Causa N 1535 (8409) D., A. O.

s/ Recurso de Casacin

///la ciudad de La Plata, a los 10 das del mes de mayo de 2.004, se renen los seores jueces integrantes de la Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Alberto Mahiques, Guillermo Federico Domnguez y Horacio Daniel Piombo, con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de resolver el recurso de casacin interpuesto en la causa n 1535 reg. de pres. 8409- caratulada D., A. O. s/ recurso de casacin, de cuyas constancias, RESULTA: 1) Que el tribunal oral en lo criminal nmero 1 de La Matanza, conden a A. O. D. a la pena de seis aos de prisin, accesorias legales y costas, en calidad de autor del delito de tenencia ilegal de arma de guerra, dos hechos en concurso real. Contra dicha sentencia interpuso recurso de casacin el defensor oficial de D. a fs. 23/32. El recurrente invoc el motivo previsto en el artculo 448, inciso 1 del cdigo de forma, dirigiendo la crtica a la tipicidad de la conducta declarada por el tribunal sobre la base de que una pistola calibre 9 mm es fcilmente distinguible por ser la comnmente utilizada por las fuerzas de seguridad. El recurrente considera, por el contrario, atpico el comportamiento, fundado en la existencia de un error de tipo excluyente del dolo consecuencia de la falta de conocimiento de D. del calibre del arma.

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Otro de los agravios por el cual se pide la nulidad del fallo- est centrado en la irregularidad de la requisa practicada por personal policial sin mediar las razones de urgencia del ahora reformado inciso 5 del art. 294 del C.P.P. y sin las formalidades del art. 225 del mismo cdigo, con la consiguiente violacin de la garanta de igualdad ante la ley. Finalmente el recurrente se agravi por la falta de fundamentacin del fallo respecto al monto de la pena impuesta. Se expresa en el recurso que en la individualizacin de la pena, el tribunal a quo no explic como juegan la culpabilidad y el grado de injusto en la determinacin de la sancin, segn las reglas de los artculos 40 y 41 del C.P.. Para el reclamante, la omisin de toda explicitacin de la valoracin de las circunstancias agravantes en trminos de peligrosidad apareja la insuficiente motivacin del pronunciamiento en cuanto al monto de la pena y conduce a la consecuente nulidad (artculos 201 y sgtes. del C.P.P.).Por ello peticion la casacin de la sentencia tambin en este aspecto. 2) Que a fs. 37/vta. se declar formalmente admisible el remedio interpuesto. 3) Que en oportunidad de la audiencia del artculo 458, cuarto prrafo del C.P.P., el seor defensor particular, doctor Oscar Alberto Rodrguez, mantuvo el recurso interpuesto por su colega oficial de la instancia originaria. Agreg que la ignorancia de la ley extrapenal resulta asimilable al error de

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hecho. Con citas de precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y de doctrina indic que, adems, no se ha probado que D. tuviera conocimiento que el calibre del arma era 9 mm., circunstancia que juega como un error de tipo que excluye el dolo en el agente y torna atpica la accin reprochada en el fallo. En referencia a las atribuciones de la polica regladas en el artculo 294, inciso 5, en funcin del 225 del Cdigo Procesal Penal, indic que la detencin no se produjo en el marco de un operativo pblico de control, ni ningn otro de los enunciados en la norma, por lo que result arbitrario. Adujo que no medi en el caso en examen orden de detencin emanada de autoridad competente, ni existieron indicios vehementes para detener, resultando que la facha de los ciudadanos no constituye un extremo legitimante del obrar policial. Seal tambin que an cuando se admita que la evaluacin de las circunstancias establecidas en los artculos 40 y 41 del C.P. responde a cuestiones de hecho y prueba, es posible la revisin casatoria cuando la determinacin de la pena, al igual que el resto de las cuestiones que se tratan en la sentencia, no cumple con la obligacin de fundamentacin. Consider excesivo el monto de la pena aplicada en razn de que no contempla la existencia de los atenuantes que menciona, peticionando all la imposicin de una pena que los

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tenga en consideracin. Denuncia asimismo el recurrente que, por va de la referida omisin, se incumpli con el artculo 106 C.P.P. que obliga a motivar las sentencias, especialmente cuando las atenuantes resultan "cuestiones esenciales" de insoslayable tratamiento (artculo 371 cd. cit.), subsidio que se ponderen las atenuantes Concluy invocadas solicitando que se case el pronunciamiento recurrido y en disminuyendo la pena impuesta o, se lo anule parcialmente con reenvo a la instancia originaria, a fin de que se determine nuevamente la sancin a imponer. 4) En la misma oportunidad el seor Fiscal General ante esta sede, doctor Carlos Arturo Altuve, se remiti a los fundamentos de la sentencia para contestar los agravios deducidos en el escrito recursivo, sealando en relacin con las nuevas argumentaciones efectuadas por la defensa durante la audiencia de informes, que es de pblico conocimiento que la pistola 9 mm. es de las utilizadas por la polica por lo que deba necesariamente conocer la ilegalidad de su tenencia. Asever, en cuanto a la aplicacin de los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal, que la pena aplicada es producto de un razonamiento lgico que no exhibe desapego con las pautas de dosimetra establecidas en el ordenamiento de fondo, aunque el monto al que se arriba parece elevado. 5) Que dispuesta la agregacin de la documentacin

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ofrecida como complementaria por la defensa con acuerdo de partes, (artculo 458, ltimo prrafo del C.P.P.), se llev a cabo la deliberacin (artculo 459 del cdigo citado), y sometido el recurso a consideracin del Tribunal, se plantearon en el orden de votacin: doctores Mahiques-Domnguez-Piombo, Segunda: Qu las siguientes cuestiones: Primera: Es procedente el recurso de casacin interpuesto? pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestin el seor juez doctor Mahiques, dijo: I) En virtud de la innegable incidencia que conllevara en el progreso de las actuaciones el acogimiento favorable del agravio en torno a la requisa efectuada comenzar cindome a su tratamiento, an cuando, de acuerdo a las razones que seguidamente formular, concluir en su improcedencia. A la luz de las circunstancias en que tuvo lugar la requisa personal del encartado resultan inadmisibles las conclusiones a que arriba el recurrente, toda vez que no se advierte ninguna irreguralidad en el procedimiento del que pueda inferirse violacin alguna al debido proceso legal. Concluir de otra forma conducira a ignorar la legitimidad de lo actuado en prevencin del delito, en circunstancias de urgencia y dentro del marco de una actuacin prudente y razonable del personal policial en el ejercicio de sus funciones especficas (art. 294, inc. 5 segn

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ley 12.405; cfr. C.S.J.N., S. , T. A. , s/rec. de queja). En el caso, el trmite de requisa personal fue llevado a cabo por los funcionarios policiales a la luz de las normas que regulan su accionar (arts. 293, 294 y concordantes del Cdigo Procesal Penal). Ello es as, puesto que en su funcin especfica, stos fueron comisionados para recorrer el radio de la jurisdiccin en la tarea de la prevencin del delito y en ese contexto -en horas de la noche y en las inmedidaciones indicadas- interceptaron al encartado cuando en compaa de otros sujetos se encontraba en una zona de alta conflictividad en la que frecuentemente transitan sujetos armados sin contar con autorizacin legal para ello, circunstancia surgida de la mximas de la experiencia ponderadas por los preventores que, sumado a la apariencia de los identificados, constituyeron extremos fcticos valorados en forma razonable para proceder a la identificacin de los individuos en un procedimiento que se mostraba idneo y proporcionado con la actividad legalmente encomendada a las fuerzas policiales. En esas circunstancias fue cuando los funcionarios advirtieron la presencia de un elemento de grandes dimensiones en la cintura del imputado lo que motiv su requisa personal con los resultados positivos constatados en la causa, suficientemente justificada en la necesidad de preservar la integridad fsica de los policas intervinientes y de terceros, sumado a que la peligrosidad de la

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zona en donde se desarrollaron los acontecimientos suficientemente graficada en la aseveracin de que gente del lugar en otras oportunidades lleg a liberar a sujetos detenidos y esposados- dan en su integridad bases a la intervencin cuestionada por la defensa. Corresponde indicar en este punto que la concurrencia de un factor tal como la sospecha suficiente -que legitimara el accionar policial sin orden judicial previa- constituye un extremo de hecho y prueba que regularmente encuentra su mbito de discusin en la etapa de debate del proceso penal (cfr. en igual sentido CNCP, Sala I, in re: T. , J. I. s/rec. de casacin, reg. n274 del 25/8/94 y F. , D. a. s/rec. de casacin, reg. n 671 del 21/9/95, y Sala II, in re: P. , C. A. y otros s/recurso de casacin, causa n 1458, reg. n 1861 del 19/2/98; L. y L. s/recurso de casacin, causa n 2723, reg. n 3708 del 30/11/00; M. , A. C. s/recurso de casacin, causa n 2829, reg. n 3889 del 5/3/01; P. , D. F. s/recurso de casacin, causa n 3206, reg. n 4394 del 28/8/01, y T. , W. M. s/recurso de casacin, causa n 3619, reg. n 4778, del 8/3/02). En ese sentido, dicho extremo -el estado de sospechase corrobor con los restantes elementos que aport el debate en el juicio y que se concilia con el inters de asegurar, en el caso al Ministerio Pblico, la posibilidad de demostrar en esa

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etapa esencial del proceso la entidad de la sospecha que habra de convalidar el procedimiento inicial. Al respecto cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha entendido que, a los efectos de determinar si resulta legtima la medida cautelar que tuvo por sustento la existencia de un estado de sospecha de la presunta comisin de un delito, ha de examinarse aquel concepto a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar la identificacin y requisa personal del encartado (cfr. C.S.J.N. Fallos: M. , R. M. s/ recurso de casacin, rta. 12/12/02 T. 325), extremos que permiten determinar la razonabilidad de la medida adoptada a travs de la prueba que surja durante la sustanciacin del debate. En el caso, el a quo, determin sobre los elementos de juicio rendidos durante el debate que la prevencin tuvo en la ocasin por conformado el estado de sospecha respecto del individuo sometido a requisa personal, pues la presuncin debe existir en el momento mismo en que se lo intercepta en la va pblica en razn de que es all cuando la polica debe tener ya razones suficientes para suponer que una persona est en posesin de elementos que demuestran la comisin de un delito, siendo adems necesario que el personal se haya encontrado impedido de solicitar la orden judicial previa respectiva.

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Resulta atinado formular la demarcacin entre los casos en que alguien ha sido ya detenido, de los que se refieren a simples encuentros entre la polica y posibles sospechosos, previo a una detencin. En este ltimo supuesto, las indagaciones que la polica haga acerca de las actividades del sospechoso, o las preguntas que se le formulen tendientes a esclarecer su situacin, slo implicarn violacin a la garanta constitucional que impide obligar al imputado a declarar contra s mismo en la medida en que est afectada la voluntariedad de los dichos del sospechoso. Pero, si la polica est tan solo tratando de esclarecer un hecho dudoso y, sin haber privado de su libertad a nadie, dirige simplemente preguntas a una persona y sta responde con dichos que la incriminan, no parece que eso implique transgredir derechos de los imputados (Cfr. Carri, Alejandro D. Garantas constitucionales en el proceso penal, ed. Hammurabi, pg. 311). Por consiguiente, el proceso y por esta temperamento adoptado en la

resolucin recurrida no alcanza a afectar la garanta del debido razn corresponde su ratificacin como acto jurisdiccional vlido. En este entendimiento, no puedo sino propiciar que se rechace el recurso de casacin interpuesto y la nulidad

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reclamada como su consecuencia. II) En relacin con el alegado error sobre la tenencia de un elemento prohibido, el tribunal de origen concluy que de las circunstancias subjetivas y objetivas analizadas -relativas a la comprensin de la infraccin cuando se la estima de carcter elemental y generalizada- no surge un error de tipo que excluya el dolo. Ello, en principio, supone una valoracin de la prueba que corresponde al tribunal de instancia y su inferencia no es sino una determinada forma de apreciacin de los elementos de conviccin respecto de un hecho subjetivo o de conciencia que, por su propia naturaleza, no es perceptible de manera inmediata y directa, como ocurre con la voluntad de matar, o el conocimiento de la procedencia ilcita de un bien, o de la posesin ilegtima de un arma. Acerca del error de tipo, hay una consideracin que no puede dejarse de lado en la fundamentacin de una sentencia penal. Esto es as porque la existencia del dolo ha de ser comprobada en el supuesto concreto y el razonamiento que admita la praesumptio doli en algn caso podra quebrantar, desde el punto de vista del derecho sustantivo, el principio de culpabilidad (cfr. Enrique Bacigalupo, Tienen rango constitucional las consecuencias del principio de culpabilidad?, La Ley, edic. espaola, 1981, p.936 y ss.). En el fallo, el a quo parece haber empleado las mximas de experiencia no como

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presuncin de que en el comportamiento de D. concurri dolo, sino como criterio de razonabilidad en el caso concreto, de modo que al dato genrico o probable (la regla de que la posesin de armas no es irrestricta por el conocimiento del riesgo que entraan) aadi los especficos o ciertos, confirmados por el comportamiento exterior del imputado, tales como el ocultamiento de la pistola ante la presencia policial, y la invocacin de una supuesta condicin -conforme los testimonios de los policas y del conductor del taxi- de ser empleado de la empresa de seguridad Prosegur con la que pretendi justificar la portacin de un arma prohibida. Todo ello revela que los jueces bien pudieron fundar su certeza moral de que el acusado conoca los elementos del tipo que fueron negados por su defensa y que fue bien rechazada su poco consistente versin en la que alegaba la existencia de error sobre las caractersticas del arma secuestrada. El motivo invocado como agravio, deber, en consecuencia, ser desestimado. III) Esta Sala desde el precedente sentado en la causa n 592, R. , A. s/recurso de casacin, ha establecido que la consideracin de los factores para la determinacin de la pena por va de la aplicacin de las reglas de los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal es propio de los jueces de mrito, y en concreto constituye un mbito que no es accesible, en principio, al

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examen del Tribunal de Casacin que interviene en estos planteos cuando se trata de la aplicacin de una pena arbitraria. En el indicado sentido, los agravios vinculados con la individualizacin de la pena no admiten su encauzamiento por la va de la alegada violacin de la ley sustantiva (artculo 448, inciso 1 del C.P.P.), como parece desprenderse de la presentacin en trato, sino por la de la procesal en tanto se atribuya al pronunciamiento la referida tacha de arbitrariedad o absurdo, pues en este caso lo controlable en casacin es la falta de motivacin del fallo o su motivacin contradictoria (cfr. C.S.J.N., Fallos, 304:1626; 305:293; 306:1669; 308:2547; L.1626. XX, L. , H. R., del 4 de septiembre de 1984; P. 101, XXII,P. A. , N. , del 6 de diciembre de 1988; A. 599. XXII,A. , A. y otro, del 29 de agosto de 1989; G. 416, XXII, G. D. , S. , del 26 de octubre de 1989; T. 50, XXIII, T. , F. A. , del 19 de agosto de 1992, entre otros; v. asimismo, Cm. Nac. Cas. Pen. Sala I, S. , G. , s/recurso de casacin, causa n386). En ese sentido, han sido considerados casos excepcionales de arbitrariedad manifiestamente violatorios de la garanta de defensa en juicio, la sentencia basada en afirmaciones abstractas que no condicen con las constancias de la causa (C.S.J.N., V.324, XXII, V. , J. A. s/pedido de unificacin de pena, del 22 de marzo de 1988; la omisin de tratamiento de

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circunstancias atenuantes, es decir, cuando el fallo slo explic el incremento de la pena sobre la base de pautas objetivas, sin fundar cules seran las subjetivas que, en conjunta valoracin con las anteriores, justificasen el aumento, y omiti considerar la gran cantidad de elementos de juicio favorables respecto de la personalidad de la procesada (V. 242, XXIII, V. , L. A. y otro s/robo calificado, del 13 de agosto de 1992). Sobre la base de tales pautas, puede afirmarse en la especie, que los jueces han fundado suficientemente el fallo en orden a la determinacin de la pena de prisin impuesta. Ello es as, porque, en primer lugar, no consta en el acta de audiencia formalmente inobjetable (especialmente fs 66 vta y 67)- la explicitacin de las atenuantes que la defensa invocara, sino solo una genrica peticin de que se impusiera a D. el mnimo de la pena legal. Las atenuantes deben ser oportunamente planteadas para constituir una cuestin pertinente a los fines de su eventual casacin o nulificacin de la sentencia en lo relativo a la valoracin de las circunstancias atenuantes y agravantes (confr. S.C.B.A., P 52189 S 14-5-1996, O., J. R. s/ tentativa de robo calificado; P. 56246 S. 20-8-1996, C., M. A. y otros). El Tribunal de juicio, en ejercicio de sus poderes discrecionales, y fundado en apreciaciones del hecho juzgado

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en audiencia oral y pblica, evalu positivamente una nica atenuante derivada de la ausencia de antecedentes computables del encausado como elemento determinador en conjunto con las agravantes tambin valoradas- del monto de la sancin penal finalmente aplicada. En definitiva, las dificultades del procesado para motivarse ticamente conforme al mandato de la norma y su capacidad de evitacin de la conducta prohibida, es materia de decisin de los jueces de mrito (cfr. C.S.J.N.,A. K. , R. C. y Administracin General de Aduanas, rta. el 28 de abril de 1992; De la Ra, F. El recurso de casacin, pgs. 312-313, edit. Zavala, 1968; Nez, R.C., El contralor de las sentencias judiciales por va de la Casacin. Opsculos de Derecho Penal y Criminologa, n 40, pgs. 24-25, Ed. Lerner, 1989), y, en el caso, no es posible afirmar que la pertinencia de otras atenuantes omitidas por el a quo. Sin perjuicio de lo dicho, la fijacin de la pena deber de todas formas ajustarse por imperio del artculo 2 del Cdigo Penal, en tanto la modificacin introducida por la ley 25.886 al artculo 189 bis del Cdigo Penal que, en lo pertinente, redujo el mnimo de pena previsto para el delito de tenencia ilegal de arma de guerra por el que llega condenado el imputado modificndose, en consecuencia, la escala penal producto del concurso real resuelto en origen-, parece trasuntar que en la consideracin legislativa se ha atenuado el disvalor jurdico-

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penal de tal conducta, con lo cual se impone ajustar la medida del reproche de acuerdo a la mayor benignidad con que se trata en la legislacin vigente a ese delito contra la seguridad pblica. Sentado ello, en que a fin de evitar mayores dilaciones resulta procedente asumir competencia positiva estableciendo que el acusado queda condenado en orden al delito de tenencia ilegal de arma de guerra reiterado dos hechos-, uno en calidad de autor y otro como coautor, a la pena de cinco aos de prisin, accesorias legales y costas. Con tal alcance voto por la AFIRMATIVA. A la primera cuestin el seor juez doctor Domnguez dijo: Adhiero a la solucin brindada por el doctor Mahiques por los mismos fundamentos, a los cuales formulo los siguientes agregados y salvedades. 1. En lo relativo a la cuestionada legalidad de la requisa practicada por funcionarios policiales agrego a lo expuesto por el doctor Mahiques y a mayor abundamiento mi opinin sostenida entre otras en causa 9674 caratulada Recurso de Casacin interpuesto por el Ministerio Pblico Fiscal (imputado Silva, Ral), en trmite por ante esta Sala III donde me pronunci en torno a las facultades policiales por haber actuado en forma autnoma ante la presencia de una persona calificada

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como sospechosa. Sostuve entonces, en relacin a la requisa personal que la intervencin corporal -en razn de su naturaleza- afectar indefectiblemente expresas garantas constitucionales, como la libertad, integridad fsica y el no sufrir tratos inhumanos o degradantes. Al implicar -entonces- una restriccin a dichas garantas, deviene la condicin de llevarse a cabo en respeto de aquellas que limita, y si bien, la resolucin que la ordena debe emanar del Juez, tambin es posible, por mandato legal, que ante casos de urgencia sea practicada por los preventores con comunicacin inmediata al Magistrado y Fiscal, oportunidad sta, para valorar en torno a la medida que la urgencia exigi. Y as como el Juez no puede automticamente expedir las rdenes, tampoco es posible convalidar un procedimiento policial apresurado. Para poder determinar si resulta legtima la medida cautelar practicada autnomanente y fundada en razones de urgencia, es menester tener en cuenta las circunstancias en que la misma tuvo lugar y lo dispuesto por el artculo 294 inciso 5 del Cdigo de Procesal Penal en cuanto remite al 225 del mismo. En este aspecto la Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica ha fijado pautas tendientes a precisar los conceptos de "causa probable" y "sospecha razonable", "situaciones de urgencia" y la "totalidad de las circunstancias del caso". La doctrina de "causa probable" ha sido desarrollada en el precedente "Terry vs. Ohio", 392 U.S. 1 (1968) en el cual

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se convalid la requisa y detencin sin orden judicial efectuada por un polica al advertir que extraos actuaban de "manera sospechosa", ocasin en que se les aproxim y luego de identificarse y girar alrededor palp sus ropas y encontr una pistola en el bolsillo del accionante, habiendo sido condenado y admitindose el arma como prueba, pese a las objeciones de la defensa. El Tribunal sostuvo que "cuando un oficial de polica advierte una conducta extraa que razonablemente lo lleva a conclur, a la luz de su experiencia, que se est preparando alguna actividad delictuosa y que las personas que tiene enfrente pueden ser armadas y ser peligrosas, y en el curso de su investigacin se identifica como polica y formula preguntas razonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedimiento contribuya a disipar el temor razonable por su seguridad o la de los dems en la zona, a efectuar una revisacin limitada de las ropas externas de tales personas tratando de descubrir armas que podran usarse para asaltarlo. Conforme con la Cuarta Enmienda, tal es una revisacin razonable y las armas que se incauten pueden ser presentadas como prueba en contra de esas personas". Asimismo el Mximo Tribunal Federal ha establecido la legitimidad de arrestos y requisas sin orden judicial que no tuvieron por base la existencia de "causa probable" sino de "sospecha razonable". En ese sentido manifest que al igual que ocurre con el "concepto de causa probable", la definicin

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de "sospecha razonable" es necesario que sea flexible. (Cfr. CSJN, F. P. , C. y otro-noviembre 12-998. L.L. T.1999-B). La "causa probable" que legitima la requisa tiene regulacin constitucional en los Estados Unidos, disponiendo al efecto la Enmienda Cuarta ya citada que "El derecho de la poblacin a la seguridad en sus personas, sus casas, documentos y efectos, contra incautaciones y cateos arbitrarios no deber ser violado, y no habrn de expedirse las Ordenes correspondientes si no existe una causa probable, apoyada por Juramento o declaracin solemne, que describa en particular el lugar que habr de ser inspeccionado y las personas o cosas que sern objeto de detencin o decomiso". De su transcripcin se desprende que esta Enmienda tiene dos partes diferenciables. La primera protege al pueblo contra "registros y secuestros irrazonables". La segunda denominada "warrant clause", requiere que la orden judicial que autorice un registro, arresto o secuestro, describa de modo especfico "el lugar a ser registrado, las personas a detener y las cosas a secuestrar". Adems es exigencia expresa que las rdenes judiciales deben estar sustentadas en una causa probable, esto es, en bases razonables. (Cfr. "La Corte Suprema Norteamericana y una sentencia que diluye las garantas de la cuarta enmienda" -O. F. . L.L. T.1999- Fpg.335/347). Sobre el punto, la Corte norteamericana ha establecido que si bien la norma expresa una preferencia

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genrica por las rdenes judiciales basadas en causa probable, no siempre las exige y existen ciertas excepciones bastando al ejemplo, lo decidido en Wyoming v. Houghton en relacin a las requisas a los automviles sin tener que demostrar causa probable para cada uno de los pasajeros o el supuesto ya detallado del caso "Terry v.Ohio" 392 U.S 1 -1968. (Cfr.Flores, Oscar citado). Por su parte el artculo 18 de la Constitucin Nacional, que no tiene una redaccin igual al de la Enmienda Cuarta pero plantea iguales interrogantes, protege tanto a la persona como a las cosas que lleva consigo. La Constitucin Provincial de la Provincia de Buenos Aires en su artculo 17 dispone que: "Toda orden de pesquisa, detencin de una o ms personas o embargo de propiedades, deber especificar las personas u objetos de pesquisa o embargo, describiendo particularmente el lugar que debe ser registrado, y no se expedir mandato de esta clase sino por hecho punible apoyado en juramento o afirmacin, sin cuyos requisitos la orden o mandato no ser exequible." Requiere -entonces- de hecho punible apoyado en juramento o afirmacin, esto ltimo, en concordancia con su par americana. Los artculos 225 y 294 inciso 5 del Cdigo de Procesal Penal reglamentan esta garanta al disponer sobre el deber de los agentes de polica -y al igual que los precedentes referenciados de la Corte de los Estados Unidos de Amrica-

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esa orden judicial previa puede ceder vlidamente ante determinadas y fundadas circunstancias de urgencia donde se requiere para su legitimacin de una ecuacin que contenga causa probable y un preventor razonable ante la urgencia. La existencia de motivos es fundamental, pues de otro modo, los preventores tendran ms facultades que los jueces. Del juego de ambas disposiciones procesales se desprende que la facultad de la polica para llevar a cabo la requisa es de carcter excepcional en relacin al Juez y a su vez se deben verificar dos situaciones: a) justificacin del acto, es decir, la existencia de motivos suficientes para sospechar de una persona y b) este segundo aspecto se relaciona con la urgencia del caso pues de exigir una orden judicial previa se frustrara el resultado de la operacin. Los preventores que intervengan, deben fundar lo actuado de modo tal de no impedir el control de la razonabilidad de la medida." En virtud de las premisas arriba expuestas, en el caso, los funcionarios intervinieron a partir de la existencia de motivos suficientes para sospechar del imputado y en una situacin de urgencia. As surge de los hechos tal como fueran descriptos en el acpite de la materialidad ilcita que no fuera cuestionado por el impugnante. Los funcionarios policiales deciden identificar a tres personas, en recorrida por la jurisdiccin en funcin de prevenir delitos, en una zona con alto ndice de criminalidad, y en donde la experiencia indica que suelen

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circular sujetos armados . Es en este momento -cuando los oficiales observan que uno de ellos tena un bulto en la cinturaque se decide practicar la requisa. La razonabilidad de la medida se presenta sin reservas ante la observacin directa que uno de los identificados algo esconda entre sus ropas -sin olvidar las caracteristicas del lugar ya descriptas- y teniendo en cuenta las dimensiones del arma secuestrada que facilitaban su visualizacin. Ante este estado de cosas tambin se vislumbra las razones de urgencia que impedan tramitar el permiso judicial, ante el peligro concreto de un dao en la demora. Por ello, tal como lo resolviera el doctor Mahiques, considero que resulta vlida la incautacin del arma, con lo cual esta parcela del recurso debe ser rechazada. 2. Tal como lo adelantara, tambin he de acompaar al doctor Mahiques en el rechazo al agravio donde se sostiene la atipicidad de la conducta desplegada por D. No alcanza el impugnante a conmover lo resuelto por el "a quo" que brindara acabada respuesta al aqu reeditado planteo. Ahora, ms all de la postura dogmtica que se adopte en la temtica, en el caso, la circunstancia que el imputado brindara explicaciones del por qu ostentaba el arma -al aducir ser empleado de una empresa de seguridad privada- es

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demostrativa que era de su conocimiento la exigencia de la debida autorizacin. En sntesis, no puede alegar con xito que desconoca este elemento de la figura penal. 3. Cabe ingresar ahora a los agravios enderezados a la mensura de la sancin. Este Tribunal opera ejerciendo el debido control sobre la proporcionalidad y razonabilidad de la pena impuesta por el "a quo", al haber sido -en el caso- materia de agravio. As, con el fin de preservar el Estado de Derecho, todo acto discrecional pronunciado por una autoridad estatal -en el caso la fijacin de pena por el Juez- debe necesariamente ser revisado judicialmente desde la ptica constitucional a fin de evaluar si sortea el control de arbitrariedad y razonabilidad. Si bien la decisin del Juez encuentra sus lmites, en primer trmino en los parmetros de pena impuestos legislativamente por las figuras delictivas, y luego, en la necesidad de debate de las agravantes y atenuantes -amn de la pertinencia fundada-, no deja de ser una decisin discrecional atento a que no se encuentra circunscripta a otras circunstancias que su razonabilidad. Ms all que los esfuerzos dogmticos se han orientado al control judicial de los actos emanados del poder legislativo o ejecutivo, la temtica puede abordarse con idnticos resultados a las decisiones jurisdiccionales, cuando en el ejercicio de sus

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funciones

la

ley

deja

abierta

la

posibilidad de

actos

discrecionales por parte del Juez. No puede exigirse a la mensura de la pena una precisin matemtica -menos an- aplicacin mecnica. Obsrvese al respecto, que al enumerar el artculo 41 del Cdigo Penal las atenuantes y agravantes a considerar por el Juez no asigna a cada una de ellas valor matemtico alguno. Asimismo, el reconocimiento de una discrecionalidad -razonable- del Juzgador en la determinacin de la pena, se evidencia, en el artculo 372 del C.P.P. destinado a la cesura del juicio instituto estructurado para que operen todas las garantas individuales que rigen para el procedimiento. (Cfr. mi voto en causa R. , J. C. s/Recurso de Casacin. Causa 6313. Sala II.). El agravio se presenta insuficiente, la denunciada falta de motivacin no es tal. El tribunal mensur la pena teniendo en cuenta como agravante la circunstancia que las armas incautadas se encontraban listas para ser utilizadas al considerar que ello era demostrativo de un mayor ndice de peligrosidad. Adems, tanto al rechazar la valoracin de una atenuante como de una agravante, si bien en el primero de los casos remitiendo a prrafos anteriores, el "a quo" brind acabadas razones para as decidir, por lo cual la queja slo trasunta una opinin dogmtica que no alcanza a conmover lo resuelto.

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4. Por ltimo en atencin a lo normado por el artculo 2 del Cdigo Penal en relacin a la reduccin de la escala penal del delito de tenencia ilegal de arma de guerra introducida por la Ley 25.886 y por las mismas razones expuestas por el doctor Mahiques soy de la opinin que corresponde disminuir la pena, asumiendo competencia positiva a fin de evitar dilaciones, en la medida que se propone por quien abre el presente acuerdo. (artculos 2, 50, 55, 166 inc.2 y 189 bis cuarto prrafo del Cdigo Penal y 460 del Cdigo Procesal Penal). As lo voto. A la primera cuestin el seor juez doctor Piombo dijo: Adhiero al doctor Mahiques, haciendo tambin mas las observaciones formuladas en los puntos 1, 2 y 4 del voto del doctor Domnguez, y dejando salvada mi opinin a favor de la amplitud de facultades de esta Sede para examinar la sancin. VOTO POR LA AFIRMATIVA. A la segunda cuestin el seor juez doctor Mahiques dijo: En atencin a la forma en que fue resuelta la cuestin anterior corresponde casar el pronunciamiento a nivel de la pena estableciendo que A. O. D. queda condenado en orden al delito de tenencia ilegtima de arma de guerra reiterado dos hechos-, uno en calidad de responsable a la pena de cinco aos de prisin, accesorias legales y costas (arts. 2, 12,29,

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inciso 3, 40, 41, 45, 55, 189 bis, cuarto prrafo, del Cdigo Penal segn ley 25.86; 210, 294, inciso 5, 451, 456, 459, 460 del Cdigo Procesal Penal). A la segunda cuestin los seores jueces doctores Domnguez y Piombo dijeron: Que votan en igual sentido que el preopinante por sus mismos fundamentos. Por ello, y en mrito del Acuerdo que antecede el Tribunal dicta la siguiente; SENTENCIA: CASAR el pronunciamiento a nivel de la pena establecido que A. O. D. queda condenado en orden al delito de tenencia ilegtima de arma de guerra reiterado dos hechos-, uno en calidad de autor y otro como coautor penalmente responsable a la pena de cinco aos de prisin, accesorias legales y costas. Rigen los artculos 2, 12, 29, inciso 3, 40, 41, 45, 55, 189 bis, cuarto prrafo, del Cdigo Penal segn ley 25.886; 210, 294, inciso 5, 451, 456, 459, 460 del Cdigo Procesal Penal. Regstrese, pase a la Mesa Unica General de Entradas a fin de que practique las notificaciones y comunicaciones de rigor. Oportunamente, archvese.

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Fdo.: Carlos Alberto Mahiques; Federico Guillermo Jos Domnguez; Horacio Daniel Piombo. Ante m: Pablo Jos Leguizamn