VI da CF/88, quando elencado como um dos princpios da ordem econmica, com a finalidade de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social; e no art. 225 da CF/88, no qual, verificase que o meio ambiente direito de todos, essencial qualidade de vida, sendo responsabilidade do Poder Pblico e da coletividade defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Vejamos o dispositivo na ntegra:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo essencial qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
57
Ibidem, p. 140.
409
Cabe ressaltar tambm, o 3., do art. 225, que versa sobre as sanes penais e administrativas de pessoas fsicas ou jurdicas, pelas condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Nesta legislao, Lei n 9.605/98, no art. 4., verificase a preocupao com o meio ambiente a ponto de versar sobre a possibilidade de desconsiderao da pessoa jurdica, visando o ressarcimento dos prejuzos causados qualidade do meio ambiente, tendo em vista ser este, direito de todos. Vejamos o dispositivo na ntegra: Art. 4.. Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados `a qualidade do meio ambiente. 8. Projeto do Novo Cdigo Civil O Anteprojeto do Cdigo Civil, datado de 1972, no seu art. 49, trazia uma disposio onde visava prevenir e repelir abusos perpetrados sombra da pessoa jurdica. Mas necessrio foi uma nova anlise, sendo encaminhada a Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil, onde o Ilustre Prof. Miguel Reale foi supervisor, devido excessiva sano prevista no Anteprojeto anterior. do nosso conhecimento as inmeras correes e reexames pela qual passaram as alteraes propostas, at chegarmos a atual Lei n. 10.406/02, que passou a vigorar em nosso ordenamento jurdico a partir de 10/01/ 03, conforme preceituado em seu art. 2.044. A desconsiderao da personalidade jurdica, havendo sofrido objees a redao originria, buscaram os autores do anteprojeto aperfeio-la, conforme declarou
410
o Prof. Miguel Reale, na Exposio de Motivos do Anteprojeto Revisto (MJNI, 1973, p. 8):
Alguns outros pontos da Parte Geral merecem, outrossim, referncia, como, por exemplo, a soluo adotada no art. 48, que condena o uso indevido da personalidade jurdica, quando desviada dos fins econmicos-sociais que legitimam a distino entre o patrimnio dos scios e o das pessoas jurdicas. Foi julgada procedente a crtica quanto excessiva sano prevista no anteprojeto anterior, estatuindo-se, agora, ou to-somente a excluso do scio responsvel, que responder perante a pessoa jurdica e terceiros, ou, ento, tais sejam as circunstncias, at mesmo a dissoluo da associao ou da sociedade.
No discutvel artigo do Projeto de Lei n. 634-B, de 1975, j aprovado pela Cmara dos Deputados, o assunto em tela vinha abordado da seguinte forma:
A pessoa jurdica no pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo, para servir de instrumento ou cobertura prtica de atos ilcitos, ou abusivos, casos em que poder o juiz, a requerimento de qualquer dos scios ou do Ministrio Pblico, decretar a excluso do scio responsvel, ou, tais sejam as circunstncias, a dissoluo da entidade. Pargrafo nico. Neste caso, sem prejuzo de outras sanes cabveis, respondero, conjuntamente com os
411
da pessoa jurdica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidria de todos os membros da administrao.58
Tal texto, ainda recebeu crticas, no que diz respeito a no permitir a terceiros, maiores interessados, levantar o vu da pessoa jurdica. Limitou a responsabilidade aos bens do administradores, quando na verdade todos os que se encontram atrs da entidade deveriam responder, alm disso, quanto a dissoluo da sociedade ou excluso do scio constituem penalidade, o que no imposta pela disregard. Verifica-se que, por influncia da doutrina e da jurisprudncia, a desconsiderao entre ns, fundou-se em dois pilares: abuso de direito e ato ilcito ou fraude lei. Miguel Reale,59 atendendo a algumas ponderaes, alterou a redao inicial do dispositivo, que passou a ser o seguinte:
A pessoa jurdica no pode ser desvirtuada dos fins estabelecidos no ato constitutivo, para servir de instrumento ou cobertura prtica de atos ilcitos ou abusivos, caso em que poder o juiz, a requerimento de qualquer dos scios ou do Ministrio Pblico, decretar a excluso do scio responsvel, ou, tais sejam as circunstncias, a dissoluo da entidade.
GOMES. Op. cit., nota 3, p. 35-36. XAVIER, Jos Tadeu Neves. A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica no novo Cdigo Civil. In: Revista de Direito Privado. n 10. So Paulo: Ed. RT, 2002. p. 72. 60 REQUIO, Apud XAVIER. Op. cit., nota 59, p. 73.
58 59
412
O jurista Rubens Requio 60 manifestou-se em sentido contrrio, pois entendeu que o anteprojeto havia elaborado soluo diferente, determinando a dissoluo da sociedade, importando em punir os demais scios atingidos, o que no seria justo. O jurista inconformado, apresentou a seguinte proposta de redao:
A pessoa jurdica no pode ser desviada dos fins que determinaram a sua constituio, para servir de instrumento ou cobertura prtica de atos ilcitos ou abusivos de scios. Neste caso, o juiz, desconsiderando a existncia da personalidade jurdica, a do credor do scio, poder permitir a efetivao de sua responsabilidade sobre os bens incorporados na sociedade para a sua participao no capital social.
Porm, este novo texto substitutivo apresentado, no foi acolhido pela nossa doutrina, pois restringiu a Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica aos casos em que ela serviria para atender s pretenses dos credores particulares dos scios. Enfim, veremos que grandes foram as mudanas at chegar-se ao atual art. 50 do CC/2002, sendo notria a tendncia evolutiva do nosso Direito legislado, no que concerne a desconsiderao da personalidade jurdica. 9. Lei n. 10.406/2002 - Novo Cdigo Civil O Novo Cdigo Civil, em seu art. 50, trouxe preceituado a Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica de forma objetiva, fala de desvio de finalidade e confuso patrimonial. No foi por acaso que preceituou desta maneira,
413
pois tradicionalmente a desconsiderao era aplicada quando havia fraude lei ou abuso de direito, porm a pesquisa desses elementos pressupe uma certa investigao de ordem subjetiva, ou seja, era preciso saber se havia a inteno de fraudar lei, o que em termos de prova, era muito complexo tal demonstrao. Quanto ao desvio de finalidade, verifica-se que o Novo Cdigo Civil foi muito feliz ao adotar tal expresso, pois ela traduz algo eminentemente objetivo, demonstrvel mais facilmente, e em consonncia com a razo de ser da formao da pessoa jurdica. Vejamos na ntegra tal dispositivo - art. 50 do NCC/02:
Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
Em conformidade com o exposto acima, o Novo Cdigo tambm se refere ao abuso - em caso de abuso da personalidade jurdica mas este se caracteriza pelo desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial. Jos Tadeu Neves Xavier, entende que o elemento fraude est inserido de forma implcita no art. 50 do referido Cdigo, quando faz referncia ao abuso da personalidade jurdica e ao desvio de finalidade. Entende o autor: Da mesma forma, a busca do ideal de justia est presente em toda a atuao do direito, no sendo necessrio pontuar este aspecto.61 No que tange a confuso patrimonial, verifica-se a sua ocorrncia, quando no fica claro a separao patrimonial, ou
61
XAVIER.Op. cit., nota 59, p. 75.
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seja, a separao entre o patrimnio social e o do scio, ou dos scios. Para que no haja qualquer dvida, j que o dispositivo no versou respeito, a subcapitalizao ocorre quando o capital social insuficiente para a realizao dos fins da empresa, ou seja, trata-se da inadequao do capital aos recursos necessrios para o desempenho seguro da atividade social. Entre ns, no h lei que preceitue quanto ao capital social mnimo, mas seguindo o princpio da adequao do capital social, necessrio que este seja adequado para o desenvolvimento de sua atividade, no gerando riscos no mercado. Ressalta-se que muitas vezes ao lado da confuso patrimonial, a subcapitalizao tem sido apontada como causa ensejadora da desconsiderao. Porm alguns autores entendem que seria um sano excessiva, j que o legislador no imps a obrigao de capital mnimo, o que seria difcil exigir do scio uma previso correta, no momento da constituio da sociedade.62 Atravs da desconsiderao da personalidade jurdica, hoje codificada em nosso Direito, possvel levantarse o vu da pessoa jurdica, para ver o que h por trs, ou seja, por ela penetra-se atravs da pessoa jurdica para alcanar aquele que age com fraude lei ou com abuso de direito, no tendo desta forma, o objetivo de anular a pessoa jurdica. 10. Anlise de Jurisprudncia Este captulo tm por objetivo ilustrar o que j foi exposto nos captulos anteriores, atravs da decises dos Tribunais, verificando assim, a maneira pela qual vm sendo aplicada a Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica.
62 Segundo entendimento de CALIXTO, Salomo Filho. Apud. XAVIER. Op. cit., nota 59, p. 82.
415
No Direito brasileiro, as jurisprudncias possuem decises que evidenciam quebra do princpio da separao. Lamartine de Oliveira63 classificou os julgados, de modo geral, em quatro categorias: Decises que visavam impedir fraude a dever contratual - como por exemplo nos casos de contrato de venda de aes, onde posteriormente alega-se que no houve a assemblia para a devida autorizao; caso no qual o indivduo contrata e depois no se responsabiliza, pois alega ser dever da pessoa jurdica; Decises que visam proibir fraude lei venire contra factum propirum (pessoa faz certo ato e depois alega esse ato como fato impeditivo da responsabilidade); Decises que desconsideram a separao apenas para limitados efeitos de natureza processual; Decises que, de modo genrico, estendem a responsabilidade aos scios em caso de insolvncia da sociedade. interessante citar a smula 486 do STF, que visou desconsiderar a separao entre scio e sociedade: Admitese a retomada para a sociedade da qual o locador, ou seu cnjuge, seja scio com participao predominante no capital social. Constata-se atravs dos acrdos proferidos pelos nossos Tribunais, que no h sintonia com os reais requisitos indispensveis concretizao da Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica, mesmo assim vm sendo aplicada.64 Vejamos a afirmao de Serick, quanto a aplicabilidade da teoria na jurisprudncia:
... a jurisprudncia h de enfrentar-se continuamente com os casos extremos em que resulta necessrio averiguar quando pode prescindir-se da estrutura formal da pessoa jurdica para que a deciso penetre at o seu prprio
63 64
V. OLIVEIRA. Op. cit., nota 4, p. 524-529. MARSHALL. Op. cit. nota 14, p. 138.
416
substrato e afete especialmente a seus membros. 65
Apesar dos entendimentos acima citados, no se pode esquecer que os tribunais brasileiros vm evoluindo na aplicabilidade da teoria da desconsiderao, chegando inclusive ao mesmo entendimento de Serick, quanto a desconsiderao ser exceo, e a regra ser a autonomia da pessoa jurdica, conforme veremos no acrdo abaixo, na p. 48, em um agravo de instrumento, proferido pelo Des. Srgio Cavalieri Filho, que teve votao unnime. Os Tribunais invocam a necessidade de justia do caso concreto! Passemos ento, para a exposio e anlise dos julgados, nos quais relatam a aplicabilidade da desconsiderao.
RE 94.066-9 - RJ, Relator Ministro Clvis Ramalhete, DJU de 2 de Abril de 1985, p. 2885, cuja ementa: Personalidade Jurdica. Possvel desconsiderar-se a personalidade da pessoa jurdica sob controle absoluto da pessoa fsica, se ambas em conluio para fraude a direito de terceiros. Aplicao da teoria inglesa e norteamericana da disregard of legal entity, surgida no direito mercantil, mas aplicvel igualmente no civil como no tributrio.66
Verifica-se neste julgado datado de 1985, a possibilidade de desconsiderao no caso de fraude contra terceiros, estendendo sua aplicao esfera civil e tributria.
65 SERICK, Rolf. Rechtsform und Realitaet Juristischer Personen, p. 14. Apud. MARSHALL. Op. cit., nota 14, p. 138. 66 GOMES, Op. cit., nota 3, p. 29.
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AC. da 1. Cm. Cv. do TJ do RGS, 8 de maio de 1984, Rel. Des. Athos Gusmo Carneiro, destaca-se: Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Execuo fiscal com penhora dos bens do sciogerente. Embargos de terceiro. Sociedade realmente fictcia, em que o scio-gerente dono de 99,2 % do capital, sendo os restantes 0,8 % de sua me e de um concunhado. A assertiva de que a pessoa da sociedade no se confunde com a do scio um princpio jurdico bsico, no um tabu, e merece ser desconsiderada, quando a sociedade apenas um alter ego de seu controlador, em verdade comerciante em nome individual. Lio de Konder Comparato. Embargos de terceiro rejeitados. Apelao provida.67
Este julgado ressaltou a aplicabilidade do princpio da separao patrimonial, desconsiderando a personalidade, quando h a confuso patrimonial. No mesmo sentido, foi a deciso da Ap. Cv. n. 584036800, 1. Cm. Cv do TJRGS, 15 de maio de 1985, Rel. Des. Athos Gusmo Carneiro. No Tribunal de So Paulo, utilizando a norma do CDC, e tratando-se de empresa sucessora com responsabilidade solidria, interessante a jurisprudncia citada por Luiz Antnio Rizzatto Nunes, vejamos a deciso:
Defesa do Consumidor Empresa sucessora Responsabilidade solidria Teoria da desconsiderao da personalidade jurdica Aplicao. A r, desde 21-8-91 sucessora da original vendedora, tem mesmo fundo
67
Ibidem, p. 31.
418
de comrcio, mesmo ramo de atividade e mesmo endereo. Responde pelos contratos firmados pela antecessora. O Cdigo de Defesa do Consumidor diz em seu art. 6. - VIII (Direitos Bsicos) que h a inverso do nus da prova quando verossmil: comprou, pagou, no recebeu e, a sucessora no quer entregar. caso para o Ministrio Pblico e tambm para as autoridades Fazendrias. No CDC, h solidariedade de responsabilidade (art. 18 e 19) e h desconsiderao da personalidade jurdica (art. 28) houve aqui flagrante ato ilcito. Aplica-se, no caso, por inteiro o art. 28 em seu 5.; desconsidera-se a pessoa jurdica quando sua personalidade for obstculo ao ressarcimento dos prejuzos do consumidor. (TACSP, 11 Cm., AC 557.007-2, Rel. Juiz Mendes de Freitas, j. 24-3-1994, ac. un., apte.: Lourival Rodrigues, apta.: Nihon Com. De Pisos e Azulejos LTDA., ementa IOB, por transcrio parcial IOB, 3:9589).68
No caso exposto, verifica-se a incidncia do CDC, no seu art. 28 e 5., quanto a efetiva aplicabilidade da teoria da desconsiderao, e ainda aos arts. 18 e 19, quanto a responsabilidade solidria, devido a existncia de flagrante ato ilcito. No poderia deixar de ressaltar, a citao feita quanto ao nus da prova, sendo este direito bsico do consumidor, conforme o dispositivo 6, inciso VIII do CDC. Claro est que sempre que houver prejuzo aos consumidores, poder ser desconsiderada a
68 NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. O Cdigo de Defesa do Consumidor e sua Interpretao Jurisprudencial. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 303-304.
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personalidade jurdica, e desta forma, deve-se aplicar conjuntamente com o caput do art. 28 , o 5., do CDC. No caso abaixo, do Superior Tribunal de Justia, aplicou regra do CDC, por estar configurada a relao de consumo, e ainda versa sobre as hipteses de fraude e desvio de finalidade:
RESP. 252759/SP; Recuso Especial 2000/0027914-5, DJ 27/11/2000, p. 157, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 12/09/2000, julgado pela 3. Turma do STJ. Ementa: Doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica. Art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedentes. 1.No desqualificada a relao de consumo, possvel a desconsiderao da personalidade jurdica, provada nas instncias ordinrias a existncia de ato fraudulento e o desvio das finalidades da empresa, ainda mais quando presente a participao direta do scio, em proveito prprio.2. Recurso especial no conhecido.69
Dando continuidade as decises do STJ, vejamos alguns acrdos:

ROMS 12872/SP; Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana 2001/ 0010079-1, DJ 16/12/2002, P. 306, Rel. Min. Nancy Andrighi, 24/06/2002, julgado pela 3. Turma, STJ. Ementa: Processo civil. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Falncia. Grupo de sociedades. Estrutura meramente formal.
Acrdo retirado do site www.stj.gov.br, em 20/04/03, usando o seguinte critrio de pesquisa: desconsiderao da personalidade jurdica.
69
420
Administrao sob unidade gerencial, laboral e patrimonial. Desconsiderao da personalidade jurdica da falida. Extenso do decreto falencial a outra sociedade do grupo. Possibilidade. Terceiros alcanados pelos efeitos da falncia. Legitimidade recursal. Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando as diversas pessoas jurdicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, legtima a desconsiderao da personalidade jurdica da falida para que os efeitos do decreto falencial alcancem as demais sociedades do grupo. Impedir a desconsiderao da personalidade jurdica nesta hiptese implicaria prestigiar a fraude lei ou contra credores.70 A aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica dispensa a propositura de ao autnoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidncia, poder o Juiz, incidentalmente no prprio processo de execuo (singular e coletiva), levantar o vu da personalidade jurdica para que o ato de expropriao atinja terceiros envolvidos, de forma a impedir a concretizao de fraude lei ou contra terceiros. Os terceiros alcanados pela desconsiderao da personalidade jurdica da falida esto legitimados a interpor, perante o prprio juzo
70
Ibidem, nota 68.
421
falimentar, os recursos tidos por cabveis, visando a defesa de seus direitos.
Neste acrdo, pode-se dizer que ser sempre possvel desconsiderar a personalidade jurdica da falida, alcanando-se as demais sociedades do grupo. Necessrio se faz a ocorrncia dos pressupostos, como fraude lei e abuso de direito, e neste caso especfico fraude contra credores. Outro ponto relevante a possibilidade de aplicarse a desconsiderao na mesma ao, onde o juiz incidentalmente, no prprio processo de execuo, poder proceder a desconsiderao da pessoa jurdica.
RESP 63652/ SP; Recurso Especial 1995/0017378-6, DJ 21/08/2000, p. 134, Rel. Min. Barros Monteiro, 13/06/2000, julgado pela 4. Turma, STJ. Ementa: Falncia. Desconsiderao da Personalidade Jurdica. Duas razes sociais, mas uma s pessoa jurdica. Quebra decretada de ambas. Inexistncia de afronta do art. 460 do CPC. O Juiz pode julgar ineficaz a personificao societria, sempre que for usada com abuso de direito, para fraudar lei ou prejudicar terceiros. Consideradas as duas sociedades como sendo uma s pessoa jurdica, no se verifica a alegada contrariedade ao art. 460 do CPC. Recurso especial no conhecido.
Neste dois acrdo citados acima, trata-se de caso de falncia, na qual verifica-se a possibilidade para a desconsiderao, porm refora a necessidade de incidncia dos seus pressupostos como: abuso de direito, fraude lei ou a inteno de prejudicar a terceiros. E para ilustrar tal necessidade, vejamos:
422
RESP 437086/ SP; Recurso Especial 2002/0057665-6, DJ 10/03/03, p. 194, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 05/12/02, julgado pela 3. Turma. Ementa: Execuo. Desconsiderao da personalidade jurdica. Descabimento. 1. Considerando o Acrdo recorrido que no esto presentes os pressupostos para a aplicao da doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica, dispondo a empresa executada de bens para a garantir a execuo, no tem passagem o especial que pretende manter a penhora de bens com aquela sustentao. 2. Recurso especial no conhecido.
No acrdo abaixo, verifica-se que h divergncia jurisprudencial, quanto a necessidade de comprovao da responsabilidade subjetiva, e no a simples presuno, no caso de execuo fiscal de sociedade por quotas de responsabilidade limitada.
RESP 8711/RS; Recurso Especial 1991/0003665-0, DJ 17/12/92, p. 24233, Rel. Min. Peanha Martins, 21/10/92, julgado pela 2. Turma, STJ. Ementa: Execuo fiscal Sociedade por quotas de responsabilidade limitada Penhora de bens de patrimnio de scio que no exerceu funo de direo Decreto-Lei n. 3.708/19, art. 16 e CTN, art. 135, III Divergncia jurisprudencial. impossvel a penhora dos bens de scio que jamais exerceu a gerncia, a diretoria ou mesmo representasse a empresa executada.
423
H de ser utilizada a Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica, prevalecendo o princpio da responsabilidade subjetiva, e no a simples presuno. Recurso conhecido, mas desprovido.71
Dando continuidade, analisaremos alguns acrdos do TJ-RJ, que versam sobre a aplicabilidade da desconsiderao da personalidade jurdica, em casos como: incorporao imobiliria, penhora de bem de scio, ao indenizatria e responsabilidade civil.
Apelao Cvel, processo n. 2000.001.15063, 23/03/2001, 7. Cm. Cv., TJRJ, Des. Luiz Roldo F. Gomes, julgado em 06/02/2001. Ementa: Incorporao imobiliria. Venda de imvel em construo. Imvel registrado em nome de terceiro. Atraso na entrega da obra. Inadimplemento contratual. Desconsiderao da personalidade jurdica. Art. 28 do CDC. Propaganda enganosa. Excluso da multa. Contraveno penal. Dano material. Dano moral. Descabimento. Civil. Incorporao imobiliria. Promessa de venda de frao de imvel e de apartamento a ser construdo, outorgada por firma, que no havia divulgado a incorporao do empreendimento. Atraso excessivo nas obras, que inviabilizava sua entrega no prazo, as quais se arrastaram por quatro anos no esqueleto. Ao do autor, visando privar o contrato de efeitos, com o retorno ao status quo
71
Ibidem, nota 68 e 69.
424
ante, mediante a devoluo das prestaes em dobro e cominao de multa moratria. Desconsiderao da pessoa jurdica da r, cabvel por incidncia do art. 28 do CODECON, tendo-se em vista que ela agiu com violao da Lei e prtica de ato ilcito, causando-lhe prejuzo. Aplicao, por igual, de multa pelo descumprimento de norma da Lei n. 4.591/64 ( 5. do art. 35 e 1. de seu art. 31) por inobservncia das regras atinentes incorporao, que no se concretizou. Imvel registrado ainda em nome de terceiro no RGI. Propaganda enganosa caracterizada. Tipificao de ilcito penal. Remessas de peas ao MP. Excluso de multa por contraveno penal, cuja aplicao compete Justia Criminal (art. 66 da Lei n. 4.591/64). Outros danos materiais e morais tambm no caracterizados. Recurso da r parcialmente provido e do autor desprovido.72
Nesta apelao, proferida pelo insigne Des. Luiz Roldo de F. Gomes, verifica-se a aplicabilidade da desconsiderao por incidncia do art. 28 do CDC, por ter-se violado Lei, prtica de ato ilcito, ensejando prejuzo. Interessante tambm, foi a caracterizao de propaganda enganosa.
Apelao Cvel, processo n. 2001.001.26463, 26/03/02, 6. Cm. Cv., TJRJ, Des. Luiz Zveiter, julgado em 26/02/02.
72 Jurisprudncia pesquisada no site www.tj.rj.gov.br, em 18/04/03, usando como critrio de pesquisa a expresso: desconsiderao da personalidade jurdica.
425
Ementa: Execuo. Penhora de bem de scio. Desconsiderao da personalidade jurdica. Embargos de terceiro. Improcedncia do pedido. Embargos de terceiro disregard of legal entity efetiva comprovao de dolo com inteno de fraude a terceiros abuso de direito Leso boa-f e a moral Correo da sentena que entende pela desconsiderao da pessoa jurdica como medida excepcional a atingir bens de scio para garantia de crdito de terceiros, lesados bem de famlia, comprovao efetiva da residncia de casal ou entidade familiar No ocorrncia. Preliminares rejeitadas. Recurso Improvido.73
ntida a comprovao de dolo com inteno de fraude a terceiros, abuso de direito, lesando o princpio basilar da boa-f e consequentemente a moral. Interessante esta caracterizao de infringncia da boaf, sendo a sentena corrigida, visando a aplicabilidade da Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica. No agravo de instrumento abaixo, no foi aplicada a desconsiderao, devido a ausncia de elementos como o abuso de direito e fraude lei, o que segundo os entendimentos analisados at o momento, devem ser comprovados e no apenas presumidos.
Agravo de instrumento, processo n. 1998.002.03702, 02/10/1998, 10. Cm. Cv., TJRJ, Des. Eduardo Socrates Sarmento, julgado em 25/08/ 1998. Ementa: Agravo em ao de execuo. Pedido de desconsiderao
73
Ibidem, nota 71.
426
da personalidade jurdica da executadaagravada, para indicar penhora bens particulares dos seus scios. Indeferimento. Ausncia de elementos de prtica abusiva ou fraudulenta da personalidade jurdica da ora agravada ou dos seus scios em relao a ela. Desprovimento do agravo.74
No agravo de instrumento seguinte, verifica-se aplicabilidade da desconsiderao, por serem inequvocos os elementos: fraude lei, ato ilcito e prejuzos a terceiros, prosseguindo a execuo em face dos scios que integravam a sociedade. Vejamos:
Agravo de instrumento, processo n. 2002.002.05832, 03/07/2002, 10. Cm. Cv., TJRJ, Des. Sylvio Capanema, julgado em 28/05/2002. Ementa: Agravo de instrumento. Ao de indenizao. Empresa de transporte. Encerramento das atividades. Desconsiderao da personalidade jurdica. Recurso provido. Agravo de instrumento. Ao indenizatria. Execuo da sentena. Encerramento das atividades da empresa. Desconsiderao da personalidade jurdica. Estando transitada em julgado a sentena condenatria, e sendo inequvocos os sinais de ter a empresa r encerrado, irregularmente suas atividades, impedindo as vtimas de receber o que lhes devido, admite-se a desconsiderao da personalidade jurdica, prosseguindo a execuo
74
Ibidem, nota 71.
427
contra os scios que integravam a sociedade, poca do evento danoso. Provimento do recurso.75
No mesmo sentido, ou seja, entendendo ser fundamental a efetiva comprovao da existncia dos pressupostos que configurem a possibilidade da desconsiderao da personalidade jurdica, vejamos o agravo abaixo, que ainda ressalta muito bem, quanto a aplicabilidade da desconsiderao ser exceo, mantendo-se como regra a autonomia entre a sociedade e os seus membros.
Agravo de instrumento, processo n. 1998.002.01243, 22/06/1998, 2. Cm. Cv., TJRJ, Des. Srgio Cavalieri Filho, julgado em 07/05/1998. Ementa Execuo extrajudicial. Desconsiderao da personalidade jurdica. Art. 28 do C. de Defesa do Consumidor. Descabimento. Fraude. Abuso de direito. Inocorrncia. Desconsiderao da pessoa jurdica. Falta de prova do abuso de direito ou de fraude no uso da sociedade. Descabimento. A autonomia entre a sociedade e os seus membros continua sendo a regra, s estando o Juiz autorizado a desconsiderar a pessoa jurdica quando esta utilizada para a realizao de fraude ou abuso de direito. A simples insatisfao de um crdito no suficiente, por si s, para o desprestgio da personalizao. Desprovimento do recurso. (CEL)76
Finalizando este captulo, expe-se uma ltima jurisprudncia do TJRJ, do insigne Des. Srgio Cavalieri
75 76
Ibidem, nota 71. Ibidem, nota 71.
428
Filho, que de forma brilhante elenca a responsabilidade solidria do incorporador e construtor, no caso do desabamento do Palace II, na Comarca da Capital, sendo um caso pblico e notrio, devido a gravidade dos danos provocados, inclusive a morte de alguns moradores. A desconsiderao foi aplicada, pela incidncia do art. 28 do CDC, e ainda com o intuito de buscar o verdadeiro responsvel pelos danos, fazendo uma justia digna, garantindo a efetividade da prestao jurisdicional s vtimas dessa tragdia. Ressalta-se que a votao foi unnime.
Apelao Cvel, processo n. 2001.001.21725, 13/03/2002, fls. 33949/33957, 2. Cm. Cv., TJRJ, Des. Srgio Cavalieri Filho, julgado em 22/ 11/2001. Ementa: Responsabilidade Civil. Desabamento de prdio. Construo defeituosa. Danos causados a propriedade vizinha. Desvalorizao do imvel. Responsabilidade Civil do construtor. Responsabilidade Civil do incorporador. Solidariedade. Desconsiderao da personalidade jurdica. C. de Defesa do Consumidor. Responsabilidade do incorporador/ construtor. Defeitos da obra. Solidariedade passiva entre o incorporador e o construtor. Incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. Desconsiderao da personalidade jurdica. Incorporador, consoante definio legal, e no somente o que compromissa ou efetiva a venda de fraes ideais de terrenos objetivando a vinculao de tais fraes a unidades autnomas, como tambm, e principalmente, o construtor e o proprietrio do terreno destinado ao
429
empreendimento. Essa vinculao legal entre todos os que participam da incorporao decorre do fato de ser a edificao o seu objeto final, de sorte que quando o incorporador celebra, posteriormente, contrato de empreitada com o construtor, est na realidade, se fazendo substituir por este. E quem se faz substituir responsvel, solidariamente com o substitudo, pelos danos que este vier a causar. Em face do conceito claro e objetivo constante do art. 3., 1. do Cdigo do Consumidor, o incorporador um fornecedor de produtos, pois quando vende e constri unidades imobilirias assume uma obrigao de dar coisa certa, e isso a prpria essncia do conceito de produtos. E quando essa obrigao assumida com algum que se coloca no ltimo elo do ciclo produtivo, algum que adquire essa unidade para dela fazer sua residncia e da sua famlia, est fechada a relao de consumo, tornando-se impositiva a disciplina do CDC, cujas normas so de ordem pblica. Sendo assim, nenhuma das partes quer o incorporador quer o construtor pode invocar em seu favor clusulas contratuais que, luz do Cdigo do Consumidor, so abusivas e nulas de pleno direito. A desconsiderao da personalidade jurdica, luz do art. 28 do CDC, pode ter lugar no apenas no caso de falncia ou estado de insolvncia da sociedade, mas tambm e principalmente, quando esta estiver sendo utilizada abusivamente, em detrimento do consumidor, para
430
infrao da lei ou prtica de ato ilcito. Configurados esses pressupostos, pode e deve o Juiz desconsiderar a pessoa jurdica em qualquer fase do processo em garantia da efetividade do provimento jurisdicional. Destarte, sendo pblico e notrio que as empresas responsveis pela tragdia imobiliria do Palace II integram um mesmo grupo, a propiciar a atuao do scio principal no ramo da construo civil, que as utilizava para encobrir e mascarar os seus abusos, impe-se a desconsiderao da personalidade jurdica para buscar o verdadeiro e principal responsvel pelos danos, como se a pessoa jurdica no existisse. Reforma parcial da sentena. (GAS)77
11. Concluso O estudo desenvolvido pde concluir que a desconsiderao da personalidade jurdica no Direito brasileiro, apesar de ter sofridos diversas crticas, vem sendo aplicada de forma eficaz, atentando para a efetiva necessidade da existncia dos seus pressupostos, como o abuso de direito e fraude lei, sendo estes os principais. Porm, o CDC, a Lei Antitruste e o CC/02, trouxeram outras hipteses de aplicabilidade da desconsiderao, como o caso de desvio de finalidade, confuso patrimonial (art. 50 do CC/02); excesso de poder, fato ou ato ilcito, ou violao dos estatutos ou contrato social, nestes casos especficos, sempre que estes forem exercidos em detrimento do consumidor (art. 28 do CDC).
77
Ibidem, p. 71
431
A desconsiderao da personalidade jurdica ser sempre possvel, quando configurado o abuso de direito e fraude lei, permitindo assim, que se levante o vu da pessoa jurdica, alcanando-se aquele que utilizou-se da mesma, de forma indevida. Faz-se importante ressaltar que a regra a autonomia societria, sendo a desconsiderao da personalidade jurdica a exceo, devendo ocorrer quando presentes forem os seus elementos, conforme citado acima, alm do que, a desconsiderao no possui o objetivo de anular a pessoa jurdica, apenas desconsidera para buscar os respectivos responsveis. Referncias: AMORIN, Manoel Carpena. Desconsiderao da personalidade jurdica. In: Revista da EMERJ, v. 2, n.8, 1999. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 18. ed. So Paulo: Ed. NDJ LTDA, 2001. BRASIL. Novo Cdigo Civil Brasileiro (Lei n. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002): estudo comparativo com o Cdigo Civil de 1916. So Paulo: RT, 2002. BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. 5. ed. rev., aum. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. COMPARATO, Fbio. O poder de controle na sociedade annima. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. FABIAN, Christoph. O dever de informar no direito civil. So Paulo: RT, 2002.
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GAULIA, Cristina Tereza. A desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor Eficcia das decises judiciais. In: Revista de Direito do Consumidor. n. 43, Julho-Setembro, 2002. RT. GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Desconsiderao da pessoa jurdica. In: Separata da Revista O Direito, Ano 122., 1990 I. JUSTEN, Maral Filho. Desconsiderao da personalidade societria no direito brasileiro. So Paulo: RT, 1987. KOURY, Susy Elizabeth Cavalcante. A desconsiderao da personalidade jurdica (Disregard doctine) e os grupos de empresas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. LINS, Daniela Storry. Aspectos polmicos atuais da desconsiderao da personalidade jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor e na Lei Antitruste. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 4. ed. ver., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2002. MARSHALL, Carla C. A sociedade por quotas e a unipessoalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2002. NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. O Cdigo de Defesa do Consumidor e sua Interpretao Jurisprudencial. So Paulo: Saraiva, 1997. OLIVEIRA, J. Lamartine Corra. A dupla crise da pessoa jurdica. So Paulo: Saraiva,1979.
433
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434

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CLUDIA RENATA DA E.

A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA

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CLUDIA RENATA DA E. LEMOS PERRET

A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA

Vejamos agora o conceito de personalidade jurdica, segundo tambm De Plcido e Silva:

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qualidade de pessoa, que as tornam suscetveis de direitos e obrigaes e

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GOMES. Op. cit., nota 3, p. 19.

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Ibidem, p. 69. SALOMO FILHO. Op. cit., nota 17, p. 88-97.

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OLIVEIRA. Op. cit., nota 4, p. 542-550.

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VARELA, Antunes. Apud GOMES. Op. cit., nota 3, p. 29.

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WALD, Arnold. Apud GOMES. Op. cit., nota 3, p. 28.

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