XI Encontro de Ps-Graduao e Pesquisa

Universidade de Fortaleza 17 21 de Outubro de 2011

Uma anlise sobre o tipo penal "descaminho"

Marianna de Queiroz Gomes1*. 1Programa de Ps-Graduao em Direito e Processo Tributrios, Universidade de Fortaleza, Fortaleza-CE.

Palavras-chave: descaminho; Direito Penal Tributrio.

Resumo
Explana sobre a tipificao do descaminho, o bem jurdico tutelado, a extrafiscalidade dos impostos elididos, seu objeto material, seus sujeitos ativo e passivo, sua classificao. Analisa como ocorre a consumao no descaminho. Comenta a questo da necessidade de destinao comercial das mercadorias para configurao do ilcito, a competncia para seu processo e julgamento, bem como a extino da punibilidade pelo pagamento do dbito.

Introduo
O descaminho tema recorrente nas varas da Justia Federal. Para bem manejar o assunto, contribuindo para a melhoria de nosso Sistema Judicirio e para a entrega ao jurisdicionado da prestao jurisdicional com a qualidade devida, cabe analisar com mincia o delito de descaminho. Trata-se de [...] ilcito de natureza tributria pois atenta imediatamente contra o errio pblico (Mrcia Dometila, 1988, p.4). Ali, todavia, tutelam-se, tambm, os interesses da indstria e economia nacionais, devendo se ressaltar, nessa linha, a extrafiscalidade dos impostos elididos. Conforme Dotti e Scandelari, (2008, p. 405) A doutrina j construiu slida orientao pregando o carter econmico-tributrio do interesse estatal amparado pelo art. 334 da Lei Penal. Seu objeto material o imposto devido (Nucci, 2006, p. 1061). Quantos aos sujeitos, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa; o passivo o Estado (Nucci, 2006, p. 1061). Sobre a necessidade de fraude, conclui Baltazar que o delito de descaminho se consuma com a simples frustrao do pagamento do imposto, no se exigindo a utilizao de qualquer expediente, devendo a eventual utilizao de subterfgio ser valorada como circunstncia judicial desfavorvel (2009, p. 190). No que concerne destinao comercial das mercadorias, esta no relevante para a configurao do crime previsto no caput do art. 334 do CP, tomando importncia quando se observam as figuras equiparadas previstas no 1 do referido artigo (Baltazar, 2009, p.190). Sobre a competncia para processo e julgamento do descaminho, esta da Justia Federal, regulando a matria a Smula 151 do Superior Tribunal de Justia (Greco, 2006, p. 472). Sobre a classificao do delito, ponderamos acerca de nua natureza formal ou material. Conforme Dotti e Scandelari, (2008, p. 408), trata-se de crime material, pois para a consumao do crime,
ISSN 1808-8457
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necessrio que haja a concreta supresso ou reduo do p agamento (...) de imposto devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria (art. 334 do CP), cuja constatao depende do anterior reconhecimento da dvida pelo Estado. J para Nucci, (2006, p. 1061) formal (delito que no exige, para sua consumao, a ocorrncia de resultado naturalstico), tambm na forma iludir o pagamento. Entretanto, nesse caso, o Estado deixa de arrecadar valores importantes para a administrao pblica, o que pode se constatar faticamente.

Metodologia
A pesquisa tem incio com as inquiries bibliogrficas, reunindo-se material coletado de livros e artigos. A fase seguinte de estudo jurisprudencial e anlise das exegeses dadas pelos Tribunais superiores sobre o tema. Como resultado, obtemos uma compilao do material encontrado mais atual e relevante acerca da matria.

Resultados e Discusso
Ao tipo do Art. 334 do CPB percebe-se a rubrica contrabando ou descaminho. Apesar de cominada a ambos a mesma sano e, tambm, a despeito de reunidos no mesmo artigo, separados pela alternativa ou, nosso Direito tem elaborado contrabando e descaminho como delitos distintos, de raiz comum, diga -se. Por todos, podemos citar Mrcia Dometila Lima de Carvalho (1988, p. 4), autora a qual diferencia contrabando e descaminho tomando em considerao a existncia de relao fisco-contribuinte. A despeito de verificarem-se no caput do Art. 334 do CP duas figuras distintas, manuseia-se ali tipo penal de contedo variado, aplicando-se espcie o princpio da alternatividade (DEMO, 2003, p. 274). Por outro lado, a compreenso de qual o bem jurdico atingido com o descaminho, tema de nosso estudo, passa pela percepo da funo extrafiscal dos tributos incidentes sobre a importao e exportao de mercadorias. Com a extrafiscalidade, a entidade tributante no objetiva, diretamente, pelo menos, a arrecadao, mas sim, especificamente quanto ao tema deste trabalho, a regulao do comrcio exterior, a interveno em uma situao social ou econmica. Nessa ordem de ideias, apesar de sua localizao dentro do Cdigo Penal no ttulo Dos crimes contra a administrao pblica, captulo Dos crimes praticados por particular contra a administrao em geral, no se pode analisar o descaminho sem ter em mente sua natureza tributria. De fat o, a conduta reputada como descaminho ilcito tanto penal quanto fiscal, ensejando responsabilidade nas duas esferas. Tutela-se no artigo em comento, destarte, interesse da Administrao, especificamente, o errio pblico lesado pela fraude ao pagamento dos tributos e direitos eventualmente devidos. H autores que mencionam, ainda, o prestgio da administrao como objeto jurdico. Tem-se, no obstante, crime pluriofensivo (COSTA JNIOR, 1990, p. 521). Secundariamente, protegem-se, tambm, a soberania, a indstria nacional e a poltica de desenvolvimento do pas. O objeto material do descaminho o direito ou imposto devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadorias cujo pagamento , total ou parcialmente, iludido (GRECO, v. IV, 2006, p. 572).

Mercadoria [...] 1. Aquilo que objeto de comrcio; bem econmico destinado venda; mercancia. 2. Bem comercivel, tangvel (em distino a servio); mercancia. (FERREIRA,2004, p. 1313). Trata-se de crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa. Caso funcionrio pblico participe do fato, com infrao de dever de seu ofcio, comete o delito do Art. 318 do CPB (facilitao de contrabando ou descaminho). Percebe-se a exceo teoria monista adotada no Cdigo quanto ao concurso de agentes (JESUS, 2003, v. 4, p. 171). J se o agente pblico atua sem infrao de dever funcional, co-autor ou partcipe do delito do Art. 334 do CP. O elemento subjetivo do tipo o dolo, a vontade livre e consciente de fazer entrar ou sair mercadoria sem pagar os tributos e direitos devidos. No se exige elemento subjetivo especfico. No h previso da modalidade culposa nem se admite dolo eventual (BALTAZAR JNIOR, 2009, p. 196). O descaminho pode ser praticado por ao ou omisso, conforme o caso. Obtempera Prado (2004, v. 4, p. 712) que a causalidade objetiva do descaminho [...] consiste no escopo de no efetuar o pagamento do imposto devido [...]. Sobre o tema, Carvalho (1988, p. 14): De incio, observe-se o escrito de Carvalho, (1988, p. 14): Nenhuma mercadoria, coisa suscetvel de valor econmico, pode atravessar as fronteiras sem passar pelos portos aduaneiros onde se cumprem ou se fiscaliza o cumprimento das obrigaes fiscais e administrativas pertinentes. Tais postos aduaneiros, chamados barreiras alfandegrias, localizam-se nas zonas fiscais. O ncleo do tipo o verbo iludir, o qual [...] significa burlar, enganar, ludibriar, fraudar [...] (COSTA JNIOR, v. 3, 1995, p. 325). Tradicionalmente, a doutrina faz distino sobre o momento consumativo caso a entrada ou sada da mercadoria descaminhada tenha se dado pela alfndega ou no. Segundo Damsio de Jesus (2003, v. 4, p. 242), se a entrada ou sada da mercadoria se deu pela alfndega, com a liberao que se deu a consumao. Observa Noronha (1965, v. 4, p. 395) que [...] com a liberao que se consuma o descaminho: a fraude ou o expediente surtiu efeito, iludiu as autoridades alfandegrias, entrando o destinatrio na posse da coisa sem pagar os tributos ou direitos respectivos. J se essa entrada ou sada ocorre por local que no seja a aduana, a consumao acontece quando a mercadoria ultrapassa a fronteira do territrio nacional. No se carece de habitualidade para a configurao do descaminho, pelo menos no no tipo do caput (BALTAZAR JNIOR, 2009, p. 190). Para Baltazar Jnior (2009, p. 190), o delito de descaminho se consuma com a simples frustrao do pagamento do imposto, no se exigindo a utilizao de qualquer expediente, devendo a eventual utilizao de subterfgio ser valorada como circunstncia judicial desfavorvel, relativa ao meio. Registram -se decises nos dois sentidos, tanto pela configurao do descaminho com o s fato de o agente no declarar o excesso cota de iseno, como pela atipicidade da conduta nessa hiptese, ponderando-se que a caracterizao do descaminho demanda meios ardilosos, os quais no existiriam com essa simples omisso.

Nesse ponto, veja-se que o tipo do caput do Art. 334 no faz aluso destinao comercial das mercadorias. No necessria, destarte, para a configurao do delito. A distino adquire relevncia quando se pensa sobre a configurao da tentativa. Segundo Baltazar Jnior (2009, p. 197), admite-se a tentativa se a mercadoria, por exemplo, no chega a ingressar no territrio nacional, apreendida na zona aduaneira primria, ou seja, sem que o agente chegue a deixar o local da alfndega, ou ao cruzar ponte transnacional. J conforme Damsio de Jesus (2003, v. 4, p. 242), Se, por circunstncia externa vontade do agente, o objeto material no chega a entrar ou sair de nosso territrio, h tentativa. Dotti e Scandelari (2008) sustentam a necessidade de exaurimento da via administrativa para a consumao do descaminho. Pelo caminho oposto, Almeida (2009, p. 93) aduz que, perpretada a fraude ao pagamento de tributos aduaneiros, o procedimento administrativo-fiscal para o crime em tela ter por escopo, via de regra, a aplicao de pena de perdimento (que acarreta a no-incidncia dos impostos devidos), e no, em regra, constituio de crdito Tributrio. Nessa linha, escreve Marcelo Cardozo da Silva (2007, p. 52): [...] no h, por regra, execuo fiscal em se tratando de descaminho, independentemente do valor do suposto crdito tributrio. H dissenso sobre ser o descaminho crime material ou formal; comum quanto ao sujeito ativo e prprio quanto ao passivo; unissubjetivo; de forma livre; comissivo ou omissivo, conforme as circunstncias do caso concreto; instantneo de efeitos permanentes; unissibsistente ou plurissubsistente, dependendo do caso concreto. Segundo Nucci (2006, p. 1061) tem-se aqui [...] crime unissubsistente (praticado num nico ato) ou plurissubsistente (delito cuja ao composta por vrios atos, permitindo-se o seu fracionamento), conforme o caso concreto [...]. No 1 do Art. 334, prevem-se modalidades equiparadas de descaminho. Na alnea a do dispositivo em tela, pune-se a navegao de cabotagem praticada fora dos limites legais. Trata-se de norma penal em branco, visto que a definio de navegao de cabotagem no se encontra no preceito penal. J a alnea b pune quem pratica fato assimilado em lei a contrabando ou descaminho. Segundo Damsio de Jesus (2003, v. 4, p. 243) trata-se tambm de norma penal em branco, completando-se com leis especiais. O autor cita a exemplo: o Art. 39 do Decreto-Lei n 288, de 28 de fevereiro de 1967, que pune como contrabando o fato de se efetuar a sada de mercadorias da Zona Franca de Manaus sem autorizao de quem de direito; Nos termos da alnea c, incorre em delito quem usa comerc ial ou industrialmente mercadoria estrangeira que o prprio agente importou ou introduziu no pas clandestinamente, ou que sabe ser produto de contrabando ou descaminho. Conforme Delmanto (2002, p. 676), deve esse agente vender (ceder ou transferir por certo preo) mercadoria, exp-la (mostr-la a eventuais compradores, com oferecimento venda, expresso ou tcito), mant-la em depsito (t-la guardada disposio em local no exposto), ou, de qualquer forma (uma forma comercial ou industrial qualquer) utiliz-la em proveito prprio ou alheio.

Na alnea d, pune-se a [...] receptao de produto de contrabando ou descaminho [...] (Delmanto, 2002, p. 676). Referem-se as condutas da alnea em comento a atos praticados no exerccio de atividade comercial ou industrial. Os ncleos so, como ensina (Delmanto, 2002, p. 676) adquirir (obter para si, a ttulo oneroso ou gratuito), receber (tomar posse por qualquer ttulo que no seja a propriedade) ou ocultar (esconder a mercadoria, dissimulando a posse). Para os efeitos do 2 do artigo em comento, equipara-se a atividades comerciais qualquer forma de comrcio inclusive o exercido em residncias. Prev o 3 do Art. 334 majorante para o caso de se praticar contrabando ou descaminho em transporte areo. De fato, quem entra no pas por via area tem menor probabilidade de ser fiscalizado do que quem entra por via terrestre (NUCCI, 2006, p. 1065). Circunscreve-se a aplicao do dispositivo em comento, todavia, a vos clandestinos, excludos os regulares, pois para estes h a fiscalizao aduaneira. (JESUS, 2003, v. 4, p. 245). Desta forma, lcito concluir no ser aplicvel extino da punibilidade pelo pagamento ao crime de descaminho, a um porque, em regra, no existir esse dbito a ser pago, aplicado o perdimento da mercadoria, a dois, por ausncia de previso legal, incabvel a analogia para estender o sentido de prescries de direito excepcional. Nos termos da smula n 151 do Superior Tribunal de Justia, compete Justia Federal processar e julgar os crimes de contrabando e descaminho.

Concluso
Traou-se, em um primeiro momento, distino entre contrabando e descaminho. Aps isso, evidenciou-se o tipo de interesse protegido no descaminho, tanto primariamente, qual seja o interesse arrecadador do Estado, quanto secundariamente, e em vista da funo extrafiscal dos impostos elididos, a regulao da economia e proteo da indstria e mercado interno nacionais, interesses difusos. Passou-se, em seguida, pelo tpico da adequao social do descaminho, aventando alguns fatores responsveis por faz-lo to recorrente em nosso pas. Nesse passo, colocou-se a questo do comrcio responsvel e do desenvolvimento sustentvel. Citaram-se o objeto material e os sujeitos do delito. Estudou-se, ainda, o elemento subjetivo do tipo, as modalidades de descaminho, sua consumao e tentativa. Classificou-se, em seguida, a modalidade do caput e passou-se anlise das modalidades equiparadas do 1. Estudaram-se, tambm, a questo de equiparao a atividades comerciais trazidas pelo 2 e o cabimento da majorao de pena do 3. Por fim, trouxe-se o controverso tema da extino da punibilidade pelo pagamento do dbito, pontuando-se, quanto competncia para processo e julgamento, a smula 151 do Superior Tribunal de Justia.

Referncias
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Agradecimentos
A meus pais e a meus amigos (os de sempre e os novos). Sem vocs eu no teria conseguido.