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14.1.

SECURITIZACIN:
Descripcin y objeto: Es el proceso a travs del cual se transforman activos ilquidos, generalmente financieros, en ttulos valores negociables. Es de all que esta operacin sea conocida en nuestro idioma como titulizacin. La finalidad es obtener liquidez y ampliar de alguna manera la capacidad prestable de las entidades financieras con el producido de los ttulos. Vale decir que los activos que originan este proceso quedan afectados y son los que han de servir de garanta a los inversores para el recupero de su inversin. Es una herramienta muy difundida en Estados Unidos, en efecto, todo el fenmeno de la crisis financiera mundial que tuviera lugar sobre fines del ao 2008 encuentra causa en este fenmeno. Gran parte de los activos afectados y titulizacin estaban constituidos por crditos hipotecarios mal otorgados, vale decir, incobrables. Como consecuencia de ello, los inversores, muchos de ellos institucionales, que haba puestos sus recursos en estos ttulos se vieron imposibilitados de cobrar por la descomposicin del patrimonio que oficiaba de garanta. Partes: Las partes que intervengan dependen de la modalidad que se le de al proceso de titulizacin, pero bsicamente son las siguientes: El originador de los activos: es el titular de los activos que se pretenden titulizar, que puede ser un banco u otro tipo de entidad. El ahorrista o inversor: son quienes van a adquirir los ttulos garantizados con el patrimonio afectado por el originante. El emisor: que en veces puede no ser necesario e inclusive puede ser el mismo originante, es quien va hacer de puente entre el originante y el inversor. A la vez puede ser el fiduciario del patrimonio. Se sugiere profundizar con la Bibliografa bsica.

14.2. FIDEICOMISO FINANCIERO:


La ley de entidad financiera incorpor dentro del elenco de operaciones al fideicomiso como una prestacin accesoria a sus funciones de intermediacin en el crdito, desarrollando distintas modalidades, cuya diversidad atiende a los intereses de los constituyentes y titulares de los bienes, siendo los ms relevantes: Administracin, inversin, garanta y testamentario. El que ms desarrollo tuvo fue el financiero y el de garanta. Esto responde a la recurrente necesidad de financiamiento que impulsa a creativas estructuras que permiten otorgar liquidez al desarrollo econmico movilizando activos contra los cuales no podra obtenerse financiamiento. De este modo, la securitizacin de activos y las cesiones de cartera rompen la inercia favorecidas por estructuras como el fideicomiso. Tal como de seguro es sabido, puesto que es objeto de estudio en otras asignaturas la ley 24.441 se ha ocupado especialmente de esta figura caracterizndolo como: El contrato de fideicomiso en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una entidad especializada expresamente

Materia: Derecho Bancario y Mercado de Capitales Profesor: Carlos Lescano Zurro

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autorizada por la Comisin Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiario son los titulares de los certificados de participacin en el dominio fiduciario o de ttulos representativos de deuda garantizados por los bienes as transmitidos. Dichos certificados o ttulos de deuda sern reconocidos como ttulos valores pudiendo ser ofrecidos pblicamente. Cuadra sealar que los mismos siempre confieren derechos personales y no reales sobre el patrimonio. Justamente el sentido de la norma es desarrollar el proceso de securitizacin al cual ya nos refiriramos, siendo sta una herramienta hecha a medida para ello. En efecto, permite neutralizar los riesgos extraos a la operacin, particularmente la insolvencia del emisor que esta cubierta por la afectacin del patrimonio fideicomitido que se mantiene aislado. Certificados de participacin: Los certificados de participacin sern emitidos por el fiduciario. En el caso de ser ttulos representativos de deuda garantizada con el patrimonio fideicomitido podrn ser emitidos por el mismo fiduciario o por un tercero dependiendo del caso. Los certificados o los ttulos podrn ser al portador o nominativos, endosables o no, o escriturales. Al respecto, se sugiere ver: Arts. 21, y ss ley 24.441 y bibliografa bsica. Insuficiencia del patrimonio: El fideicomiso financiero posee un rgimen particular en caso de insuficiencia patrimonial y siempre y cuando no existiere una previsin contractual. De este modo, el fiduciario citar a asamblea de tenedores la cual deber tener lugar dentro de un plazo de sesenta das contados a partir de la ltima publicacin de los avisos que se realicen para la convocatoria, a fin de que ella resuelva sobre las normas de administracin y liquidacin. Conforme resulta del Art. 24 la asamblea podr decidir sobre distintas alternativas, entre ellas: Transferir el patrimonio como unidad. La modificacin del contrato de emisin, las que podrn comprender la remisin de parte de las deudas o la modificacin de los plazos, modos o condiciones iniciales de emisin. La continuidad de la administracin, etc. Los acuerdos debern adoptarse por votos que representen la mayora absoluta del capital emitido, salvo para lo dispuesto en el inciso 2 del Art. 24, que viene a ser la modificacin o remisin de la deudas, que en tal supuesto requiere las dos terceras partes. Al respecto, se sugiere ver el articulado de la ley y la bibliografa bsica.

14.3. FONDOS COMUNES DE INVERSIN


Lineamientos y concepto: Se encuentran regulados sustancialmente en la ley 24.083 y sus modificatorias:

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Se considera fondo comn de inversin al patrimonio integrado por valores mobiliarios con oferta pblica, metales preciosos, derechos y obligaciones derivados de operaciones de futuro y opciones, instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas por el BCRA, y dinero; lo cual le pertenece a distintas personas a las cuales se les reconoce un derecho de copropiedad representado por cuota partes caratulares o escritrales. Estos fondos no constituyen sociedades y carecen de personera jurdica. Los fondos que se constituyen con una cantidad mxima de cuota partes (cerrados) de acuerdo al Art. 21 de la ley, podrn tener objetos especiales de inversin, e integrar su patrimonio con conjuntos homogneos o anlogos de bienes reales o personales o derechos creditorios con garanta real o sin ellos de acuerdo a lo que disponga el reglamento. Naturaleza jurdica: La ley adscribe a lo que se conoce como el modelo condominial que se caracteriza bsicamente por negar a estos fondos personalidad jurdica y reconocer a los inversores un derecho de condominio o copropiedad respecto del haber del fondo. Desde una perspectiva practica y simplificada estos fondos son instituciones que efectan inversiones por cuenta de mltiples ahorristas o inversores con objetivos comunes. Vindolo desde una ptica jurdica el anlisis motiva a tres interrogantes: 1) La primera, es la existencia de un derecho real de dominio sobre los activos del fondo: Esto resulta de los mismos trminos de la ley puesto que en la misma se refiere a un condominio indiviso. Ahora bien, si efectivamente se tratara de un condominio, los cuotapartistas deberan poder ejercer correspondientes al dominio, lo cual no es posible puesto que no tienen poder jurdico sobre los activos, lo que tcnicamente permite concluir que no es una copropiedad en stricto sensu. Lo que es ms siquiera podran pedir la divisin, lo nico el rescate y en ciertos casos. 2.) La segunda cuestin es cmo se entiende el patrimonio separado: lo que impone verificar las condiciones propias del activo, esto es, su condicin legal y su independencia. La primera de ellas resulta de la existencia de un rgimen legal especfico que lo instituye. El patrimonio se halla separado y se lo denomina colectivo. Con respecto a la independencia surge del Art. 11 que establece que su indivisin no cesa a requerimiento de los copropietarios. Los acreedores de los titulares slo podrn ejecutar el certificado de participacin. 3) Por ltimo, como se entiende la relacin del fondo con los inversores: lo cual se explica a travs del funcionamiento de los rganos que surgen de la misma ley y del reglamento general: Al respecto el art. 12 establece claramente que la suscripcin de cuotapartes supone la adhesin al reglamento de gestin que es un contrato con clusulas predispuestas en funcin del cual la sociedad gerente, que es una de las partes, se encarga del manejo direccin y administracin del fondo. Clases: La doctrina ha sistematizado las distintas perspectivas desde las cuales pueden ser clasificados, los cuales pueden ser consultados en la bibliografa bsica, pero los ms significativos son:

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1.) En funcin de cual sea el medio para dar liquidez al inversor y la posibilidad de incorporar nuevos en: - Fondos abiertos: Son aquellos en los cuales existe la obligacin de rescatar los certificados y a su vez se admite la suscripcin de nuevos. - Fondos cerrados: Donde la liquidez del inversor resulta de la cotizacin y venta del certificado. A la vez no se permiten nuevas suscripciones. 2.) En atencin al objeto de la inversin: - Mobiliarios: Donde los activos del fondo estn invertidos en activos financieros (valores mobiliarios). - Inmobiliarios: El activo se integra con inmuebles, sus rentas o ttulos representativos de derechos creditorios garantizados con inmuebles. Partes: Las partes son: La Sociedad Gerente: Es quien ejerce la direccin y administracin del fondo. Debe ser un banco o una sociedad especialmente constituida y habilitada para esta gestin. Puede administrar varios fondos a la vez. Sociedad Depositaria: Es aquella que tiene como funcin primaria la custodia de los activos que integran el patrimonio del fondo y a la vez el control y vigilancia de la legalidad de la gestin. Cuotapartista: Son los inversores y propietarios de las cuotapartes que constituyen el fondo. Cada uno representa un valor proporcional del fondo. Funcionamiento: El funcionamiento est regulado por el reglamento de gestin que en realidad viene a ser el contrato constitutivo que elaboraron la sociedad gerente y la depositaria y al cual luego adhieren los inversores cuando suscriben su cuotaparte. Viene a ser un contrato plurilateral recepticio de la voluntad concurrente de todas las partes; y entra en vigencia una vez que es aprobado por la Comisin Nacional de Valores. El contrato debe poseer un contenido mnimo que se haya enunciado en el Art. 13, al cual remitimos para su estudio, pero que resumidamente consiste en: Especificar los planes de inversin. Normas y plazos para la suscripcin de cuotapartes. Limites de gastos de gestin y comisiones. Procedimiento para modificar el reglamento. Rgimen de distribucin de beneficios. Trmino de indivisin del fondo.

Una vez suscriptos el reglamento e integrado el fondo con las correspondientes suscripciones queda constituido el fondo. Cualquiera de los rganos de gestin tendr derecho a rescindir el contrato. Se podr optar por uno nuevo que lo reemplace o se proceder al cese del estado de indivisin.

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Derechos y Obligaciones: La estructura legal y el reglamento de gestin fijan los parmetros bsicos a partir de los cuales pueden extraerse los derechos y obligaciones. De la sociedad gerente: Realizar la administracin del fondo. La gestin ordinaria lo que comprende llevar la contabilidad, realizar las publicaciones exigidas, proveer la informacin que requiera la CNV, etc. Ejercer la representacin colectiva de los copropietarios indivisos, respecto de sus intereses frente a terceros. Controla a la sociedad depositaria. De la sociedad depositaria: Custodia los bienes que integran el fondo. Realiza los pagos y los cobros propios de la dinmica del fondo. Lleva el registro de las cuotapartes y expide los certificados. Ejerce el control de la sociedad gerente. Ejecuta la decisin de inversin. Entre los derechos cabe destacar el percibir honorarios. De los inversores: Participan de los beneficios y responden hasta el agotamiento de su porcin. Pueden disponer de la cuotaparte o en su caso ejercer el rescate. Tienen derecho a la informacin (Art. 27 y ss.). Las cuotapartes son valores negociables. Se trata de ttulos valores causales lo que se explica por que los derechos constan en el ttulo. Su posesin y exhibicin son necesarias a los fines de hacer valer los derechos incorporados al ttulo. Responsabilidad: Integra el elenco de derechos la posibilidad de reclamar daos en los casos de infraccin a la ley 24.083, violacin al reglamento contra la sociedad depositaria y la gerente o los miembros de sus rganos de fiscalizacin quienes responden solidariamente. Se trata de una responsabilidad contractual. No obstante cabe sealar que la obligacin asumida por ambas es de medio y no de resultados. Liquidacin: El reglamento debe prever el trmino de duracin del estado de indivisin del fondo o la constancia de ser por tiempo indeterminado. Cuando no prevea fecha puede ser decidido en cualquier momento por los rganos siempre que medien razones fundadas y se asegure la integridad de las cuotas. Cabe tambin liquidar cuando alguno de los rganos deja de reunir los requisitos para funcionar siempre que no se regularice la situacin o fuere sustituido. Para que opere la liquidacin se deben realizar todos los valores de la cartera y deducir los gastos para distribuir entre los inversores el saldo. La sociedad gerente har de liquidador procediendo a la venta de los activos.

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