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LA UTILIZACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO POR LOS TRIBUNALES NACIONALES: NOTICIAS DE UNA EVOLUCIN EN MARCHA

por

XAVIER BEAUDONNET
Sumario:

I. Introduccin. II. Tendencias relevantes en el uso judicial del derecho internacional del trabajo. II.1 Ampliacin del tipo de disposiciones internacionales utilizadas judicialmente. II.1.a ) Del concepto de disposicin autoejecutiva al de disposicin operativa. II.1.b) El uso interpretativo del Derecho Internacional del Trabajo contribuye tambin a la ampliacin de las disposiciones internacionales susceptibles de ser utilizadas judicialmente. II.2 Una referencia creciente a los pronunciamientos de los rganos de control internacionales. III. Balance y perspectivas respecto del uso judicial del derecho internacional del trabajo: una evolucin en construccin que necesita todava mayor consolidacin y coherencia. III.1 La necesidad de una mayor coherencia en la aplicacin del derecho internacional del trabajo por parte de los tribunales nacionales. III.2 La ausencia de utilizacin judicial de ciertos aportes importantes del derecho internacional del trabajo. III.3 Se requiere el mximo rigor jurdico en el uso judicial del derecho internacional del trabajo. IV. Conclusin.

I.

INTRODUCCIN

Desde hace unos 20 aos, se est dando una importante evolucin respecto de la utilizacin por los tribunales nacionales del derecho internacional de los derechos humanos en general y del derecho internacional del trabajo en particular2 . Las investigaciones no exhaustivas llevadas a cabo recientemente por la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) han permitido identificar casos de uso judicial del derecho internacional del trabajo en ms de 60 pa1 Especialista en normas internacionales del trabajo y legislacin laboral de la Oficina de la OIT para los pases andinos. El presente artculo, preparado para el VIII Congreso americano de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social llevado a cabo en Cartagena de Indias en mayo de 2010 expresa las opiniones personales del autor. 2 Ms all de que ciertos aspectos del derecho internacional del trabajo (DIT) s integran la categora del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, queremos principalmente resaltar que la dinmica de uso judicial del DIT ha sido impulsada y facilitada por una tendencia ms amplia de referencia a los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Derecho Laboral - TOMO LIII - N 238 - ABRIL - JUNIO 2010

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ses3 . Unos dos decenios atrs, ejemplos jurisprudenciales de este tipo hubieran sido mucho ms escasos, situacin que se reflejaba en una atencin doctrinal muy reducida4 . Estaba entonces ampliamente admitido que los instrumentos internacionales adoptados en materia laboral se dirigan de manera casi exclusiva a los poderes legislativo y ejecutivo para que desarrollasen su contenido en el derecho interno mientras que la aplicacin judicial del derecho internacional del trabajo solo pareca poder darse en casos excepcionales5 . Hoy en da, esta percepcin ha cambiado radicalmente en muchos sistemas jurdicos del mundo y, con especial vigor, en muchos pases de Amrica Latina. De hecho, no son pocos los ejemplos en donde ha sido el poder judicial el que ha impulsado de manera decisiva la correcta aplicacin de ciertos convenios internacionales del trabajo6. Sin embargo, sealar que existe un uso judicial creciente del derecho internacional del trabajo no debe dar lugar a confusiones. Primero, la referencia a fuentes internacionales en la solucin de los litigios laborales no deja de ser cuantitativamente marginal y, por la naturaleza del derecho internacional del trabajo (DIT), no dejar de serlo en el futuro. Efectivamente, por definicin el DIT tiene un contenido menos detallado y especfico que las legislaciones laborales nacionales y, sobretodo, no tiene la finalidad de sustituirse al derecho interno sino el de contribuir a su fortalecimiento. Al mencionar un uso ms importante del DIT por parte de los tribunales de muchos pases, se quiere sobretodo subrayar la existencia de un impacto creciente de las fuentes internacionales en la resolucin judicial de los litigios laborales. De hecho, la referencia a las normas internacionales, aunque dista todava mucho de ser sistemtica, consistente y homognea, est contribuyendo a evoluciones im3 Para una resea y un resumen de los casos ms interesantes, vase CIF-OIT. Utilizacin del derecho internacional por parte de los tribunales nacionales. Turn, 2007. Dicho documento es accesible por Internet: http://training.itcilo.it/ils/CD_Use_Int_Law_web/Additional/Spanish/ default.htm 4 A modo de ejemplo, en su obra de 1990 sobre la OIT, Geraldo Von Potobsky y Hector Bartolomei De la Cruz dedicaban tan slo dos prrafos al uso judicial del derecho internacional del trabajo. Vase Von Potobsky, Geraldo y Bartolomei De la Cruz, Hector. La Organizacin Internacional del Trabajo. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1990. 5 A modo de ilustracin, en su obra International Labour Conventions and National Law, publicada en 1982, Virginia Leary consideraba con poco optimismo la posibilidad de que los tribunales nacionales diesen aplicacin a los convenios de la OIT, vase Leary, Virginia. International labour Conventions and National Law. The Effectiveness of the Automatic Incorparation of Treaties in National Legal Systems. La Haya: Martinus Nijhoff Publishers, 1982. 6 Vanse por ejemplo los casos de Alemania y Italia respecto de la aplicacin del Convenio nmero 100 de la OIT en materia de igualdad de remuneracin entre hombres y mujeres o, en Amrica Latina, la puesta en prctica del Convenio nmero 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales. Sobre este ltimo punto, vase, OIT. Aplicacin del Convenio nm. 169 de la OIT por tribunales nacionales e internacionales de Amrica Latina. Ginebra, 2009.

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portantes en materia de derecho laboral tales como la prohibicin del despido injustificado en varios pases de common law7 , el reconocimiento del derecho a la negociacin colectiva en el sector pblico en Canad8 , una proteccin judicial ms efectiva contra la discriminacin sindical en varios pases iberoamericanos9 , la mayor compatibilidad entre derecho interno y derecho internacional en materia de relaciones colectivas de trabajo en Colombia10 , o la harmonizacin entre personera gremial y pluralismo sindical en Argentina11 . Respecto de Amrica Latina, el mayor impacto del DIT a nivel judicial parece estar propiciado tanto por factores jurdicos como por tendencias de carcter ms general12 . Desde el punto de vista jurdico, se destaca la creciente apertura de los ordenamientos jurdicos nacionales al derecho internacional a su vez facilitada por la constitucionalizacin de los sistemas jurdicos. En cuanto a evoluciones de carcter ms general, el fenmeno de globalizacin econmica parece constituir un contexto favorable a la utilizacin de fuentes internacionales13 . Estos elementos contribuyen a la progresiva apropiacin del monismo por parte de los operadores jurdicos nacionales ya que su efectiva puesta en prctica requiere un proceso largo de asimilacin14 que supone en particular redimensionar la presuncin de no operatividad de los tratados internacionales. Este ltimo aspecto constituye de hecho uno de los importantes desarrollos que se estn dando en la utilizacin judicial de las fuentes internacionales en materia laboral.
7 Vase Beaudonnet, Xavier (dir.). Derecho internacional del trabajo y derecho interno, Manual de formacin para jueces, juristas y docentes en derecho . Turn, CIF-OIT, 2009, p. 194. 8 Vase Corte Suprema de Canad, Health Services and Support. Facilities Subsector Bargaining Assn. v. British Columbia, 2007 SCC 27, 8 de junio de 2007. 9 Vanse por ejemplo Tribunal Constitucional de Espaa, Recurso de amparo, nm. 38/ 1981, 23 de noviembre de 1981; Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional, resolucin nm. 5000-93, expediente nm. 1214-S-93, 8 de octubre de 1993; Corte Suprema de Justicia de Chile, Vctor Amstida Stuardo y otro contra Santa Isabel S.A., 19 de octubre de 2000, expediente nm. 10.695 ; Cmara Nacional de Apelaciones de Argentina, Sala V, Parra Vera Maxima c. San Timoteo SA conc., junio 14 de 2006, Expte. 144/05 s.d. 68536. 10 Vase infra, el punto II.2 de este artculo. 11 Vase infra, el punto II.2 de este artculo. 12 Vase Beaudonnet, Xavier, Derecho internacional del trabajo y derecho interno, op. cit. p. 3. 13 Desde el punto de vista jurdico, el hecho de que las relaciones econmicas y, por consiguiente, ciertas relaciones de trabajo, se internacionalicen, no influye en la capacidad de los tribunales nacionales de referirse a los instrumentos internacionales analizados en este artculo para resolver los litigios laborales. Las diferentes normas de la OIT y de las Naciones Unidas as como los instrumentos regionales de derechos humanos tienen, en efecto, vocacin de ser aplicadas al conjunto de las relaciones de trabajo, sea que stas contengan o no un elemento de internacionalidad. 14 Al respecto, vase Molina, Carlos Ernesto. Las normas internacionales del trabajo y su efectividad en el derecho colombiano. Bogot: Editorial Temis, 2005, p. 327.

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En el marco de este artculo, nos centraremos principalmente en analizar algunas tendencias innovadoras que caracterizan actualmente el uso judicial del DIT para poder luego sacar conclusiones y dibujar algunas perspectivas de esta evolucin. Conviene notar que si bien en el marco de esta sntesis, mencionaremos principalmente casos de uso judicial procedentes de Latinoamrica, no dudaremos en citar sentencias de otros pases cuando permitan ilustrar un fenmeno que supera los lmites de este continente. Por otra parte, los ejemplos analizados se centrarn principal aunque no exclusivamente en la aplicacin judicial de las normas de la OIT. II. TENDENCIAS RELEVANTES EN EL USO JUDICIAL DEL DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO

En el anlisis de la jurisprudencia nacional haciendo uso de las fuentes internacionales en la resolucin de los litigios laborales, dos evoluciones nos parecen dignas de ser resaltadas por su contribucin al fortalecimiento del uso judicial del DIT. Ambas tendencias tienen en comn la ampliacin de las fuentes internacionales utilizadas por las cortes y tribunales en la resolucin de los litigios laborales. En primer lugar, muchos tribunales parecen entender de manera ms flexible y pragmtica los tipos de disposiciones internacionales que pueden dar lugar a una aplicacin judicial. En este sentido, se est relativizando la vieja distincin entre disposiciones supuestamente autoejecutivas y aquellas supuestamente programticas. Por otra parte, parece extenderse la prctica de tomar en cuenta los criterios pertinentes de los rganos de control internacionales a la hora de aplicar judicialmente las disposiciones de derecho internacional del trabajo. II.1 Ampliacin del tipo de disposiciones internacionales utilizadas judicialmente A la hora de determinar los aspectos de los instrumentos internacionales susceptibles de ser aplicados por los tribunales nacionales, la doctrina sola distinguir entre la disposiciones que tenan el efecto de crear derechos subjetivos directamente exigibles por los sujetos de derecho sin necesidad de un desarrollo legislativo o reglamentario (disposiciones consideradas como autoejecutivas) y aquellas otras disposiciones solicitando a los Estados la adopcin de una legislacin o de una poltica general (disposiciones consideradas como programticas)15 . Hoy en da, la jurisprudencia de muchos tribunales parece haberse vuelto ms flexible a la hora de decidir si una fuente internacional puede ser tomada en cuenta en la resolucin de los litigios.
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Vase por ejemplo Ernesto Molina, Carlos, op. cit. p. 230 y p. 262.

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En primer lugar, se difunde la idea de que la capacidad de una disposicin para resolver directamente un litigio no puede ser determinada in abstracto una vez por todas sino que su operatividad depende tambin del objeto especfico de cada controversia. Por otra parte, la aplicabilidad o no de una disposicin internacional depende tambin del papel atribuido al DIT en la resolucin judicial del litigio. En este sentido, la extensin del uso interpretativo del DIT igualmente contribuye a la consideracin judicial de disposiciones que anteriormente no hubieran superado el examen de autoejecutividad. II.1.a) Del concepto de disposicin autoejecutiva al de disposicin operativa El anlisis de la jurisprudencia de varios altos tribunales parece indicar una mayor flexibilidad a la hora de determinar si una disposicin internacional puede permitir resolver directamente un litigio o no. Mientras que la determinacin del carcter autoejecutivo o programtico de un artculo parecera constituir una calificacin absoluta aplicable a cualquier situacin, el concepto de operatividad de las disposiciones podra permitir poner ms el acento en la relatividad de esta calificacin. De hecho, se desprende de varias sentencias que la operatividad no se puede definir in abstracto sino in concreto confrontando el contenido de la disposicin con el objeto del litigio16 . En este sentido, una disposicin puede ser operativa en el contexto de un litigio A y no serlo en el contexto de un litigio B. Este anlisis contextualizado de la operatividad ilustra el progresivo retroceso del recelo judicial respecto de la aplicacin judicial del DIT. Este enfoque corresponde tambin mejor a la realidad y a la complejidad de las disposiciones internacionales que pueden presentar al mismo tiempo aspectos directamente aplicables y otros que requieren de una accin del Estado para lograr su plena efectividad. Desde un punto de vista prctico, el anlisis contextualizado de la operatividad de las normas de derecho internacional supone la ampliacin de los tipos de disposiciones susceptibles de ser utilizados judicialmente. En este sentido, se destacan primero sentencias en donde los tribunales aplican directamente disposiciones que reconocen derechos subjetivos pero cuyo contenido presenta un grado de indeterminacin que supone que el Estado tenga que desarrollar, precisar o reglamentar su contenido para poder cumplir con la totalidad de sus obligaciones. Un primer ejemplo muy conocido de aplicacin directa de una disposicin mixta reconociendo un derecho subjetivo y requiriendo a la vez un desarrollo legislativo es la sentencia Ekmekdjian de la Corte

16 Vase Beaudonnet, Xavier (dir.). Derecho internacional del trabajo y derecho interno . op.cit. p. 24.

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Suprema de Argentina17. Aunque no se trate de la resolucin de un litigio laboral, el razonamiento utilizado por la Corte en esta decisin trascendental merece la pena ser brevemente recordado. La Corte deba determinar si el artculo 14.1 de la Convencin americana de derechos humanos que reconoce a toda persona un derecho de rectificacin o de respuesta en las condiciones previstas por la ley era exigible judicialmente en ausencia de una legislacin interna que desarrollara su contenido. La jurisdiccin nacional enunci primero el principio general segn el cual la ratificacin de un tratado internacional obliga a los rganos administrativos y judiciales del pas a hacer uso de aquellas disposiciones del instrumento que sean suficientemente concretas para permitir su aplicacin inmediata. Entrando a analizar el artculo 14.1 del Pacto de San Jos y apoyndose en una opinin consultiva de la Corte interamericana de derechos humanos sobre la exigibilidad de esta disposicin, el alto tribunal consider que la referencia de dicho artculo a las condiciones previstas por la ley no quita el hecho de que la disposicin reconoce clara y directamente un derecho subjetivo a la respuesta cuyo reconocimiento y aplicabilidad son independientes de la existencia o no de una legislacin nacional que slo tendr la funcin de fijar detalles de carcter procedimental18 . Varios aspectos de la sentencia Ekmekdjian llaman la atencin. En primer lugar, la Corte adopta de pleno una visin monista del uso judicial del derecho internacional al considerar que como regla general los tribunales tienen la obligacin de dar aplicacin a los tratados internacionales cuando sus disposiciones as lo permitan en la prctica. Por otra parte, la Corte no utiliza el trmino de autoejecutividad sino que se acoge al concepto de operatividad que a nuestro modo de ver expresa mejor la naturaleza relativa y no absoluta de esta caracterstica que podr variar en funcin del objeto del litigio y que no excluye que la misma disposicin pueda requerir acciones de desarrollo por parte del Estado. Finalmente, la decisin expresa con claridad que la mencin a una accin legislativa en el cuerpo de una disposicin internacional no impide que se pueda dar aplicacin judicial a dicha norma en el caso de que reconozca al mismo tiempo un derecho subjetivo.
17 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros, 7 julio de 1992. 18 En el marco de la sentencia analizada, la Corte Suprema de Argentina se pronunci de la siguiente manera: Cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicacin inmediata. Una norma es operativa cuando esta dirigida a una situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el congreso; () La interpretacin textual segn la cual toda persona tiene derecho a- despeja la duda sobre la existencia de la alegada operatividad.

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En el mbito laboral se puede sealar la sentencia 5000 de la Corte Suprema de Costa Rica del ao 199319 . Ante la ausencia de una legislacin que instituyera un fuero sindical para los dirigentes sindicales y en un contexto legislativo de despido libre, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica se bas directamente el artculo 1 del Convenio nmero 98 de la OIT para ordenar la reinstalacin de varios delegados que haban sido despedidos a raz de su actividad sindical. La disposicin mencionada reconoce a los trabajadores el derecho a una proteccin adecuada contra la discriminacin sindical sin definir expresamente en que debe consistir dicha tutela. Sin detenerse a calificar de manera absoluta si la disposicin mencionada presenta un carcter autoejecutivo o programtico, la Corte record que los convenios internacionales ratificados son de obligatorio cumplimiento y consider que se desprende de la letra y espritu de la disposicin sealada la prohibicin de los despidos basados explcita o implcitamente en la actividad sindical de los trabajadores. Esta sentencia es interesante ya que utiliza el artculo de un convenio que por una parte reconoce un derecho subjetivo pero que por otra requiere tambin del legislador la adopcin de disposiciones para precisar su contenido y la puesta en prctica por parte del ejecutivo de una poltica para que el objetivo fijado por la norma pueda efectivamente cumplirse20 . En su decisin, la Corte Suprema rescata el aspecto directamente exigible de la disposicin que le permite resolver el litigio que le era sometido al considerar que el derecho a la proteccin adecuada contra la discriminacin sindical slo puede traducirse en la reinstalacin de los trabajadores despedidos por su actividad sindical. Para consolidar su posicin, la Corte trae tambin a colacin la disposicin de un convenio conexo de la cual se desprende la necesidad de una toma en cuenta judicial de los convenios internacionales sobre libertad sindical. En efecto, la alta jurisdiccin menciona el artculo 8.2 del Convenio nmero 87 de la OIT sobre libertad sindical y proteccin del derecho de sindicacin que estipula que la legislacin nacional no menoscabar ni ser aplicada de suerte que menoscabe la garantas del presente convenio. Esta referencia

Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional, resolucin nm. 500093, expediente nm. 1214-S-93, 8 de octubre de 1993. Para un resumen de esta sentencia, vase Utilizacin del derecho internacional por parte de los tribunales nacionales , CIF-OIT, op.cit. 20 De hecho es importante notar la existencia de varias decisiones de cortes latinoamericanas que utilizan de manera decisiva el artculo 1 del Convenio nmero 98 de la OIT. Vase por ejemplo, Corte Suprema de Justicia de Chile, Vctor Amstida Stuardo y otro contra Santa Isabel S.A., 19 de octubre de 2000, expediente nm. 10.695 ; Cmara Nacional de Apelaciones de Argentina, Sala V, Parra Vera Maxima c. San Timoteo SA conc., junio 14 de 2006, Expte. 144/ 05 s.d. 68536. Para un resumen de estas sentencias, vase Utilizacin del derecho internacional por parte de los tribunales nacionales, CIF-OIT, op.cit.
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parece particularmente acertada ya que, ms all de recordar que la legislacin nacional tiene que cumplir con el convenio internacional, el artculo 8.2, al referirse a la aplicacin de la legislacin nacional, seala que el cumplimiento del convenio no corresponde slo al legislador sino tambin a los poderes del Estado que tienen la responsabilidad de poner en prctica dicha legislacin. En este sentido, y visto la ntima relacin entre los Convenios 87 y 98, la Corte Suprema deduce del artculo 8.2 su obligacin de dar aplicacin al artculo primero del Convenio nmero 98 an en ausencia de una legislacin especfica que haya desarrollado el contenido de dicha disposicin. Los dos ejemplos que se acaban de mencionar tienen que ver con la aplicacin directa de disposiciones que reconocen derechos subjetivos a las personas o a sus organizaciones. Sin embargo, el enfoque consistente en determinar la operatividad de una norma en funcin no slo de sus caractersticas sino tambin del objeto del litigio permite ir ms all en la relativizacin de la distincin binaria tradicional entre disposiciones autoejecutivas y programticas. Varias sentencias demuestran que cuando el litigio supone determinar la validez de una disposicin interna o de una medida administrativa, incluso disposiciones de carcter principalmente programtico que obligan a los Estados a poner en prctica una poltica general requiriendo la adopcin de medidas legislativas y reglamentarias, son susceptibles de constituir un fundamento jurdico suficiente para resolver el litigio en caso de que la disposicin interna o la medida administrativa sean directamente contrarias a las orientaciones de la poltica general requeridas por el instrumento internacional. Al respecto, llaman la atencin varias sentencias basadas en disposiciones aparentemente programticas del Convenio nmero 169 de la OIT sobre los Pueblos Indgenas y Tribales o en el Convenio nmero 111 de la OIT sobre la discriminacin en el empleo y la ocupacin21 . Es as como, apoyndose en en el artculo 4 del Convenio nm. 169 de la OIT en virtud del cual los Estados se comprometen a adoptar medidas especiales de proteccin en beneficio de los pueblos indgenas y tribales, la Corte Suprema de Costa Rica invalid la decisin de disminuir del 85% el presupuesto de la Comisin Nacional para Asuntos Indgenas22 . Conviene resaltar aqu
21 Para una mencin a los numerosos casos de aplicacin directa del Convenio nmero 111 de la OIT sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), vase Von Potobsky, Geraldo. Eficacia jurdica de los convenios de la OIT en el plano nacional. En : Les normes internationales du travail, un patrimoine pour lavenir, Mlanges en lhonneur de Nicolas Valticos. Ginebra: OIT, 2004, p. 287. 22 Vase Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional, Jos Manuel Paniagua Vargas y otros funcionarios de la Comisin Nacional para Asuntos Indgenas c. el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes y la Comisin Nacional para Asuntos Indgenas (CONAI ) , 16 de enero de 1998, resolucin nm. 0241-98, expediente nm. 5325-V-97. Para

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los siguientes argumentos de la Corte: Desde el momento en que Costa Rica aprob este instrumento internacional, el Estado costarricense se comprometi, segn el citado Artculo 4, a establecer medidas especiales, lo que debe entenderse como un constante activismo para salvaguardar a estos grupos tnicos minoritarios, sus instituciones, sus bienes, su trabajo, su medio ambiente, entre otras cosas, de la influencia de nuestra poblacin y cultura. Estas medidas especiales deben significar para el Estado una prohibicin de abandonar o dejar a la deriva una institucin pblica que tiene por objeto establecerse como foro de discusin e iniciativas de los asuntos indgenas en el pas. Respecto del Convenio nmero 111 de la OIT, generalmente descrito como un convenio programtico por requerir de los Estados el desarrollo de una poltica general dirigida a eliminar la discriminacin en el empleo y la ocupacin, se puede citar, entre muchos otros ejemplos, una decisin de 2003 del Tribunal Supremo de Madagascar. En esta sentencia, la alta Corte aplic directamente el instrumento de la OIT para anular las clusulas de un convenio colectivo de una compaa area que fijaba una edad de jubilacin obligatoria ms temprana para las mujeres, lo cual supona una importante prdida de ingresos para las asalariadas. El Tribunal indic que el instrumento internacional era de aplicacin automtica y que visto que la empresa no haba podido demostrar los motivos objetivos que justificaran una jubilacin anticipada para las trabajadoras, las clusulas incriminadas del convenio colectivo eran contrarias a la norma internacional y deban ser anuladas. Estos dos ltimos ejemplos ilustran como an las disposiciones generales de los convenios que se limitan a pedir al Estado el desarrollo de una poltica general requieren ciertas acciones inmediatas, en particular la abrogacin de las disposiciones internas contrarias23 que pueden ser por lo tanto exigidas y obtenidas ante los tribunales. Tal como lo sostienen autores como Vctor Abramovitch y Christian Courtis24 los ejemplos jurisprudenciales reseados demuestran as que en el seno de una misma disposicin internacional, se suelen encontrar aspectos directamente aplicables o exigibles, y otros de caun resumen de esta sentencia, vase Utilizacin del derecho internacional por parte de los tribunales nacionales , CIF-OIT, op.cit. 23 Al respecto, el Convenio nmero 111 de la OIT sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), es especialmente explcito. Por un lado, su artculo 2 establece una obligacin programtica de puesta en marcha de una poltica general contra la discriminacin. Por otro lado, su artculo 3 c), dicta la derogacin inmediata de todos los textos y prcticas que resulten contrarias a los objetivos de esa poltica. Esta ltima disposicin es entonces suficientemente clara para declarar la invalidez de disposiciones internas que entran en conflicto con principios generales incorporados en el Convenio nm. 111 de la OIT. 24 Abramovich, Victor y Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Editorial Trotta, 2002.

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rcter programtico al requerirse al mismo tiempo desarrollos legislativos e institucionales para que la disposicin logre su plena eficacia y que el Estado cumpla con la totalidad de sus obligaciones. La importancia respectiva de estos dos aspectos vara en funcin de las disposiciones pero las dos facetas suelen en realidad convivir en muchos artculos de disposiciones internacionales. II.1.b) El uso interpretativo del Derecho Internacional del Trabajo contribuye tambin a la ampliacin de las disposiciones internacionales susceptibles de ser utilizadas judicialmente.25 La aplicabilidad o no de una disposicin internacional depende tambin del papel atribuido al DIT en la resolucin judicial del litigio. En este sentido, la extensin del uso interpretativo del DIT contribuye tambin a la consideracin judicial de disposiciones que anteriormente no hubieran superado el examen de autoejecutividad. Los ejemplos mencionados en la subseccin anterior se centraban en casos en donde la disposicin internacional constitua la fuente principal de resolucin del litigio. Nos referimos ahora a decisiones en donde los tribunales nacionales acuden al derecho internacional del trabajo, no para resolver directamente el litigio que les es sometido, sino con el fin de precisar el significado y el alcance de las disposiciones de origen nacional aplicables al mismo. Formalmente, la decisin judicial se dicta, entonces, sobre el fundamento del derecho interno mientras que el derecho internacional influye slo indirectamente en la direccin de la decisin al aclarar el sentido que debe darse a las disposiciones de origen nacional. Mientras que la resolucin directa de un litigio sobre el fundamento del derecho internacional requiere disposiciones suficientemente claras y precisas de instrumentos internacionales que tienen fuerza vinculante, la utilizacin interpretativa del DIT no parece sometida a semejantes limitaciones. En primer lugar, la lgica misma de la utilizacin interpretativa permite que los tribunales nacionales, con el fin de aclarar el significado de su legislacin nacional o consolidar la interpretacin de la misma puedan utilizar, cuando resulte pertinente, disposiciones de carcter programtico que fijan a los Estados la persecucin de objetivos generales. Esta constatacin puede ser ilustrada por la Sentencia Hoffman del Tribunal Constitucional de Sudfrica26 . En el marco de un recurso de amparo, le
25 Vase Beaudonnet, Xavier (dir.). Derecho internacional del trabajo y derecho interno . op.cit. p. 25. 26 Tribunal Constitucional de Sudfrica, Jacques Charles Hoffman c. South African Airways, 28 de septiembre de 2000, nm. CCT 17/00.

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corresponda al tribunal determinar cmo se deba sancionar la discriminacin de la cual haba sido vctima una persona seropositiva cuyo estado de salud haba motivado su no contratacin a pesar de haber sido considerado como el candidato ms idneo para el puesto de trabajo ofrecido. Al respecto, es interesante ver cmo el Tribunal Constitucional utiliz el artculo 2 del Convenio nm. 111 de la OIT que establece como obligacin de los Estados parte, poner en prctica una poltica nacional encaminada a eliminar toda discriminacin en materia de empleo y ocupacin. El Tribunal Constitucional de Sudfrica utiliz esta disposicin programtica para consolidar su interpretacin de la Constitucin nacional y para considerar que la discriminacin en la contratacin sufrida por una persona seropositiva deba implicar la eliminacin de la situacin discriminatoria y, en consecuencia, la contratacin de la persona. En segundo lugar, en la medida en que la utilizacin interpretativa no implica la resolucin directa del litigio sobre la base del derecho internacional, ciertos tribunales no dudan en remitirse a fuentes jurdicas internacionales sin valor vinculante en el derecho nacional, tales como tratados no ratificados o recomendaciones internacionales del trabajo. Esta observacin es particularmente til si se toma en cuenta la importancia tanto cuantitativa como cualitativa de las fuentes del derecho internacional del trabajo que no presentan un carcter jurdicamente vinculante en derecho interno. Muy ilustrativa de esta posibilidad es la sentencia 38/1981 del Tribunal Constitucional de Espaa en materia de discriminacin sindical27 . Apoyndose en el prrafo 6.2 e) de la Recomendacin nmero 143 de la OIT sobre los representantes de los trabajadores en la empresa que formula una tal sugerencia, el Tribunal Constitucional consider que la proteccin eficaz del derecho constitucional a la libertad sindical exiga invertir la carga de la prueba y atribuirla al empleador, en aquellos casos en los que se hubiera alegado una discriminacin sindical. Al respecto es interesante notar cmo el tribunal relacion su propia Constitucin con la Recomendacin mencionada. Recordando que la Constitucin espaola prev que los derechos fundamentales reconocidos en la Carta Magna se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados, el Tribunal indic que las recomendaciones internacionales del trabajo constituyen una fuente vlida, aunque no vinculante, para interpretar los convenios de la OIT ratificados y as indirectamente poder interpretar correctamente los alcances de las disposiciones correspondientes de su propia Constitucin. Aplicando este mtodo al artculo de su Constitucin que reconoce y protege la libertad sindical, la jurisdiccin
27 Tribunal Constitucional de Espaa, Recurso de amparo, nm. 38/1981, 23 de noviembre de 1981. Para un resumen de esta sentencia, vase Utilizacin del derecho internacional por parte de los tribunales nacionales, CIF-OIT, op.cit.

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constitucional resalt que las indicaciones de la Recomendacin nmero 143 deban ser tomadas en cuenta en el marco de las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores la libertad sindical, a las que obligan los Convenios de la O.I.T. -87 (art. 11), 98 (art. 1) y 135 (art. 1). Parecen ser todava pocos los casos latinoamericanos de uso interpretativo de instrumentos internacionales no vinculantes a pesar de que varios cdigos de trabajo de la regin reconocen a los convenios no ratificados y a las recomendaciones de la OIT como fuentes supletorias de derecho28 y a pesar de la gran relevancia de recomendaciones internacionales del trabajo recientes tales como la nmero 198 sobre la relacin de trabajo. A modo de conclusin sobre la tendencia sealada de ampliacin del tipo de disposiciones internacionales utilizadas judicialmente, no se pretende afirmar que todas las disposiciones contenidas en las normas internacionales del trabajo tienen el mismo potencial de uso judicial. Se trata ms bien de resaltar que se est relativizando notablemente la tradicional distincin entre normas supuestamente autoejecutivas y normas supuestamente programticas, lo cual contribuye tanto a una prctica judicial mas acorde con la naturaleza compleja de las disposiciones internacionales como con el monismo de las constituciones latinoamericanas. II.2 Una referencia creciente a los pronunciamientos de los rganos de control internacionales29 Tal como sealado en las pginas anteriores, una tendencia destacable en el uso judicial del derecho internacional del trabajo consiste en la ampliacin de las referencias normativas utilizadas. Dicha evolucin no slo es constatable respecto del tipo de disposiciones aplicadas sino tambin por el hecho de que se vuelven ms frecuentes los casos donde los tribunales acompaan la aplicacin de los tratados y convenios internacionales con una mencin a la labor
28 Para una referencia al Convenio nmero 135 y a la Recomendacin nmero 143 de la OIT sobre los representantes de los trabajadores en la empresa por la Corte Constitucional de Colombia, pas que no ha ratificado dicho convenio, vase la sentencia T-249/08 del 7 de marzo de 2008. Para una utilizacin de la Recomendacin nmero 193 de la OIT sobre la promocin de las cooperativas. Vase Tribunal Regional del Trabajo de la 3 Regin, Rogerio Ferreira Goncalves (1) Infocoop Servicios Cooperativa de Profissionais de Prestacao de Servicios ltda (2) Caixa Economica Federal CEF (responsable Subsidiaria), 30 de septiembre de 2003. 29 Para una presentacin y un anlisis de la labor de los rganos de control de la OIT, vase Beaudonnet, Xavier, Derecho internacional del trabajo y derecho interno. op.cit. p. 69; Leary, Virginia. Lessons from the Experience of the International Labour Organization. En: Philip Alston (coordinador), The United Nations and Human Rights: A Critical Appraisal. Oxford: Clarendon Press, 1992, p. 580.

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de los tribunales y rganos de control internacionales que vigilan el cumplimiento de estos instrumentos. Dichos rganos pueden ser de distinta naturaleza, jurisdiccionales como lo es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuasi-jurisdiccionales como en el caso del Comit de Libertad Sindical de la OIT (en adelante Comit de Libertad Sindical) o grupos de expertos encargados principalmente de analizar las memorias peridicas enviadas por los Estados como lo son el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT (en adelante Comisin de Expertos). La toma en cuenta judicial de estas decisiones y comentarios constituye un aspecto clave para lograr una interpretacin correcta de las normas internacionales del trabajo y para asegurar la adecuacin del derecho interno con las obligaciones internacionales del Estado. Sin embargo, la aplicacin por los tribunales de la labor de aquellos rganos que no presentan un carcter judicial puede plantear la cuestin del valor jurdico de sus pronunciamientos en derecho interno.30 Definir jurisprudencialmente este valor jurdico, en particular su carcter vinculante o no, puede constituir una tarea particularmente difcil por el carcter sui generis de dichos rganos. Es ms, el intento se puede volver imposible si los tribunales nacionales se apoyan principalmente en categoras de derecho interno a la hora de dar una calificacin jurdica a estos pronunciamientos. En cambio, es destacable la jurisprudencia reciente de varios altos tribunales, de Latinoamrica y de otros continentes, consistente en no detenerse en la discusin sobre el carcter vinculante o no de las decisiones y observaciones de los rganos de control pero donde s se resalta su especial autoridad y trascendencia y donde se considera que sus criterios deben ser necesariamente tomados en cuenta a la hora de aplicar los instrumentos internacionales en materia laboral. En el marco de esta lnea jurisprudencial que pasamos ahora a ilustrar, la referencia a la labor de los rganos de control internacionales sirve principalmente para interpretar las disposiciones de los convenios internacionales ratificados y para evaluar la conformidad de disposiciones nacionales especficas con dichos instrumentos. En este contexto, los pronunciamientos utilizados parecen ser principalmente de dos tipos: primero, aquellos de carcter general en donde los rganos de control precisan el significado y el alcance de las
30 Sobre este tema, vase Beaudonnet, Xavier. Derecho internacional del trabajo y derecho interno. op.cit. p. 92; Villavicencio Rios, Alfredo. Los tratados sobre derechos humanos y sus interpretaciones como parte del bloque de constitucionalidad. En: Temas centrales del derecho del trabajo del siglo XXI. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, Ara Editores, 2009, p. 61.

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disposiciones de los convenios y tratados, segundo, los pronunciamientos de carcter ms especfico en donde los rganos se pronuncian sobre el respeto de los convenios ratificados por parte de la legislacin de un pas en particular. Ambos tipos de pronunciamientos tienen en comn de tener un objeto eminentemente jurdico31 . Por lo menos tres decisiones recientes de la Corte Constitucional de Colombia32 ilustran muy bien el creciente uso judicial de los pronunciamientos de los rganos de control de la OIT. En las primeras dos sentencias, se planteaba la constitucionalidad de disposiciones del Cdigo Sustantivo del Trabajo que prevn que el Ministerio de la Proteccin Social debe registrar ciertas actas de las organizaciones sindicales33 para que stas puedan producir sus efectos jurdicos. Las acciones de inconstitucionalidad alegaban la violacin de los artculos 2 y 3 del Convenio nmero 87 de la OIT (C87) que estipulan que trabajadores y empleadores podrn crear las organizaciones que estimen conveniente sin autorizacin previa y que protegen la autonoma colectiva de dichas organizaciones. En ambas decisiones, la Corte se refiri a la labor del Comit de Libertad Sindical, en particular a su recopilacin de decisiones y principios para interpretar el artculo 2 del C87. Con base en los criterios del Comit, la Corte determin la constitucionalidad condicionada de las disposiciones impugnadas en el sentido de que el trmite de registro ante el Ministerio de Proteccin Social slo poda cumplir una funcin de publicidad, el eventual control de legalidad de las actas de los sindicatos siendo de competencia de la justicia. En una tercera decisin en donde se planteaba la constitucionalidad de las huelgas de carcter poltico, la Corte acudi tanto a los criterios del Comit de Libertad Sindical como a los de la Comisin de Expertos para interpretar
31 De manera distinta se presenta el tema de la toma en cuenta judicial de los pronunciamientos de rganos de control de la OIT o de las Naciones Unidas sobre casos individuales cuya resolucin supone una valoracin de elementos fcticos. Aqu cobra especial importancia el hecho de que estos rganos no sean tribunales y que su capacidad para tener acceso y examinar el material probatorio sea ms limitada que la de una jurisdiccin nacional o internacional. El respeto al debido proceso y el correcto anlisis de la naturaleza exacta de dichos rganos debe conducir a evitar confundir sus decisiones o recomendaciones respecto de dichos casos concretos con las de un tribunal internacional. Al mismo tiempo, el imperativo de cumplir con el orden constitucional y de aplicar de buena fe los tratados internacionales ratificados significa que los tribunales nacionales, ms all de incorporar en sus decisiones las interpretaciones jurdicas generales de los rganos de control internacionales, deberan dar una especial atencin a las conclusiones o recomendaciones que dichos rganos puedan emitir respecto de los litigios o casos concretos que les puedan ser sometidos. 32 Se trata de las sentencias C-465/08 de 14 de mayo de 2008, C-695/08 de 9 de julio de 2008 y C-858/08 de 3 de septiembre de 2008 de la Corte Constitucional de Colombia. 33 Se trataba de las modificaciones a los estatutos y de los cambios en las juntas directivas en el caso de la sentencia C-465/08 y del acta de constitucin de la organizacin sindical en el caso de la sentencia C-695/08.

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el significado del C87 y, por consiguiente, de la Constitucin nacional. La Corte consider que si bien la suspensin de las labores basada en motivaciones puramente polticas no estaba amparada por la Constitucin y por las normas internacionales del trabajo, en cambio s eran vlidas las huelgas de protesta contra los aspectos econmicos y sociales de la poltica del gobierno susceptibles de afectar los intereses de los trabajadores sindicalizados. En las tres sentencias, la Corte motiv la utilizacin de la labor de los rganos de control de la OIT indicando que sus decisiones constituyen principios orientadores de la interpretacin de los convenios de la OITque tienen gran importancia por la autoridad que han adquirido. De esta manera, la jurisdiccin constitucional no se plantea determinar si las decisiones de dichos rganos presentan un carcter vinculante o no. En cambio, los jueces s afirman que los pronunciamientos de la Comisin de Expertos y del Comit de Libertad Sindical son fundamentales para poder interpretar y aplicar correctamente los convenios de la OIT ratificados. De hecho, en los tres casos sealados, la Corte Constitucional incorpora plenamente los criterios de los rganos de control a su razonamiento y, tal como lo reconoce la propia Comisin de Expertos en una observacin de 201034 dirigida a Colombia las decisiones del alto tribunal en los casos mencionados contribuyen a la correcta aplicacin de los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia. Muy expresiva de esta tendencia es tambin la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de Argentina y su utilizacin de las observaciones individuales de la Comisin de Expertos. En dos sentencias de noviembre de 2008 y de diciembre de 2009, la Corte se bas directamente en los pronunciamientos de la mencionada Comisin, as como, de manera ms breve, en la posicin del Comit de Libertad Sindical, para declarar la incompatibilidad de varios artculos de la legislacin laboral nacional con el C87 en materia de libertad sindical y, por consiguiente, con la Constitucin nacional. La primera decisin35 tena por objeto determinar si una asociacin sindical que no gozaba de la personera gremial poda participar en las elecciones de delegados del personal a pesar de que un artculo de la ley 23551 no lo permitiera. Resolver el litigio supona determinar la compatibilidad de la disposicin interna con el C87. Para dilucidar esta cuestin, la Corte Suprema se refiri ampliamente a las sucesivas observaciones individuales de la Comisin de expertos
34 Vase Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones , Informe III(1A), Conferencia Internacional del Trabajo, 99. reunin, Ginebra, 2010, p. 118. 35 Vase Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Asociacin Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo, 11 de noviembre de 2008. Para un anlisis doctrinal de esta sentencia, vase Goldin, Adrin. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin y el rgimen sindical argentino. En: Revista Internacional del Trabajo, volumen 128, numero 1-2, 2009, p. 179.

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respecto de la aplicacin del C87 por parte de Argentina en donde el rgano de control de la OIT se ha ido pronunciando sobre la conformidad de la ley 23551 con el instrumento mencionado. Para justificar su referencia a los pronunciamientos de la Comisin de Expertos y su breve mencin a la posicin del Comit de Libertad Sindical, la Corte, despus de haber recordado las funciones de dichos rganos, indic que su labor es de particular importancia para poder interpretar el C87 y que sus observaciones y recomendaciones constituyen una fuente utilizada tanto por la Corte interamericana de derechos humanos como por el Comit de derechos econmicos y sociales de las Naciones Unidas. La Corte concluy que por consiguiente es importante puntualizar los criterios elaborados por dichos rganos. Siguiendo esta lgica, la Corte decidi basarse en la posicin de la Comisin de Expertos para determinar la validez de la disposicin nacional objeto del litigio: Que se sigue de cuanto ha sido expresado que la ley viola la Constitucin y los convenios internacionales. En una segunda decisin de diciembre de 200936 , relativa a un litigio cuya resolucin supona de nuevo determinar la compatibilidad de un artculo de la ley 23551 con el C87, la Corte Suprema de Argentina procedi de idntica manera. El litigio radicaba en la pretensin de una representante sindical de una organizacin con simple inscripcin de ser amparada por el fuero sindical, garanta que la ley mencionada reserva nicamente a los representantes de los sindicatos con personera gremial. Nuevamente, la Corte bas su sentencia en el anlisis realizado por la Comisin de Expertos en sus observaciones individuales dirigidas a Argentina. La Corte resalt que desde la primera hora, 1989, la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT se pronunci en trminos desfavorables a la compatibilidad de la ley 23.551, de 1988, con el Convenio n 87 de la OIT. Estas dos decisiones confirman una prctica ya establecida de utilizacin de los criterios de los rganos de control internacionales por parte de la Corte Suprema de Argentina37 . Esta referencia se ve facilitada por el artculo 75 numeral 22 de la Constitucin nacional que prev que los tratados internacionales en materia de derechos humanos se aplicarn en las condiciones de su vigencia. Sin embargo, ms all del contexto constitucional argentino, las sentencias Ate y Rossi presentan varios rasgos de relevancia general. En primer lugar, al igual que la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia anteriormente descrita, la Corte argentina no considera necesario pronunVase Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Rossi, Adriana Mara c/Estado Nacional -Armada Argentina, 9 de diciembre de 2009. 37 Vase Abramovich, Victor, Bovino, Alberto y Courtis, Christian (compiladores). La aplicacin local de los tratados de derechos humanos; la experiencia de una dcada. Madrid: Editores del Puerto, 2007.
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ciarse expresamente sobre el carcter vinculante o no de los pronunciamientos de los rganos de control de la OIT pero s afirma que los criterios del Comit de Libertad Sindical y de la Comisin de Expertos son indispensables para interpretar correctamente los convenios de la OIT, evaluar la conformidad de la legislacin interna con dichos instrumentos y, al fin y al cabo, dar una cabal aplicacin a los tratados internacionales ratificados y, de esta manera, en el caso del C87, a la propia Constitucin del pas. Un segundo aspecto notable de estas dos sentencias consiste en que la Corte no se refiere esta vez a criterios de carcter general de los rganos de control sobre el alcance del contenido de un convenio sino que se basa en pronunciamientos mucho ms especficos relativos a la conformidad de determinadas disposiciones legislativas nacionales con un convenio ratificado. Otros ejemplos de uso judicial de este tipo de pronunciamientos existen en otros pases pero siguen siendo poco frecuentes todava. La Corte Suprema de Argentina demuestra as plena coherencia en la consideracin del papel central de los rganos de control internacionales en la interpretacin de los tratados internacionales y contribuye de esta manera a la correcta aplicacin de los convenios internacionales ratificados por Argentina y, por consiguiente, del orden constitucional del pas. Hemos decidido resaltar en este documento las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia y de la Corte Suprema de Argentina por el hecho de que ya no constituyen decisiones aisladas sino que parecen formar parte de una jurisprudencia consolidada o por lo menos en vas de consolidacin acerca de la toma en cuenta de los pronunciamientos de los rganos de control internacionales de carcter no judicial39. Adicionalmente, se han dado en los ltimos aos decisiones procedentes de muchos pases que presentan caractersticas similares a los casos reseados, aunque no se integren necesariamente todava en una prctica jurisprudencial establecida. Al respecto, sentencias de las jurisdicciones constitucionales de Per40 , Sudfrica41 , de la Corte Suprema de Canad42 o del Tribunal Federal de Australia43 consideran
39 Al respecto, conviene mencionar tambin la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Espaa. Para una resea de la utilizacin de la labor de los rganos de control de la OIT por parte del Tribunal Constitucional de Espaa, vase Saiz Arnaiz, Alejandro. La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin espaola. Madrid: Consejo general del poder judicial, 1998, p. 97. 40 Vase por ejemplo Tribunal Constitucional del Per, 17 de abril de 2006, expediente nm. 4635-2004-AA/TC. 41 Vase por ejemplo Tribunal Constitucional de Sudfrica, NUMSA c. Bader Pop, 13 de diciembre de 2002, nm. CCT 14/02. 42 Vase por ejemplo Corte Suprema de Canad, Health Services and Support Facilities Subsector Bargaining Assn. v. British Columbia, 2007 SCC 27, 8 de junio de 2007. 43 Vase Tribunal Federal de Australia, Konrad c. Victoria Police y otros, 6 de agosto de 1999, [1999] FCA 988.

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tambin expresamente los pronunciamientos de los rganos de control de la OIT como criterios de trascendental importancia para poder aplicar e interpretar correctamente los convenios ratificados por sus respectivos pases. El reconocimiento judicial de la autoridad de los criterios de los rganos de control de la OIT y de las Naciones Unidas parece demostrar una mayor madurez de los tribunales en el manejo del DIT y una creciente familiaridad con sus especificidades. Constituye un paso muy importante para lograr una aplicacin judicial rigurosa de las fuentes internacionales en materia laboral y contribuye a la eliminacin de las incompatibilidades que pueden seguir existiendo entre el derecho interno y los tratados internacionales ratificados. En este sentido, la toma en cuenta judicial de los pronunciamientos de los rganos de control contribuye al fortalecimiento del Estado de Derecho y permite una aplicacin de buena fe de los tratados internacionales ratificados en el sentido del artculo 26 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados. III. BALANCE Y PERSPECTIVAS RESPECTO DEL USO JUDICIAL DEL DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO: Una evolucin en construccin que necesita todava mayor consolidacin y coherencia La creciente aplicacin judicial del derecho internacional del trabajo que se ha brevemente descrito en este artculo constituye un fenmeno de sumo inters. El reconocimiento de que el poder judicial comparte tambin la responsabilidad de dar aplicacin a los convenios ratificados contribuye al cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado y a la plena aplicacin del orden constitucional, fortaleciendo as al Estado de Derecho. Como se ha mencionado, la referencia judicial a las fuentes internacionales permite tambin la incorporacin de nuevos principios y conceptos en los derechos laborales nacionales. Sin embargo, es indispensable sealar que la toma en consideracin del DIT por los tribunales internos constituye todava una tendencia en construccin que necesita mayor consolidacin, coherencia y, en ciertos casos, mayor rigor jurdico. III.1 La necesidad de una mayor coherencia en la aplicacin del derecho internacional del trabajo por parte de los tribunales nacionales El grado de recepcin judicial del derecho internacional del trabajo no es solo desigual entre pases con sistemas jurdicos similares sino que la apertura a las fuentes internacionales es a veces poco pareja entre las distintas cortes de un mismo pas sin que existan siempre motivos jurdicos sustanciales para 262

explicar dichas diferencias. Al respecto, llama por ejemplo la atencin los pocos casos sealados de uso judicial del DIT por parte de los tribunales contencioso-administrativos a pesar de su competencia en materia de derecho laboral administrativo. Por otra parte, hasta dentro de una misma rama jurisdiccional o una misma jurisdiccin, no existe siempre una toma en consideracin coherente y sistemtica del DIT a pesar de que, una vez ratificados, los convenios y tratados internacionales forman parte, en Latinoamrica, del ordenamiento jurdico interno. III.2 La ausencia de utilizacin judicial de ciertos aportes importantes del derecho internacional del trabajo Consecuencia del punto anterior as como de la an insuficiente utilizacin de la normas internacionales del trabajo por los abogados litigantes y los interlocutores sociales, existen aportes fundamentales del derecho internacional del trabajo que parecen todava ausentes en las jurisprudencias latinoamericanas. A modo de ilustracin no exhaustiva, citaremos aqu tres ejemplos de particular relevancia. En primer lugar, la prohibicin de la discriminacin indirecta tal como se desprende del Convenio nmero 111 de la OIT, de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer y de la interpretacin constante de estos instrumentos por sus rganos de control, parece no haber recibido una consagracin jurisprudencial en el continente, a raz, entre otros motivos, de una confusin con el concepto de discriminacin implcita o encubierta. Esta ausencia, que no se da en tribunales de otras latitudes44 , obstaculiza la eliminacin de aquellas diferencias de trato que no son el resultado de un comportamiento individual intencional sino de las discriminaciones estructurales y sistmicas que atraviesan la sociedad.45 El manejo judicial del concepto de discriminacin indirecta sera por ejemplo trascendental para evaluar adecuadamente la validez de las leyes que crean regmenes laborales especiales respecto de ciertos sectores de actividad u oficios.
44 Vase por ejemplo Tribunal Federal de Australia, Konrad c. Victoria Police y otros, 6 de agosto de 1999, [1999] FCA 988. 45 La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT define la discriminacin indirecta de la siguiente manera: Las discriminaciones indirectas son las relacionadas con situaciones, reglamentaciones o prcticas aparentemente neutras pero que, en realidad, crean desigualdades con respecto a personas que tienen determinadas caractersticas. Tales situaciones surgen cuando idnticas condiciones, tratamientos o criterios se aplican a todos pero sus consecuencias resultan tener un impacto sumamente desfavorable en algunos por motivos basados en su raza, color, sexo o religin, y no resultan tener un vnculo directamente relacionado con los requerimientos del empleo. Vase Igualdad en el empleo y la ocupacin. Estudio especial de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Informe III(4B), Conferencia Internacional del Trabajo, 83. reunin, Ginebra, 1996, prrafo 26.

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En segundo lugar, el principio de igual remuneracin por trabajo de igual valor, proclamado en el Convenio nmero 100 de la OIT respecto de la igualdad entre hombres y mujeres y, de manera general, por el artculo 7 del Pacto de derechos econmicos, sociales y culturales, no parece haber dado lugar en Amrica Latina a una aplicacin judicial completa. La correcta y exhaustiva aplicacin del principio de igual remuneracin por trabajo de igual valor supone reconocer que el principio abarca no slo las situaciones donde las personas tienen empleos idnticos sino tambin los casos de trabajadores desempendose en puestos de trabajo distintos pero que sin embargo presentan un valor objetivo similar46 . Lo anterior requiere a su vez una evaluacin objetiva del contenido de los distintos empleos existentes en una misma empresa o administracin pblica. Ampliar la aplicacin del principio de igualdad de remuneracin a los casos donde las personas desempean funciones distintas es imprescindible para poder acabar con la tradicional y muy difundida infravaloracin de los empleos mayoritariamente femeninos. Respecto de este tema, la ausencia de jurisprudencia latinoamericana en el sentido indicado parece tener como causa inmediata la inexistencia, hasta la fecha, de acciones judiciales exigiendo la aplicacin del principio de igualdad de remuneracin a los casos de empleos distintos presentando sin embargo un igual valor. El ltimo ejemplo tiene que ver con el Convenio nmero 102 de la OIT (C102), norma mnima de seguridad social. Si bien este instrumento contiene aspectos de carcter programtico, el C102 fija tambin obligaciones muy precisas a los Estados as como reconoce ciertos derechos mnimos a las personas abarcadas por los sistemas de seguridad social. En varios pases de Latinoamrica que tienen ratificado este convenio, las reformas de los sistemas de seguridad social llevadas a cabo en los aos 90 supusieron el incumplimiento de una serie de disposiciones del convenio. A pesar de que dichas inconformidades hayan sido sealadas repetidas veces por la Comisin de Expertos, el C102 no ha dado lugar todava en esos pases a un uso judicial, an en aquellos casos donde los tribunales tuvieron que pronunciarse sobre la constitucionalidad de las reformas. Esta ausencia llama particularmente la atencin47 si se considera que el derecho a la seguridad social suele ser reconoci46 Para una correcta interpretacin del principio de igual remuneracin por un trabajo de igual valor, vase Igualdad de remuneracin. Estudio general de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Informe III(4B), Conferencia Internacional del Trabajo, 72. reunin, Ginebra, 1986; Vase tambin la observacin general sobre el Convenio nmero 100 de la OIT publicada por la Comisin de Expertos en su Informe Anual 2007. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Informe III(1A), Conferencia Internacional del Trabajo, 96. reunin, Ginebra, 2007, p. 291. 47 Al respecto, vase una observacin de la Comisin de Expertos de la OIT emitida en 2010. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Informe III(1A), Conferencia Internacional del Trabajo, 99. reunin, Ginebra, 2010, p. 820.

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do constitucionalmente y que muchas constituciones de Amrica Latina prevn que los derechos humanos reconocidos por la Constitucin se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales ratificados. Como resultado de estos dos primeros puntos, se mantienen todava incoherencias entre derecho interno y derecho internacional del trabajo que un uso judicial ms sistemtico de las fuentes internacionales contribuira a resolver de manera decisiva. III.3 Se requiere el mximo rigor jurdico en el uso judicial del derecho internacional del trabajo. Para muchos operadores jurdicos, el derecho internacional del trabajo constituye todava una fuente nueva respecto de la cual se tiene poca familiaridad mientras que su naturaleza especfica exige un estudio especialmente cuidadoso. Lamentablemente, no todas las sentencias demuestran todo el rigor necesario a la hora de referirse al DIT. Algunos ejemplos parecen indicar la existencia de lo que podramos denominar un self-service normativo consistente en buscar un apoyo en el derecho internacional tan slo despus de haber decidido cmo resolver el litigio. Este uso a posteriori del DIT en donde el derecho internacional no contribuye realmente a la resolucin del problema jurdico planteado no suele propiciar una aplicacin correcta de las fuentes internacionales. Conduce en muchas ocasiones a un uso superficial de las normas internacionales del trabajo con el fin de que la fuente internacional identificada se amolde al objetivo de respaldar la decisin ya tomada. Esta tendencia puede concretarse en una referencia incompleta a las fuentes internacionales, seleccionando slo aquellas o los aspectos de aquellas que parecen apoyar la posicin que el tribunal ha adoptado acerca del litigio. Al respecto, parece ilustrativo un caso en donde un alto tribunal tena que pronunciarse sobre la validez de una ley que haba creado un rgimen laboral especial para el sector agrario, con la atribucin de ciertos derechos y beneficios reducidos respecto del rgimen laboral general48 . Para confirmar su posicin de que la ley impugnada no violaba el principio de igualdad por presentar el sector agrario caractersticas distintas que justificaban un tratamiento diferenciado, el Tribunal mencion la existencia de varios convenios de la OIT dirigidos especficamente a los trabajadores en la agricultura, resaltando especialmente que el Convenio nmero 101 sobre vacaciones pagadas en la agricultura dejaba a los Estados la facultad de fijar el nmero mnimo de das de vacaciones anuales. La jurisdiccin seal tambin que si bien el derecho
48 Vase Tribunal Constitucional del Per, sentencia n 00027-2006-PI/TC de 28 de enero de 2008.

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internacional de los derechos humanos prohiba cualquier tipo de discriminacin, no toda diferencia de trato constitua, en virtud de estos instrumentos, una discriminacin. Sin embargo, llama la atencin que la sentencia no haya indicado tambin que el mbito de aplicacin de los convenios de la OIT dirigidos a la agricultura no era necesariamente similar al mbito de aplicacin de la ley impugnada relativa al sector agrario, aplicable tambin en parte a la agroindustria ; Tampoco se mencion que dos los tres convenios mencionados dirigidos a los trabajadores agrcolas ya no eran considerados actualizados por la OIT y que respecto de los temas abarcados por dichos instrumentos (salario mnimo y vacaciones pagadas), la OIT haba adoptado posteriormente otros convenios aplicables esta vez al conjunto de los sectores de actividad; finalmente, no se tom en consideracin que los tratados y convenios internacionales en materia de igualdad y no discriminacin prohben tambin la discriminacin indirecta consistente en reglas o situaciones aparentemente neutras por ser aplicables a todas las personas pero que en la prctica producen efectos particularmente adversos para ciertos grupos humanos, sin que exista una justificacin objetiva de la diferencia de trato as creada. Lo ltimo supona en el caso concreto sometido al tribunal determinar si el rgimen laboral especial del sector agrario poda perjudicar de manera desproporcionada a las mujeres o a trabajadores de cierto origen tnico o social. Con estas observaciones, no se trata de tomar posicin sobre cul hubiera tenido que ser la decisin del tribunal sino subrayar la importancia de tomar en cuenta de manera exhaustiva todas las fuentes internacionales pertinentes y de someterlas a un anlisis profundizado, todo eso antes de que la jurisdiccin haya forjado su opinin sobre la manera de resolver el litigio. En otro caso, mencionado por la Comisin de Expertos en su informe anual de 201049 , una alta jurisdiccin tena que pronunciarse sobre la validez de una disposicin legislativa que prevea la posibilidad de flexibilizar la jornada legal de trabajo mediante acuerdo individual entre el empleador y el trabajador, permitiendo, en el marco de una distribucin irregular de las horas de trabajo dentro de la semana, la realizacin de hasta diez horas diarias sin pago de horas extraordinarias. En su anlisis, dirigido a determinar si este aspecto de la legislacin cumpla con los convenios internacionales del trabajo ratificados, en particular los Convenios nmero 1 y 30 de la OIT sobre las horas de trabajo en la industria y en el comercio y las oficinas, la Corte tom primero en cuenta el artculo 2.c) del Convenio nmero 1 que permite superar las ocho horas diarias y las 48 horas semanales en la situacin especifica del trabajo por equipos. La jurisdiccin tambin mencion el artculo 4 del Convenio nmero 30 que
49 Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Informe III(1A), Conferencia Internacional del Trabajo, 99. reunin, Ginebra, 2010, p. 728.

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hace posible, respecto del sector del comercio y de las oficinas, objeto de este convenio, llegar hasta diez horas diarias en caso de distribucin desigual de las horas semanales de trabajo. La Corte se bas en los dos artculos mencionados para considerar que la disposicin legislativa cuestionada cumpla con los tratados internacionales ratificados por el pas. Sin embargo, tal como resaltado por la Comisin de Expertos de la OIT, la Corte no tom en consideracin que la excepcin del artculo 2.c) del Convenio nmero 1 slo se aplica al caso especfico de los trabajos por equipos. La sentencia50 tampoco consider el artculo 2.b) del Convenio nmero 1 del cual se desprende que un acuerdo individual entre el empleador y el trabajador no constituye una base suficiente para excluir la aplicacin de la regulacin del tiempo de trabajo prevista por el convenio. Este ltimo ejemplo jurisprudencial recuerda por lo tanto la necesidad de tomar en cuenta la totalidad de las disposiciones que componen los instrumentos internacionales para poder lograr su correcta aplicacin. IV. CONCLUSIN Este artculo ha intentado describir de qu manera se van reduciendo las reticencias de los tribunales nacionales a la hora de tomar en cuenta las fuentes internacionales en materia laboral, lo cual contribuye a una mayor conformidad de los ordenamientos jurdicos nacionales con los tratados internacionales ratificados, permitiendo a su vez el logro de un pleno respeto del orden constitucional. Sin embargo, se ha tambin sealado que estamos ante un movimiento que necesita ms coherencia y sistematizacin, lo cual supone una mayor familiaridad de los operadores jurdicos con las fuentes del DIT51 , en particular con los pronunciamientos y criterios de los rganos de control internacionales. La manera ms eficaz de lograr este mejor conocimiento consiste en incluir plena y sistemticamente los elementos pertinentes del DIT en los cursos y programas de derecho laboral nacional. Al respecto, las iniciativas iniciadas actualmente en varios pases de Amrica Latina para institucionalizar la enseanza de las normas internacionales del trabajo en las universidades y las escuelas judiciales constituyen decisiones muy acertadas que merecen ser generalizadas y profundizadas. Bibliografa
Abramovich, Victor, Bovino, Alberto y Courtis, Christian (compiladores). La aplicacin local de los tratados de derechos humanos; la experiencia de una dcada. Madrid: Editores del Puerto, 2007.
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Sentencia C-038/04 de 27 de enero de 2004 de la Corte Constitucional de Colombia. En este sentido, vase tambin Molina, Carlos Ernesto, op. cit. p. 327.

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Abramovich, Victor y Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Editorial Trotta, 2002. Beaudonnet, Xavier, Derecho internacional del trabajo y derecho interno, Manual de formacin para jueces, juristas y docentes en derecho (dir.). Turn: CIF-OIT, 2009. . La utilizacin de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo por los tribunales nacionales. En: Revista Derecho del trabajo, Ediciones La Ley, Buenos Aires, 2006. Canessa Montejo, Miguel. Los derechos humanos laborales en el seno de la Organizacin Internacional del Trabajo. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per y Programa Laboral de Desarrollo, 2007. CIF-OIT. Utilizacin del derecho internacional por parte de los tribunales nacionales. Turn, 2007 Ermida Uriarte, Oscar. La Declaracin sociolaboral del Mercosur y su eficacia jurdica. En Eficacia jurdica de la Declaracin sociolaboral del MERCOSUR. Buenos Aires: OIT, 2002, p. 11. Goldin, Adrin. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin y el rgimen sindical argentino. En: Revista internacional del trabajo, volumen 128, numero 1-2, 2009, p. 179. Leary,Virginia, International Labour Conventions and National Law: The Effectiveness of the Automatic Incorparation of Treaties in National Legal Systems. La Haya: Martinus Nijhoff Publishers, 1982. . Lessons from the Experience of the International Labour Organization. En: Philip Alston (coordinador): The United Nations and Human Rights: A Critical Appraisal. Oxford: Clarendon Press, 1992, p. 580. Molina, Carlos Ernesto. Las normas internacionales del trabajo y su efectividad en el derecho colombiano. Bogot: Editorial Temis, 2005. OIT, Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Informe III(1A), Conferencia Internacional del Trabajo, 99. reunin, Ginebra, 2010. . Aplicacin del Convenio nm.169 de la OIT por tribunales nacionales e internacionales de Amrica Latina. Ginebra, 2009. . Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Informe III(1A), Conferencia Internacional del Trabajo, 96. reunin, Ginebra, 2007. . Libertad sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, quinta edicin (revisada), Ginebra, 2006. . Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, . Informe III(1A), Conferencia Internacional del Trabajo, 93. reunin, Ginebra, 2005.

268

Saiz Arnaiz, Alejandro. La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin espaola. Madrid: Consejo general del poder judicial, 1998. Thomas, C.; Oelz, M; Beaudonnet, X. The use of international labour law in domestic courts: Theory, recent jurisprudence and practical implications, en Les normes internationales du travail: un patrimoine pour lavenir. Mlanges en lhonneur de Nicolas Valticos. Ginebra, OIT, 2004, p. 249. Villavicencio Rios, Alfredo. Los tratados sobre derechos humanos y sus interpretaciones como parte del bloque de constitucionalidad. En: Temas centrales del derecho del trabajo del siglo XXI. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, Ara Editores, 2009, p. 61. Vereshchetin, Vladlen. New Constitutions and the old problem of the relationship between international law and national law.international law and national law. En: European Journal of International Law, vol. 7, nm.1, 1996, p. 29. Von Potobsky, Geraldo, Eficacia jurdica de los convenios de la OIT en el plano nacional. En Les normes internationales du travail, un patrimoine pour lavenir, Mlanges en lhonneur de Nicolas Valticos. Ginebra, OIT, 2004, p.287 . Los convenios de la OIT, una nueva dimensin en el orden jurdico interno? En: Revista Derecho del trabajo, Buenos Aires, 1997. Von Potobsky, Geraldo y Bartolomei De la Cruz, Hector. La Organizacin Internacional del Trabajo. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1990.

269