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Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43.

Juan Alfonso Santamara Pastor La teora del rgano en el Derecho Administrativo {*}

Sumario: I. La teora del rgano y sus dificultades.-II. Gnesis y evolucin de la teora del rgano.-III. Un nuevo intento de aproximacin al concepto. 1. La tesis de la explicacin subjetivizada de la imputacin. 2. La tesis descriptiva de la realidad organizativa. 3. Los intentos de delimitacin jurdica: aportaciones de Alessi y Giannini. 4. Conclusin. IV. El rgano en su aspecto estructural. 1. El elemento subjetivo: el titular del rgano. A) Las personas fsicas. B) La relacin entre la persona y el ente pblico. C) El problema de los rganospersonas jurdicas. D) La cuestin de la personalidad o subjetividad de los rganos. 2. El elemento objetivo: las funciones del rgano. V. El rgano en su aspecto dinmico. 1. La potestad organizatoria. A) Caracteres generales. B) La distribucin de la potestad organizatoria. C) Los lmites de la potestad organizatoria. 2. La imputacin del rgano a la persona jurdica. A) El objeto de la imputacin. B) Los lmites de la imputacin. VI. Tipologa de los rganos. 1. El sentido de las clasificaciones. 2. Las tipologas de orden estructural. 3. Las tipologas de orden funcional.

I. LA TEORIA GENERAL DEL ORGANO Y SUS DIFICULTADES El concepto de rgano constituye el punto de arranque de toda la teora jurdica de la organizacin pblica, como es fcil deducir de una simple aproximacin terminolgica. Es, tambin, el ncleo central del sector de la organizacin pblica que ha experimentado histricamente un mayor desarrollo; nos referimos, claro est, a la organizacin de las Administraciones pblicas. Sin embargo, su desarrollo ordenado y coherente presenta dificultades casi insalvables, cuyas causas es preciso referir brevemente. La primera dificultad inherente a la teora del rgano radica en su escasa madurez. Su construccin jurdica slo se inicia en la dogmtica alemana de fines del siglo XIX, y su desarrollo se ha visto entorpecido por la mentalidad relacional y bilateralista del Derecho, a la que era inherente la negacin de toda relevancia jurdica a los aspectos organizativos y estructurales del ordenamiento jurdico. A esta dificultad se suma una segunda, derivada de la aceptacin generalizada que experimenta el concepto en los primeros treinta aos de este siglo: su utilizacin por el Derecho constitucional, por el Derecho internacional y, sobre todo, por el Derecho privado (principalmente, por el Derecho mercantil, donde la estructura de la empresa lo exiga de forma ineludible) ha aportado tratamientos doctrinales muy dispares. Con la heterogeneidad de los planteamientos, la formulacin de una teora general deviene ms problemtica. Con todo, el mayor escollo que esta teora ofrece en la actualidad radica en la enorme abstraccin y disparidad de los estudios que sobre ella se han alumbrado en el ltimo medio siglo: resulta desalentador comprobar cmo la doctrina no ha llegado a alcanzar siquiera una mnima base de acuerdo terminolgico. Los tratamientos que del tema se encuentran en monografas y obras generales guardan entre s muy escasos puntos de contacto: ante la escasez de datos de Derecho positivo, las exposiciones derivan con peligrosa frecuencia a ldicos divertimentos sobre abstracciones; a una mera ars combinatoria de conceptos del peor gnero post-pandectstico {1}, hecha a la medida de los caprichos del autor ms que para servir a las necesidades de la interpretacin jurdica. La teora del rgano se convierte as en un terreno movedizo e inestable, mareante para quien no posee un conocimiento profundo de la bibliografa, y en el que la energa intelectual, que ha de consumirse para el simple trabajo de deshacer equvocos conceptuales alcanza niveles de escandaloso despilfarro. Ante esta perspectiva, la actitud que parece ms aconsejable es la de formular una exposicin comprensiva, que persiga lograr un punto de acuerdo mnimo entre las mltiples exposiciones, ms que construir una tesis original pretendidamente novedosa entre tantas otras olvidadas; y todo ello, con una atencin constante a los datos que proporciona el Derecho positivo vigente entre nosotros. A tal efecto, la exposicin que sigue se divide en cinco bloques de problemas. Los dos primeros tienen un carcter netamente conceptual: a travs de ellos se intentar trazar el origen y evolucin doctrinal de la teora del rgano (II), as como una nueva aproximacin a su concepto (III). Los dos bloques siguientes tienden a analizar la estructura del rgano, esto es, sus elementos integrantes (IV)

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. y su dinmica (V). El punto final alude a la tipologa o distintas modalidades de clasificacin tcnica de los rganos (VI).

II. GENESIS Y EVOLUCION DE LA TEORIA DEL ORGANO La teora del rgano es directamente tributaria del dogma de la personalidad jurdica del Estado, del cual aparece como una consecuencia poco menos que natural. Concebido el Estado como una persona jurdica que ha de expresar una voluntad unitaria, se plantea inmediatamente el problema de calificar en Derecho la posicin de las personas fsicas que individual (el monarca) o colegiadamente (por ejemplo, el Parlamento) manifiestan dicha voluntad. La primera calificacin apuntada intuitivamente por la doctrina fue la de otorgar a estas personas o cuerpos colegiados la naturaleza de representantes: jug en favor de ello, sin duda, la aplicacin de los modelos jurdicoprivados (las personas que integran el Estado expresan la voluntad de ste como persona jurdica del mismo modo que un representante privado quiere y realiza actos jurdicos para una persona representada), as como el empleo del vocablo representacin en la designacin de los rganos estatales nacidos de la Revolucin francesa (Constitucin de 1971, III, art. 2. : La Constitution franaise est representative: les rpresentants sant le Corps Lgislatif et le Roi). En definitiva, las personas integrantes del aparato pblico deban ser consideradas jurdicamente como representantes de la persona jurdica del Estado. Esta calificacin, sin embargo, se revel bien pronto como insostenible: y ello, tanto por su inexactitud terica cuanto por sus inconvenientes prcticos. Tericamente, en efecto, la idea de representacin cuadraba muy malamente con la posicin constitucional ostentada por cada uno de los poderes del Estado. El monarca, en primer trmino, difcilmente poda ser considerado un representante: su investidura provena no de la eleccin o designacin voluntaria alguna, sino de la legitimidad dinstica; por otra parte, su inviolabilidad -o, lo que es lo mismo, la imposibilidad de exigirle responsabilidad- resultaba un dato rigurosamente contradictorio con la esencia de la representacin, a la que es inherente la responsabilidad frente al mandante (arts. 1.718 a 1.726 del Cdigo Civil). El caso del Parlamento, conceptuado como representacin nacional, tampoco se ajustaba al concepto: ante quin se ejerca esta representacin popular? No ante el Rey, con quien no tiene que tratar, sino imponerle su voluntad expresada en leyes; ni tampoco ante la nacin, pues decir que los representantes representan a la nacin cerca de la nacin misma es un puro contrasentido {2}. Algo semejante podra decirse de los miembros del poder judicial. La doctrina puso tambin de relieve que el empleo del trmino representantes para calificar a los diputados de las asambleas legislativas constitua una pura adherencia histrica del parlamentarismo estamental, incompatible con la esencia de los nuevos regmenes polticos: de una parte, la voluntad de la nacin no es jurdicamente representable, pues la nacin es un ente abstracto, incapaz de querer por s mismo; de otra, la prohibicin del mandato imperativo y de la revocacin de los diputados {3} era contradictoria con la esencia misma de la representacin, a la que es connatural el que el mandante pueda dirigir la voluntad del representante y privarle del poder conferido; por ltimo, los diputados no expresan la voluntad de la nacin como un hipottico sujeto representado, sino que la forman y la constituyen: ellos son la nacin misma, su nica encarnacin posible en el mundo del Derecho. En la prctica, por otro lado, la tesis de la representacin ofreca inconvenientes no menores desde la perspectiva de la garanta patrimonial de los ciudadanos: si el representante llevaba a cabo un acto ilegtimo daoso para algn particular, dicho acto poda ser no asumido por la persona jurdica Estado, al tratarse de una actividad extraa a la representacin concedida (ultra vires), con lo que la garanta del particular daado quedaba disminuida sensiblemente {4}. Y tambin la seguridad jurdica en general, al ponerse en cuestin si los actos ilegtimos del representante haban de ser asumidos o no como propios por el Estado. La solucin a todos estos problemas vino de la mano de la teora del rgano, que formul por vez primera el gran jurista germano Otto von GIERKE en 1883 {5}: los servidores del Estado no deben reputarse personas ajenas al mismo, representantes; antes bien, se incrustan en la organizacin estatal como una parte integrante o constitutiva de la misma. Grficamente dir GIERKE que cada uno de los rganos de la colectividad -Genossenschaft- es poseda por sta como un fragmento de s misma {6}. El funcionario, pues, no es un representante que quiere para

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. la Administracin; quiere por ella, en cuanto que forma parte de ella, es una y la misma persona, a la que presta su voluntad psicolgica. Entre el rgano (el funcionario) y la persona jurdica (el Estado) se da una relacin de prctica identidad (expresivamente, la doctrina italiana hablar ms tarde de rapporto de inmedesimazione), que hace que sea el funcionario quien quiera por y en lugar del Estado. La doctrina de GIERKE conoci un xito fulgurante. Fue inmediatamente asumida por el bloque de la gran escuela alemana de Derecho Pblico {7} y penetr con fuerza en Francia {8} y en Italia, a partir de la obra de V. E. ORLANDO. A partir de este mismo momento, sin embargo, comenzaron los problemas: la intuicin genial de GIERKE era plenamente comprensible en el marco de la filosofa social organicista en que este autor se encuadraba {9}. Cuando la doctrina, sin embargo, intenta depurar el concepto y situarlo en un plano puramente poltico, eliminando la ganga potica del organicismo y analizando su estructura interna, el debate comienza a adquirir proporciones alarmantes de sofisticacin y artificialidad. La primera contribucin capital a la teora del rgano se debe a Hans KELSEN. Aceptando sin reservas el concepto de rgano, pero rechazando explcitamente su trasfondo organicista, KELSEN aporta a la teora el concepto fundamental de imputacin (Zurechnung): la atribucin al Estado de las consecuencias jurdicas de los actos que realizan las personas que son rganos suyos no tiene lugar en virtud de ningn mecanismo misterioso de integracin o incorporacin, sino mediante la imputacin: no se trata de que el hecho interno de voluntad de un hombre se traslade al Estado, sino de que una determinada accin humana es "imputada" a ste y se la considera realizada por l. Puesto que a los hombres se les imputan las acciones porque se las considera "propias" de stos, porque las ha querido, tambin las acciones imputadas al Estado se las considera "propias" de ste y se dice que han sido "queridas" por l; sin embargo, y a diferencia de lo que ocurre con la persona humana, una accin no es imputada al Estado porque ste la "quiso", sino a la inversa: el Estado "quiere" una accin porque y en tanto le es imputada {10}. El Estado es, por tanto, un poro centro de imputacin (Zurechnungspunkt) al que se atribuyen las consecuencias del obrar jurdico de sus rganos. Pese a la simplicidad y rigor del pensamiento de KELSEN, la doctrina deriv hacia un intento de anlisis estructural del concepto de rgano, que de inmediato revel sus dificultades. Para la doctrina clsica de GIERKE y sus seguidores, la calidad de rgano corresponda en exclusiva a la persona fsica que ejerca las funciones estatales. Esta tesis, de aceptacin generalizada {11}, comienza a ponerse en cuestin a partir de G. JELLINEK, cuya posicin es en este punto contradictoria: de una parte, su exposicin de los rganos del Estado comienza afirmando que toda asociacin necesita de una voluntad que la unifique, que no puede ser otra que la del individuo humano. Un individuo cuya voluntad valga como voluntad de una asociacin debe ser considerado... como un instrumento de la voluntad de sta, es decir, como rgano de la misma; ms adelante, sin embargo, asevera rotundamente que el rgano tiene siempre, como titular, a un individuo, que jams se puede identificar con el rgano mismo. Estado y titular de rgano son, por tanto, dos personalidades separadas {12}. La contradiccin parece que debe resolverse en que, para JELLINEK, la esencia del rgano se identifica ms con la institucin, la dignitas o complejo homogneo de funciones estatales (la Corona, el Parlamento, etc., con abstraccin de quienes sean sus concretos titulares), que con la persona fsica, lo que vena lgicamente exigido por la necesidad de asegurar la estabilidad e inmutabilidad del rgano por encima de las situaciones de vacancia o cambio de sus titulares. La persona fsica no ser ya, pues, el rgano, sino el mero titular o portador del rgano (Organtrger). Si no es la persona fsica, qu es, entonces, el rgano? A responder esta pregunta se lanz tempranamente la doctrina italiana, recuperando para ello la vieja nocin cannica de officium, traducida al italiano como ufficio {13}. El sentido de este ltimo trmino no es unvoco en la doctrina, como veremos; pero la idea general que le subyace es clara: ufficio u oficio viene a ser la denominacin de un complejo ideal de funciones pblicas homogneas, unitariamente consideradas en cuanto a su ejercicio y delimitadas por el Derecho. En definitiva, un haz de poderes y deberes o un mbito funcional abstracto y unificado. No otra era la idea de JELLINEK al describir el rgano: siguiendo esa lnea, un importante sector de la doctrina italiana identifica el rgano como el oficio. El rgano, pues, consiste en un crculo de titularidades activas y pasivas, de potestades, derechos y deberes en que se concentran una o varias funciones pblicas {14}. La persona fsica queda relegada a la condicin de mero titular del oficio (y del rgano). Esta tesis, que entraa el mximo grado de abstraccin en el diseo del concepto, fue rechazada por otro amplio sector de la propia doctrina italiana que, siguiendo la lnea marcada por O. RANELLETTI, aventura un concepto

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. eclctico. El rgano sera, segn esta tendencia doctrinal, una nocin compleja, no predicable separadamente de la persona fsica ni del crculo de funciones o atribuciones que sta ejercita, sino de la unin de ambas: la persona fsica no significa nada, sino en la medida en que desempea determinadas funciones, ni stas son concebibles ni actuables sin un titular que las lleve a la prctica {15}. La polmica se ha prolongado hasta nuestros mismos das, en los que continuamos careciendo de una tesis de aceptacin generalizada. No son pocos los que continan negando la utilidad o validez de la nocin de rgano, entendiendo suficientes para explicar la organizacin administrativa y su actuacin mediante personas fsicas los conceptos de representante o de oficio. Los partidarios de la figura, por otro lado, continan divididos en la identificacin del ncleo estructural del rgano, fijndolo ya en la persona fsica, en una parte de la actividad de sta, en el oficio o crculo de atribuciones, o en ambos factores conjuntamente con o sin adicin de otros elementos jurdicos o materiales. Dado el carcter eminentemente conceptual de esta teora, apenas constreida y disciplinada por datos de Derecho positivo, el capricho constructivo viene a ser la regla comn: la teora del rgano se convierte, de este modo, en un mbito abierto al vuelo de la libre fantasa de los tratadistas {16}.

III. UN NUEVO INTENTO DE APROXIMACION AL CONCEPTO Ante un panorama doctrinal tan irritantemente heterogneo, la primera reaccin instintiva es la que conduce al escepticismo: puesto que todo se reduce a juegos de palabras y, en definitiva, da lo mismo una tesis que otra, que cada cual se sirva del plato que ms le apetezca. Pero ello, claro est, no calma la inquietud intelectual: seguimos sin saber qu es exactamente un rgano, esa realidad tan escurridiza que cien aos de reflexin jurdica no han bastado para definir. Esta dificultad nos pone, sin embargo, sobre una pista importante: la de que el planteamiento metodolgico hasta ahora utilizado quiz sea errneo. A esta conclusin llevan dos constataciones: Primera, la de que el problema del concepto se ha abordado hasta ahora mayoritariamente con un espritu metdico propio de las ciencias experimentales: un espritu que consiste en el trabajo de aislamiento y anlisis de una realidad preexistente, conocida en hiptesis y previamente rotulada. Y es notorio que este camino no lleva a ningn lugar, porque esa realidad buscada no existe como tal realidad. A la inversa, y con un mtodo ms propio de las ciencias del espritu, de lo que se tratara es de llegar a un acuerdo convencional acerca de cules sean los fenmenos a los que ha de asignarse el rtulo conceptual y unificador de rgano. Pero un acuerdo no totalmente convencional ni arbitrario: la adscripcin del rtulo est condicionada por los datos que suministran el Derecho positivo, la realidad administrativa y, sobre todo, la funcionalidad jurdica que pretende lograrse con el concepto. En suma, el concepto de rgano no debe ser hallado, sino construido, de forma que sea coherente con la estructura real de la Administracin en un pas dado y con su Derecho positivo, y que sirva a unos fines jurdicos previamente determinados. La segunda constatacin se refiere, precisamente, al factor de la finalidad o funcionalidad jurdica del concepto. A mi entender, las disparidades en que ha desembocado la doctrina son imputables a una falta de previo acuerdo acerca de los fines que se persiguen con el concepto de rgano: porque, en efecto, unos autores pretenden con l explicar en forma subjetivizada el fenmeno de la imputacin (los actos de los servidores del Estado se imputan a la persona jurdica de ste porque aquellos son rganos de dicha persona), mientras que otros emplean el concepto como una tcnica de rotulacin (poner un nombre, en suma) de los diferentes centros funcionales que integran una organizacin administrativa compleja, y de descripcin de los elementos que los componen (personas, competencias, medios materiales). La diversidad es inevitable, pues se est hablando, bajo el mismo concepto, de cosas distintas y con finalidades dispares. El problema se traslada, pues, al examen de una y otra finalidad de las tesis contrapuestas, al objeto de comprobar su coherencia interna.

1. LA TESIS DE LA EXPLICACION SUBJETIVIZADA DE LA IMPUTACION La primera de las finalidades expuestas es, sin duda, la que ofrece ms puntos dbiles. Volvamos a los comienzos

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. del debate histrico: la persona fsica imputa jurdicamente sus actos a la persona jurdica del Estado. Ahora bien, si el Estado no puede considerarse en modo alguno como un organismo semejante siquiera a los vivos, lo que importa no es la calificacin de rgano, pura metfora biolgica, sino el diseo concreto del fenmeno, estrictamente jurdico, de la imputacin. Lo que interesa no es saber si la persona fsica es o no es un rgano, sino cmo, con qu lmites y con qu consecuencias jurdicas se imputan sus actos a la persona jurdica del Estado. Hugo PREUSS puso el dedo en la llaga cuando, al criticar el uso del concepto por autores no organicistas, como LABAND o JELLINEK, afirmaba que es eine logische Tatsache, dass Organe nur ein Organismus besitzen kann {17}. Si no se acepta la teora organicista, la utilidad de la expresin rgano, en su autntico significado, se desvanece en buena parte, y se convierte en una pura convencin lingstica: lo relevante es el mecanismo jurdico de la imputacin, fenmeno ste que no tiene su origen en ningn tipo de pertenencia anatmica del rgano al Estado, sino en el ordenamiento jurdico. De ah el gran mrito de la aportacin de KELSEN, que no tiene empacho en utilizar la nomenclatura tradicional de rgano, pero sin plantearse problemas ulteriores de diseccin analtica del concepto: la imputacin es lo que cuenta, no el decidir a qu factor concreto de la organizacin se coloca el nombre de rgano. Por qu, entonces, el afn de determinar qu elemento de la organizacin -la persona o el oficio- debe denominarse rgano? Parece claro, en mi parecer, que la raz de esta pretensin se halla en la pura inercia respecto del planteamiento privatista. No hay que olvidar que el concepto de rgano aparece como el contrapunto jurdicopblico a la figura del representante. Frente a ste, la doctrina se entendi obligada a construir una figura jurdica subjetiva diversa (de ah el rgano), antes que ir al fondo y disear una estructura de la imputacin ajustada a las necesidades del Derecho pblico: esto era lo que quiz debi haberse hecho, si se tiene en cuenta que la teora del rgano nace como consecuencia de los problemas que suscitaba, no la figura del representante, sino el rgimen de la imputacin de Derecho privado derivada del mecanismo clsico de la representacin. Ahora bien, no cabe negar que la subjetivizacin ofrece algunas ventajas, principalmente en el orden expresivo. El concepto de rgano no es, por tanto, enteramente intil, aunque su funcionalidad sea muy limitada. Y si hubiera de optarse entre alguno de los elementos aspirantes a la calificacin de rgano, parece claro que la decisin habra de ser la de atribuirla a la persona fsica titular, ms que al oficio. Subjetivizar las funciones constituye una hipstasis perfectamente gratuita, que no se justifica en la pretendida necesidad de asegurar la permanencia e inmutabilidad de la dignitas por encima de las situaciones de vacancia o cambio en las personas: que la competencia y los medios permanecen, es algo obvio, dado su carcter objetivo o material. Pretender subjetivizarlos en base a este objetivo no cumple ms funcin que la puramente simblica: la misma que haca decir a los legistas franceses le roi ne meurt pas, o a BLACKSTONE que Henry, Edward or George may die; but the King survives them all {18}. Una funcin comprensible en una fase primitiva del razonamiento jurdico, en la que la carencia de abstracciones forzaba a recurrir a imgenes mticas; pero totalmente superflua en nuestros das, en que la estabilidad, ajena a los cambios personales, de la estructura estatal constituye una evidencia intuitivamente asumida por todos los juristas. En suma: el concepto de rgano resulta innecesario para explicar o fundamentar el fenmeno de la imputacin, que tiene un origen y una eficacia puramente normativa. En realidad, la doctrina del Derecho pblico hubiera podido continuar haciendo uso de la figura jurdica privada de la representacin, sin ms que modular o alterar el rgimen de efectos de la imputacin propio de la representacin jurdico-privada, del mismo modo que se hizo con la institucin contractual para alumbrar la nocin de contrato administrativo. Por otra parte, es inexacta la suposicin de que la representacin sea un mecanismo sustancialmente incompatible con el Derecho pblico: antes bien, puede ser utilizada por los entes administrativos para actos singulares, y es incluso obligada en determinados supuestos (por ejemplo, la representacin en el proceso contencioso de los entes locales: artculo 35 de la Ley reguladora de la Jurisdiccin contencioso-administrativa). Ahora bien, no cabe duda de que existe una diferente posicin estructural entre el puro representante de un ente pblico y el titular de un rgano del mismo (entendidos uno y otro concepto en su significacin clsica). La moderna configuracin de los entes pblicos se rige por el principio de que las funciones propias del mismo, incluso en su relacin con terceros, se llevan a cabo por personas integradas de forma estable en la organizacin del propio ente (al contrario, por ejemplo, de lo que sucede con mltiples empresas industriales, cuya relacin con los clientes se traba a travs de una red de agentes o comisionistas independientes, no integrados en la plantilla laboral de la empresa). De esta forma, los supuestos de conferimiento de poderes de representacin a una persona ajena a la organizacin pblica tienen un carcter singular, constituyendo un mecanismo de desplazamiento de funciones pblicas hacia el exterior, fuera de su sede orgnica ordinaria {19}. Ello nos lleva directamente al anlisis de la

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. segunda de las finalidades a que antes hicimos referencia.

2. LA TESIS DESCRIPTIVA DE LA REALIDAD ORGANIZATIVA El objetivo perseguido por el segundo sector doctrinal era, como recordamos, diverso. El concepto de rgano no se utiliza como quid explicativo del fenmeno de la imputacin, sino como una nocin descriptiva de los diversos centros funcionales que integran una organizacin administrativa y de los elementos que los componen. Esta perspectiva, aunque no exenta de problemas, resulta en principio bastante ms razonable que la precedente. Las organizaciones administrativas modernas se estructuran internamente en una red (normalmente jerrquica) de unidades funcionales abstractas (Ministerios, Direcciones Generales, Servicios, Secciones, Negociados, Gobiernos Civiles, etc.). Cada una de ellas tiene encomendada la realizacin de un haz de funciones o tareas, que son las que configuran su denominacin oficial; su elemento personal est integrado por una persona fsica o colegio de personas, que ostenta la direccin y jefatura de la unidad, y por otras personas que auxilian a aqulla en su tarea; a tal efecto, hacen uso de unos bienes muebles y ocupan unos inmuebles donde radica su sede. Esta descripcin, puramente escolar y elemental, de la textura interna de la organizacin administrativa (en general, de cualquier organizacin pblica o privada), identifica unas unidades funcionales que son las que el lenguaje ordinario conoce con el nombre de rganos administrativos: a estos limitados efectos, tan rgano es el Consejo de Ministros como la Direccin General de Aviacin Civil o el Servicio de Recursos del Ministerio de Industria y Energa. Un dato ste en absoluto despreciable, por cuanto es el implcitamente utilizado por nuestro Derecho positivo: desde la frmula genrica empleada por el artculo 103, 2, de la Constitucin a cualquier reglamento del mnimo rango, pasando por los artculos 1. , 2. y 22 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado y por todo el Ttulo I de la Ley de Procedimiento Administrativo. Para nuestro Derecho positivo, todas las unidades funcionales no personificadas en que se estructuran normativamente las Administraciones pblicas reciben la denominacin de rganos administrativos {20}.

3. LOS INTENTOS DE DELIMITACION JURIDICA: APORTACIONES DE ALESSI Y GIANNINI Tal uso lingstico, no ausente en otros ordenamientos europeos, ha motivado la preocupacin acerca de la prdida de carcter jurdico de la nocin de rgano, que de esta forma se equipara a los conceptos paralelos propios de la ciencia de la Administracin (rgano=unidad funcional diferenciada). Por ello, la doctrina italiana ms reciente ha llevado a cabo un intento de delimitacin ulterior, tendente a reducir el empleo de la denominacin de rgano slo para determinadas unidades de la organizacin administrativa, en base a elementos de relevancia jurdica. Las hiptesis ms notables formuladas hasta la fecha las debemos a ALESSI y GIANNINI. Uno y otro rechazan implcitamente la nocin de rgano para designar todas las unidades funcionales administrativas: desde un punto de vista material, todas ellas tienen de comn el hecho de nuclearse en torno a un haz de actividades o funciones; deben denominarse genricamente, pues, oficios (uffici). Pero slo merecen la calificacin de rganos los uffici dotados de cierta relevancia jurdica: relevancia que viene dada, para ALESSI, por el hecho de que los rganos se caracterizan por poseer individualidad jurdica propia, en cuanto que sus atribuciones vienen establecidas por normas jurdicas autnticas; las de los restantes uffici vienen establecidas, en cambio, por puras normas o instrucciones internas dictadas por el jefe de la organizacin global respectiva. Para GIANNINI, en cambio, el dato de la naturaleza de la norma que establece las atribuciones no es decisivo: lo relevante es siempre el fenmeno de la imputacin; de ah que el concepto de rgano deba reservarse para aquellos uffici que las normas sealan como idneos para operar la imputacin jurdica al ente. En otros trminos, rgano es slo la unidad funcional capaz de actuar de forma jurdicamente eficaz en las relaciones intersubjetivas, o, lo que es lo mismo, la que ostenta el poder de expresar hacia el exterior la voluntad jurdica del ente en que se integra; el rgano como Willenserzeuger, en la expresin de KELSEN {21}. En un plano abstracto, la superioridad de la tesis de GIANNINI parece indiscutible, al haber unificado en una sola frmula el anlisis de la realidad organizativa y la sede del fenmeno de la imputacin. La traslacin de una y otra a nuestro ordenamiento jurdico no puede realizarse, sin embargo, sin matices.

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. La tesis de ALESSI, en primer lugar, aunque debida al pie forzado del Derecho positivo italiano, responde a una realidad evidente, que no puede despreciarse. Aunque entre nosotros la organizacin administrativa estatal posea un grado de formalizacin normativa muy superior al de Italia (las normas Orgnicas de los Ministerios, a nivel de Decreto o de Orden, recogen hasta los negociados, por imperativos presupuestarios condicionados por la creacin y asignacin de complementos de destino), no existe un paralelismo en el plano de las atribuciones o competencias concretas de cada unidad. Aunque existen normas orgnicas que describen con minuciosidad las tareas de cada unidad (as, por ejemplo, el Reglamento Orgnico del Ministerio de Justicia, de 12 de junio de 1968), la regla general es la contraria: los Decretos orgnicos suelen enunciar genricamente slo las funciones de los rganos superiores (hasta Direcciones Generales; a veces, ni eso), con lo que la distribucin de competencias de los rganos inferiores queda confiada a normas materiales o a instrucciones internas del jefe de la unidad. Por otra parte, es tambin un hecho notorio que la atribucin de competencias que se realiza en las normas materiales o de regulacin sectorial se efecta en muchos casos de forma global (confindolas, in genere, por ejemplo, al Ministerio de Defensa o al de Cultura); en el mejor de los casos, se especifica hasta nivel de director general. Las atribuciones expresas a rganos inferiores son contadsimas. La tesis del profesor de Bolonia responde, pues, a un hecho notorio. Sin embargo, no se trata de un dato sustancial, utilizable a efectos del diseo conceptual y jurdico, dada su dependencia del grado de detalle de las normas orgnicas, que es arbitrario y sumamente variable. Cul es el grado de detalle en la determinacin de las competencias o atribuciones necesario para que un simple ufficio adquiera la condicin jurdica de rgano? Por su parte, la tesis de GIANNINI, aunque correcta en trminos generales, choca ab initio con el inconveniente del carcter genrico que la voz rgano posee en nuestro Derecho positivo. Un inconveniente que se debe a la imperfeccin e inespecificidad de nuestro lenguaje normativo: quiz, desde el punto de vista jurdico, sera ms correcto que el Derecho positivo reservase el nombre de rgano para las unidades administrativas con competencia de expresin jurdica externa, pero la discordancia no desaparece por ello. Este simple problema podra resolverse, en hiptesis, con una formulacin terica dual, distinguiendo entre rganos en sentido amplio (como lo hace nuestro Derecho positivo) y en sentido estricto (los competentes para comprometer ad extra la voluntad del ente pblico e imputarle sus actos, acogiendo la tesis de GIANNINI). Con ello, sin embargo, nos quedaramos en la superficie de un tema que es, en s mismo, bastante ms complejo. A la tesis de GIANNINI cabra formular la objecin de su excesiva dependencia respecto de los esquemas privatistas: la imputacin al ente pblico no slo tiene lugar cuando el rgano competente emite una declaracin de voluntad (por ejemplo, cuando el subsecretario concede una licencia por asuntos propios a un funcionario, cuando el Gobierno dicta un Decreto o cuando un ministro suscribe un contrato de obras). La imputacin se produce tambin cuando la unidad administrativa actuante carece de competencia, y no slo como consecuencia de la emanacin de declaraciones de voluntad (reglamentos, actos, contratos), sino de la produccin de simples hechos por parte de personas pertenecientes a la Administracin pblica. La resolucin dictada por un rgano manifiestamente incompetente no deja de ser por ello un acto administrativo -aunque nulo- impugnable en va contenciosa. Por otra parte, el carcter objetivo de la responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento (arts. 106, 2, de la Constitucin, 40 de la Ley de Rgimen Jurdico y 121 de la Ley de Expropiacin Forzosa) entraa la imputacin automtica a los entes pblicos de las consecuencias indemnizatorias derivadas de las conductas lesivas de cualquiera de sus agentes. En realidad, el punto dbil de la tesis de GIANNINI se encuentra, a mi entender, en la codependencia que establece nuevamente entre los conceptos de rgano y de imputacin, siendo as que el mecanismo operacional de sta es puramente normativo. Es cierto que normalmente la imputacin tiene lugar a travs de los actos voluntarios realizados por el rgano competente, pero acaece tambin en los casos de falta de competencia, en los de actuaciones no formalizadas, incluso involuntarias (medidas de coaccin policial directa, responsabilidad por accidente determinado por el mal estado de una carretera), y tambin en las actuaciones de personas ajenas a la organizacin administrativa (funcionarios de hecho).

4. CONCLUSION Recapitulemos. Organo administrativo es un concepto aplicable a todas las unidades funcionales creadas por el Derecho en que se estructuran internamente las entidades pblicas (unidades no personificadas, como despus veremos). Organo es, pues, un centro di funzioni establecido a efectos de divisin del trabajo, que forma parte de

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. una persona jurdica, considerado como un centro de imputacin o centro di rapporti {22}. Un centro funcional unificado, de estructura interna compleja, cuya actividad se imputa a la persona jurdica en que se integra, si bien la imputacin es un fenmeno de origen y operatividad puramente normativa, que puede tener lugar al margen de la actuacin orgnica {23}. En definitiva, el rgano no es ms que el producto de la formalizacin jurdica de una realidad organizativa, llmese ufficio o unidad funcional. Algo, como puede verse, bien modesto en el plano conceptual, y que es dudoso, dado los problemas que ha causado, que merezca las calificaciones entusiastas de opera mirabile del diritto, o de costruzione geniale e tale da far onore alla scienza giuspubblicistica {24}. Antes bien, los juspublicistas deberamos estar avergonzados de haber consumido tantos esfuerzas en el diseo de un concepto de utilidad tan limitada.

IV. EL ORGANO EN SU ASPECTO ESTRUCTURAL El anlisis del rgimen jurdico de los rganos administrativos, una vez sentadas sus bases conceptuales, debe comprender un doble aspecto: el aspecto estructural o esttico, al que se refiere este epgrafe, y cuyo contenido radica en el examen de los elementos subjetivo y objetivo que lo integran: esto es, las personas o titulares del rgano y sus funciones {25}. En el siguiente se analizar el aspecto funcional o dinmico, en sus facetas de la constitucin del rgano (potestad organizatoria) y del rgimen de imputacin de sus actividades a la persona jurdica en que se integra.

1. EL ELEMENTO SUBJETIVO: EL TITULAR DEL ORGANO A) Las personas fsicas La estructura primaria y tangible del rgano se encuentra en su titular: esto es, en la persona fsica a la que se confiere el ejercicio de un determinado haz de funciones pblicas, que constituyen el acervo competencial de aqul. Es el otorgamiento de la titularidad de estas funciones lo que pone en marcha el mecanismo de la imputacin: la voluntad y los actos de dicha persona devienen en voluntad y actos del ente pblico en la medida en que desarrolla las funciones de que ha sido investida. Dada la trascendencia jurdica de la imputacin, es lgico que el ordenamiento jurdico atribuya al acto de asuncin de tales funciones pblicas una formalidad -incluso solemnidad- singular. La adquisicin de la calidad de titular del rgano tiene siempre lugar, en los sistemas jurdicos contemporneos, mediante un acto o procedimiento formalizado, al que se denomina, por lo general, investidura. Un acto ste de carcter complejo, en el que cabe distinguir al menos dos fases lgicas: la adquisicin abstracta de la titularidad formal y la de asuncin concreta de las funciones inherentes al rgano. La primera fase tiene lugar, normalmente, mediante un acto de designacin (electiva o no), aunque puede deberse tambin a un hecho puramente fsico (adquisicin por nacimiento del derecho a la Corona, actualizado por la muerte o abdicacin del anterior monarca), o incluso a una designacin para un rgano distinto cuya titularidad va unida a la de otro (la designacin como Ministro de Educacin y Ciencia supone la adquisicin automtica de la condicin de presidente de la Comisin Asesora de Investigacin Cientfica y Tcnica, por ejemplo, sin que para esta ltima se requiera un nombramiento especfico). La segunda fase de investidura marca el momento de la asuncin efectiva de sus funciones por parte del titular y del comienzo de desarrollo de las mismas: entre nosotros suele recibir el nombre tradicional de toma de posesin (art. 101, 2, de la Constitucin; art. 36, d, de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, entre otros mltiples textos). El elemento personal del rgano es, sin embargo, de una mayor complejidad. De un lado, por lo que se refiere a la titularidad del rgano, sta puede corresponder a una persona fsica singular o a un colegio o pluralidad de personas ordenadas horizontalmente, todas las cuales concurren de modo colectivo a formar la voluntad u opinin del rgano (de donde emana la distincin de los rganos en unipersonales y colegiados, a la que ms adelante se aludir). De otro, la composicin personal del rgano no se agota en la persona fsica (o colegio) titular del mismo: salvo casos excepcionales, el titular del rgano suele estar asistido directamente por un conjunto de personas (funcionarios profesionales o no) que le auxilian y apoyan en el ejercicio de las funciones propias del rgano o realizan las tareas materiales propias del mismo. Dichas personas no imputan su voluntad al ente pblico al que pertenece el rgano, aunque s pueden imputarle la responsabilidad derivada de sus actos daosos para terceros {26}.

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B) La relacin entre la persona y el ente pblico Un problema clsico de la teora del rgano se halla en la calificacin de la relacin jurdica que une al ente pblico con la persona o personas integradas en sus rganos: un problema que, sorprendentemente, ha levantado una escasa polmica doctrinal, al hallarse de acuerdo la generalidad de los autores en constatar la existencia de una doble relacin, denominadas orgnica y de servicio {27}. A la hora de definir uno y otro tipo de relacin, sin embargo, la doctrina no se muestra excesivamente precisa. La relacin orgnica es la que se establece con la persona titular del rgano y de la que deriva la potestad de actuar y querer por el ente. Su definicin suele hacerse recurriendo a metforas: es una relacin por la que la persona se identifica con el rgano (inmedesimazione), se incrusta en la organizacin. La relacin de servicio, en cambio, se establece con la persona titular del rgano en cuanto sujeto individual, distinto del ente pblico y potencialmente enfrentado al mismo, frente al que ostenta derechos (por ejemplo, la retribucin) y deberes (por ejemplo, a realizar las tareas o prestaciones que exige el desempeo de su cargo). Aun a riesgo de incrementar el grado de confusin existente en toda la teora del rgano (y, por aadidura, en el nico punto que ofrece una cierta coincidencia doctrinal), debemos decir que esta distincin se nos antojo carente por completo de significado y contenido jurdicos. La distincin, en efecto, carece de consistencia tcnica; ante todo, en cuanto afecta a la independizacin de la llamada relacin orgnica, que no es ms que una herencia innecesaria de la pugna original entre las teoras de la representacin y del rgano. De la misma manera que el representante imputa al representado las consecuencias de sus actos en virtud de una relacin jurdica de base que los une (contrato de mandato, en la representacin voluntaria), los tericos del rgano se consideraron obligados a buscar un paralelo a la relacin jurdica subyacente a la representacin, con el fin de explicar mediante este vnculo la imputacin de los actos del rgano a la persona jurdica: as surge la evanescente relacin orgnica, fundamento mismo de la imputacin. Pero si convenimos en que la imputacin es un fenmeno estrictamente normativo, la necesidad del concepto cae por su base. Por otra parte, que el concepto es evanescente lo prueba la absoluta vaguedad con que la doctrina ha fijado sus lmites y su diferencia de la relacin de servicios. Las dificultades son mltiples e insolubles. Por ejemplo, entre quines se establece la relacin orgnica? No entre la persona fsica y el ente pblico, porque entonces, qu papel corresponde al rgano? Tampoco entre el ente pblico y el rgano, porque este ltimo carece, por definicin de personalidad (las relaciones jurdicas slo pueden establecerse, en principio, entre sujetos de Derecho) y porque quien cumple las funciones es realmente la persona fsica. Ni tampoco, por ltimo, entre la persona y el rgano, porque entonces, cmo se imputan los actos de la persona fsica al ente pblico, que es un tercero a la relacin orgnica? Pero no se trata de puros juegos conceptuales. En realidad, la doctrina no ha alcanzado (no lo ha intentado siquiera, porque es imposible) a distinguir, de entre las situaciones jurdicas subjetivas que unen al titular del rgano con la Administracin, cules de ellas corresponden a la relacin orgnica y cules a la de servicios. Lo ms que se llega a decir es que a la primera corresponden los actos que formalmente se imputan a la Administracin, y a la segunda, el sueldo o retribucin que el titular del rgano percibe. Pero tal posicin carece de coherencia: resulta, entonces, que el sueldo no retribuye el trabajo empleado en aquellos actos formales; la firma de una Orden por un ministro es una actividad gratuita. La asistencia de un director general a un Consejo de Direccin de Departamento, es una obligacin derivada de la relacin orgnica o de servicios? Y la asistencia de un ministro al Consejo de Ministros? Toda contestacin sera convencional, pues tanto valdra optar por una tesis como por otra. En realidad, la relacin que une a la persona fsica (titular o no del rgano) con la Administracin es unitaria. Su contenido se desglosa, como toda relacin jurdica compleja, en una serie de situaciones jurdicas, activas, pasivas o mixtas: de una parte, est obligada a realizar una serie de prestaciones personales a la Administracin, a cambio de las cuales percibe unas compensaciones econmicas u honorficas; de otra, alguna de las actividades que realiza se imputan jurdicamente a la Administracin, pero ello ocurre no en virtud de ningn tipo especial de relacin, sino por la pura eficacia de una previsin normativa. La distincin, pues, entre relacin orgnica y de servicios

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. carece de contenido jurdico real: no tiene ms valor que el de ser un paro artificio conceptual de utilidad meramente explicativa, didctica, para reflejar el doble juego de intereses que acta en la posicin material del servidor del Estado; de una parte, se acta identificado con el Estado, pero no por ello se deja de ser un sujeto con intereses propios, eventualmente contradictorios con el Estado. Pero ello es algo evidente, que no es preciso explicar acudiendo a una dualidad de relaciones jurdicas: el gerente de una sociedad mercantil, unido a sta por un puro contrato laboral, se encuentra en idntica situacin, sin que ningn privatista (con toda razn) haya querido ver una multiplicidad de relaciones jurdicas en su status (aunque pueda haberlas, mediante el otorgamiento de poderes ad hoc en algunos casos) {28}. Insistimos: entre el servidor pblico (titular o no de un rgano) y la Administracin no existe ms que una nica relacin, que bien podemos seguir denominando relacin de servicios, cuyo contenido es diverso segn el origen del reclutamiento del personal y los puestos de trabajo concretos que en cada momento ocupa. La distincin entre lo orgnico y lo de servicios afecta exclusivamente a la naturaleza de las actividades: unas se imputan a la Administracin como propias de la misma, otras permanecen como propias de la persona (caso prototpico, el del profesor, cuyas explicaciones orales no se imputan a la Administracin, pero s las calificaciones de los exmenes). Pero en ambos casos la imputacin tiene su origen y causa en un mandato normativo, no en ningn gnero de relacin especial. Precisin importante es la relativa al concepto mismo, unitario, de relacin de servicios, que no es equivalente a la de relacin funcionarial (mera especie dentro del gnero comn de aqulla). La relacin de servicios incluye a toda persona que presta su actividad a la Administracin, integrndose formalmente en su estructura orgnica (no as, pues, en el caso del concesionario de servicios pblicos o de quien realiza un contrato de trabajos especficos), de forma relativamente permanente y continua {29}, pero no es necesariamente profesional: relacin de servicios es la del funcionario, pero tambin es la del ministro o la de cualquier otro cargo poltico o de confianza.

C) El problema de los rganos-personas jurdicas Un tema clsico de la teora del rgano es el relativo a la posibilidad de conferir esta calificacin a personas jurdicas. En suma, el problema de la naturaleza de los supuestos en que un ente se vale, para el desarrollo de funciones propias, de organizaciones personificadas ajenas al mismo: pueden ser stas calificadas como rganos de aqul? Como de inmediato veremos, el problema carece prcticamente de consistencia: de lo que se trata, ms bien, es de deshacer los equvocos que, una vez ms, ha producido un debute doctrinal extraordinariamente confuso. El problema se plante, inicialmente, como una forma de dar explicacin tcnica a los supuestos de funciones estatales desarrolladas por entes locales, o incluso por personas ajenas a la organizacin administrativa (concesionarios de servicios pblicos, notarios, etc.). Para la explicacin de todos estos casos, el concepto de rgano ofreca ventajas considerables, y as lo utiliz la doctrina de forma sistemtica {30}, dando lugar, incluso, a la formulacin de una categora ms amplia, que englobara todos los supuestos de actuacin de una persona jurdica pblica a travs de otras. Santi ROMANO populariz a tal efecto la nocin de Administracin indirecta (del Estado), aunque la doctrina ms reciente prefiere hablar en estos casos de organizacin impropia {31}. Es claro que no nos corresponde abarcar aqu toda la problemtica, cada da ms rica y extensa, de la utilizacin de unas personas pblicas por otras para la realizacin de funciones propias de estas ltimas, cuyos supuestos ms importantes son, en la actualidad, los del desdoblamiento funcional de los entes locales (as, en la concepcin tradicional del alcalde como presidente de la Corporacin municipal y agente del Gobierno en la misma), los casos de delegacin intersubjetiva (en favor de entes locales o de Comunidades Autnomas, art. 150, 2, de la Constitucin) y la creacin de entes instrumentales de todo tipo. El nico problema terico que corresponde analizar es el de si estas personas pblicas pueden ser consideradas jurdicamente como rganos de aquellas otras cuyas funciones realizan. Un problema que, como puede fcilmente deducirse, carece de inters prctico, no siendo ms que una pura quaestio nominis. Lo que importa, nuevamente, no es si dichas personas pueden ser calificadas de rganos, sino, antes bien, si las actividades que realizan en el ejercicio de dichas funciones ajenas se imputan a todos los efectos al ente que las desarrolle o al ente titular de las funciones. Y sta, en ltimo trmino, es una pura cuestin de Derecho positivo, como todo lo relacionado con el mecanismo de la imputacin. Si la imputacin al ente pblico titular de las funciones tiene lugar, no sera disparatado hablar del ente actuante como un rgano de

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. aqul (aunque siempre con el inconveniente de propiciar confusiones terminolgicas, dada la contraposicin de principio entre los conceptos de rgano y de persona); en otro caso, la calificacin sera claramente inadecuada, por cuanto el rgano no es comprensible sin la imputacin. El nudo del problema no est, pues, en la atribucin o no del nombre de rgano, sino en saber si, en caso de silencio de la norma positiva, existe o no imputacin jurdica. La solucin ms razonable parece ser la negativa: la vis atractiva de la personalidad, y el principio de que la imputacin no se presume, impiden la traslacin de los efectos jurdicos del acto de la persona jurdica utilizada. En cualquier caso habr que estar ante todo a los datos que proporcione el Derecho positivo {32}

D) La cuestin de la personalidad o subjetividad de los rganos Otro problema, tambin habitual en la doctrina al uso, y complicado hasta la exasperacin en un largo y confuso debate doctrinal, es el relativo a la posibilidad de que los rganos administrativos puedan estar dotados de personalidad en el mundo del Derecho. Simplificando un tanto la evolucin doctrinal, puede decirse que sta ha atravesado tres fases. La primera de ellas es coetnea a la aparicin de la teora del rgano, y puede sintetizarse, de modo figurado, en la siguiente problemtica: dado que el Estado posee personalidad jurdica, y est compuesto de rganos que son las personas fsicas de sus servidores o funcionarios, qu grado de personalidad cabe reconocer a stas (precisamente en su calidad de rganos, no como personas privadas) frente al Estado? El problema, aunque en buena parte artificial, vena lgicamente impuesto por la filosofa organicista subyacente en los primeros teorizadores del concepto: una persona no puede contener dentro de s otras personas; as, pues, las personas fsicas que encarnan los rganos no pueden ser consideradas, en cuanto tales rganos, como entes dotados de personalidad total, pero tampoco cabe considerarlas como meros elementos pasivos, pues ello conllevara la imposibilidad de que la persona jurdica Estado estuviese dotada de voluntad propia. Una contradiccin sta que la doctrina acudi a resolver con la afirmacin de que los rganos se hallaban dotados de una personalidad parcial o imperfecta, cuando no de una cuasi-personalidad {33}, aunque sin precisar excesivamente en qu consistiera sta. La segunda fase del debate doctrinal tiene lugar en el primer tercio de nuestro siglo, perodo en el que aparecen una serie de obras que, rompiendo con el prejuicio inicial de la teora organicista, afirman la compatibilidad, en el plano terico, entre la personalidad de los rganos y la personalidad global del Estado: una no excluye a la otra, por lo que, desde el momento en que el rgano es destinatario directo de diferentes titularidades jurdicas, debe considerarse que posee personalidad plena {34}. La generalidad de la doctrina, en cambio, ha permanecido fiel a las tesis clsicas de la incompatibilidad entre los conceptos de rgano y de persona jurdica. En esta ltima fase el problema se halla mucho ms centrado: ya no se trata de analizar, como en las etapas anteriores, la posicin subjetiva de la persona fsica titular del rgano, o la compatibilidad abstracta entre la personalidad del Estado y de sus rganos, sino de explicar el hecho evidente de que entre los rganos de una misma persona jurdica existe una compleja red de relaciones (relaciones interorgnicas: jerarqua, competencia, delegacin, coordinacin, conflicto, avocacin, etc.). Relaciones stas cuyo carcter jurdico no puede ponerse en duda y en cuyo desarrollo los rganos actan como autnticas unidades subjetivizadas, en cuanto titulares de unas competencias determinadas y portadores de un bloque concreto de intereses pblicos. La organizacin da lugar, pues, no slo a relaciones jurdicas externas, trabadas entre la persona pblica. y otras personas, sino tambin a toda una dinmica de relaciones internas entre los rganos que integran aqulla, a los que por esta razn es imposible negar algn tipo de subjetividad jurdica. Esta conclusin es compartida hoy por la doctrina de modo prcticamente unnime: los rganos no poseen personalidad jurdica (si se les atribuye, dejan de ser rganos), pero s una cierta subjetividad, que conlleva un grado limitado de capacidad autnoma de actuacin en el exclusivo marco de las relaciones interorgnicas. Las variantes comienzan a la hora de calificar o denominar esta subjetividad limitada, habindose hablado de personalidad instrumental, de personalidad interorgnica o de un especial rgimen de legitimacin separada de los diversos rganos {35}, entre otras diversas frmulas.

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. Cules son los efectos concretos de esta subjetividad jurdica de los rganos es una pregunta que slo puede contestarse a la vista del Derecho positivo. Es claro, sin embargo, que el juego de dicha subjetividad se encuentra circunscrito al mbito de las relaciones interorgnicas, de donde se deducen, al menos, dos reglas generales. Primera, que en el desarrollo de tales relaciones puede tener lugar un doble orden de imputacin de efectos: el acto en s mismo se imputa al rgano, pero sus efectos se imputan a la persona jurdica pblica a que pertenece, en cuanto entran a formar parte del interna corporis del acto o conducta final que incide en la esfera jurdica de terceros (por ejemplo, acto dictado en uso de una avocacin ilegal). Y segunda, que esta subjetividad no abarca en ningn caso a la titularidad de relaciones obligacionales o reales, la cual es siempre predicable del ente pblico, no de sus rganos (de ah, por ejemplo, la teora de las mutaciones demaniales), ni legitima para el ejercicio de acciones de ningn tipo, tanto frente al propio ente de pertenencia (art. 28, 4, a, de la Ley de lo Contencioso), cuanto frente a otros rganos {36} o frente a terceros.

2. EL ELEMENTO OBJETIVO: LAS FUNCIONES DEL ORGANO El segundo componente de la figura jurdica del rgano est constituido por un complejo de funciones o tareas de carcter pblico cuya realizacin se confa a las personas que integran el elemento subjetivo. Se trata, como fcilmente puede adivinarse, de un componente estructural bsico, que condiciona la propia configuracin jurdica y material del rgano: ste no es ms que un artificio organizativo en orden a la correcta distribucin del trabajo dentro de una estructura global de funciones mltiples. De ah que el rgano se forme precisamente en torno a un ncleo de funciones determinadas de modo previo y abstracto: se crea y se configura por y para la realizacin de unas concretas funciones o tareas, que son las que normalmente inspiran su propia denominacin. El estudio en concreto de las funciones pblicas no corresponde, desde luego, a la teora general de la organizacin {37}. Desde la perspectiva que aqu interesa bastar con aludir a tres distinciones o pares de conceptos de finalidad puramente explicativa y aclaratoria. a) La primera de estas distinciones hace referencia a los aspectos material y formal de las funciones confiadas al rgano. Desde el punto de vista material, lo que se confa al rgano es un bloque determinado de intereses pblicos unificados de forma sectorial o vertical (por ejemplo, la agricultura, la industria, los transportes) y horizontal (el medio ambiente, la defensa, las relaciones internacionales, la condicin femenina), a cuyo servicio est el rgano y cuya actividad debe desenvolverse en su marco y siempre en orden a su ms perfecta consecucin (GIANNINI ha hablado grficamente de una canonizacin del inters orgnico respectivo). Desde el punto de vista formal, el ordenamiento atribuye al rgano un elenco de situaciones jurdicas subjetivas (principalmente potestades, pero tambin derechos, deberes, cargas, etc.) como instrumento de accin dirigidos a la consecucin de aquel bloque de intereses. La distincin entre los aspectos material y formal del mbito de funciones atribuido a un rgano es jurdicamente relevante desde una doble perspectiva, al menos. El bloque de intereses confiados al rgano constituye, en primer lugar, el marco de actuacin obligado de ste: sus actividades formales han de dirigirse precisamente a la consecucin de uno de estos intereses; fuera de los mismos, la actuacin es siempre ilegtima {38}. Pero dicho bloque es tambin, en segundo lugar, una fuente indirecta de poderes: concretamente, de los poderes inherentes o potestades implcitas, cuyo origen no se encuentra en un fenmeno de adherencia, conexin o complementariedad respecto de otros poderes o potestades atribuidos expresamente por la ley, sino en el imperativo de la realizacin del complejo de intereses que el ordenamiento atribuye al rgano. b) El segundo par de conceptos hace alusin a la diferencia entre funciones y tareas, o, si se quiere, entre funciones jurdicas y materiales. Esta distincin, en cierta forma superflua, exige de una aclaracin que viene impuesta por la restringida concepcin del rgano que ha generalizado la doctrina italiana, y a la que aludimos con anterioridad. Si el rgano se concibe como un concepto aplicable solamente a aquellas unidades funcionales de la organizacin pblica que tienen la posibilidad de expresar jurdicamente la voluntad del Estado (quedando las dems calificadas como meros uffici internos), esta diferenciacin conceptual conlleva otra paralela en relacin con las actividades que rganos y uffici llevan respectivamente a cabo: para este sector doctrinal, el nombre de funciones debe quedar limitado al conjunto de poderes de accin jurdica que los rganos ejercitan, en tanto que los meros uffici slo realizan tareas o servicios de naturaleza material. Funcin pblica es, por tanto, siempre y necesariamente, la actividad de desarrollo de un poder o potestad jurdica {39}.

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Frente a esta tesis, y en atencin al concepto amplio de rgano que aqu hemos formulado, cabe decir que la clasificacin descrita, sin ser en s misma incorrecta, es una permanente fuente de equvocos en cuanto formulada al hilo de la teora del rgano. Es cierto que no es lo mismo dictar un acto administrativo que practicar una operacin quirrgica a un enfermo de la Seguridad Social: pero, de una parte, ni los rganos (en el sentido estricto aludido) se limitan al ejercicio de poderes jurdicos -desempean tambin tareas materiales-, ni los simples uffici u rganos internos realizan tareas que no se imputan a la persona jurdica (la imputacin tiene lugar, tambin, por la va de la responsabilidad). De otra parte, la distincin entre funciones (jurdicas) y tareas entraa un prejuicio implcito desvalorizador de las segundas, que es insostenible en un Estado prestacional. La distincin slo puede admitirse, pues, en la medida en que uno y otro tipo de actividades da lugar a un diferente rgimen de imputacin: en el primer caso, la imputacin es total y en todo caso; en el segundo, meramente eventual, en los supuestos de produccin de daos a terceros. c) La tercera y ltima distincin -o mejor, en este caso, simple par de conceptos- alude a la contraposicin entre las naciones de funcin (o funciones) y competencia. No se trata de analizar aqu la teora general de la competencia, sino de examinar la sola posibilidad de su deslinde respecto de la nocin de funcin. En este sentido, las aportaciones doctrinales son, por lo general, de una extrema vaguedad. Para algunos, la funcin es un concepto material, organizativo, en tanto que la competencia es la traduccin jurdica de la funcin. Para otros, la funcin es un concepto amplio, equivalente al de capacidad de la persona a la que el rgano pertenece, en tanto que la competencia es un puro concepto cuantitativo, una medida de la cantidad o sector de la capacidad general del ente que el rgano debe ejercer. Particularmente sugestiva es la exposicin de GIANNINI {40}, que arranca de la distincin entre atribucin y competencia: la primera radica en el acto de conferimiento por el ordenamiento jurdico de un complejo o bloque de intereses al rgano, en tanto que la competencia alude al acto de otorgamiento de potestades concretas. Como puede verse, se trata de una distincin heurstica, no muy alejada a la que expusimos lneas atrs entre el aspecto material y formal de la funcin, si bien con la particularidad de que, para GIANNINI, el concepto de funcin hace referencia a los grandes bloques de tareas estatales. En definitiva, cualquiera de las distinciones expuestas puede resultar vlida, siempre que se tenga conciencia de su puro valor explicativo y didctico. En la prctica, y tambin en el Derecho positivo, los conceptos de funcin y competencia son prcticamente equivalentes, aunque el primero suele emplearse, sin gran precisin, con un contenido ms amplio, prximo al apuntado por GIANNINI. Desde esta perspectiva, pues, el concepto de funcin podra quedar reservado para designar mbitos globales de tareas pblicas, cuya versin analtica y parcelada, rgano por rgano, sera designada con el nombre de competencia, cuyo matiz es claramente ms subjetivo (competencia se entiende como el sector funcional en cuanto atribuido concretamente a un rgano, o bien como el resultado de la atribucin, la condicin de rgano competente). En todo caso, el tema no excede de los lmites de una pura convencin terminolgica {41}.

V. EL ORGANO EN SU ASPECTO DINAMICO l. LA POTESTAD ORGANIZATORIA A) Caracteres generales Tema clsico en toda exposicin de la teora del rgano es el referente a la titularidad, contenido y lmites de la potestad organizatoria: esto es, de la potestad pblica en orden a la creacin, modificacin y extincin de rganos. Pese a la su apariencia sencilla, el concepto engloba una problemtica muy compleja, que conviene deslindar desde un principio. El primer punto a resaltar es el carcter plural de la llamada potestad organizatoria desde el punto de vista de su titularidad. Esta no es nica ni confiada a un nico rgano del Estado, sino diversa y confiada a toda la escala de rganos pblicos, en un complicado proceso histrico que puede sintetizarse del siguiente modo: frente a la situacin del Estado absoluto, en el que la potestad organizatoria pertenece en exclusiva al monarca {42}, la implantacin del Estado constitucional supone el intento por parte de las asambleas legislativas de asumir para s la

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. exclusividad de este poder: toda la organizacin pblica debe contenerse en normas con rango de ley. Sin embargo, la inercia de los principios absolutistas (que venan a considerar la organizacin como una potestad domstica, inherente al ejecutivo), y el propio crecimiento de la complejidad organizativa del Estado (cuyo detalle y fugacidad escapa a la lentitud de las tareas parlamentarias), ha terminado por configurar una solucin mixta, en la que la potestad organizatoria se distribuye entre la ley y el reglamento segn el tipo de organizaciones de que se trate, siendo a su vez repartida, en el mbito no reservado a la ley, entre los diversos rganos superiores de la Administracin, asimismo en funcin del nivel jerrquico de las unidades orgnicas a crear. La potestad organizatoria no es, por tanto, ms que una expresin sinttica que encubre un amplio haz de potestades distribuidas entre muy diversos rganos estatales. La heterogeneidad del concepto de la potestad organizatoria se advierte tambin desde la perspectiva de su objeto. Dicha potestad no afecta slo, en primer trmino, a la creacin, modificacin y extincin de rganos, sino tambin a idnticas operaciones respecto de las personas jurdicas pblicas, territoriales o no; tema ste que, por razones obvias, ha de quedar fuera del presente estudio. Y afecta tambin, en segundo lugar, a todos y cada uno de los elementos del rgano: no slo a la esfera de sus funciones o competencias, sino tambin al rgimen de nombramiento y atribuciones concretas de sus titulares y dems personal en l integrado (tema este ltimo propio del derecho de la funcin pblica, que tampoco podr ser abordado aqu). Por ltimo, debe advertirse que la distribucin de las potestades organizatorias no tiene lugar, en ningn ordenamiento, mediante bloques orgnicos completos: hay, antes bien, un constante juego de colaboracin entre ley y reglamento, y entre diversos tipos de reglamentos entre s, en la determinacin total de la estructura interna de cada rgano: su creacin y regulacin general por ley, por tanto, no suele excluir la participacin de la potestad reglamentaria en el diseo organizativo de detalle de cada uno de los rganos. Todo ello convierte el tema general de la potestad organizatoria en una cuestin de estricto Derecho positivo, que trataremos de sintetizar en los dos epgrafes siguientes, relativos a la distribucin de la potestad organizatoria y a sus lmites o condiciones de ejercicio.

B) La distribucin de la potestad organizatoria Una caracterstica tradicional del ordenamiento jurdico espaol es el fuerte peso que en la distribucin de la potestad organizatoria ha tenido desde siempre la propia Administracin: las reservas en favor del Parlamento (o, ms concretamente, de la ley) han tenido siempre un carcter poco menos que excepcional. El sistema hoy en vigor, incluso despus de la promulgacin del texto constitucional de 1978, no difiere de este modelo. As como la potestad organizatoria relativa a la creacin, modificacin y extincin de personas jurdicas pblicas est afectada de una reserva material y formal de ley prcticamente total {43}, la solucin es casi la opuesta en lo que se refiere a la creacin, modificacin y extincin de rganos de las Administraciones pblicas. La Constitucin, en efecto, slo exige una ley para la regulacin de dos rganos altamente singulares, cuales son el Gobierno (art. 98) y el Consejo de Estado (art. 107). Respecto de los dems, rige la ambigua frmula del artculo 103, 2, segn el cual los rganos de la Administracin del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley. Dicha previsin ha encontrado un desarrollo en los preceptos de la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de organizacin de la Administracin Central del Estado, que distribuye la potestad organizativa en este mbito en tres tramos, en escala descendente y mediante un reparto de la materia entre la ley y los dos tipos de reglamentos de nivel superior: -Corresponde a las Cortes Generales, en primer lugar, la creacin, modificacin y supresin de los Departamentos ministeriales (art. 11), cuya enumeracin se contiene en el artculo 1. , 2, del propio texto {44}. -Corresponde al Gobierno, mediante Real Decreto, la creacin, modificacin, refundicin o supresin de las Secretaras de Estado, Subsecretaras, Secretaras Generales con rango de Subsecretaras, Direcciones Generales, Subdirecciones Generales y rganos asimilados (art. 12) {45}. -Corresponde a cada Ministro, previa aprobacin del Ministerio de la Presidencia del Gobierno, y mediante Orden ministerial, la creacin, modificacin, refundicin o supresin de servicios, secciones, negociados y niveles

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. asimilados (art. 2. de la Ley de Procedimiento Administrativo, en la redaccin dada por la Disposicin Adicional 2. de la Ley 10/1983, antes citada). Por lo que se refiere a las restantes Administraciones pblicas, la distribucin de la potestad organizatoria es bastante ms difusa. En las Comunidades Autnomas, en primer lugar, ni la Constitucin ni los Estatutos de Autonoma contienen previsiones explcitas al respecto (los Estatutos no contienen apenas referencias a la Administracin de la Comunidad, salvo en algunos casos, y casi nunca en aspectos organizativos: Galicia, arts. 39 a 41; Andaluca, art. 43; Asturias, art. 15; Cantabria, arts. 33 a 37; Rioja, artculos 25 a 31; Murcia, arts. 15, 51 y 52; Aragn, arts. 43 y 44; Castilla-La Mancha, art. 39; Canarias, art. 40; Extremadura, arts. 50 y 51; Castilla y Len, art. 31; Baleares, arts. 41 y 42; Madrid, arts. 37 a 40). Dicha regulacin slo est comenzando a aparecer mediante la promulgacin de las diversas leyes regionales de desarrollo de cada Estatuto y reguladoras del Gobierno y Administracin de cada Comunidad {46}. Y en las Corporaciones Locales, en segundo lugar, no existe formalmente una distribucin de la potestad organizatoria: los ms importantes de sus rganos se encuentran regulados por la legislacin estatal, quedando su desarrollo implcitamente entregado a la potestad autoorganizatoria de cada Corporacin.

C) Los lmites de la potestad organizatoria El crecimiento, frecuentemente desordenado, de la organizacin administrativa, ha impulsado al legislador a imponer condicionamientos estrictos a su ejercicio: condicionamientos de eficacia prctica variable que, a efectos de su exposicin, pueden clasificarse en tres grupos. En primer lugar, los condicionamientos o lmites de naturaleza sustancial o material. Algunos de ellos poseen refrendo constitucional explcito (como los principios de descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, artculo 103, 1), aunque se trata fundamentalmente de grandes directrices configuradoras de modelos o diseos organizativos. Otros, en cambio, poseen mero valor legal, como los contenidos en los apartados 1 y 3 del artculo 3. de la Ley de Procedimiento Administrativo, cuyas prescripciones son absolutamente elementales: al crearse un rgano administrativo se determinar expresamente el Departamento en que se integra; no podrn crearse nuevos rganos que supongan duplicacin de otros ya existentes si al propio tiempo no se suprime o restringe debidamente la competencia de stos. En segundo lugar, los condicionamientos de carcter procedimental, cuya naturaleza es diversa. De una parte, dado que la potestad organizatoria se ejerce mediante reglamentos, son aplicables a stos las normas que disciplinan el procedimiento de elaboracin de disposiciones de carcter general (arts. 129 a 132 de la Ley de Procedimiento Administrativo). Cabe tambin anotar la norma contenida en el artculo 3. , 2, de la citada Ley, con arreglo al cual en todo caso ser requisito previo el estudio econmico del coste de su funcionamiento (del rgano) y del rendimiento o utilidad de sus servicios. Dicho estudio deber acompaar al proyecto de disposicin por la que debe crearse el nuevo rgano {47}. Sin embargo, los lmites ms efectivos dentro de este grupo estn constituidos por los informes y aprobaciones previas: las disposiciones en materia orgnica requieren, en efecto, antes de ser sometidas al rgano competente para dictarlas, de la aprobacin de la Presidencia del Gobierno (arts. 13, 7, de la Ley de Rgimen Jurdico, y 130, 2, de la Ley de Procedimiento Administrativo), as como del informe del Ministerio de Hacienda -previo a la aprobacin por Presidencia- en cuanto supongan un incremento de gasto por aumento de personal (Disposicin Final 13. del Real Decreto-ley 22/1977, de 30 de marzo) {48}. En tercer y ltimo lugar, los condicionamientos de carcter financiero o presupuestario: de carcter obviamente fundamental, por cuanto el rgano de nueva creacin no puede implantarse, de hecho, en tanto que el coste de su funcionamiento no disfrute de cobertura presupuestaria. En la medida en que la aprobacin del presupuesto es una tpica competencia legislativa, ello supondra el desplazamiento de facto de la potestad organizatoria en favor del Parlamento. As lo estableca el artculo 39 de la hoy derogada Ley de Administracin y Contabilidad de 1911, que prohiba al Gobierno modificar los servicios o crear otros nuevos, ni aun dentro del crdito legislativo otorgado para cada uno. Las dificultades de cumplimiento de esta norma, frecuentemente vulnerada en la prctica, aconsejaron al legislador establecer un sistema diverso, hoy contenido en el artculo 3. , 4, de la Ley de

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. Procedimiento Administrativo: Corresponde a las Cortes la concesin de los crditos necesarios para dotar cada uno de los rganos de nueva creacin, que debern figurar enumerados expresamente como tales en la ley que apruebe el crdito. Si sta fuese la de Presupuestos Generales del Estado, dicha enumeracin se har en un anexo especial, que llevar el siguiente epgrafe: rganos administrativos de nueva creacin. Lo que, en pocas palabras, significa que la cobertura presupuestaria no es un prius, sino un posterius al ejercicio de la potestad organizatoria: el gasto creado por la reorganizacin se cubre con cargo a un crdito presupuestario global; en caso de ser insuficiente, la puesta en marcha del rgano quedar condicionada a la aprobacin del prximo presupuesto, sin que ello determine, como antao, la nulidad de la norma organizativa {49}.

2. LA IMPUTACION DEL ORGANO A LA PERSONA PUBLICA El punto central de la teora del rgano, su autntica clave de arco, se halla en el fenmeno de la imputacin: la figura del rgano, como vimos, no es sino un artificio tcnico para explicar jurdicamente la traslacin de los actos (o de su efectos) realizados por los servidores de una persona pblica a la esfera jurdica de sta. Desde una perspectiva abstracta, la imputacin no consiste en la traslacin interpersonal de actos o consecuencias jurdicas. En su estructura ms simple, imputacin equivale a designacin normativa de la persona o figura subjetiva a quien deben atribuirse determinados actos o efectos jurdicos. Ante un acto o unos efectos jurdicos determinados, el ordenamiento indica imperativamente a qu esfera jurdica concreta deben atribuirse. En el mbito privado, la imputacin tiene lugar, por regla general, sin traslacin intersubjetiva de actos ni de efectos jurdicos: el acto jurdico realizado por una persona natural en plena posesin de su capacidad de obrar, as como sus efectos, se imputan por el ordenamiento a la misma persona. En otros casos, sin embargo, actos y efectos jurdicos se disocian: un acto o conducta es realizada por una persona, pero sus efectos son imputados o atribuidos por la norma a otra distinta {50}. El rgimen de la imputacin que tiene lugar en el marco de la organizacin pblica es parcialmente diverso del que acaba de describirse: as ocurre tanto en lo que se refiere al objeto de la imputacin (a) cuanto a sus lmites (b).

A) El objeto de la imputacin Una de las tareas que impulsaron a la doctrina de finales del XIX a acuar la teora del rgano fue, como ya antes se expuso, el problema que planteaba el rgimen privado de la imputacin que, como veamos, disocia entre dos personas la atribucin de un acto y de sus efectos. De lo que se trataba era de acuar una tcnica que permitiese trasladar al ente pblico no slo las consecuencias jurdicas de los actos de sus servidores, sino tambin la autora del acto mismo: el Estado deba poder ser considerado como autntico autor, para el Derecho, de los actos materialmente realizados por sus servidores. Desde esta perspectiva, el concepto de rgano supuso una aproximacin ciertamente brillante: el traslado de la autora del acto (el acto en s y no slo de sus efectos) se lograba mediante la figuracin antropomrfica de considerar a aquellos servidores como partes integrantes u rganos del Estado. En la actualidad este fenmeno debe recibir, como de inmediato veremos, una explicacin tcnica diversa, que hace innecesario el recurso a metforas biolgicas. Sin embargo, sera inexacto reducir el rgimen de la imputacin en el Derecho pblico a los supuestos de atribucin conjunta del acto y sus efectos. Al igual que ocurre en el Derecho privado, el Derecho pblico conoce tambin supuestos de imputacin en los que se produce la disociacin intersubjetiva de actos y efectos. La imputacin total, en primer lugar, acaece en los supuestos en que el titular de un rgano habilitado por el ordenamiento para expresar ad extra la voluntad del ente pblico realiza actos formales con este preciso objeto: dictar un reglamento o acto administrativo, concluir un contrato. Se habla en estos casos de imputacin total -o, con gran expresividad, de imputazione di fattispecie {51}- en un doble sentido: primero, porque el acto imputado globalmente al ente pblico incorpora en su propia estructura no slo su contenido objetivo, sino tambin todas las vicisitudes psicolgicas del proceso de formacin de la voluntad del agente o agentes que lo realizaron (errar, dolo, causa ilcita, coaccin); a la Administracin se imputa el acto en su integridad objetiva y subjetiva (no slo sus

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. efectos, como ocurre en el mecanismo clsico de la representacin), lo que no es sino algo exigido por la garanta jurisdiccional de los particulares. El vicio de la desviacin de poder, por no citar sino el supuesto ms notorio, se apoya justamente en este fenmeno. Y se habla tambin de imputacin total, en segundo trmino, en la medida en que lo que se imputa no es slo el acto final, sino tambin toda la constelacin de actos preparatorios que constituyen su iter procedimental previo, realizados por rganos diversos al que adopta la decisin ltima, todos los cuales imputan al ente pblico una cuota ideal del acto o fattispecie final {52}. Con todo, el fenmeno de la imputacin no siempre posee esta nota caracterstica de la globalidad. Hay tambin supuestos, como se advirti, en los que se produce la disociacin entre el acto y sus efectos, de tal forma que la imputacin slo afecta a estos ltimos o a parte de los mismos, no al acto en s. As ocurre en todas aquellas conductas o actividades de los agentes pblicos de cualquier nivel que no constituyen emanacin de un acto formal y tipificado de expresin de voluntad. En tales casos, la autora del acto no se desplaza a la Administracin, a la cual slo se imputa la obligacin de indemnizar las consecuencias daosas a que aquellas actividades o conductas den lugar (aunque, por supuesto, la obligacin indemnizatoria puede tambin surgir de actos formales de resultado daoso, en los que se da una imputacin total).

B) Los lmites de la imputacin Es notorio, sin embargo, que no toda actividad realizada por personas al servicio de las Administraciones pblicas da lugar a fenmenos de imputacin a stas. Para que dicha imputacin, en cualquiera de sus modalidades, se produzca, es necesaria la concurrencia de al menos tres condiciones. La primera de ellas se centra en el hecho de que la actividad desplegada por el funcionario (nocin sta que empleamos por razones de brevedad, queriendo aludir con ella a todas las personas que sirven a las Administraciones, incluyendo al personal poltico y a los contratados) lo sea en el ejercicio de funciones pblicas propias del ente pblico al que pertenece y, por ello, dirigidas a la consecucin de fines asimismo pblicos. La actividad estrictamente personal del funcionario no se imputa, pues, a la Administracin (por ejemplo, cuando el funcionario se dirige a su trabajo conduciendo su vehculo, o cuando provoca un altercado en su oficina: los daos que pueda causar a terceros son slo imputables a l mismo). Con todo, la delimitacin de lo que constituye actividad personal del funcionario ofrece notables dificultades. No pretendemos referirnos a los supuestos de pura actividad tcnica (en s misma no imputable a la Administracin, pero s sus eventuales consecuencias daosas), ni tampoco a los de ejercicio formal de potestades pblicas, sino a supuestos ms sutiles, que tienen que ver con la modalidad de la imputacin parcial por causas de daos. Supongamos el caso -obvio es decir, puramente imaginario- de que el gobernador del Banco de Espaa, invitado como particular a una cena-homenaje a un banquero, declara ante los asistentes, entre los que se encuentra la prensa, que el Banco X se encuentra en situacin de quiebra virtual, siendo inminente la actuacin del Fondo de Garanta de Depsitos. La noticia trasciende, claro est, provoca una retirada masiva de fondos y el Banco -que supongamos se hallaba en prspera situacin- entra realmente en crisis. Puede pensarse en algn gnero de imputacin? Evidentemente, no se trata aqu de dar una respuesta a este ejemplo, puramente hipottico, ni a cualquier otro que pudiera imaginarse. Realmente no existen reglas generales que sirvan para resolver todos los casos, cuyas circunstancias concretas de hecho seran absolutamente decisivas. De lo que se trata, meramente, es de llamar la atencin sobre la circunstancia de que el mbito de la actividad estrictamente personal de un funcionario, no imputable a la Administracin, disminuye de manera progresiva segn se asciende en la escala jerrquica y segn el grado de conexin fctica que exista entre la actividad aparentemente personal del funcionario y el complejo de tareas oficiales que desempee. En todo caso, insistimos, la procedencia o no de la imputacin depende del complejo de circunstancias de cada caso, sin que puedan aventurarse procedimientos de delimitacin ms precisos. Ahora bien, el mero desempeo de funciones pblicas es condicin necesaria de la imputacin, pero no suficiente. Tanto en el caso de emanacin de actos formales como de realizacin de conductas o tareas no estrictamente jurdicas, cabe la posibilidad de que la actuacin del funcionario, aun desarrollando funciones tpicamente pblicas, se encuentre viciada de incompetencia.

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Desde luego, la falta de competencia no es, en trminos generales, un hecho excluyente de la imputacin. No lo es, desde luego, en el plano de la responsabilidad patrimonial, ni tampoco en el de emanacin de actos formales que dan lugar a la que hemos denominado imputacin total. En este ltimo, sin embargo, la falta de competencia no debe ser de tal grado que prive al acto de un mnimo de recognoscibilidad exterior: la imputacin requiere, cuando menos, de un cierto grado de apariencia formal frente a terceros; esto es, que el acto aparezca formalmente como desarrollo de alguna de las funciones pblicas propias del funcionario que lo dicta o, al menos, razonablemente conexo con aquellas {53}. De esta forma, no desencadenan la imputacin los actos afectados de una incompetencia grosera, apreciable por cualquier jurista medianamente conocedor del Derecho pblico positivo: pero ello en el bien entendido de que la no produccin de la imputacin tiene un carcter marcadamente excepcional. Es claro que no se imputara la decisin del Ministro de Cultura por la que se ordenara la ruptura de relaciones diplomticas con un Gobierno adquirente de un cuadro robado del Museo del Prado; se prestara a mayor discusin, sin embargo, la imputacin de una orden del Ministro de Asuntos Exteriores prohibiendo los vuelos en territorio nacional de una determinada compaa extranjera. La casustica es inagotable, por lo que habr de bastar con la orientacin general apuntada. El tercer y ltimo condicionante de la imputacin, constantemente aludido por la doctrina, es el referente a lo que suele denominarse la investidura del funcionario, expresin sta que parece de todo punto preferible a la utilizada tradicionalmente en Italia, donde se habla del funcionario de hecho {54}. Una teora que nace en torno a un conjunto de supuestos generados por la turbulenta historia poltica y blica de la pennsula italiana: el de la asuncin espontnea de funciones pblicas por particulares carentes de todo nombramiento oficial, en momentos de vaco de poder provocados por ocupaciones extranjeras no consolidadas, pero que luego se extiende a un conjunto heterogneo de casos tpicos, slo unificados por la existencia de vicios legales en la investidura del funcionario, y que pueden clasificarse en tres bloques: los supuestos de nombramiento irregular del funcionario, posteriormente anulado; los de ilegalidad temporal, esto es, los de supuestos de anticipacin o prolongacin en el ejercicio de funciones pblicas, y, finalmente, los de falta total de investidura. El tratamiento que debe recibir cada uno de estos supuestos desde el punto de vista de la imputacin es, ante todo, una cuestin de Derecho positivo. En todos ellos se manifiesta una tensin entre dos principios opuestos; de un lado, la exigencia del mantenimiento del sistema de provisin regular y legal de los rganos administrativos; de otro, el valor de la ineludible continuidad en la prestacin de servicios pblicos y la necesaria proteccin de la buena fe y la confianza de los terceros que se relacionan con la Administracin. Una tensin que puede recibir soluciones dispares segn las circunstancias que rodean cada caso, y que vienen condicionadas por hechos tan dispares (y tan comprensibles, de otro lado) como la incidencia del componente poltico y aun la propia duracin y amplitud material de las funciones realizadas por el agente de facto. En ausencia de normas expresas de Derecho positivo, sin embargo, la opinin general se mueve en el sentido de dar primaca a los valores de la proteccin de la apariencia y de la buena fe, considerando imputables a la Administracin los actos respectivos. Esta es, desde luego, la solucin doctrinal unnimemente propugnada en los dos primeros supuestos enunciados, de nombramiento irregular posteriormente anulado y de anticipacin o prorrogatio en el ejercicio de funciones pblicas {55}. Solucin que es plenamente conforme con nuestro Derecho positivo en lo que afecta al primer caso, al que sera aplicable, por analoga, la regla establecida en el artculo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo: si los actos firmes dictados en ejecucin de un reglamento declarado nulo no decaen en sus efectos, el mismo criterio debe aplicarse a los dictados por un funcionario nombrado de forma irregular. En los casos de anticipacin o prolongacin de funciones pblicas, la solucin podra parecer ms problemtica desde el momento en que ambos supuestos constituyen tipos delictivos (arts. 373 y 374 del Cdigo Penal) y, por lo mismo, los actos respectivos estaran afectados de nulidad de pleno derecho (art. 47, 1, b, de la Ley de Procedimiento Administrativo). No hay que confundir, sin embargo, validez con imputacin, que son fenmenos independientes: la imputacin se produce, sin perjuicio de que la Administracin pueda eliminar los actos va revisin de oficio (o de recurso, en su caso). Los casos de carencia total de investidura merecen, en cambio, un tratamiento diverso por parte de la doctrina, que generalmente niega toda imputacin de tales actos a la Administracin. Ello parece evidente en los supuestos de usurpacin y simulacin groseras del ejercicio de funciones pblicas (como la clebre historia del capital de Kpenick), pero es ms problemtico en los casos de Gobiernos considerados usurpadores o de asuncin espontnea de funciones pblicas en los perodos de vaco de poder: en nuestra opinin, la imputacin tiene lugar

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. siempre que el ejercicio de las funciones haya estado revestida de una apariencia suficiente como para comprometer la credibilidad y buena fe de los terceros, y ello siempre y cuando, claro est, que el Derecho positivo dictado a posteriori para resolver estas situaciones no disponga expresamente lo contrario {56}.

VI. TIPOLOGIA DE LOS ORGANOS 1. EL SENTIDO DE LAS CLASIFICACIONES La exposicin de un amplio conjunto de series clasificatorias de los rganos es una caracterstica comn a todas las exposiciones doctrinales de la teora jurdica de la organizacin. Una tradicin de clara raz pandectstica, pues, a la que no puede dejarse de prestar tributo, por ms que su utilidad sea cuestionable. Las series clasificatorias de rganos poseen, en efecto, una funcionalidad diversa. En su origen tuvieron, sin duda, una finalidad puramente didctica o acadmica: a travs de ellas, y mediante pares de conceptos dialcticamente opuestos, se trataba de resaltar determinados aspectos o singularidades de la estructura y funcionamiento de las unidades integrantes de una organizacin compleja; un anlisis abstracto, pues, que permitira excluir la descripcin concreta de la estructura administrativa, considerada poco menos que anticientfica por su extrema inestabilidad y variabilidad. Dichas clasificaciones han venido a cumplir otro papel, sin embargo, y bastante ms relevante que el primero: mediante ellas se ha logrado la acuacin de un lxico conceptual propio del Derecho de la organizacin, cuya utilidad es indiscutible, al menos en aquellos conceptos en los que existe consenso general en cuanto a su contenido. La tendencia clasificatoria, con todo, se ha prestado a considerables abusos conceptuales y metodolgicos: de una parte, la extraordinaria abundancia de clasificaciones, que si no se multiplican indefinidamente es gracias a la pereza de los tericos; de otra, su escasa vertebracin: no se trata de clasificaciones orgnicas y sucesivas, al modo de la clsica de LINNEO, sino de tipologas inconexas entre s, mediante pares de conceptos aislados. Finalmente, y en un plano meramente didctico, no siempre se formula la advertencia -esencial para los no iniciados- del carcter parcial y, por lo mismo, potencialmente acumulativo de las tipologas clasificatorias: cualquier rgano concreto es normalmente encajable en uno de los dos elementos de todos y cada uno de los pares conceptuales en que estas clasificaciones se desarrollan (y, en ocasiones, en ambos de una misma tipologa, segn que se tomen como referencia unas funciones u otras, o unos u otros elementos de su estructura). En suma, no nos hallamos ante una clasificacin tipolgica de carcter cientfico, sino ante un mero esbozo lexicogrfico, un apunte de diccionario del derecho de la organizacin. Una vez tomada conciencia de estas limitaciones (que son quiz inevitables), pasaremos a exponer sucintamente las ms importantes de las clasificaciones mencionadas, que a su vez pueden agruparse segn tomen como factor de disyuncin elementos estructurales o funcionales del rgano.

2. LAS TIPOLOGIAS DE ORDEN ESTRUCTURAL a) La primera y tambin la ms tradicional e importante clasificacin de los rganos es la que los separa, en funcin del nmero de sus elementos personales, en rganos unipersonales (o monocrticos) y colegiados (o colectivos). Organos unipersonales son aquellos cuyo titular es una nica persona fsica; colegiados, aquellos cuya titularidad est confiada a un conjunto de personas fsicas ordenadas horizontalmente, de manera que todas ellas concurren a formar la voluntad u opinin del rgano. La atencin preferente que la doctrina ha prestado tradicionalmente a esta tipologa dual puede atribuirse a dos hechos: de un lado, el que monocratismo y colegialidad han constituido, en la historia, diseos estructurales bsicos de las organizaciones pblicas, al hilo de los cuales se han gestado los mayores movimientos y tendencias de reforma: el Antiguo Rgimen es, por as decirlo, el paradigma de la colegialidad, estructurndose el aparato pblico en torno a grandes cuerpos colegiados, sede las fuerzas polticas estamentales (Consejos, Audiencias y Chancilleras, en Espaa; Conseil du Rol y Parlements, en Francia). Sin embargo, el absolutismo monrquico har uso primordial de la tcnica de agentes unipersonales para consolidar su poder frente a la clase nobiliaria (sistema

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. comisarial); fuente sta de la que bebe Napolen para estructurar su sistema sobre la base de una dualidad organizativa: las funciones ejecutivas son confiadas a rganos o agentes unipersonales, quedando constreidos los colegiados a tareas de asesoramiento y control. Tal es la base de las Administraciones modernas hasta nuestros mismos das, en los que cabe detectar un vigoroso resurgimiento de los rganos colegiados de composicin y funcionamiento no estrictamente formal y con funciones no siempre limitadas al puro asesoramiento {57}. El segundo hecho determinante de la preferencia doctrinal por esta clasificacin se debe, sin duda, a la vasta gama de problemas que plantea la constitucin y modo de actuar de los rganos colegiados, sobre los que ha recado una abundante literatura {58}. En realidad, el estudio que en las obras generales suele hacerse de esta clasificacin termina por centrarse, casi exclusivamente, en un anlisis de la problemtica jurdica de los rganos colegiados. As lo haremos nosotros, con la brevedad exigida por las dimensiones del presente trabajo, distinguiendo en la misma tres aspectos fundamentales: las notas definitorias de la organizacin colegiada, el rgimen de constitucin y el de funcionamiento. Las notas definitorias bsicas de los rganos colegiados, resaltadas por la generalidad de la doctrina, son dos. En primer lugar, el hecho de que el rgano colegiado viene a constituir un ordenamiento sectorial propio, en el que junto a una normacin bsicamente heternoma suele darse una normacin complementaria autnoma {59}; una y otra vinculan a los miembros del rgano, que al mismo tiempo se halla dotado de una estructura orgnica interna propia (presidencia, secretara, rganos auxiliares, divisin en secciones, comisiones, etc.). Y, en segundo lugar, el hecho de que el producto final en que se plasma ad extra la actividad del rgano (ya sea sta una manifestacin de voluntad o de juicio) se forma en virtud de la regla de las mayoras, cuyo parecer se identifica con la del propio rgano como un todo; la intervencin de las minoras puede estar incluso institucionalmente protegida, pero su parecer carece de relevancia jurdica externa, salvo excepciones muy contadas {60}. El rgimen de constitucin del rgano colegiado, en segundo lugar, comprende tres tipos de problemas. El primero de ellos es el relativo a la forma de integracin o investidura de sus miembros, que puede revestir mltiples modalidades, segn que dicha integracin se lleve a cabo por eleccin, por mera designacin, o en base a la titularidad de otro cargo u rgano (miembros natos), y segn tambin que la eleccin o designacin sea ad hominem (por ejemplo, magistrados del Tribunal Constitucional, consejeros electivos del Consejo de Estado, vocales permanentes de la Comisin Superior de Personal, etc.) o por razn de la representatividad inherente a una persona (por ejemplo, vocales representativos de la Comisin Central de Urbanismo, art. 210, 3, de la Ley del Suelo). El segundo tipo de problemas afecta al procedimiento de constitucin de los rganos internos del rgano colegiado, principalmente el presidente y el secretario, as como al rgimen de su sustitucin (arts. 9. , 13 y 15 de la Ley de Procedimiento Administrativo). Por fin, el tercero y ltimo, al sistema de constitucin para la celebracin de sesiones, cuyo aspecto ms importante es el relativo al denominado quorum estructural o de constitucin, normalmente fijado en la asistencia inicial de la mayora absoluta (esto es, la mitad ms uno) de sus miembros de derecho {61}. El rgimen de funcionamiento del rgano colegiado es el que suele merecer una atencin preferente por parte de la legislacin positiva, en cuanto afecta al procedimiento de formacin de la voluntad u opinin del rgano. Habida cuenta de la disparidad de las regulaciones normativas de cada rgano concreto, una teora general slo puede hacer alusin a sus trmites esenciales. El primero y fundamental es el de la convocatoria y fijacin del orden del da, normalmente confiados al presidente {62}, y cuya ausencia o inobservancia determinan la nulidad de los acuerdos que se adopten, salvo en los supuestos de quorum universal o integral o de declaracin de urgencia por mayora reforzada {63}. El segundo trmite, la deliberacin, rene caractersticas diferenciales profundamente acusadas segn la diversa naturaleza de los rganos, siendo regla comn el reconocimiento de un amplio poder de direccin de los debates en favor del presidente {64}. Tambin ofrece notables diferencias, y una casustica extremadamente prolija, el trmite de votacin o adopcin de acuerdos; la regla ms comn es la de la que los acuerdos se adoptan por mayora simple de los miembros presentes, esto es, por la concurrencia de un mayor nmero de votos positivos que negativos, no computndose las abstenciones {65}, aunque es tambin comn la exigencia de quorum de votacin o mayoras reforzadas para asuntos de especial relevancia {66}. El cuarto y ltimo trmite, de proclamacin y documentacin de los acuerdos, suele confiarse respectivamente al presidente y secretario del rgano, mediante el levantamiento del acta correspondiente en el segundo caso {67}. Como es lgico, las reglas anteriormente enunciadas son de indiscutible relevancia jurdica, en la medida en que su inobservancia constituye un vicio de procedimiento (interna corporis) que se traslada ntegramente, con todos sus

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. efectos, al acto final, hasta el punto de determinar su nulidad de pleno derecho en el caso de que las reglas infringidas posean carcter esencial {68}. b) Las restantes tipologas estructurales de los rganos poseen una relevancia bastante inferior. Algn sector doctrinal suele efectuar la distincin entre rganos representativos y no representativos, en funcin de que el nombramiento de sus titulares se efecte o no por parte de la colectividad que constituye el sustrato social del ente (por ejemplo, las Cmaras legislativas y las Corporaciones locales en el primer caso, y un director general o un presidente de un organismo autnomo en el segundo); clasificacin sta que no es enteramente coincidente con la que distingue los rganos electivos y no electivos, segn que su nombramiento se lleve a cabo por una colectividad, mediante votacin (el Parlamento) o mediante la designacin por una sola persona (un ministro) {69}. Un par de clasificaciones stas, a mi juicio, enormemente imprecisas {70} y de escasa relevancia jurdica, por lo que su utilidad resulta prcticamente nula. Tambin resulta problemtica la distincin entre rganos simples y complejos: una distincin muy usual en la doctrina, pero de contenido y significado diverso, segn los autores, al depender del concepto de rgano defendido por cada uno. Ello la hace particularmente desconcertante. El origen ltimo de esta clasificacin se encuentra en el hecho de que los rganos pblicos aparecen normalmente insertos en estructuras complejas, a las que el lenguaje coloquial aplica la imprecisa denominacin de organismos: por ejemplo, un Ministerio, que engloba al ministro, subsecretario, directores generales y unidades inferiores dependientes de unos y otros, o una Direccin General, compuesta a su vez de subdirecciones, servicios, secciones y negociados. Son estas estructuras las que reciben en ocasiones la denominacin de rganos complejos {71}, mientras que para otros slo recibiran esta calificacin las estructuras integrantes de varios rganos dotados de potestades con relevancia externa, pero no aquellas compuestas de un rgano de esta naturaleza y varios rganos subordinados, puramente internos, que seran reputadas como rganos simples {72}. Dada su dependencia, pues, del concepto de rgano que se mantenga, la tipologa es, por tanto, variable y de dudosa utilidad, pero es en todo caso incorrecta, sea cual fuere el punto de partida conceptual, por cuanto los rganos llamados complejos nunca actan de forma unitaria, como un solo bloque, en el plano jurdico; ms que de rganos complejos, por tanto, de lo que debera hablarse con mayor precisin es de complejos de rganos {73}.

3. LAS TIPOLOGIAS DE ORDEN FUNCIONAL Frente a la relativa simplicidad de las clasificaciones basadas en elementos estructurales, las de orden funcional son mltiples: tantas cuantos matices sea posible imaginar en las diferentes formas, contenidos y modalidades de la actividad que cada rgano desarrolla. Las que a continuacin referiremos no son, pues, sino unas cuantas de las docenas que podran acuarse, debiendo reiterarse respecto de las mismas la advertencia, ya antes formulada, acerca de su carcter eminentemente didctico (sin contenido jurdico positivo, en ocasiones). a) Las dos clasificaciones bsicas, y de mayor tradicin, dentro de las de orden funcional, son las que atienden al mbito territorial de las competencias del rgano y a la naturaleza material de sus funciones. En el primer caso suele hablarse de rganos centrales y perifricos, y en el segundo, de rganos activos, consultivos y de control. De la primera de estas clasificaciones poco hay que decir en cuanto a su significado. Organos centrales son, paradigmticamente, aquellos cuya competencia se extiende a la totalidad del territorio nacional (por ejemplo, el Gobierno), y perifricos, los de competencia territorial limitada (por ejemplo, el gobernador civil o delegado de Hacienda). Con todo, la tipologa arrastra la carga de haber sido diseada sobre el modelo de la Administracin estatal, lo que hace su aplicacin literal dificultosa a los entes territoriales de rango inferior (Comunidades Autnomas, Municipios), en los que se da tambin una diversificacin orgnica en funcin de la extensin territorial de la competencia. Por ello, aun conservando la terminologa por su expresividad y tradicin, sera preferible fijar el contenido de uno u otro concepto en funcin de la extensin de la competencia a todo el territorio del ente pblico (por ejemplo, el Gobierno del Estado, pero tambin el de una Comunidad Autnoma, en relacin a la misma, o el Ayuntamiento, en relacin a su trmino municipal) o slo a parte del mismo (rgano perifrico sera el delegado de Hacienda del Estado, pero tambin el jefe del Servicio Territorial de Industria de la Generalidad en Tarragona y la Junta de Distrito de un Ayuntamiento).

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La segunda clasificacin no es menos conocida y atiende a que las funciones exclusivas o predominantes de un rgano consisten en la emisin de declaraciones de voluntad (rganos activos), de juicio (rganos consultivos) o de actos de fiscalizacin de la actividad de otros rganos (rganos de control). Los ejemplos son tan obvios que no merece la pena resaltar ninguno. Con todo, esta clasificacin (nica tripartita entre los convencionales) resulta hoy harto incompleta para comprender la riqueza de matices que ofrece la actual organizacin administrativa y la diversidad de funciones asumidas por los entes pblicos). Junto a estos tipos de rganos debera hablarse tambin de rganos de estudio (por ejemplo, los Gabinetes de Estudios existentes en mltiples Secretaras Generales Tcnicas); de difusin (oficinas de prensa, servicios de publicaciones); de planeamiento en todas sus variedades; de coordinacin (comisiones interministeriales, el propio Gobierno); de registro y certificacin (un registro administrativo o de la propiedad); de protocolo y de gestin econmica o informtica, entre otros mltiples, cuya cita no parece necesaria {74}. Por el contrario, la categora de los rganos deliberantes, que en ocasiones se aade a la de activos, consultivos y de control, parece hoy de muy escasa utilidad {75}. b) Junto a las dos clasificaciones tpicas ya aludidas, bastar con resear a continuacin algunas de las mltiples que atienden a aspectos concretos de las funciones desarrolladas por los diversos rganos. No se har alusin a su significado concreto, en ocasiones derivable de su simple rtulo, proporcionndose solamente las referencias de los autores donde pueden hallarse. As, es frecuente la distincin de los rganos en constitucionales y no constitucionales, en funcin de la relevancia de sus actividades en el juego de los poderes del Estado {76}. Por razn de su estabilidad temporal prevista de antemano, suele hablarse de rganos ordinarios y extraordinarios {77}. Por las caractersticas de su funcin, las distinciones se hacen entre rganos principales y auxiliares, generales y particulares, administrativos y tcnicos, autnomos y no autnomos {78}, externos e internos {79}. A ellas cabra aadir, por su capacidad de sugerencia, las que GARCA TREVIJANO propone entre rganos-actividad y rganos-establecimiento y entre rganos privativos y comunes {80}. Obviamente, estas clasificaciones son, comparadas entre s mismas, de una gran disparidad. Las hay de carcter exhaustivo (como la de rganos centrales y perifricos), en tanto que otras no engloban la totalidad de los rganos existentes en una estructura administrativa (el Consejo de Ministros, por ejemplo, no es un rgano administrativo ni tcnico, autnomo ni no autnomo). Por otra parte, algunas de las clasificaciones no son excluyentes entre sus propios trminos: as hay rganos que son al tiempo consultivos y de control (el propio Consejo de Estado, instancia de control en cuanto a sus dictmenes dotados de fuerza obstativa: arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo, entre otros casos), y rganos que son simultneamente activos y de control (un ministro o un subsecretario). De ah la advertencia, por ltima vez reiterada, acerca del carcter relativo y predominantemente heurstico o lexicogrfico de la mayor parte de estas tipologas.

_____________________________________ Notas {*} El presente estudio ha sido elaborado con destino a la Nueva Enciclopedia Jurdica Seix, en donde ser publicado bajo la voz Organo administrativo. El origen de este trabajo explica su contenido y estructura sistemtica: en l no se pretende abordar una investigacin dogmtica, en profundidad, del concepto, sino slo proporcionar una visin sinttica y comprensiva del estado de la cuestin al jurista no especializado, de ah su tono didctico y deliberadamente elemental, en muchos casos. El autor agradece a la editorial de la Enciclopedia su amable autorizacin para reproducirlo en las pginas de esta Revista. {1} Lo advierte con lucidez M. S. GIANNINI, voz Organi (teora generale), en la Enciclopedia del Diritto, t. XXXI, Milano, 1981, pg. 37 y sigs., para quien formulato e introdotto guando la metodologa attenta della Pandettistica declinava verso le propensioni logico-dogmatiche della post-pandettistica, la

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. nozione di organo non poteva non subire di questa le influenze astratteggianti e sottilizanti (pg. 39). Sus juicios globales sobre la teora son rotundos: se ha convertido en un conjunto de dedali di un costrutto divenuto complicatissimo (ibdem), frente al cual si incontrerebbero tali complicazioni da rendere consigliabile rinunciare al proponimento (pg. 38). {2} R. CARRE DE MALBERG: Teora general del Estado, trad. esp., Mxico, 1948, pgina 986. {3} La prohibicin del mandato imperativo proviene, como es sabido, de los primeros momentos de la celebracin de los Estados generales. En la sesin regia de 23 de junio de 1789 se dijo: Su Majest declare que, dans les tenues suivantes des Etats gnraux, elle ne soufrira pas que les cahiers ou mandats puissent tre jamais considrs comme imperatifs; ils ne doivent tre que des simples instructions confies la conscience et a la libre opinin des deputs dont on aura fait choix. En general, sobre todos estos temas, vid. CARRE DE MALBERG, op. cit., pg. 985 y sigs., y G. JELLINEK: Teora general del Estado, trad. esp., Buenos Aires, 1954, pg. 429 y sigs. {4} As lo seala M. S. GIANNINI: Organi..., cit., pg. 4. {5} La primera formulacin de la teora del rgano elaborada por GIERKE se contiene en su ensayo Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, Berln, 1883, aunque ya se hallaba apuntada en su trabajo Die Grundbegriffe des Staatsrechts und die neuesten Staatsrechtstheorien, Zeitschrift fr die gesamte Staatswissenschaft, 1874, pgs. 153 y sigs., 265 y sigs. (reimp. separada, Tbingen, 1915; reedicin Scientia Verlag, Aalen, 1973). Fue desarrollada en otras obras del mismo autor (en su Deutsches Privatrecht, I, Leipzig, 1895, pg. 497 y sigs., y en su trabajo Labands Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft, contenido en el vol. VII del Schmollers Jahrbuch, 1883, pg. 1139 y sigs.); un resumen de su tesis, en su obra Das Wesen der menschliche Verbnde, Leipzig, 1902. {6} Die Genossenschaftstheorie..., cit., pg. 625. {7} Principalmente, por G. JELLINEK, primero en su System der subjektiven ffentlichen Rechte, 2. ed., Tbingen, 1905, pg. 223 y sigs.; ms tarde, en Gesetz und Verordnung, Freiburg, 1887, pg. 205 y sigs. (reimp. Aalen, 1964), tesis luego reproducidas en su Teora general del Estado, cit., pg. 409 y sigs. Tambin, por P. LABAND: Le droit public de l'Empire allemand, trad. francesa, Paris 1900, vol. I, pg. 99 y sigs. H. PREUSS: Gemeinde, Staat, Reich als Gebietskrperschaften, Berln, 1889, pg. 157 y sigs., y Uber Organpersonlichkeit, en Schmollers Jahrbuch XXVII, 1902, pg. 557 y sigs. (reimp., Aalen, 1964), y E. BERNATZIK: Kritische Studien ber den Begriff der juristischen Person, en Archiv fr ffentliches Rechts, V, 1890, pg. 237 y sigs. Ms escptico al respecto fue O. MAYER: Deutsches Verwaltungsrecht, 6. ed., Mnchen/Leipzig, 1924, pg. 143, para quien es dudoso que el concepto posea una utilidad especfica superior a los conceptos de Amts o Behrde, siendo ms que nada la expresin de una metfora potica. El uso del concepto se extendi incluso al mbito del Derecho civil, con los pandectistas DERNBURG y REGELSBERGER. {8} Sobre todo, a travs de la obra de Lon MICHOUD: La thorie de la personnalit morale et son application au droit franais, Pars, 2 vals., 1906-1909 (en esp., vol. I, pg. 131 y sigs.), y de A. MESTRE: Las personas morales y su responsabilidad penal, trad. esp., Madrid, 1931, pg. 217 y sigs., encontrando su consagracin definitiva en la obra de CARRE DE MALBERG, cit., pg. 985 y sigs. (indispensable su consulta). Un rechazo frontal de la tesis, en Lon DUGUIT: L'Etat, les gouvernants et les agents, Pars, 1903, pg. 26 y sigs., y Trait de droit constitutionnel, 2. ed., Pars, 1923, vol. II, pg. 427 y sigs. {9} GIERKE no pertenece, en puridad, a la corriente ortodoxa del organicismo poltico que tiene sus races filosficas en el pensamiento de SCHELLING (System des trascendentalen Idealismus, 1800), y sus representantes ms conspicuos en NIBLER (per Staat aus dem Organismus des Universum entwickelt 1815), WELCKER (Die Letzten Grnde von Recht, Staat und Strafe, 1813), WARNKONIG (Rechtsphilosophie als Naturlehre des Rechts 1839), BLUNTSCHLI (Psychologische Studien ber Staat und Kirche, 1844), PLANTA (Die Wissenschaft des Staats oder die Lehre vom Lebensorganismus, 1852), FRANTZ (Naturlehre der Staaten, 1870), SCHAFFLE (Bau und Leben des sozialen Krpers, 1875-78), KJELLEN (Staat als Lebensform, 1917), XKLL (Staatsbiologie, 1920) y HERTWIG (per Staat als Organismus, 1920). Su concepcin, al igual que la de Hugo PREUSS, no adolece de las exageraciones biologistas presentes en los autores citados: es mucho ms sutil y depurada, aunque inequvocamente organicista. Para l, la Corporacin es una persona real, capaz de querer y de actuar, su capacidad no es creada por el Derecho, ste la encuentra ya establecida, antes de intervenir para consagrarla, y se limita a reconocerla y regularla desde la perspectiva de su funcionamiento jurdico (Die Genossenschaftstheorie..., cit., pgs. 603 y 609). La voluntad real y

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. autntica de la Corporacin-persona jurdica preexiste a los rganos, que se limitan a expresarla. El rgano no crea, pues, la voluntad colectiva: es un simple intermediario (Vermittler) que traduce al exterior una voluntad preexistente (ibdem, pg. 624). Una descripcin completa de las tesis de GIERKE y PREUSS, en GRASSO: I presupposti giuridici del diritto costituzionale, Gnova, 1898, pg. 69 y sigs., y en la obra fundamental de H. J. WOLF: Organschaft und juristische Person, Berln, 2 vols., 1933-34 (reimp., Aalen 1968), en especial, vol. I, pgs. 4 y sigs., 240 y sigs., y vol. II, pgs. 91 y sigs., 224 y sigs. Para una exposicin y crtica de las teoras organicistas, es clsica la monografa de A. Th. van KRIEKEN: ber die sogenannte organische Staatstheorie, Leipzig, 1873 y la crtica feroz de H. KELSEN, en su Teora general del Estado, trad. esp., ed. de Mxico, 1979, pg. 13 y sigs., y, sobre todo, en las notas contenidas en las pgs. 478 a 486 con especial anlisis de la intencin poltica de las tesis de GIERKE. {10} Teora general del Estado, cit., pg. 349, recogiendo ideas primeramente expuestas en su Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Tubingen, 1911 (reimp. de la 2. ed., 1923, Aalen, 1960), pg. 172 y sigs., y, sobre todo, pg. 450 y sigs. Para el concepto abstracto de imputacin, su Teora para del Derecho, trad. esp., Buenos Aires, 1960, pgs. 129-130 y 191 y sigs., y tambin en su Teora general del Derecho y del Estado, trad. esp., Mxico, 1979, pgs. 116-117 y 229 y sigs. {11} Adems de GIERKE y KELSEN, como hemos visto, expresivamente PREUSS: Stellvertretung oder Organschaft?, en Jherings Jarhbcher, VIII, 1902, pg. 435 y sigs., y J. SCHLOSSMAN: Organ und Stellvertreter, en la misma revista, pg. 301 y sigs. (aunque negando la teora); G. MEYER: Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, Mnchen/Leipzig, 1919 (7. ed.), pg. 18 y sigs.; J. HATSCHECK: Deutsches und Preussisches Staatsrecht, Berln, 1930, I, pg. 27 y sigs.; A. HAENEL: Deutsches Staatsrecht, Leipzig, 1892, pg. 85 y sigs. Lo mismo en Francia (CARRE DE MALBERG, MICHOUD, op. y loc. cit.) y en la primera doctrina italiana: V. E. ORLANDO: Principi di diritto amministrativo, Firenze, 1910, pg. 51; V. ARANGIO-RUIZ: Istituzioni di diritto costituzionale italiano Torino, 1913 pg. 262 y sigs.; D. DONATI: La persona reale dello Stato, Rivista di diritto pubblico, 1921, I, pg. 12 y sigs.; MICELI: Teora degli organi nel diritto pubblico, Rivista di diritto pubblico, 1923, I, pg. 361 y sigs. (tambin negador de la figura del rgano). {12} Teora general del Estado, cit., pgs. 409 y 425. {13} Una nacin sta de pluralidad de significados, y cuyo uso se encuentra en el origen de no pocos equvocos terminolgicos. En su sentido cannico, officium es munus stabiliter constitutum aliquem soltem secumferens participationem ecclesiasticae potestatis (canon 145 Cod. Iur. Canonici, hoy derogado). Una definicin clsica del oficio (y bastante ms expresiva que la del Codex) es la de WERNZ-VIDAL: Jus canonicum, II, Roma, 1923, pg. 163: carta et determinaba mensura functionum ecclesiasticarum, ad quam clerici a superiora ecclesiastico stabiliter deputantur. La traduccin espaola que se ha hecho del trmino como oficio no es menos equvoca, por las connotaciones laborales del vocablo. Sobre la nocin, M. S. GIANNINI: Diritto amministrativo, Milano, 1970, I, pg. 127 y sigs. {14} La tesis fue esbozada por C. ESPOSITO: Organo ufficio e soggettivit dell'ufficio, Padova, 1932, pg. 7 y sigs., y seguida por un amplio elenco de autores: BISARETTI DI RUFFIA: Lo Stato democratice moderno, Milano, 1946, pg. 80, G. SALEMI: Corso di diritto amministrativo, Padova, 1941, pg. 117 y sigs., P. BODDA, Lezioni di diritto amministrativo Torino, 1949 I, pg. 49 y sigs., G. D'EUFEMIA: Elementi di diritto costituzionale, Napoli, 2. ed.,;950, pg. 92 y sigs.; C. VITTA: Diritto amministrativo, I, Torino, 1955, pg. 157 y sigs.; CROSA: Diritto costituzionale, Torino, 4. ed., 1955 pg. 209 y sigs.; S. FODERARO: Contributo alla teora della personalit degli organi delio Stato, Padova, 1941, pg. 42 y sigs. {15} La formulacin de O. RANELLETTI se encuentra en sus Principi di diritto amministrativo, I, Napoli, 1912, pg. 165 y sigs., recogiendo las tesis ya expuestas en su trabajo Gli organi delio Stato, Rivista di diritto pubblico, 1909, I, pg. 109 y sigs. Sus partidarios no son de menor calidad: Santi ROMANO: Organos, en Fragmentos de un diccionario jurdico, trad. esp., Buenos Aires, 1964, pg. 255 y sigs. (con una acerba crtica a la teora de identificacin del rgano y el oficio, pg. 272 y sigs.), y A. DE VALLES: Teora giuridica della organizzazzione delio Stato, I, Padova, 1931, pg. 94 y sigs.; C. CERETI: Diritto costituzionale, Torino, 1958, pg. 57 y sigs., P. VIRGA: Diritto costituzionale Palermo, 1955, pg. 125, V. CRISAFULLI: Alcune osservazioni sulla teora degli organi dello Stato, Archivio giuridico, 1938, pg. 91, G. ZANOBINI: Corso di diritto amministrativo, I, Milano, 8. ed., 1958, pg. 137 y sigs. (sin excesiva claridad). La tesis, con todo, no es uniforme. As, en la obra de DE VALLES (considerada como la matriz de la teora italiana de la organizacin), el autor no limita el concepto de rgano a la

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. persona y al oficio o crculo de competencias, sino que aade a estos elementos los de la competencia y la relacin jurdica que une al agente o persona fsica con el Estado (op. cit., pgs. 101-102). ROMANO, por su parte, aade los elementos materiales necesarios para el desempeo de la funcin (op. cit., pg. 274). Las variantes son, pues, innumerables. {16} A fin de no complicar excesivamente el anlisis, marginamos deliberadamente otras tesis secundarias, como la que califica de rganos a la totalidad de los ciudadanos de una nacin, en su calidad de tales, ni la que atribuye tal condicin a los entes pblicos territoriales respecto del Estado. La primera tesis est esbozada, en hiptesis por el propio KELSEN: Teora general del Estado, cit., pg. 343 (en trminos de rechazo), y fue formulada con entusiasmo por algunos autores de la poca fascista (VOLPICELLI: Individuo e Stato nella concezione corporativa, en el volumen Corporativismo e scienza giuridica, Firenze, 1934, pg. 19 y sigs.). La segunda fue formulada por Lorenz von STEIN, y a ella haremos referencia ms adelante: una alusin a la misma en S. ROMANO, op. cit., pgs. 275-276. {17} Es un presupuesto lgico el que los rganos slo pueden pertenecer a organismos, Uber Organpersnlichkeit, cit., pg. 594. {18} Commentaries in the law of England, London, 1795, I, 7, pg. 243. La frmula procede, como es sabido, de BALDO: Imperator in persona mor potest, sea ipsa dignitas officium Imperatoris est immortale. {19} En este sentido, R. ALESSI: Principi di diritto amministrativo, I, Milano, 4. ed., 1978, pg. 86. La distincin expuesta en el texto entre representante y rgano no debe entenderse contradictoria con el juicio negativo respecto del concepto general de rgano que anteriormente se formula: el representante de que aqu se habla es, insistimos, el tpico representante de Derecho privado. No hubiera habido, a mi juicio, especial dificultad para haber construido en los orgenes del debate doctrinal, el concepto de la representacin de Derecho pblico, con un rgimen de imputacin distinta al propio de la representacin civil (sobre lo cual, vid. infra). Ahora bien, aceptando la dualidad de conceptos como un hecho histrico, no cabe duda que entre ellos existen diferencias, al igual que las hubiera habido entre la representacin de Derecho privado y de Derecho pblico. El inconveniente del par de conceptos rgano-representante se encuentra en el oscurecimiento que ha producido en cuanto al punto realmente neurlgico del problema: la extensin y efectos de la imputacin, desvindose hacia seudo-problemas, como el aludido de la adscripcin del concepto de rgano a la persona fsica, al oficio o ambos a la vez con o sin adicin de otros elementos. Un intento de reconstruccin general de la teora de la representacin en Derecho pblico, en la obra de P. SABOURIN: Recherches sur la notion d'autorit administrative en Droit francais, Pars, 1966, pg. 243 y sigs., con un rechazo expreso de la teora del rgano. {20} La terminologa normativa no es, desde luego, absolutamente uniforme. Por no citar sino una norma relevante, la Ley de Rgimen Jurdico utiliza los vocablos de rganos y autoridades (art. 2., 2); servicios del Departamento (art. 14, 1), organismos y autoridades (art. 14, 7), dependencias y organismos (art. 15, 3, y Disposicin final 1.). Con todo, la expresin rgano es claramente dominante. {21} La formulacin de ALESSI, en sus Principi..., cit., pgs. 88 y 89; la de GIANNINI, en Organi, cit., pgs. 45 y 48, y en su Diritto amministrativo, cit., I, pg. 142. La expresin Willenserzeuger no es, en puridad, de KELSEN, al que GIANNINI la atribuye (ibdem, pg. 48). Aunque KELSEN habla de das Staatsorgans als Erzeuger des Staatswillen (Hauptprobleme..., cit. pgs. 460-461), la idea es original de BERNATZIK: Nicht alle Teile des Organismus sind daher "Organe"; "Organ" ist bloss jener Teil desselben, welcher den die Gesamtheit bindenden Willen erzeugt (Kritische Studien..., cit., pgina 278). Hay que hacer notar, por otra parte, que GIANNINI no rechaza tajantemente la tesis de ALESSI: para l, en efecto, el rgano slo puede ser definido mediante normas primarias; los oficios contemplados en normas secundarias (reglamentos) o en negocios jurdicos no pueden ser ms que oficios. Y ello, por la razn de que la imputacin afecta a la subjetividad jurdica y se halla, en consecuencia, reservada a la ley, por cuanto slo las normas primarias pueden establecer y regular las figuras jurdicas subjetivas de un ordenamiento jurdico (ibdem, pg. 45). Para l, como puede verse, el rango de las normas definidoras de las atribuciones respectivas de los meros oficios y de los rganos es pura consecuencia de la imputacin. Una postura semejante a la de GIANNINI, en G. GUARINO: L organizzazione pubblica, Milano, 1977, pg. 188 y sigs. {22} La terminologa, muy expresiva, es de ALESSI: Principi..., cit., pg. 85 y sigs., aunque sus conclusiones conceptuales son, como ya se ha visto, diversas de las aqu expuestas. {23} Con esta conclusin no se llega, sin embargo, a un concepto puramente material, tcnicoorganizativo, del rgano. La juridicidad del concepto de rgano no deriva de la imputacin, sino de la

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. determinacin de su estructura interna por normas de Derecho positivo: la fijacin de la forma de designacin de sus componentes personales y de su mbito de atribuciones o competencias, factores todos ellos de inequvoca relevancia jurdica. Es fuente de consecuencias jurdicas la designacin de una persona que no rene los requisitos legalmente exigidos para ocupar el cargo de que se trate, como lo es la actuacin fuera de la competencia legalmente atribuida. Incluso en las unidades inferiores, cuyas tareas pueden venir fijadas por puras instrucciones internas de servicio, el incumplimiento de stas puede ser fuente de responsabilidad disciplinaria. {24} Las expresiones son tambin de ALESSI, op. cit., pg. 83. Con mayor realismo GIANNINI ha calificado el concepto de rgano como una delle pi tormentate del Derecho administrativo (Diritto amministrativo, cit., I, pg. 141). {25} Como ya antes se indic, no faltan autores que, junto a las personas y las funciones, integran en el concepto de rgano los medios materiales de que las primeras hacen uso para el desarrollo de las segundas; vid. la opinin de S. ROMANO en nota 15; tambin y en la doctrina ms reciente, F. BENVENUTI: Appunti di diritto amministrativo, Padova, 4. ed., 1959, pg. 79, y A. M. SANDULLI: Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 12. ed., 1980, pg. 165. Ciertamente, la importancia de los bienes y objetos materiales para el correcto desempeo de las funciones pblicas es capital desde el punto de vista tcnico-organizativo: son el substrato material necesario del rgano. Desde la perspectiva jurdica, sin embargo, su encuadramiento en la teora del rgano es improcedente, al no guardar relacin directa alguna con el fenmeno central de la misma, la imputacin. {26} La doctrina italiana ms reciente consecuente con su limitacin del concepto de rgano a algunas de las unidades funcionales que integran la organizacin pblica, distingue tambin entre las personas fsicas que ostentan la titularidad del rgano y las que le auxilian o integran otras unidades que no merecen la calificacin de rgano (simples uffici). La terminologa utilizada para designar a unas y otras es variable: para las primeras suele emplearse la denominacin de funcionario; las segundas se denominan genricamente empleados pblicos (cfr. ALESSI: Principi... cit., pg. 100 y sigs.) o simplemente adetti (A. M. SANDULLI: Manuale..., cit., pgs. 167, 168 y 170). Desde una perspectiva terica, las clasificaciones son correctas (particularmente completa y sugestiva, la de ALESSI, op. y loc. cit.), pero difcilmente trasladables a nuestro ordenamiento, en el que las denominaciones de las personas que realizan funciones pblicas se efecta por la ley en base a la naturaleza de la relacin de servicios que las une con la Administracin (funcionarios de carrera y de empleo; contratados administrativos y laborales), no en base a su posicin relativa frente al rgano. {27} La terminologa presenta variaciones en lo que se refiere a la relacin orgnica, que hace medio siglo sola denominarse en Italia relacin di inmedesimazione organica (as, ESPOSITO: Organo, ufficio..., cit.) y que hoy algn autor prefiere sustituir por la de relacin di ufficio (as, GIANNINI: Diritto amministrativo, cit., I, pg. 248, y Organi..., cit., pg. 50). El contenido de todas estas denominaciones es, no obstante, prcticamente idntico. {28} Por otra parte, los supuestos de la llamada disociacin entre la relacin orgnica y de servicios, sobre los que se ha insistido con frecuencia (vid., por todos, J. A. GARCA TREVIJANO: Relacin orgnica y relacin de servicios en los funcionarios pblicos RAP, 13 [1954], pg. 53 y sigs.), ni son propiamente tales supuestos, ni requieren de esta dualidad para su explicacin lgica. Los supuestos prototipicos de esta disociacin son, como se recordar, los de los funcionarios de los Cuerpos Nacionales de Administracin Local y de los de Sanidad Local. Lo que existe en uno y otro caso es una disociacin de los entes gestores de la relacin de servicios; es incierto que, en estos casos, la relacin de servicios se establezca exclusivamente con la Corporacin, y la orgnica, con la Administracin central. Las funciones se prestan en la Corporacin local (y a sta se imputan jurdicamente sus actos), pero dicha Corporacin tiene tambin un importante papel en la relacin de servicios: as, en el caso de los Cuerpos nacionales, es la Corporacin la que abona las retribuciones, quien hace las convocatorias y nombramientos en determinados casos (por ejemplo, vicesecretarios, oficiales mayores, etc.) y quien impone sanciones disciplinarias en los casos de infracciones leves y graves. En el caso de los sanitarios locales, la gestin se encuentra tambin diferenciada: la convocatoria de plazas se realiza en algunos casos por la Corporacin (por ejemplo, mdicos de la Beneficencia Provincial, art. 15 y sigs. del Decreto de 27 de noviembre de 1953), en otros por el Estado. Pero es que, adems, la artificialidad de la distincin se manifiesta en base a un simple interrogante. En estos casos, con cul de los entes se traba la relacin orgnica, y con cul la de servicios? Es sospechoso que nadie se pronuncie sobre este punto capital (lo que demuestra que la diferencia entre uno y otro tipo de relacin no est ni mucho menos clara). Tomemos un caso significativo, el de los

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. secretarios de Administracin local: con qu rgano entablan su relacin orgnica? De las exposiciones al uso, parece deducirse que con la Administracin estatal: lo que es absurdo si se tiene en cuenta que el secretario es un rgano de la Corporacin, y es a sta a la que imputa su actividad. Tomemos, pues, la solucin contraria: la relacin orgnica se establece con la Corporacin, y la de servicios, con el Estado. Pero no es cierto que los servicios se prestan a la Corporacin y no al Estado? En qu quedamos, pues? No ser ms cierto que no hay tal relacin orgnica y de servicios, como entidades separadas, y que lo que hay es un puro reparto normativo de potestades de gestin del status de los secretarios entre el Estado y las Corporaciones locales? Por lo dems, en los restantes supuestos que a veces se mencionan (por ejemplo Cuerpos Generales de la Administracin civil), la diferencia est an menos justificada puesto que las hiptesis relacin orgnica y de servicios se establecen con el mismo ente pblico: lo nico que hay es una concentracin de potestades gestoras en un rgano concreto (Presidencia del Gobierno) y para algunos aspectos singulares del status funcionarial, permaneciendo los restantes en manos de los subsecretarios respectivos. {29} La expresin la tomo de ALESSI: Principi..., cit., pg. 104. {30} Aunque la generalidad de los autores pretende atribuir la paternidad de la tesis a Lorenz von STEIN, su primera formulacin clara se encuentra en BERNATZIK: Kritische Studien..., cit., pg. 133; a la doctrina italiana (que es la que con mayor intensidad ha debatido la cuestin) pasa a travs de la obra de GRASSO: I presupposti giuridici del diritto costituzionale, cit., pg. 172, de donde la toman explcitamente L. RAGGI: Esame critico delle varie teorie moderna sopra la nozione di autarchia, en la Rivista italiana per le scienze giuridiche, XXXIII-XXXIV (1902), pgs. 182 y sigs. y 33 y sigs., y, sobre todo, S. ROMANO en la voz Decentramento amministrativo, publicada originariamente en la Enciclopedia giuridica italiana, Milano, 1911, pg. 427 y sigs. (y luego en sus Scritti minori, II, Milano, 1950, pg. 11 y sigs.), y en el mismo ao, F. CAMMEO: Commentario delle leggi sulla giustizia amministrativa, Milano, 1915, pg. 46. El auge de la tesis fue considerable en la doctrina del perodo fascista, dada la viabilidad de su instrumentacin en un sentido centralizador: vid., por todos, S. PANUNZIO: Teora generala delio Stato, Padova, 1939, pg. 440 y sigs., y antes, FEROCI: Organi delio Stato, en ti parastatali, enti autarchici, en la Rivista italiana di diritto penale, 1 93 3, II, pg. 601 y sigs. {31} De Administracin indirecta a mediata contina hablando, respecto de estos casos A. M. SANDULLI: Manuale..., cit., pg. 181, aunque la terminologa no tiene fijeza alguna (para ZANOBINI, por ejemplo, Administracin indirecta tiene un sentido mucho ms restringido). El trmino de organizacin impropia fue acuado por E. BENVENUTI: L'organizzazione impropia de la pubblica amministrazione, Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1956, pg. 968 y sigs., y en sus Appunti di diritto amministrativo, cit., pgina 81. {32} En general, el planteamiento de estos temas por la doctrina italiana es bastante superficial: vid. A. M. SANDULLI, op. y loc. cit., C. MORTATI: Istituzioni di diritto pubblico, I, 9. ed., Padova, 1975, pg. 197 y sigs., cfr. tambin CARBONE: Persone giuridiche-organi ed organi dotati di personalit giuridica, Rassegna di diritto pubblico, 1956 (citado por MORTATI, y que no he podido consultar); GARRI: In tema di delega, concessione ed affidamento ad enti pubblici della progettazione ed esecuzione di opere pubbliche, Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1967 pg. 384 y sigs., POTOTSCHNIG: La delega di funzioni amministrative regionali a gli enti locali, Foro italiano 1971, III, pg. 127 y sigs., y, sobre todo, F. ROVERSI MONACO: La delegazione amministrativa nel quadro dell'ordinamento regionale, Milano, 1970. {33} GIERKE hablaba as, un tanto confusamente, de Gliedpersnlichkeit (intraducible literalmente: personalidad en cuanto miembro), de unvollkommene Persnlichkeiten o personalidades incompletas, y de Organpersnlichkeit o personalidad orgnica, para dar a entender la existencia de una personalidad limitada (pie Genossenschaftstheorie... cit., pg. 159 y sigs., 171 y sigs.), trmino este ltimo que generaliza PREUSS (Uber Organpersnlichkeit cit. supra), BERNATZIK, por su parte, hablar de una nueva Rechtssubjectivitt (Kritische Studien..., cit., pg. 213 y sigs., y HAENEL, de una personalidad parcial limitada a las relaciones no patrimoniales (Deutsches Staatsrecht cit., pg. 85, y tambin en su obra Die Gesetz im formellen und materiellen Sinne, Leipzig, 1888, pg. 221). Para una visin general del debate en la doctrina, H. J. WOLFF: Organschaft..., cit., II, pgs. 247-252. {34} Los representantes ms caracterizados de esta lnea de razonamiento son C. ESPOSITO, en su clsico trabajo, Organo, ufficio, personalit del ufficio, cit., y C. JEMOLO: Organi delio Stato e persona giuridiche pubbliche, en la revista Lo Stato, 1931, pgina 329 y sigs., que recuerda a este efecto el ejemplo de la Iglesia Cat1ica, en la que los oficios ms importantes estn dotados de personalidad

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. jurdica. Una aportacin de relevancia la debemos a A. AFFOLTER, que la formul en su ensayo Die Persnlichkeit insbesondere jene der Verbnde und Stiftungen en los Hirths Annalen des deutschen Reichs, 1914, pg. 880 y sigs., en el que resuelven el problema limitando la eficacia de la personalidad del Estado al Derecho internacional: ... en tanto que la personalidad del Estado es tal para el Derecho de gentes, los rganos poseen personalidad en orden al Derecho estatal..., la posibilidad de cohonestar la personalidad de los rganos con la personalidad del Estado podra ser rechazable si se considera aqulla como una ablacin de la personalidad del Estado, pero si se considera en los trminos aqu expuestos, es admisible (op. cit., pgs. 886-887). Ms recientemente, la tesis de la compatibilidad en abstracto es aceptada por MORTATI: Istituzioni di diritto pubblico, I, cit., pg. 205, aunque reconociendo la excepcionalidad de los supuestos posibles, y, entre nosotros, por J. A. GARCA TREVIJANO: Tratado de Derecho Administrativo, t. II vol. II, 2. ed., Madrid, 1975, pg. 190. {35} De personalidad instrumental ha hablado G. MIELE: Principi di diritto amministrativo, Padova, 2. ed., 1953, pg. 93 y sigs. El concepto de personalidad interorgnica fue formulado primeramente por V. CRISAFULLI: Alcune osservazioni sulla teora degli organi delio Stato, cit. supra, aunque su ms enrgico defensor ha sido S. FODERARO: Contributo alla teora della personalit..., cit. (3. ed., con el nombre de Personalit interorganica, Padova, 1969). El concepto de la legitimacin pertenece a M. S. GIANNINI: Organi..., cit., pg. 52, que sin duda la toma de CARNELUTTI (tambin, aunque en sentido parcialmente diverso, MORTATI: Istituzioni..., cit., I, pg. 198 y sigs.). {36} Aunque podran citarse excepciones a esta regla: as, la legitimacin reconocida a los directores generales del Ministerio de Hacienda y a los Interventores territoriales para recurrir en alzada los acuerdos de los Tribunales Econmico-Administrativos provinciales (arts. 130 y 136 del Reglamento de Procedimiento de las reclamaciones de este tipo), as como la impugnacin que pueden efectuar los miembros de las Corporaciones locales respecto de los acuerdos que no hubieran votado favorablemente (art. 9. de la Ley 40/1981, de 28 de octubre). No obstante, estos supuestos no son propiamente excepcionales: el primero no es sino un supuesto atpico de revisin de oficio, no extensible a la ulterior va contenciosa; en el segundo, la legitimacin no se confiere a rgano alguno, sino a personas fsicas integrantes de un rgano colegiado: vid. la acertada crtica de GARCA TREVIJANO: Tratado..., cit., pg. 199 y sigs. {37} Para el concepto genrico de funcin pblica, es indispensable el completo estudio de M. A. CARNEVALE VENCHI: Contributo allo studio della nozione di funzione pubblica, Padova, 2 vols., 1969. {38} Por descontado, en tal caso tiene lugar el vicio de desviacin de poder, aunque su juego es ms amplio: la adherencia al fin de la accin administrativa posee jurdicamente carcter analtico, no global. Para la legalidad de aqulla no basta con que el rgano persiga alguno de los intereses que constituyen su mbito funcional: es precisa una correlacin exacta y singular entre cada potestad concretamente ejercida y el fin o inters particular en base al cual el ordenamiento ha atribuido aqulla. {39} Para esta distincin, vid., por todos, la exposicin paradigmtica de ALESSI: Principi..., cit., pg. 88. {40} Diritto amministrativo, I, cit., pg. 219 y sigs.; para las tesis enunciadas, vid. A. DE VALLES: Teora giuridica..., cit., pg. 80 y sigs., y ALESSI: Principi..., cit., pg. 107 y sigs. {41} Aunque sea fuente de mltiples equvocos, como en el uso que el Ttulo VIII de nuestra Constitucin y los Estatutos de Autonoma hacen de los conceptos de competencia y de materia vid. sobre ello, S. MUOZ MACHADO: Derecho Pb1ico de las Comunidades Autnomas, I, Madrid, 1982, pg. 369 y sigs. {42} No bajo el concepto de potestad organizatoria, claro est, sino del derecho a la creacin de oficiales y magistrados, cuya calificacin tcnica era la de una regala (as FERNNDEZ DE OTERO: Tractatus de officialibus reipublicae, Colonia, 1732, II, I, pgina 85, dir que inter regala constituitur magistratum vel iudicum creatio, y MASTRILLO: Tractatus de magistratibus, Palermo, 1616, que magistratus creatio est de regalibus), como era lgico en un sistema en el que la venta de oficios constitua uso comn. {43} As, en cuanto a la creacin de Comunidades Autnomas (arts. 81, 146, 151), municipios (art. 140) y provincias (art. 141). Respecto a los entes no territoriales existe el mismo principio de reserva, si bien de carcter formal: as, para la creacin de organismos autnomos (art. 6., 1, de la Ley de Entidades Estatales Autnomas); nada dice nuestro Derecho positivo respecto de las sociedades estatales del primer tipo de las reguladas en la Ley General Presupuestaria (aunque normalmente han sido creadas mediante normas con rango de ley); en las de forma mercantil, en cambio, su creacin est confiada al Gobierno (art. 6., 3, de la Ley General Presupuestaria).

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. {44} Esta norma es similar a la que se contena en el artculo 3., prrafo 2., de la Ley de Rgimen Jurdico Administrativo del Estado. Su interpretacin, sin embargo es problemtica en cuanto se refiere al trmino modificacin de los Departamentos ministeriales, en la medida en que el artculo siguiente de la propia ley confa al Gobierno la creacin, modificacin y supresin de todos los rganos superiores de los ministerios. Cules son, por tanto, las modificaciones que quedan formalmente reservadas a la ley? Por exclusin, parece que debe restringirse este concepto a las modificaciones o trasvases de competencias o funciones de un ministerio a otro, as como a las alteraciones de la nomenclatura departamental. {45} Con este precepto se desarrolla implcitamente la previsin contenida hasta ahora en el artculo 2. de la Ley de Procedimiento Administrativo (al que la Disposicin adicional 2. de la Ley da una nueva redaccin). No hay, en realidad, modificacin sustancial del status normativo vigente en los ltimos aos, sino mera precisin expresa de los niveles organizativos creados con posterioridad a 1958 (secretarios de Estado, secretarios generales, subdirectores generales y servicios): nicamente cabe anotar una pequea ganancia de la potestad organizativa de los ministros, a los que se confa ahora la creacin de servicios, que antes corresponda a la competencia del Gobierno por una interpretacin a sensu contrario del artculo 2. de la Ley de Procedimiento Administrativo. {46} Entre las promulgadas hasta la fecha, cabe citar: la Ley 7/81, de 30 de julio sobre el Gobierno del Pas Vasco la Ley 3/82, de 23 de marzo, del Parlamento, del presidente y del Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Catalua; la Ley de 24 de mayo de 1982, de organizacin y funcionamiento de la Administracin del Principado de Asturias; la Ley 23/82, de 11 de abril, reguladora del Gobierno y Administracin de la Comunidad Foral de Navarra, la Ley 1/83, de 14 de abril, del Gobierno y de la Administracin pblica de la Comunidad Autnoma de Canarias, la Ley 1/83, de 22 de febrero, reguladora de la Xunta de Galicia y de su presidente, la Ley 6/83, de 21 de julio, del Gobierno y de la Administracin de la Comunidad Autnoma de Andaluca la Ley 1/83, de 29 de julio, del Gobierno y de la Administracin de Castilla y Len la Ley 1/83, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administracin de la Comunidad de Madrid, la Ley 5/83, de 30 de diciembre, de Gobierno valenciano, la Ley 4/83, de 29 de diciembre, del presidente y del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autnoma de La Rioja, y la Ley de 26 de abril de 1984, de Rgimen Jurdico del Gobierno y de la Administracin de la Diputacin Regional de Cantabria. {47} Norma sta en prctico desuso: jams ha sido aplicada, que yo conozca. No obstante, vid. la Orden de 4 de febrero de 1980, por la que se aprueban las normas para la elaboracin de la Memoria econmica justificativa de los proyectos de leyes y disposiciones administrativas. {48} La vigencia de estos mecanismos (de una eficacia prctica realmente extraordinaria: de hecho, incluso el informe del Ministerio de Hacienda ha sido mucho ms que un simple informe) debe ser puesta hoy en duda tras la promulgacin de la citada Ley 10/1983, de 16 de agosto. Aunque esta norma no modifica ni deroga expresamente las que establecen la aprobacin de Presidencia del Gobierno y el informe de Hacienda la modificacin del sistema vigente parece difcil de negar: de un lado, la aprobacin de Presidencia est limitada, en la citada ley, a las normas organizativas dictadas por los ministros (Disposicin adicional 2.); nada se dice, por el contrario, en el artculo 12, a propsito de las reorganizaciones aprobadas por el Gobierno, con un silencio que a mi juicio es enteramente expresivo de la voluntad de suprimir el trmite (no tena especial justificacin el que un miembro del Gobierno pudiese impedir la aprobacin de una norma por ste). Y lo mismo cabe decir respecto del informe de Hacienda, que la Disposicin adicional 2. parece respetar implcitamente en las normas de competencia ministerial, mediante la frmula elptica y a sensu contrario de que las reorganizaciones podrn aprobarse por cada ministro siempre que globalmente para cada Departamento no suponga incremento del gasto pblico (lo que slo puede constatarse a travs del informe de Hacienda). Lo que no est claro es si esta condicin final supone meramente una forma de respetar el informe de Hacienda o si, antes bien, la existencia de incremento en el gasto desplaza la competencia del ministro en favor del Gobierno. La redaccin del precepto no es precisamente un modelo de claridad. {49} Sobre estos temas, vid. la amplia exposicin de GARCA TREVIJANO: Tratado.... cit., pg. 122 y sigs. {50} Esta disociacin puede ocurrir en tres supuestos tipo, distinguibles en funcin de la capacidad de obrar de los sujetos actuantes: bien, en primer trmino, los efectos de los actos realizados por una persona capaz (padre o tutor) se imputan al patrimonio de una persona incapaz (menor o pupilo). Bien, a la inversa, los efectos de un acto realizado por una persona incapaz (o incluso por animales o cosas) se imputan al patrimonio de una persona capaz (arts. 1.903, 1.905 y sigs. del Cdigo Civil). O bien, por

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. ltimo los efectos de los actos realizados por una persona se imputa a otra, siendo ambas capaces (contrato de mandato, responsabilidad por hechos de los dependientes, art. 1.903 prrafo 4., del Cdigo). {51} La expresin, hoy de uso frecuente en 18 doctrina italiana, proviene de M. S. GIANNINI: Organi..., cit., pg. 46 y sigs., que la toma, posiblemente, de FALZEA, en la voz Capacit (teora generale), en la Enciclopedia del Diritto, vol. VI, Milano, 1960, pginas 121 y sigs., 143 y sigs., GIANNINI contrapone a la mera imputacin de resultados la que denomina imputacin formal, equivalentes a las que en este estudio se denominan imputacin de efectos e imputacin global, aunque la idea de la imputazione di fattispecie est claramente formulada en la obra (cfr. pg. 143). {52} La idea de la imputacin total no debe entenderse, desde luego, en un sentido estricto y material no hay una traslacin completa y absoluta del acto desde el funcionario al ente pblico. Cuando se habla de atribucin de la autora del acto se hace en un sentido figurado el funcionario contina siendo, en la realidad, el autor del acto lo que permite el establecimiento de un vinculo de responsabilidad personal. Si un acto administrativo dictado con culpa grave produce daos, la Administracin podr repetir contra el funcionario autor del mismo el importe de la indemnizacin que se vea obligada a abonar (art. 42, 1, de la Ley de Rgimen Jurdico). De la misma manera un acto administrativo constitutivo de delito se imputa a la Administracin, pero ello no exime al funcionario de responsabilidad penal [aunque el acto arrastre consigo el vicio de origen, que lo hace nulo de pleno derecho, art. 47, 1, b), de la Ley de Procedimiento Administrativo]. {53} La tesis expresada es de ALESSI: Principi..., cit., pg. 94 y sigs., aunque viene expuesta sin excesivos matices. {54} La doctrina es abundantsima: adems de los tratamientos contenidos en obras generales, vid. en especial C. VITTA: Il funzionario di fatto, Rivista di diritto pubblico, 1923, I, pg. 473 y sigs.; L. VICARIO: Il funzionario di fatto, en la misma revista, 1941, I, pg. 45 y sigs.; LUCIFREDI PETERLONGO: Contributo allo studio dell'esercizio di fatto di pubbliche funzioni, Milano, 1965; G. LANDI: Occupazione militare ed atti amministrativi dello Stato occupato en Giurisprudenza completa della Cassazione Civile, 1951, nm. 2.257, M. S. GIANNINI: La Reppublica sociale italiana rispetto allo Stato italiano, Rivista italiana per le scienze giuridiche, 1951, pg. 330 y sigs. En Espaa, los trabajos de E. MARTNEZ USEROS: Consideraciones sobre los funcionarios de hecho, en Estudios Gascn y Marn, pg. 97 y sigs., y J. L. DE LA VALLINA: Sobre el concepto de funcionario de hecho, RAP, 29 (l959), pg. 103 y sigs. {55} As, ALESSI: Principi..., cit., pgs. 98-99; MARRAMA: Titolari degli organi pubblici e principio di continuit, Napoli, 1969; vid. tambin E. CANNADA BARTOLI: Prorrogatio tacita di organi amministrativi e art. 97 Costituzione, Foro Amministrativo, 1971 (con una opinin no coincidente). {56} La tesis negativa de la doctrina italiana (vid., por todos, ALESSI: Principi..., cit. pg. 98; aunque la opinin no es unnime: A. M. SANDULLI: Manuale..., cit., pginas 172-173, con una frmula mucho ms matizada) no es especialmente comprensible si se tiene en cuenta que, en Italia, la legislacin ha venido a revalidar, de modo invariable, la eficacia de estas actuaciones: as, el Real Decreto de 20 de julio de 1919 y el Real Decreto-ley de 13 de mayo de 1923, respecto de los testamentos y matrimonios celebrados durante la ocupacin austraca de las provincias de Venecia, desde 1917 a 1921, y el Decreto legislativo de 5 de octubre de 1944, respecto de los actos de la fugaz Repblica social italiana. ALESSI ve en estas normas una confirmacin de su postura (la ley ha de venir a conferir valor a lo que de otro modo sera nulo), cuando podran interpretarse en sentido contrario: como una proteccin expresa del principio de la buena fe, de actos que, por ello, han de considerarse vlidos. {57} Vid. E. GARCA DE ENTERRA: Estructura orgnica y Administracin consultiva, en La Administracin espaola, Madrid, 2. ed., 1964, pg. 54 y sigs., DAGTOGLOU: Kollegialorgane und Kollegialakte der Verwaltung, Stuttgart, 1960, A. DE LA OLIVA: La colegialidad en la Administracin pblica contempornea, Documentacin Administrativa, nm. 70 (1963), pg. 9 y sigs., WHEARE: Government by Commitee, Oxford, 1955. {58} Principalmente en la doctrina italiana: vid. U. GARGIULO: I collegi amministrativi, Napoli, 1962, L. GALATERIA: Gli organi collegiali amministrativi, 2 vols., Milano, 19561959; S. VALENTINI: La collegialit nella teora dell'organizzazione, Milano, 1966. {59} El grado de concurrencia de las normaciones heternoma (esto es, dictada por rganos ajenos al propio rgano colegiado) y autnoma vara notablemente segn los casos: la normacin autnoma es capital en los rganos constitucionales (reglamentos parlamentarios, reglamentos organizativos del Tribunal Constitucional, etc.), y se reduce de manera progresiva segn desciende la relevancia o

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. independencia poltica del colegio. Esto no obstante, aunque en los rganos dependientes la normacin tiende a ser sustancialmente heternoma (por ejemplo, el Consejo de Estado, la Comisin Superior de Personal, con normativa a dos niveles, por ley y Decreto), siempre restan intersticios y lagunas que han de cubrirse con normas emanadas del propio colegio. {60} As, por ejemplo, la prctica de los votos reservados o particulares, o dissenting opinions, en los rganos judiciales (vid. art. 351 y sigs. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y art. 90, 2, de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional). Asimismo, la votacin en contra de los acuerdos mayoritarios puede jugar, en las entidades locales, como causa de exoneracin de la responsabilidad patrimonial (vid. art. 21 del Real Decreto-ley 11/1979, de 20 de julio) o como factor de legitimacin en los recursos a interponer contra actos de la propia Corporacin (vid. art. 9. de la Ley 40/1981, de 28 de octubre). Vid. tambin, en general, lo establecido en el artculo 14 de la Ley de Procedimiento Administrativo. {61} As, artculo 11, 1, de la Ley de Procedimiento Administrativo, y artculo 79, 1 de la Constitucin, en lo que afecta al Congreso y al Senado. La excepcin est constituida, en nuestro Derecho positivo, por las Corporaciones locales, cuyo quorum de constitucin es slo de un tercio de sus miembros de derecho (art. 1., 1, de la Ley 40/1981, de 28 de octubre), que en ningn caso puede ser inferior a tres; es la misma regla que el artculo 11, 2, de la Ley de Procedimiento Administrativo prev para la constitucin en segunda convocatoria. La exigencia de la presencia de al menos tres miembros para la vlida constitucin del rgano proviene del viejo aforismo cannico duo non faciunt collegium, y podra plantear problemas en el supuesto hipottico de un colegio formado slo por tres miembros de derecho; la jurisprudencia del Consejo de Estado italiano lo ha resuelto en el sentido de considerarse bastante, en tal supuesto, la presencia de dos miembros: vid. R. ALESSI: Principi..., cit., pg. 124. {62} Artculo 10 de la Ley de Procedimiento Administrativo y artculo 293 de la Ley de Rgimen Local. En otras ocasiones se exige la audiencia o la previa conformidad de otro rgano (as, arts. 67, 1, del Reglamento del Congreso, y 71 del Reglamento del Senado). {63} La falta de convocatoria determina la nulidad de los acuerdos adoptados, salvo cuando se hallen reunidos todos sus miembros y as lo acuerden por unanimidad (artculo 10, 3, de la Ley de Procedimiento Administrativo). Asimismo es nulo el acuerdo adoptado sobre puntos no incluidos en el orden del da, salvo declaracin expresa de urgencia adoptada con requisitos variables segn los casos: en el Estado, presencia de todos los miembros del rgano colegiado y acuerdo de inclusin por el voto favorable de la mayora absoluta de ellos (art. 12, 2, de la Ley de Procedimiento Administrativo) en las Corporaciones locales no se requiere quorum especial de presencia, pero s que la decisin de inclusin sea acordada por el voto favorable de la mayora absoluta de los miembros de derecho de la Corporacin (que, por tanto, han de estar presentes: art. 297 de la Ley de Rgimen Local). {64} As, artculo 9. de la Ley de Procedimiento Administrativo y artculos 116, a) y 268, a), de la Ley de Rgimen Local. {65} As, artculo 2., 1, de la Ley 40/1981, de 28 de octubre, en cuanto hace a las Corporaciones locales y artculo 79, 2, de la Constitucin respecto de las Cmaras legislativas. Contra toda tradicin, el artculo 12, 1, de la Ley de Procedimiento Administrativo exige el voto afirmativo de la mayora absoluta (la mitad ms uno) de los asistentes. {66} Vid. artculo 3. de la Ley 40/1981, de 28 de octubre, en cuanto a las Corporaciones locales, y artculos 72, 1; 81, 2; 99, 3; 102, 2; 122, 3; 150, 3; 159, 1; 167 y 168 de la Constitucin, en cuanto afecta a las Cmaras legislativas. {67} Vid. artculos 13 y 14 de la Ley de Procedimiento Administrativo y artculos 304 y 305 de la Ley de Rgimen Local. {68} Artculo 47, 1, c), de la Ley de Procedimiento Administrativo. Cuestin diversa y de nada fcil resolucin en trminos generales, es la de saber cules sean precisamente dichas reglas esenciales. Vid., sobre ello, mi libro La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Madrid, 1975, 2. ed., pg. 373 y sigs. {69} La distincin se encuentra en A. SANDULLI: Manuale..., cit., pg. 177. Tambin, parcialmente, en J. A. GARCA TREVIJANO: Tratado..., cit., II, 1, pg. 221. {70} En efecto, las fronteras que separan la representatividad de la no representatividad, la efectividad de la no electividad, son absolutamente convencionales: el presidente del Gobierno es, desde luego, un rgano electivo, pero su representatividad es discutible segn se estime que la eleccin por el Congreso de los Diputados confiere este carcter o no. Qu decir entonces del presidente del Tribunal Constitucional, por ejemplo, elegido por un colegio elegido a su vez por varios rganos (Congreso, Senado, Gobierno, Consejo General del Poder Judicial) tambin de origen electivo, directo o indirecto?

Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, 040-041, 1984, Seccin Estudios, pg. 43. Por otra parte, estas clasificaciones son inaplicables a rganos colegiados de composicin mixta, como el Consejo de Estado. {71} As, en J. A. GARCA TREVIJANO: Tratado..., cit., pgs. 218 y 219. {72} En este sentido, C. MORTATI: Istituzioni..., cit., I, pg. 211, que define los rganos complejos como aquellos in cui i singoli organi che li costituiscono hanno una rilevanza esterna. Por ello, frente a la tesis de GARCA TREVIJANO, se afirma que un ministerio posee la condicin de rgano simple (habida cuenta que en Italia los rganos inferiores al ministro no poseen, por lo comn, potestades externas, contra lo que sucede en Espaa. En sentido similar, A. SANDULLI: Manuale..., cit., pgs. 173-174. {73} La expresin proviene de A. SANDULLI, op. y loc. cit. (complessi di uffici). Con todo, hay algn caso excepcional de rganos en sentido estricto integrados exclusivamente por rganos, como en el caso de las Cortes Generales, en las sesiones conjuntas de ambas Cmaras (art. 74, 1, de la Constitucin): as, con referencia al mismo supuesto en Italia, C. MORTATI, op. y loc. cit. ltima. Sera dudoso, en cambio, si la misma calificacin es aplicable al Consejo de Ministros o a la Comisin General de Subsecretarios, por cuanto la pertenencia al primero de estos rganos tiene connotaciones fuertemente personales (un ministro no puede ser sustituido por su subsecretario en el Consejo de Ministros, al contrario de lo que ocurre en otras actividades), y no slo depende, pues, de la titularidad orgnica del ministerio. {74} La alusin a los rganos de planeamiento, completando la triparticin clsica, en J. A. GARCA TREVIJANO: Tratado..., cit., pg. 225, donde tambin alude a la divisin en rganos directivos, ejecutivos y certificantes. {75} Si el trmino deliberantes se hace equivalente al de rgano que acta previo intercambio de opiniones entre sus miembros, resulta idntico al de rganos colegiados todos los cuales actan previa deliberacin. No parece correcta, sin embargo, la versin que de este concepto daba J. A. GARCA TREVIJANO: Tratado..., cit., pg. 223, como aquellos que no resuelven por s mismos, pero que hacen posible la resolucin por parte de los activos; el ejemplo tpico es el Consejo de Ministros. Aparte de que el Gobierno ya no es hoy un rgano de preparacin, sino activo (el libro de TREVIJANO est escrito bajo la vigencia de las Leyes Fundamentales), lo cierto es que el contenido del concepto no guarda la menor conexin con su rtulo: cualquier rgano de propuesta (por ejemplo, una Subdireccin General) sera un rgano deliberante, no practicando la deliberacin en modo alguno. Con todo, la terminologa ha pasado al Derecho positivo, como en el caso de la Comisin Provincial de Gobierno al que su normativa califica de rgano deliberante (art. 6., 1, del Real Decreto 1801/l981, de 24 de julio. {76} Vid. J. A. GARCA TREVIJANO: Tratado..., cit., pg. 212 y sigs.; en sentido diverso, y ms afinado, C. MORTATI: Istituzioni..., cit., pg. 207 y sigs. La temtica de los rganos constitucionales (y de sus variantes, como la de rganos de revelancia constitucional) desbordan los lmites de este trabajo. {77} Vid. J. A. GARCA TREVIJANO: Tratado..., cit., pg. 220 y sigs., C. MORTATI: Istituzioni..., cit., pg. 211 y sigs.; A. SANDULLI: Manuale..., cit., pg. 180 (en la misma pgina se completa con la distincin entre rganos permanentes y temporales: el matiz diferencial es, sin embargo tan sutil que no merece una referencia particular). {78} Clasificaciones stas bebidas a A. SANDULLI: Manuale..., cit., pgs. 179 y 180. {79} Vid. C. MORTATI: Istituzioni..., cit., pg. 211. {80} Tratado..., cit., pgs. 228-229 y 232-233.