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Voces: Nulidad de la sentencia. Falta de fundamentacin. Falta de motivacin de la credibilidad del testimonio nico. ACUERDO N24/2002: En la ciudad de Neuqun, capital de la Provincia del mismo nombre, a los diecisis das del mes de Septiembre de dos mil dos, se rene en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia de su Titular, Dr. ARTURO E. GONZLEZ TABOADA, integrado por los seores Vocales Dres. MARCELO J. OTHARN, OSCAR E. MASSEI y FEDERICO GIGENA BASOMBRIO, y en carcter de Vocal subrogante el Dr. ALEJANDRO TOMS GAVERNET, con la intervencin del Titular de la Secretara de Recursos Extraordinarios y Penal Dr. HCTOR O. DEDOMINICHI, para dictar sentencia en los autos caratulados " GARCA, Juan s/Lesiones Leves y Desobediencia" (expte.n186-ao 2001) del Registro de la mencionada Secretara, se procedi a practicar la pertinente desinsaculacin, resultando que en la votacin deba observarse por los seores Jueces el orden siguiente: Dr. Oscar E. Massei; Dr. Federico Gigena Basombrio; Dr. Marcelo J. Otharn; Dr. Arturo E. Gonzlez Taboada y Dr.Alejandro Toms Gavernet.ANTECEDENTES: La Cmara de Apelaciones en todos los Fueros Sala Penal, de la ciudad de Zapala, por sentencia N 11/2001 (fs. 103/117 vta.) resolvi en lo que aqu interesa: "II.- CONDENAR a JUAN CARLOS QUINCHAO (...) como autor material y responsable del delito de ROBO AGRAVADO POR EL RESULTADO (art. 165 del Cdigo Penal), perpetrado en perjuicio de Bernardo Marifil, a la pena de DIEZ AOS Y SEIS MESES DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO, accesorias de ley y costas del proceso".En contra de tal resolucin, la Sra. Defensora de Confianza del imputado Quinchao, Dra. Patricia Viviana Croitoru, interpone recurso de casacin (fs 126/135), el que fue declarado parcialmente admisible por Auto Interlocutorio N 74/2002, punto II, (fs. 156/159) de este Tribunal Superior.Por aplicacin de la ley 2153 de reformas del Cdigo Procesal (ley 1677), y lo dispuesto en el artculo 424 prrafo 2 del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad all acordada, por lo que a fs. 196 se produjo el llamado de autos para sentencia.Cumplido el proceso deliberativo que prev el art. 427 del Cdigo de rito, el Tribunal se plantea las siguientes CUESTIONES: 1) Es procedente el recurso de casacin interpuesto?; 2) En su caso qu solucin corresponde adoptar? y 3) Costas.VOTACIN: A la primera cuestin el Dr. OSCAR E. MASSEI, dijo: I.- En contra de la sentencia N11/2001 de la Cmara de Apelaciones en todos los Fueros, Sala Penal, de la ciudad de Zapala, la Sra. Defensora de confianza del imputado Quinchao, dedujo recurso de casacin. Concretamente, la impugnante, a travs del carril casatorio previsto por el inciso 2 del artculo 415 de nuestra ley de enjuiciamiento criminal, reclama la nulidad del decisorio en funcin de lo dispuesto por el artculo 369, inciso 3, del rito local. En tal sentido, argumenta la Dra. Croitoru, el fallo censurado no ha acreditado, de conformidad con las normas procesales que rigen la debida motivacin, la participacin que le cupo al imputado Quinchao en el hecho atribuido; habindose basado, por el contrario, para fundar aquella responsabilidad en "(...) afirmaciones subjetivas (...) [que] adolecen de logicidad y atentan contra la sana crtica hasta llegar a la arbitrariedad" (fs. 131 de la impugnacin). En esa direccin, la recurrente, pone nfasis en la sobrevaloracin que realiza el Tribunal "a-

quo" respecto del testimonio de Jos Miaanco; efectuando una pormenorizada crtica del mismo e, intentando, de esa manera, demostrar la carencia de fundamentacin del decisorio al construir la participacin de su defendido.II.- Que luego de efectuado un anlisis del recurso, la sentencia y las principales constancias del legajo que se vinculan con el vicio denunciado, considero y as lo propongo al Acuerdo que la casacin deducida debe ser declarada procedente. Doy mis razones: 1) He de comenzar puntualizando los argumentos utilizados por la Cmara para demostrar la participacin de Quinchao. En tal sentido, el Juez Martnez (vocal ponente al cual adhieren los otros magistrados integrantes del Tribunal de Juicio) sostiene (a fs. 113 de la sentencia en recurso) que: "Los cargos contra Quinchao tienen como nica fuente el cuestionado testimonio de Miaanco" (El nfasis me pertenece).2) Ahora bien, antes de ingresar al anlisis concreto de este caso, por sus aristas, he de formular una apreciacin de carcter general. Este Tribunal Superior, a travs de innumerables precedentes, ha sostenido que, no existe ningn obstculo para que, un pronunciamiento condenatorio, tenga como nico sustento la declaracin de un solo testigo (cfr., entre otros muchos precedentes, Acuerdo N 1/1998, del Protocolo de Acuerdos de Casacin Penal del registro de la Secretara de Recursos Extraordinarios y Penal). Sin embargo, tambin es jurisprudencia consolidada la de que, el criterio anterior, no importa renunciar, a travs de la competencia casatoria, al debido control de la motivacin de los decisorios que llegan, invocando dicho agravio, a conocimiento del Cuerpo. As, el Dr. Arturo E. Gonzlez Taboada (con la adhesin de los dems jueces que, a la sazn, integraban este Tribunal) sostuvo, sobre el particular, que: "(...) La formacin del juicio de certeza es tarea exclusiva del tribunal de mrito, mientras en su estructura no se viole la ley y las reglas de la sana crtica racional, porque los jueces deben siempre resolver con fundamentacin lgica, correspondiendo al Tribunal de Casacin verificar si se han violado dichas reglas(...)"(cfr. Acuerdo N 2/1996, del Protocolo de Acuerdos de Casacin Penal de este Tribunal y la Jurisprudencia all reseada. El nfasis me corresponde).3) Sentado lo anterior, paso a sealar porqu, a mi juicio, el voto del magistrado ponente ha quebrado las reglas de la sana crtica al fundar la responsabilidad del imputado Quinchao, haciendo pasible a la sentencia, por consiguiente, de la mxima sancin procesal. Me explico: A) Nuestra ley de enjuiciamiento penal ha adoptado, como sistema de valoracin de la prueba, el de la libre conviccin o sana crtica racional (art. 363, prrafo 2, del C.P.P. y C.). En virtud de tal modelo, el rgano jurisdiccional podr fundar sus conclusiones sobre los hechos de la causa, valorando la prueba con total libertad, pero respetando al hacerlo los principios de la recta razn; es decir: las normas de la lgica, la sicologa y de la experiencia comn. Para poder controlar que, en el caso, fueron respetadas esas reglas, se impone a los juzgadores, con carcter de un deber cuya inobservancia produce la nulidad del decisorio (arts. 369, inciso 3 y 106 del C.P. P. y C.) "de proporcionar las razones de su convencimiento, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que se llega y los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas. Esto requiere la concurrencia de dos operaciones: la descripcin del elemento probatorio (v.gr., el testigo dijo tal o cual cosa) y su valoracin crtica, tendiente a evidenciar su idoneidad para fundar la conclusin que en l se apoya." (cfr. Jos Ignacio Cafferata Nores, "La prueba en el proceso penal"; Ed. Depalma, Bs. As.,1988, pg. 42 y 43. El nfasis me pertenece).B) Tratndose como ocurre en este caso de la valoracin de una prueba testimonial, la segunda operacin que acabo de referir (esto es: apreciacin crtica del elemento de conviccin) debe tener por objeto, para cumplir - a su vez - con la exigencia de motivacin adecuada, una exposicin razonada de los motivos que han llevado al juzgador a sostener

la sinceridad intrnseca de esa probanza. Esta exigencia, es ms compleja cuando como tambin aqu sucede tal testimonio constituye el nico elemento de juicio utilizado para construir la participacin del imputado.Es que, cuando se trata de varias declaraciones independientes, la sinceridad de una en particular, puede lograrse, sin mayores esfuerzos, por ejemplo, a partir de un examen comparativo entre ellas y la bsqueda de elementos confirmatorios de la versin que se analiza. Ello, empero, en este caso dada la particularidad de prueba directa nica no resultaba posible.En hiptesis como sta, entonces, la explicitacin de las razones que conducen al Juez a sostener la sinceridad de una testimonial, deben ser plasmados como exigencia de la sana crtica y del deber de fundamentacin de modo inexcusable en la motivacin del fallo. En este sentido, en un trabajo muy reciente, Jos Ignacio Cafferata Nores y Adriana Mara Holzwarth (cfr. "La cuestin de la sinceridad intrnseca del testimonio [ divina chispa del juez... o test de la verdad...?]", en Suplemento de Jurisprudencia Penal, La Ley, 5 de Julio de 2002, pg. 3 y 4) han puntualizado aspectos esenciales en derredor de este tema que, por compartirlos y considerarlos pertinentes para la resolucin del presente legajo, me permito reproducir: "(...) los jueces debern motivar las conclusiones sobre la sinceridad y credibilidad de los testimonios, explicando las razones por las que se arriban a ellas, para que tales conclusiones no sean puros actos de su voluntad o frutos de sus meras impresiones, sino un resultado de la consideracin racional de los dichos del testigo, exteriorizada como una explicacin razonable sobre por qu se concluy de esa manera (que el testigo dijo la verdad) y no de otra (que el testigo minti), explicacin que deber ser comprensible (comprensin que es imprescindible para poder luego adherir a ella o resistirla) y contrastable (confrontable en su exactitud, por el uso de argumentos opuestos) por cualquier otra persona. Tambin mediante el uso de su razn (v.gr. partes, pblico, etc.)".Y es aqu, precisamente, en donde considero que, el voto del magistrado ponente, incurri en el vicio que denuncia la defensa. En efecto: a) En primer lugar, es necesario puntualizar distintos aspectos del legajo que demuestran, a mi juicio, el especial cuidado que debi mediar al valorar esta declaracin; a saber: El testigo Miaanco, en los inicios de la investigacin, aparece como sospechado por la preventora. Tanto es as que a fs. 38/39 se le recibe "declaracin espontnea"; El mismo magistrado ponente, reconoce las dificultades que ofrece este testigo, afirmando, en su voto, con absoluta lealtad, que "no es el testigo sin fisuras que pint la fiscala" (fs. 112 vta.); En el debate, el testigo en cuestin, declar. Sin embargo, existe una circunstancia que parece importante mencionar. A fs. 94 vta. y 95 del acta de debate se deja constancia de que, encontrndose en la audiencia el testigo Jos Miaanco, el Tribunal se vio obligado a suspender su declaracin "debido a su estado de ebriedad", siendo conducido a la Comisara local y citado a comparecer para el da 28 de marzo, lo que as ocurre. Otro dato significativo es que, como lo reconoce el propio Tribunal "a-quo", la declaracin de instruccin, fue incorporada por lectura "para hacerle notar (...) discrepancias y omisiones (...)" (fs. 111).b) De lo dicho se podr colegir que, la versin dada por este testigo, debi merecer un anlisis crtico muy riguroso (mxime cuando, como ocurre, sobre l, nicamente, se ha pretendido construir la participacin del imputado). A mi juicio, el anlisis efectuado por el magistrado ponente, no alcanz ese calificativo. En tal sentido, el Dr., Martnez, se limit a relativizar una contradiccin que, oportunamente, la sealara la Defensa y a descalificar la coartada brindada por el prevenido.c) Por lo dems, hay un elemento fundamental que, tambin incide a favor de la crtica del recurrente. Me refiero, puntualmente, a que, la vctima, no

mencion, en ningn momento, a Quinchao como partcipe en las lesiones que, a la postre, le produjeron la muerte. Esto es reconocido en la propia sentencia. En efecto, Viviana Anah Ynez, cuada de la vctima (Domingo Marifil) relat que, estando internado Marifil en un Hospital de Neuqun (luego de la golpiza y como consecuencia directa de ella) lo visit y lo vio lcido, expresndole (Marifil) que: "viste Negra lo que me hicieron?", narrndole que, el da del hecho, "estuvo tomando con los Garca y ...ellos me hicieron esto...(...)" (fs.112).C) Como corolario de lo expuesto considero que, la Cmara de Juicio no ha fundamentado, adecuadamente, la razn por la cual da crdito a la versin de este testigo y, sobre esa nica base (destaco, en particular esta circunstancia), arriba al juicio de certeza sobre su participacin en el hecho. Este proceder, y dicho con todo respeto, aproxima a la valoracin probatoria no tanto al sistema imperante (sana crtica) sino al del ntimo convencimiento. Y si bien es cierto que el principio de la libre conviccin "desliga al Juzgador de reglas legalmente preestablecidas sobre aceptacin, exclusin o valoracin de pruebas (...)" (cfr. Ricardo C. Nez, "Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba. Anotado", Ed. Lerner, Crdoba, 1986, pg.375) no lo es menos que tampoco autoriza al magistrado a hacer reposar su decisin slo en sus propios elementos sicolgicos internos.No desconozco, por cierto, las dificultades probatorias de casos como ste. Sin embargo, hiptesis como las que aqu se analizan, son muy frecuentes en la praxis de nuestros tribunales. Pinsese, por ejemplo, en la prueba de los delitos contra la integridad sexual, en donde, en muchos casos, se construye la responsabilidad penal del imputado en la sola declaracin de la vctima. Nada hay, y reitero nuevamente apreciaciones ya formuladas, de incorrecto en tal proceder. Empero, ocurre que, normalmente, en estos casos, la declaracin de la vctima ha sido precedida de pericias de carcter psicolgico que informan, entre otros extremos, sobre la posible fabulacin de la testigo - vctima. Es evidente, entonces, que en situaciones como sta, la sinceridad del testimonio no surge de la desnuda impresin de los juzgadores en el debate sino, en particular, de la apreciacin experta de una ciencia (la sicologa) que se vale para ello de probadas tcnicas de aceptacin general. Al respecto me permito citar, por compartirlos plenamente, una de las conclusiones a las que arriban Cafferata Nores y Holzwarth (op. cit., pg. 8) en el sentido de que: pareciera conveniente "(...) proponer que, al menos en casos de testigos cuyos dichos puedan ser decisivos, estos sean entrevistados psicolgicamente (mediante la correspondiente pericia) en forma previa a prestar su testimonio, para que ese profesional psiclogo o neuropsiclogo (y los de control que se ofrecieran), le proporcione al tribunal (y a las partes) en forma previa a la prestacin del testimonio, un perfil de personalidad, con acento en la actitud frente a la verdad o a la mentira, y de manera particular a verdad mentira en relacin a los hechos de la causa. De este modo se podr reducir, la pura impresin intuitiva de los jueces sobre bases cientficas de probabilidad y disminuir el margen de posible arbitrariedad en el juicio de hecho sobre la sinceridad del testigo".Por lo expuesto hasta aqu, considero haber fundado las razones por las que, como lo anticipara, entiendo procedente la casacin deducida. Mi voto.El Dr. FEDERICO GIGENA BASOMBRIO, dijo: Que adhiero a los fundamentos precedentemente expuestos por el seor Vocal que votara en primer trmino, por lo que emito mi voto en igual sentido. As voto. El Dr. MARCELO J. OTHARN, dijo: Por compartir las conclusiones dadas por el seor Vocal que sufragara en primer trmino, adhiero a la solucin que propicia. As voto. El Dr. ARTURO E. GONZLEZ TABOADA, dijo: Adhiero al voto del seor Vocal preopinante en primer trmino, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestin. As voto.

El Dr. ALEJANDRO TOMS GAVERNET, dijo: Que comparto la conclusin sustentada por el Vocal preopinante en primer trmino, atento los fundamentos dados a la presente cuestin. Mi voto. A la segunda cuestin, el Dr. OSCAR E. MASSEI, dijo: En mrito a la forma en que resolviera la cuestin precedente, propongo al Acuerdo, se declare la nulidad parcial de la sentencia materia de recurso (art. 429, en funcin del artculo 415, inciso 2, ambos de la ley adjetiva), nicamente en lo que respecta a la declaracin de culpabilidad del imputado Quinchao (Pto. II) , por haber incurrido en la causal de nulidad prevista en el inciso 3 del art. 369 del rito local. Asimismo, deber declararse la nulidad del debate que la precede, limitado, igualmente, a la determinacin de la responsabilidad de Quinchao (art. 155, 2 prrafo, del C.P.P. y C.); debiendo reenviarse estos actuados a otro tribunal para que, con nueva integracin y previo debate, dicte pronunciamiento sobre el punto anulado. Mi voto.El Dr. FEDERICO GIGENA BASOMBRIO, dijo: Comparto la conclusin sustentada por el Vocal preopinante, atento los fundamentos dados a la primera cuestin. El Dr. MARCELO J. OTHARN, dijo: Por compartir la solucin dada a esta segunda cuestin por el Dr., voto en igual sentido. El Dr. ARTURO E. GONZLEZ TABOADA, dijo: Atento los fundamentos propiciados a la primera cuestin planteada, comparto la solucin dada por el seor Vocal de primer voto a esta segunda cuestin. El Dr. ALEJANDRO TOMS GAVERNET, dijo: Atento la solucin dada a la primera cuestin planteada, me expido en idntico sentido a la conclusin a que arriba el seor Vocal preopinante en primer trmino a esta segunda cuestin. A la tercera cuestin, el Dr. OSCAR E. MASSEI, dijo: Corresponde eximir de costas al recurrente (arts. 491 y 492, "a contrario sensu" del C.P.P. y C.). Mi voto.El Dr. FEDERICO GIGENA BASOMBRIO, dijo: Adhiero a lo propuesto por el Dr. Oscar E. Massei. As voto.El Dr. MARCELO J. OTHARN, dijo: Comparto lo manifestado por el Vocal del primer voto a esta tercera cuestin. Mi voto.El Dr. ARTURO E. GONZLEZ TABOADA, dijo: Corresponde eximir de costas como lo expresa el Dr.Oscar E. Massei. As voto.El Dr. ALEJANDRO TOMS GAVERNET, dijo: Debe eximirse de costas al recurrente de conformidad con lo dispuesto por el arts. 491 y 492 del C.P.P. y C. Mi voto.De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- HACER LUGAR al Recurso de Casacin deducido por la seora Defensora Particular, Dra. Patricia Viviana Croitoru, a favor del imputado JUAN CARLOS QUINCHAO. II.DECLARAR LA NULIDAD del Punto IIla sentencia N11, de fecha 6 de abril de 2001, obrante a fs.103/117 vta. (art. 429, en funcin del art. 415, inciso 2, ambos de la ley adjetiva), en lo que respecta a la declaracin de culpabilidad del imputado JUAN CARLOS QUINCHAO, por haber incurrido en la causal de nulidad prevista en el inciso 3 del art. 369 del C.P.P. y C. III.- DECLARAR LA NULIDAD del debate que la precede, limitado a la determinacin de la responsabilidad de Juan Carlos Quinchao (art. 155, 2 prrafo, del C.P.P. y C.). IV.- DECLARAR la plena validez de los actos ejecutados con anterioridad al mismo. V.- Sin costas (arts. 491 y 492 "a contrario sensu" del C.P.P. y C.). VI.- REENVIAR estos actuados a la Cmara de origen para que, con nueva integracin y previo debate, dicte pronunciamiento sobre el punto anulado. VII.- Regstrese, notifquese y oportunamente remtanse a la Cmara de origen. Con lo que finaliz el acto, firmando los seores Magistrados, previa lectura y ratificacin, por ante el Actuario que certifica. vcp Dr. ARTURO E. GONZLEZ TABOADA

Presidente

Dr. MARCELO J. OTHARN Dr. OSCAR E. MASSEI Vocal Vocal

FEDERICO GIGENA BASOMBRIO Dr. ALEJANDRO TOMS GAVERNET Vocal Vocal subrogante

Dr. HCTOR O. DEDOMINICHI Secretario