Está en la página 1de 120
1
1
Resumen Derecho Civil V Familia UNIDAD I – INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE FAMILIA BOLILLA 1 LA

Resumen

Derecho Civil

V

Familia UNIDAD I – INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE FAMILIA BOLILLA 1 LA FAMILIA: concepto. Naturaleza jurídica
Familia
UNIDAD I – INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE FAMILIA
BOLILLA 1
LA FAMILIA: concepto. Naturaleza jurídica
(Fassi)
El diccionario de la lengua española, aprehendiendo el dato social en su
evolución histórica, da tres definiciones principales de la familia:

a) Familia como un orden jurídico autónomo: La familia es el grupo social integrado por las gentes que viven en una casa, bajo la autoridad del señor de ella. Es el concepto más antiguo. Define la familia romana en la primera etapa de su derecho histórico. El ius civile no abarcaba todo el orden coactivo. Dejaba a la familia la regulación de su vida interna, concentrando los poderes en el pater familiae. Este aparecía así, en lo exterior, como investido de poderes extraordinarios, tal como en el orden internacional se les reconocen al monarca absoluto. La patria potestad le acordaba derechos para disponer aún de la libertad y la vida de sus hijos y descendientes, mediante el matrimonio con manus extendía sus poderes a las mujeres de sus descendientes y a su propia mujer. Era el titular del patrimonio de la familia y podía disponer del mismo por testamento. Cumplía como sacerdote y de los dioses domésticos, la sacra privata. Por ello el ius civile no daba una visión exacta de la familia romana. Toda la evolución del derecho romano, no es más que un traspaso constante de los poderes del pater familias, que va estrechando la autonomía de la familia y acreciendo al mismo tiempo los derechos individuales y la intromisión estatal. Lo favoreció el individualismo del pueblo romano, y la resistencia que cada sujeto como singularidad, debía oponer a esa supeditación al pater familias, hasta la muerte de éste, que le impedía tener un patrimonio propio, y el gobierno de su

prole y mujer. Es así como se rompe la unidad del patrimonio con los peculios y

prole y mujer. Es así como se rompe la unidad del patrimonio con los peculios y como se difunde cada vez más el matrimonio sin manus. También la evolución alcanzó al derecho sucesorio. Debió considerarse injusto que el hijo no heredara a la madre que no estaba sometida a la manus del pater familias, o viceversa. Igualmente pareció contraria a la naturaleza de preferencia del vínculo gentilicio remoto, al derecho hereditario de un cognado de grado próximo. Pero, tan pronto como se abrió el derecho hereditario de los cognados, dejó de haber una familia, en el sentido de organismo o institución jurídica cerrada, y empezó el proceso que en el derecho actual da dos familias a cada persona. El desdibujamiento de la familia, supuso el robustecimiento del Estado, pero la familia recobra sus funciones, ampliando la esfera de su autonomía cuando se debilita el Estado. Lo observamos en la Edad Media y no es mera supervivencia, la definición de las Partidas cuando considera familia “Al señor de la casa y a todos los que viven con él, sobre quienes tiene poder, así como los hijos y los sirvientes y los otros criados”. b) Familia como parentesco: Se denomina familia al conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales de un linaje. En esta noción amplia, entran también los ascendientes y colaterales del cónyuge, que reciben la denominación de parientes por afinidad. La atracción sexual, el hecho biológico, la relación íntima que supone la crianza de los hermanos en un mismo hogar, y la que se mantiene entre ascendientes y descendientes, crean lazos afectivos, que pueden servir de soporte a facultades y deberes éticos y jurídicos. Cuando en Roma se atenuó el carácter institucional de la familia y ésta dejó de ser una unidad patrimonial, nació la expresión más fuerte de esa relación entre parientes, que es la deuda de alimentos y desde entonces conservó la familia, como integrantes de un linaje, los deberes de asistencia al incapaz, al desvalido, al anciano que no eran asumidos por la relación matrimonial o por la patria potestad. Pero la familia como parentesco, con la amplitud de la definición antes dada, extendida al infinito, comprendería una multitud de individuos y significaría la confusión entre las familias. En la realidad social, salvo muy pocas personas dominadas por la curiosidad del nacimiento, que indagan y extienden hasta un lejano pasado su genealogía, no se lleva muy lejos la investigación y el reconocimiento del vínculo familiar, por lo que la familia abraza como parentesco a un muy reducido número de personas. Esa limitación de la esfera dentro de la cual los parientes se reconocen como tales, es aún más acentuada en países de inmigración como los americanos, en que es corriente no tener noticias ciertas del abuelo y sus descendientes, y aún más comúnmente del bisabuelo y sus descendientes. La familia como conjunto de parientes de un linaje, ya no tiene autonomía jurídica, ni es un sujeto de la producción, ni está sometida a las mismas contingencias favorables o desfavorables, que ate a los parientes a un común destino. No es por tanto un organismo. Ni siquiera forma un grupo cerrado de personas recíprocamente unidas por un vínculo de parentesco. Al borrarse la diferencia entre parentesco agnaticio y cognaticio, toda persona ha dejado de pertenecer a una familia para ser miembro de dos familias:

prole y mujer. Es así como se rompe la unidad del patrimonio con los peculios y

la paterna y la materna. En cada hijo confluyen y se confunden esas dos familias, y de cada hijo parten vínculos independientes de parentesco. Es decir que no es la familia el centro alrededor del cual se agrupan los parientes, sino que cada hombres es el centro de su familia como parentesco. En la filiación ilegítima, en que no se continúa sino que se funda una familia, son parientes del hijo ilegítimo su padre ilegítimo, su madre ilegítima y sus hermanos ilegítimos unilaterales o bilaterales. Pero todos éstos o no son parientes entre sí, o no tienen por qué serlo necesariamente. Si la familia como grupo de parientes, no es un organismo, ni siquiera un vínculo unificador y recíproco, se puede anticipar que no debe haber un interés familiar, ni un órgano de la voluntad familiar, jurídicamente reconocible.

c) Familia como parentesco inmediato o núcleo paterno- filial: Una acepción más restringida de la familia,

c) Familia como parentesco inmediato o núcleo paterno- filial: Una acepción más restringida de la familia, considera tal a la parentela más inmediata de uno. Precisando más el concepto, que es el mentado en las constituciones modernas, en procura de su protección por el Estado, se considera familia a los progenitores con los procreados, que viven auxiliándose recíprocamente, en un hogar común, y además por parientes ligados por un deber de asistencia y que se la prestan. El núcleo limitado a la madre y el hijo, es una necesidad natural, dada la debilidad, desnudez e indefensión que acompañan el nacimiento y la impubertad. Pero además, se ha difundido en un momento de la sociedad humana, que para cumplir los deberes de protección del hijo, es decisivo el auxilio del padre. Ello es el principal motivo de la preocupación del derecho por la firmeza del

vínculo matrimonial, la certeza de la paternidad y la regulación de la patria potestad. Pero la vida es un ciclo en que no siempre llega el hombre a la plenitud física e intelectual, y que si no es interrumpido por la muerte prematura, desemboca en la declinación de la vejez. Mientras el Estado no desarrolla sus órganos de previsión, deja a la familia cumplir los deberes de asistencia con el demente, el sordomudo, con el físicamente incapacitado, con el anciano. De ahí y no por las razones que suelen darse, la tutela y la curatela son instituciones familiares. Si observamos la familia, como hecho social, aun limitada al grupo de personas que comparten un hogar, no encontramos en ella una relación orgánica y menos permanente. Es, generalmente, más que una organización productiva, una agrupación de asistencia y consumo que los hijos integran hasta alcanzar su plenitud física y cultural, momento en que se alejan para fundar un nuevo hogar, en la sucesión fecunda de núcleos familiares que conservan la especie y por tanto hacen posible la supervivencia de las sociedades. No tiene personalidad moral, no tiene patrimonio familiar y en su seno se desdibujan con creciente intensidad los poderes del marido y del padre, que fuera hasta tiempos próximos el jefe de la familia. Aún sin superar la dificultad que ofrece la definición de la familia, ni expresar inequívocamente su composición, optando por una de las acepciones antes expuestas, se ha sostenido, siguiendo a Bonnecasse que “el derecho de familia es el conjunto de las reglas de derecho de orden personal y de orden patrimonial, cuyo objeto exclusivo, principal, accesorio o indirecto, es de presidir a la organización, a la vida y a la disolución de la familia”.

c) Familia como parentesco inmediato o núcleo paterno- filial: Una acepción más restringida de la familia,

Tal no ha sido el pensamiento de los más prestigiosos juristas que emprendieron la interpretación del Código Napoleón. Ellos se concretaron a estudiar instituciones familiares: el matrimonio, los regímenes matrimoniales, la filiación, la patria potestad, la tutela y la curatela, el parentesco y la deuda de alimentos. Es decir: a) las relaciones personales que regulan la unión sexual y las relaciones patrimoniales que ella impone; b) las relaciones paterno filiales y las instituciones de protección del incapaz; c) las relaciones de parentesco, principalmente la relativa al deber de asistencia exteriorizada en la deuda de alimentos. No podía ser de otra manera, pues así estaba estructurado el código Napoleón, sus redactores consideraron suficiente regular esas relaciones, dejando fuera del ámbito jurídico las demás consecuencias éticas del parentesco. Para ellos la familia no era una persona moral, ni tenía fines propios, ni órganos de una voluntad colectiva. Como una atenuada reminiscencia del derecho romano quedaba la potestad marital y paterna, ésta durante la minoridad, dándole jefatura al hogar, pero sin los poderes de soberanía que fueron perdiéndose en la evolución de aquel derecho y que eran extraños al derecho germánico. No es un pensamiento distante del que prestigia la autoridad de Savigny para quien, la limitación del individuo en el tiempo exige y engendra una multitud de relaciones supletorias, por ello, el conjunto de esas relaciones supletorias, el matrimonio, el poder paterno y el parentesco se llama familia y las instituciones que la regulan, derecho de familia.

Lo que significa decir que familia es mera unificación conceptual de las relaciones de familia jurídicamente

Lo que significa decir que familia es mera unificación conceptual de las relaciones de familia jurídicamente reguladas mediante el matrimonio, el poder paterno y el parentesco. Freitas estimó útil dar dos nociones de la palabra familia. Según la primera familia es el complejo de individuos de uno y otro sexo que en su Esbozo consideraba parientes, la segunda noción entiende por familia el complejo de individuos de uno y otro sexo que vivieren en la misma casa o en diversa, bajo la protección de un padre de familia. Pero como la familia no constituía la materia de su proyectado ordenamiento jurídico, sólo daba lugar a derechos personales en las relaciones de familia y los preceptos se agrupaban bajo los siguientes títulos: De los modos particulares de existir en las relaciones de familia, De los derechos personales en las relaciones de familia.

DERECHO DE FAMILIA: Concepto. Caracteres. Naturaleza y ubicación entre las ramas del derecho. El acto jurídico familiar (Zannoni)

Las relaciones jurídicas que la existencia de la familia establece entre las personas, constituyen el ámbito propio del derecho de familia. Éste puede ser definido como lo hace Belluscio diciendo que es el “conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones familiares”. Toda relación jurídica vincula a sujetos con el ordenamiento jurídico. La relación jurídica coloca sub iure todas aquellas relaciones que, la vida social establece entre dos o más personas como cauce al decir de Diez Picazo, para la realización de fines o intereses que son dignos y merecedores de tutela y que por ello son disciplinadas y organizadas por el ordenamiento jurídico. La relación jurídica familiar puede definirse como “toda relación que el ordenamiento jurídico establece entre personas, imputando deberes o atribuyendo derechos, independientes y recíprocos, para la realización de fines o intereses familiares”. El objeto de la relación es en este caso la obtención de los bienes jurídicos (materiales o inmateriales) y el contenido trasciende en derechos - deberes que funcionalizan la realización del objeto de la relación jurídica. La relación jurídica familiar presupone la realidad de la familia misma. Ésta puede ser definida como “un régimen de relaciones sociales institucionalizadas a partir de la unión intersexual y la procreación”. El sustrato de la relación jurídica atiende a la existencia de vínculos biológicos básicos, que destaca Díaz de Guijarro, lo cual no impide que por razones de política familiar la ley establezca una relación jurídica sin presuponer el vínculo biológico básico como acontece en la adopción, o bien la niegue o la establezca parcialmente, en discordancia con ese vínculo como sucede en el concubinato y antes de la sanción de la ley 14367 con los hijos adulterinos, incestuosos y sacrílegos. Sin embargo, es necesario destacar la tendencia permanente a la superación de esas discordancias entre el vínculo biológico presupuesto y el establecimiento de la relación jurídica consecuente. Claro que la realidad biológica tiene un eminente contenido ético para el hombre, lo cual limita en más de una oportunidad, concordancias plenas entre lo biológico y lo jurídico. En otras palabras, se trata de que la relación jurídica familiar propenda a la realización de los fines familiares que, son objeto de reconocimiento social, valoración ética e integración en el sistema de la cultura. De este modo sólo un vínculo biológico cuyo contenido ético satisfaga la consecución de los fines familiares debe merecer adecuada recepción en la relación jurídica familiar. Lo cual no descarta que la formulación de esos contenidos éticos sufra una permanente evolución tendiendo a descubrir los modos aptos para la más plena y fecunda realización del hombre. La familia y por ende las relaciones jurídicas familiares conciernen a situaciones generales de las personas en la sociedad. Por lo tanto, y siguiendo un concepto sistemático del derecho civil Zannoni sostiene que el derecho de familia integra el derecho civil. Sin embargo, y porque integrar el derecho de familia en el

Lo que significa decir que familia es mera unificación conceptual de las relaciones de familia jurídicamente
sistema del derecho civil implica necesariamente reputarlo como derecho privado, se han suscitado arduas discusiones ante

sistema del derecho civil implica necesariamente reputarlo como derecho privado, se han suscitado arduas discusiones ante aquella afirmación tradicional. Las relaciones jurídicas familiares emergentes de las instituciones básicas del derecho de familia (matrimonio, filiación, adopción) no contienen generalmente actos de autonomía privada, es decir, “actos de autodeterminación, de autorregulación de los intereses propios entre los mismos interesados”. En otras palabras, los derechos - deberes emergentes de las relaciones familiares no son contingentes sino imperativos la mayor parte de las veces; son inherentes a la realización de los fines o intereses familiares. Y éstos, como dice Luigi Ferri “no son adventicios ni libremente asumidos, sino necesarios”. Como consecuencia, gran parte de las normas que regulan las relaciones jurídicas en el derecho de familia, son de orden público. Se trata de normas imperativas, inderogables por el poder creador de relaciones jurídicas que el derecho privado, por naturaleza, confiere a las personas.

a) Tesis de Cicu: Este autor define a la familia como un organismo y las relaciones familiares como relaciones de interdependencia entre individuos y dependencia de un interés superior o relación de subordinación a un poder superior. Ello le impidió reputar al derecho de familia como integrante del derecho privado, cuya característica sería la libertad. En el derecho privado, afirma Cicu, prima la fuerza operante de la voluntad libre, en cambio en el derecho público la voluntad vinculada en una relación de subordinación a un fin superior, el del Estado. Frente a este criterio de distinción, proponía que se considerase el derecho de familia como un tercer término de la clásica bipartición entre derecho público y privado. En el derecho de familia, las relaciones entre individuos tienen carácter “orgánico”, determinadas por un fin superior al arbitrio individual, al que dichas relaciones habrán de subordinarse. Dicho fin superior sería el interés familiar, no el del Estado, como en el derecho público. Este interés superior no vendría a significar la síntesis de una pluralidad o colectividad de intereses individuales; la actividad familiar, dice este autor, está organizada al cuidado de los intereses de los componentes singulares. Lo cual conlleva a reputar que los llamados derechos subjetivos, en el ámbito de las relaciones familiares, son o bien poderes de la voluntad no referidos a in interés propio del titular, o simplemente están dirigidos a lograr el cumplimiento de in deber, esto es, una mera acción. De ahí que se prefiera hablar de poderes familiares en lugar de derechos subjetivos que, como en el derecho público, están al servicio de una función. En nuestra doctrina estas ideas son sugeridas por Spota, quien afirma que “los derechos subjetivos en el derecho de familia, son poderes - funciones y no meras prerrogativas individuales incausadas. b) Tesis que considera el derecho de familia parte del derecho público:

sistema del derecho civil implica necesariamente reputarlo como derecho privado, se han suscitado arduas discusiones ante

en forma particular la legislación de los países socialistas, a partir del Código de Familia de la Unión Soviética de 1918, reformado luego en varias oportunidades, y seguido por los Códigos de la Familia de Yugoslavia, Polonia, etc. ha extraído la legislación sobre la familia de los tradicionales Códigos Civiles. La familia, en la concepción del marxismo, adquiere especial relevancia “como núcleo central del desarrollo de la sociedad, y lo que es más importante, para el sistema socialista, por considerarla como centro elemental en que debe iniciarse la educación comunista, de modo que arraiguen en niños y jóvenes, como hábitos sólidos y permanentes, las normas de la ayuda mutua, del colectivismo, del amor a la patria socialista, al estudio y al trabajo, de la disciplina social y de la fortaleza del carácter. Dentro de esta perspectiva, el Estado debe mantener una permanente injerencia en la vida de la familia y se hace de ésta un ámbito en que los padres actuarían respecto de los hijos, como meros delegados del poder estatal, que a su vez, cuenta con organismos oficiales para coadyuvar al ejercicio del poder que, por delegación, ejercen los padres.

c) Tesis intermedia : Es la sostenida en nuestro país por Jorge Antoni , quien reputa

c) Tesis intermedia: Es la sostenida en nuestro país por Jorge Antoni, quien reputa excesivo mantener la fidelidad absoluta a una clasificación hermética entre derecho público y privado. Se inclina a considerar el derecho de familia como una rama del derecho social, “que tiene por contenido la incorporación del individuo a la comunidad organizada” y que se inspira en valores tanto individuales como colectivos. Diferencia el derecho civil y el derecho de familia, entendiendo que mientras el primero regula relaciones de índole económica, el segundo tutela deberes de carácter moral, aunque tengan repercusiones económicas. El Estado en el derecho social, señala este autor, actúa protegiendo no los intereses individuales de cada uno de los miembros de la familia, sino la función que ésta tiene en la sociedad. En el derecho social “el sujeto es la sociedad, representada por los distintos entes colectivos con los cuales opera y el querer es poder en función de deber”, quedando implicada la tesis de Cicu en esta afirmación. Para Zannoni, parece preferible mantener el derecho de familia dentro del derecho civil, reconociendo que la noción de orden público es ajena a su contexto y que la existencia de intereses familiares no implica excluir su integración del derecho privado, en efecto:

c) Tesis intermedia : Es la sostenida en nuestro país por Jorge Antoni , quien reputa

1) El derecho civil no puede hoy concebirse como el reducto de los derechos subjetivos que satisfacen sólo intereses particulares sin consideración a la función social que debe presidir el ejercicio de tales derechos subjetivos. La recepción de la teoría de la imprevisión (art. 1198 C.C), la condena del ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071 C.C), la anulabilidad o la revisión de los actos jurídicos que importan lesión subjetiva (art. 954 C.C) son exponentes de la relatividad con que operan los intereses privados. 2) En el derecho privado el interés público también se incorpora como categoría que condiciona y relativiza el interés particular. Es en protección del interés de la moral o de la ley como el art. 1047 C.C. califica la nulidad absoluta de los actos jurídicos que “puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto”. Finalmente, la directiva o criterio de interpretación que contiene el art. 21 C.C. es categórico: “las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”. 3) El interés familiar, dice Guastavino puede ser distinto del interés individual de los integrantes de la comunidad familiar, pero no es independiente. La familia, logra el interés individual de los miembros de la comunidad; lo que ocurre es que este interés individual no puede desvirtuar los fines familiares. Esto no significa que exista oposición entre fines individuales y fines familiares y los intereses correlativos. En el interés individual, señala Díaz de Guijarro, encontramos la causa y el impulso de la acción, mientras que en el interés familiar hallamos la medida de la acción. En otras palabras, el derecho de familia se integra en el derecho civil en razón de la materia, aunque el contenido de las relaciones jurídicas familiares trascienda el mero interés particular de los individuos para satisfacer, en muchos casos, contenidos de orden público. No dejan de ser relaciones de coordinación entre personas, aunque estén en función de la satisfacción de intereses familiares.

Acto jurídico y acto jurídico familiar - Zannoni

La noción de acto jurídico “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos” (art. 944) no es ajena al derecho de familia. Es más, la constitución de relaciones jurídicas familiares se presenta generalmente sobre la base de un acto voluntario; así en la celebración del matrimonio, en el reconocimiento de la filiación, en la adopción, etc. Del mismo modo, el acto voluntario puede ser fuente de modificación de relaciones jurídicas familiares, por ej. mediante el allanamiento a una acción de

reclamación de la filiación, o de extinción de relaciones familiares como en la revocación de la

reclamación de la filiación, o de extinción de relaciones familiares como en la revocación de la adopción. Cuando la materia propia del acto jurídico es la creación o constitución de relaciones jurídicas familiares, o su modificación o extinción, la doctrina lo denomina acto jurídico familiar. Adaptando, por consiguiente la definición del art. 944, se dice que acto jurídico familiar es “el acto humano, voluntario, lícito, que tiene por fin inmediato crear, modificar, ejercer, conservar o extinguir relaciones jurídicas de familia”. Tiene razón Díaz de Guijarro cuando afirma que la doctrina contemporánea ha omitido la teoría del acto jurídico familiar como sistema integral. Es que, de un modo u otro, ha parecido que la creación o regulación de las relaciones jurídicas familiares escapan a la noción de autorregulación de intereses privados. Como se ha señalado, en este sentido “los derechos de carácter familiar son adquiridos simplemente por pertenecer a la familia, y por lo general se tienen ya por el hecho de esta pertenencia, sin que se necesite para nada un acto especial de voluntad. El nacimiento de un vínculo jurídico familiar depende ciertamente muchas veces de la voluntad de los interesados, por ej. en el matrimonio, en la adopción; pero una vez que ha surgido el vínculo, los deberes y derechos particulares relacionados con él nacen por virtud del derecho y sin consideración alguna a la voluntad. Zannoni cree que consideraciones semejantes no invalidan la necesidad de intentar la vertebración de una teoría del acto jurídico familiar. Puedo aceptar, dice este autor, aunque sea discutible para Díaz de Guijarro que no todo emplazamiento en un determinado estado de familia deriva de un acto jurídico, valga como ejemplo el supuesto en que la ley determina la maternidad y por ende la atribuye, sin requerir reconocimiento expreso de la mujer que dio a luz el hijo, si la maternidad resulta acreditada por el certificado del médico u obstetra que atendió el parto. Pero casos como éste, sin duda excepcionales, no niegan la trascendencia del acto jurídico como fuente del emplazamiento matrimonial, paterno filial y adoptivo. Que, en algún caso, pueda ser la ley fuente inmediata del emplazamiento no empece a que, en principio y por regla, el acto jurídico lo sea, de suerte que la teoría general tiende a fijar su concepto y naturaleza propios. En cuanto al concepto Díaz de Guijarro definió a los actos jurídicos familiares como “los actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato el emplazamiento en el estado de familia o la regulación de las facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares”. Como se nota, se trata de una adecuación del concepto legal emergente del art. 944, aunque se descartaría en este ámbito el paralelismo total, pues según este autor los derechos subjetivos familiares no serían susceptibles de ser transferidos, conservados o aniquilados al solo juego de la voluntad. La razón que da para ello este autor reside en que “el estado y sus potestades son relativamente inalienables, y porque la voluntad humana es inocua para enervar la constitución de un estado de familia, desde que no basta un acto jurídico para lograr esa finalidad, sino que es menester el ejercicio de una acción de estado, en la cual si bien la voluntad es la impulsora, no se basta a sí misma para satisfacer el objeto hacia el cual se dirige. Desde otro punto de vista, y coincidiendo con Belluscio en este aspecto, el acto jurídico familiar puede tener por objeto la conservación, modificación o, incluso la extinción de derechos subjetivos familiares. Así, por ej. la revocación (en realidad la rescisión) de la adopción simple extingue los derechos subjetivos familiares y el emplazamiento mismo derivados de la adopción. El inventario de los muebles y cosas fungibles en convención matrimonial (art. 1217 inc. 1° C.C) era según una interpretación del derogado art. 1224 condición para que cada cónyuge conservara la propiedad de ellos juzgándose por la ley, en caso contrario, que el matrimonio se celebraba haciéndose comunes tales muebles y cosas fungibles. También podrían modificarse derechos subjetivos familiares mediante típicos actos jurídicos, por ej. cuando en el divorcio por presentación conjunta se deja a salvo el derecho de uno de los cónyuges de recibir alimentos del otro, se

reclamación de la filiación, o de extinción de relaciones familiares como en la revocación de la
está modificando convencionalmente el efecto propio y natural de la sentencia en este tipo de proceso

está modificando convencionalmente el efecto propio y natural de la sentencia en este tipo de proceso (art. 236). En cuanto atañe a la naturaleza propia, el acto jurídico familiar se distingue del acto jurídico en general en que mientras éste es fuente de relaciones jurídicas autónomas, el acto jurídico familiar no constituye autorregulación autónoma de intereses desvinculados de estatutos legales imperativos, generalmente de orden público, sino que tales intereses aparecen subordinados al concepto superior del interés familiar que inspira a dicho estatuto. La noción de interés familiar no ha impedido, sin embargo, que la noción de acto jurídico sea preservada en el derecho de familia, así como también se reconoce la existencia de auténticos derechos subjetivos familiares. Existe autonomía privada en el derecho de familia, aun cuando el contenido de las relaciones jurídicas sea en mayor o en menor medida indisponible. Pero esto atañe justamente al contenido de las relaciones jurídicas familiares, no a la estructura del acto que constituye causa fuente (art. 499) del

emplazamiento en el estado de familia o de la regulación de los efectos de ese emplazamiento, y en su caso, para la creación, modificación, transferencia o extinción de derechos subjetivos familiares. A partir de estas nociones generales, la doctrina suele clasificar los actos jurídicos familiares según diversos criterios. a) Personales y patrimoniales: De acuerdo con el contenido de la relación jurídica. Entre los primeros se menciona, por ej. la autorización paterna para que el hijo menor contraiga matrimonio (art. 168), los acuerdos relativos a la tenencia o guarda de los hijos del matrimonio, el reconocimiento de hijos extramatrimoniales (arts, 247, 248 y concordantes del C.C.), etc. Entre los segundos, el asentimiento del cónyuge en los actos de disposición o gravamen de bienes gananciales cuya titularidad corresponde al otro (art. 1277), los convenios de liquidación y partición de la sociedad conyugal disuelta, etc. b) Unilaterales y bilaterales: Siguiendo el mismo criterio de clasificación general de los actos jurídicos (art. 946), así el reconocimiento del hijo extramatrimonial es un acto unilateral; el matrimonio es un acto bilateral.

c) De emplazamiento en el estado de familia y de ejercicio de estado:
c) De emplazamiento en el estado de familia y de ejercicio de estado:

los primeros crean o constituyen una relación jurídico - familiar como el matrimonio, el reconocimiento de un hijo, la adopción, etc. Los segundos importan prerrogativas o facultades emergentes del estado, como por ej. la petición de alimentos entre cónyuges o entre parientes obligados a prestarlos, etc. d) Solemnes y no solemnes: En los términos del art. 973 , así el matrimonio es un acto solemne (art. 172); en cambio, no lo es el reconocimiento del hijo extramatrimonial. Pero todo ello, no provoca la escisión o autonomía del acto jurídico familiar respecto del acto jurídico en general. Como bien señala Belluscio, el acto jurídico familiar no constituye una categoría distinta del acto jurídico en general, sino una especie de este género, caracterizada por la parte del derecho civil a la cual corresponden las relaciones jurídicas o los derechos subjetivos sobre los cuales versa.

Las construcciones dogmáticas que se han efectuado para escindir el acto jurídico familiar del acto jurídico provienen de aquellos que como Cicu y De Ruggiero en Italia, lo conceptuaban ejercicio de poderes familiares ejercidos por delegación del propio Estado. Todo lo cual se vincula con la noción misma de familia como organismo. Lo cual no significa que los actos jurídicos familiares no estén sujetos a normas especiales en lo relativo a la capacidad, a las formas, al objeto, etc. teniendo en cuenta el contenido de la relación jurídica en cuyo contexto se los otorga. Las diferencias a que de lugar el contenido propio de estos actos con relación a los de contenido patrimonial, no impide que unos y otros pertenezcan al mismo género, respondan básicamente a la misma estructura y estén, por lo tanto, sometidos al mismo régimen (salvo las normas de excepción o modificatorias).

ESTADO DE FAMILIA: Concepto. Caracteres - Zannoni Se ha dicho que la lógica conexión que existe entre la doctrina de la capacidad y la teoría del estado de las personas deriva de la circunstancia de

que dicho estado es “el presupuesto de una esfera de capacidad y, por lo tanto, de

que dicho estado es “el presupuesto de una esfera de capacidad y, por lo tanto, de una serie abierta de poderes y deberes, o de relaciones que pueden variar y varían sin que por ello cambie el estado”. Se trata de una noción sumamente amplia, pero acertada como punto inicial, el estado de las personas es el presupuesto de una esfera de la capacidad, entendiéndose a ésta como vocación o aptitud simultánea hacia la titularidad y, en su caso, ejercicio de derechos y obligaciones. Estado es, en esencia, la personalidad misma del sujeto frente al derecho; al estado de persona corresponden las prerrogativas de la genérica capacidad; al estado de ciudadano la capacidad propia y específica del ciudadano y, en fin, al estado de familia la especial habilitación respecto de las relaciones de determinada familia. El status según Spota es pues “un punto de referencia, la fuente de derechos y deberes, o la posición de un sujeto respecto de la vida jurídica o respecto de su pertenencia a determinados grupos sociales”. Así entendido, es claro que el estado asume la función de un atributo de la personalidad, ya que por ese estado cabe hablar de sujeto - persona y, en definitiva, de capacidad. Pero una acepción tan amplia suele ser insuficiente. Entonces, aun constituyendo su presupuesto, como se acaba de admitir, la capacidad se distingue del estado y aparece enunciada como el patrimonio, que al decir de Von Thur no es sino la capacidad o aptitud hacia la titularidad de derechos y obligaciones. Es que el status de persona, intrínseca cualidad jurídica en esa generalidad atributiva, se resuelve en los diversos modos de ser de la personalidad, como gráficamente sugiere Messineo. Por esta razón, cuando nos referimos al estado “civil” de las personas, lo hacemos con criterio restrictivo, aludiendo al estado de familia o emplazamiento de la persona en la familia como sujeto que asume una serie de derechos, y consecuentemente obligaciones, derivados de ese emplazamiento particular. Así delimitado el concepto de estado, podemos definirlo como “el conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos que corresponden a las personas en virtud de su emplazamiento familiar, los que, por estar a ellas atribuidos, procuran la tutela de su individualidad familiar (como persona) ante el orden jurídico”.

Caracteres
Caracteres

La atribución subjetiva de relaciones jurídicas familiares no interesa sólo a la persona, es decir al sujeto de ellas, sino que se inserta en el contexto de los fines e intereses familiares que son su objeto. Ello determina una serie de caracteres específicos del estado que, en nuestra doctrina ha desarrollado Díaz de Guijarro. 1) Universalidad: En cuanto “se aplica a todo emplazamiento familiar”. Ello tiende a destacar especialmente el error de ciertas concepciones que circunscriben el estado a las relaciones derivadas de la filiación, y en particular, la filiación matrimonial como hacen Busso y Orgaz, en nuestra doctrina. 2) Unidad: Este carácter tiende a resaltar la indiferenciación jurídica del estado de familia en cuanto tal, en función de la calificación de los vínculos que le dan origen. La unidad del estado de familia implica la unidad del concepto de familia. Habiendo derogado la ley 23264 los arts. 365 y 366 se consagra este carácter, especialmente en el art. 240 “La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código”. 3) Indivisibilidad: La atribución subjetiva de relaciones familiares es indivisible, aquí se entiende al contenido de dichas relaciones, el cual no puede ser escindido o dividido según que la relación familiar interese a uno u otro sujeto. Así, por ej. el hijo de una persona casada y otra soltera era hasta la sanción de la ley 14367 adulterino con relación a ambos padres (art. 338) y no sólo respecto del progenitor afectado de ligamen al tiempo de la concepción de ese hijo.

Del mismo modo, el hijo concebido durante el matrimonio que fuera anulado en virtud de mediar

Del mismo modo, el hijo concebido durante el matrimonio que fuera anulado en virtud de mediar impedimentos dirimentes al tiempo de su celebración, es matrimonial con relación a ambos padres, aun en el caso de que uno de ellos fuese de mala fe, esto es, que conociera o debiera conocer al día de la celebración del matrimonio el impedimento que causa la nulidad (art. 222). 4) Correlatividad: La relación jurídica familiar es correlativa entre los sujetos a quienes vincula. La atribución subjetiva de relaciones jurídicas familiares emergentes del matrimonio, por ej. es correlativa entre marido y mujer, la filiación entre padres e hijos, etc.; en otros términos puede decirse que existe una correlación o reciprocidad entre el estado de familia que emerge del matrimonio respecto de los cónyuges, o del que emerge de la filiación respecto del padre y la madre y los hijos. Sin embargo, cuando el estado de familia deriva de la ausencia de una determinada relación jurídica familiar, por ej. el estado de soltero, dicho estado no es correlativo o recíproco de ningún otro. La reciprocidad o correlatividad es un carácter inherente al vínculo que crea una relación jurídica familiar, no al estado de familia en sí mismo cuando está constituido, precisamente por la ausencia de una determinada relación jurídica familiar positiva. 5) Oponibilidad: El estado de familia en cuanto atribución subjetiva de una relación jurídica familiar, es oponible erga omnes, esto es, contra todos, por los sujetos de la relación, sea mediante el ejercicio de las facultades o derechos inherentes a ese estado, es decir, las potestades y deberes que son contenidos inherentes a ese estado, sea mediante su invocación ante quienes pretendiesen desconocerlo. Al mismo tiempo el estado de familia es oponible a los titulares de la relación familiar para el cumplimiento de los deberes u obligaciones que de ella emergen. 6) Estabilidad: Es estable o permanente, lo cual no significa que sea inmutable, tal por ej. el estado civil que deriva del matrimonio, cambia por fallecimiento de uno de los cónyuges o por divorcio vincular con lo que el matrimonio se disuelve. La estabilidad del estado de familia implica además que las relaciones jurídicas que él determina no pueden transformarse por imperio de la autonomía privada. Las modificaciones que puede sufrir el estado de una persona operan o bien por hechos jurídicos independientes de la voluntad de su titular (caso del fallecimiento de uno de los cónyuges) o por medio de acciones de estado que tienen por objeto modificar el estado; así el estado de hijo no puede alterarse sino a través de una acción de impugnación del reconocimiento que realizó el padre o la madre a quien ese hijo se atribuye (art. 263), la paternidad conferida por la ley al marido de la madre (art. 243) sólo puede ceder mediante la acción de desconocimiento de la paternidad que prevén los arts. 258 y 259. La estabilidad del estado de familia tiende, sin embargo, a consolidar estado, de modo que la ley suele establecer términos de caducidad para el ejercicio de estas acciones a fin de tornarlo inmutable. 7) Inalienabilidad: Este carácter alude a la indisponibilidad del estado civil en sí mismo, en cuanto atributo de la personalidad por parte de los sujetos titulares. En otras palabras, el estado de familia no puede ser objeto de modificación, disposición o supresión, por la sola voluntad del titular. Sin embargo, en este concepto genérico de indisponibilidad conviene distinguir:

Del mismo modo, el hijo concebido durante el matrimonio que fuera anulado en virtud de mediar

a) Intransmisibilidad: El estado de familia es intransmisible por actos jurídicos, como atributos de la personalidad del titular. En otros términos, la atribución subjetiva de una determinada relación jurídica familiar es intransmisible por su titular. El Código Civil en diversos dispositivos consagra esa intransmisibilidad en forma absoluta (arts. 498, 1195 y 1445). b) Intransigibilidad: Es decir que el estado de familia no puede ser materia de transacción a los términos del art. 832 y ss. Expresamente el art. 845 establece que no se puede transigir sobre “el propio estado de familia”, lo cual no es sino corolario del principio de que no pueden ser objeto de la transacción los derechos que no son susceptibles de ser materia de una convención”.

No obstante, existen excepciones: así, por ej. el art. 843 admite la transacción sobre cuestiones de

No obstante, existen excepciones: así, por ej. el art. 843 admite la transacción sobre cuestiones de validez o nulidad del matrimonio, si la transacción es a favor de la validez. Esta norma que se apartaría del principio general que veda en forma absoluta, toda transacción sobre el estado de familia en sí mismo, no impedirá que quienes no han sido partes en la transacción puedan siempre alegar contra la validez del matrimonio afectado de vicios que provocan su nulidad. Los casos contemplados en el art. 845, como son susceptibles de ser objeto de transacción (contestaciones relativas a la patria potestad, o a la autoridad del marido, sobre el derecho a reclamar el estado, sea por filiación legítima o natural) no constituyen sino aplicación particular del principio general que prohibe transigir sobre el propio estado de familia. c) Transigibilidad sobre derechos patrimoniales emergentes del estado de familia: Reza el art. 846 “La transacción es permitida sobre intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una persona, aunque éste sea contestado, con tal que al mismo tiempo la transacción no verse sobre el estado de ella”. Así, por ej. se ha resuelto que es válida la transacción sobre los bienes hereditarios celebrada entre hermanos del difunto y la cónyuge supérstite de éste a quien se imputaba haber perdido la vocación hereditaria por hallarse separada de hecho sin voluntad de unirse. Del mismo modo se ha resuelto que la transacción pecuniaria con una presunta hija natural del causante, puede hacerse siempre que ella no renuncie a su derecho como tal. 8) Irrenunciabilidad: La irrenunciabilidad del estado de familia en sí mismo es una consecuencia de su indisponibilidad. Los arts. 19 y 872 excluyen la renuncia de los derechos que interesan al orden público y, en particular, el art. 251 prohibe renunciar al derecho de reclamar la filiación o de impugnarla. En tanto, el art. 230 declara nula toda renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir judicialmente la separación personal o el divorcio vincular. Se trata de dos supuestos particulares derivados de la aplicación del principio general. Lo cual no implica no reconocer algunas excepciones. Así, por ej. el art. 234 en cuanto admite la reconciliación de los cónyuges separados de cuerpo permite a éstos disponer mediante una renuncia a su estado de tales. En este caso, se tiene en vista la protección del matrimonio, su vigencia como institución, favoreciendo el restablecimiento del estado conyugal por la voluntad de los esposos. 9) Imprescriptibilidad: El estado de familia no se adquiere ni se pierde por prescripción, lo cual es obvio. Es decir que la atribución subjetiva de relaciones jurídicas familiares no puede derivar de la posesión de estado, ni puede perderse por falta de reclamación del estado. Tampoco es prescriptible el ejercicio de los derechos contenidos en las relaciones familiares atributivas del estado, salvo los patrimoniales adquiridos en función de él, que sí son prescriptibles. Ello sin perjuicio de la caducidad de las acciones de estado. 10) Inherencia personal: El estado de familia como atributo de la personalidad implica que el ejercicio de facultades y deberes que contienen las relaciones familiares es inherente al titular y no pueden ser realizados por quienes no lo sean. En otras palabras, la atribución subjetiva de las relaciones jurídicas familiares es inherente al titular de ellas, con exclusión de su ejercicio por terceros. Ello trae consigo dos consecuencias de importancia:

No obstante, existen excepciones: así, por ej. el art. 843 admite la transacción sobre cuestiones de

a) Intransmisibilidad sucesoria: A través de la enunciación genérica del art. 498 C.C “Los derechos no transmisibles a los herederos del acreedor, como las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor, se denominan en este código: derechos inherentes a la persona. El ejercicio de los derechos y deberes emergentes de las relaciones jurídicas familiares atributivas del estado son inherentes a la personalidad, pues siguiendo la definición de Galli “su finalidad, es decir el objeto de la relación jurídica familiar como tal no se cumple íntegramente sino en cabeza del titular”. De ahí la mentada instransmisibilidad mortis causa expresamente prevista por el art. 3417. De ello se infiere que con el fallecimiento del titular de la relación

jurídica familiar atributiva del estado se extingue la relación misma, sin perjuicio de que el hecho

jurídica familiar atributiva del estado se extingue la relación misma, sin perjuicio de que el hecho del fallecimiento pudiera dar lugar al nacimiento de una relación distinta.

  • b) Inadmisibilidad de subrogación: El ejercicio de los derechos y

acciones que se atribuyen al titular del estado no pueden ser objeto de subrogación por terceros, como los acreedores (art. 1196) salvo los meramente patrimoniales que derivan al decir de Díaz de Guijarro de un poder autónomo de disposición patrimonial, por ej. accionar por vía subrogatoria solicitando la revocación de la renuncia de la herencia o demandar la colación, tratándose de acreedores del heredero, o solicitar la partición de la herencia, o reclamar la liquidación de la sociedad conyugal disuelta o reclamar el pago de alimentos devengados y no percibidos, etc.

Efectos del vínculo familiar: personales y patrimoniales (Rivera)

El estado de las personas produce los siguientes efectos:

  • a) sirve para determinar el número y la naturaleza de los derechos y las

obligaciones que incumben a las personas. Así el matrimonio crea entre los esposos derechos y obligaciones que no existen entre los concubinos; el parentesco es una fuente de derechos y obligaciones que no existen con relación a las personas extrañas, debiéndose tener presente los derechos que derivan de la sucesión y la obligación alimentaria; son distintos los derechos y obligaciones que existen entre padres e hijos que los que existen entre hermanos.

b) Influyen en la capacidad y en el nombre de las personas. c) origina un derecho
b)
Influyen en la capacidad y en el nombre de las personas.
c)
origina un derecho subjetivo a favor de la persona por el cual ésta puede
proteger su estado a través de las llamadas acciones de estado.
d)
impone el deber de denunciar la orfandad o vacancia de la tutela de los
parientes menores de edad (art. 378); y de denunciar la demencia de los parientes
bajo sanción de indignidad (art. 3295).
e)
determina incapacidades de derecho, por ej. arts. 1359,1361 inc. 1° y
art. 1358.
f)
en el derecho procesal es motivo de excusación o recusación, y de
imposibilidad para declarar como testigo.
g)
en
el orden penal puede
resultar factor eximente o agravante en la
comisión de determinados delitos.
Título de estado y posesión de estado
(Rivera)

El estado de familia supone la existencia de un vínculo biológico o jurídico. Así el estado de padre y de hijo, se fundan en el hecho biológico de la procreación; las sucesivas procreaciones entre los mismos padres genera el estado de hermanos, y así se causan otros estados parentales nacidos del vínculo de sangre. Otros estados se causan en un acto jurídico, por ejemplo el estado de casado, y los parentescos por afinidad encuentran su causa en el acto jurídico matrimonial. Estos acontecimientos, hechos o actos jurídicos, causan el emplazamiento en el estado de familia, y constituyen el título del estado de familia en sentido material o sustancial. A su vez, estos acontecimientos deben ser asentados en documentos públicos (partidas) que son el título formal del estado de familia. De este modo, el título sustancial o material del estado de hijo lo constituye el hecho jurídico del nacimiento, y el título formal está dado por la partida en la cual consta ese hecho jurídico. Cabe puntualizar que el título formal puede estar dado por una sola partida, (por ejemplo la de nacimiento cuando se trata del estado de hijo o padre), o por un conjunto de instrumentos públicos como sucede cuando se trata de probar el estado de nieto o sobrino, supuesto en el que deben acreditarse distintos emplazamientos materiales.

Título de estado por sentencia judicial

Las partidas no son el único título formal. Es que una sentencia judicial recaída en una

Las partidas no son el único título formal. Es que una sentencia judicial recaída en una acción de estado que, a título de ejemplo, reconozca la existencia de una filiación de un matrimonio, constituye título suficiente del estado de familia (art. 246 inc. 2°) La posterior inscripción en el Registro Civil tiene una función de publicidad formal, pero la sentencia en sí ya es título del estado de familia.

Título de estado por otros medios

Nuestro C.C. admite el reconocimiento de hijos efectuado por instrumento público o privado reconocido (art. 248), el cual es irrevocable (art. 249). Para Belluscio el reconocimiento efectuado en instrumento público constituye título del estado de familia. Sin embargo, observa bien Zannoni que si bien el reconocimiento así efectuado hace plena fe y es irrevocable, no es suficiente para considerarlo como título de estado civil en sentido formal, puesto que el reconocimiento requiere la inscripción en el Registro Civil que viene a operar como un control de legalidad. Y señala como ejemplo que se hubiera reconocido como hijo a alguien que ya está inscripto como hijo de otro; en ese caso apunta Zannoni el reconocimiento aún efectuado por escritura pública carece de virtualidad si previamente no se ha ejercido una acción de impugnación del primer reconocimiento. De modo que se debe concluir en que el título formal del estado de familia está dado sólo por las partidas o las sentencias dictadas en acciones de estado.

Título y prueba del estado civil El título constituye el medio de prueba inexcusable del estado
Título y prueba del estado civil
El título constituye el medio de prueba inexcusable del estado civil a los
efectos de su oponibilidad erga omnes. De modo que el matrimonio, la filiación,
etc. se prueban exclusivamente por las respectivas partidas que los acrediten.
Sin embargo, es muy posible que tales partidas no se puedan obtener, por
ejemplo porque el nacimiento no fue inscripto o por dificultades para obtener la
partida como sucede con los nacimientos producidos en países lejanos, o por
otras razones (arts. 85,87,108 y 197).
En esos casos, es preciso recurrir a la prueba supletoria, a través de la cual
se tendrá que acreditar la existencia del hecho o acto jurídico que da lugar al
emplazamiento en el estado de familia (título en sentido material), para que se
autorice la inscripción en el Registro Civil (título en sentido formal).
Posesión de estado
La posesión de estado consiste en el disfrute de un determinado estado de
familia, sin que la persona tenga título para ese estado.
Así, goza de posesión del estado de hijo quien no está inscripto como tal,
recibe de otra persona el trato de hijo, pudiendo también llevar su apellido,
públicamente o no.
También existe posesión de estado de cónyuges entre quienes aparentan

serlo pero en realidad conviven en situación de concubinato. Con ellos se deja expuesto que la posesión de estado de familia no se limita a la filiación. Los autores han coincidido en señalar que, al menos con relación al estado de hijo, históricamente se han requerido por lo menos tres elementos para que la persona goce de la posesión de un estado civil. Ellos son:

  • a) nomen: es decir que la persona lleva el apellido de aquel con respecto

al cual se comporta como hijo.

  • b) tractus: la persona recibe el trato de hijo.

  • c) fama: el sujeto recibe públicamente tal trato y ello hace que el resto de la

gente conozca tal circunstancia. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han reelaborado estos elementos, apuntándose que tanto el nomen como la fama son menos trascendentes que el trato, particularmente cuando se pretenda acreditar una relación de filiación extramatrimonial.

Posesión de estado y estado aparente de familia La posesión de estado importa, independientemente de su

Posesión de estado y estado aparente de familia La posesión de estado importa, independientemente de su titularidad, la apariencia de ese estado (Zannoni). Sin embargo, esa apariencia puede presentarse en dos circunstancias distintas:

a) que la apariencia creada por la posesión de estado no coincida con el título del estado de familia, como sucede en la relación de concubinato; es lo que la doctrina nacional denomina estado aparente de hecho. b) que la apariencia creada por la posesión de estado coincida con el título de estado de familia; pero que éste carezca de alguno de los elementos que hacen a su validez; así sucede en el matrimonio putativo, que mientras no sea anulado produce sus efectos como tal (arts. 221 y 222 C.C.). En la doctrina nacional se lo denomina estado aparente de derecho.

Efectos de la posesión de estado con relación al estado de hijo

A partir de la sanción de la ley de fe de erratas, el art. 325 establecía que para promover una acción de filiación extramatrimonial con posterioridad a la

muerte del presunto padre, eta recaudo indispensable la prueba de la posesión de estado. Este precepto fue derogado por la ley 23264, pero el actual art. 256 dispone que “La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico”. De donde la posesión de estado sigue teniendo una importancia significativa en las acciones de filiación (equiparada legalmente al reconocimiento expreso) sin distinción acerca de la supervivencia o no del padre.

Importancia de la posesión de estado con relación al estado de cónyuge El art. 101 de
Importancia de la posesión de estado con relación al estado de cónyuge
El art. 101 de la LMC 2393 disponía que “La posesión de estado no puede
ser invocada por los esposos ni por los terceros como prueba bastante, cuando se
trata de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del
matrimonio.
Cuando hay posesión de estado y existe el acta de la celebración del
matrimonio, la inobservancia de las formalidades prescritas no podrá ser alegada
contra su validez”.
Esta norma ha sido transcripta como segundo párrafo del art. 197 del
C.C.
Se advierte nuevamente la importancia de la posesión de estado, en cuanto
su acreditación junto a la constancia de un acto inválido, sirve para sanear la
invalidez formal.
Amen de ello, señala Zannoni que el concubinato ha venido a erigirse en
fuente de situaciones jurídicas relevantes para la adquisición de ciertos derechos.
Así sucede en los siguientes casos:

* el art. 9 de la ley de locaciones urbanas 23091, dispone que en casos de abandono de la locación o fallecimiento del locatario, los continuadores de la locación “quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar”, advertimos que la norma no se limita a amparar al concubino sino a cualquier otro que haya recibido “trato familiar” con tal que haya convivido con el locatario fallecido o abandonante. * en materia previsional, la legislación ha ido paulatinamente reconociendo el derecho a pensión de quien ha convivido con el beneficiario de una prestación de esa índole (leyes 23226 y 23570). * el art. 3573 (texto según la ley 17711) establece que “La sucesión

deferida al viudo o viuda

no tendrá lugar cuando hallándose enfermo uno de los

... cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiese celebrado para

regularizar una situación de hecho”, por lo que quien invoque esa solución excepcional deberá acreditar la posesión de estado de cónyuge.

Acciones de estado (Rivera)

Belluscio define a las acciones de estado como “las acciones judiciales que implican controversia sobre el estado de familia, es decir, las que se dirigen a

obtener pronunciamiento judicial sobre el estado de familia correspondiente a una persona”. Según Zannoni “las acciones

obtener pronunciamiento judicial sobre el estado de familia correspondiente a una persona”. Según Zannoni “las acciones de estado son aquellas que tienden a declarar la existencia de los presupuestos de un determinado emplazamiento en el estado, o a constituir, modificar o extinguir un emplazamiento”. Coincidimos con Mazzinghi en que el objeto de las acciones de estado está siempre referido al título de estado, o sea que se intente constituirlo, modificarlo o destruirlo. No puede ser de otro modo: si por título (en sentido material o sustancial) entendemos el emplazamiento en un determinado estado de familia, constitutivo de relaciones jurídicas familiares, es obvio que las acciones de estado no pueden tener por objeto sino la constitución de un título (emplazamiento) o la modificación o extinción del título que se tiene.

Acciones de estado y acciones de ejercicio de estado

De ahí el primer deslinde conceptual que corresponde formular: mientras hay acciones que tienen por objeto la constitución, modificación o extinción del título de estado, hay otras cuyo objeto es el ejercicio de los derechos, o en su caso, el cumplimiento de deberes del estado de familia.

Son acciones de ejercicio de estado: a) la acción de alimentos entre cónyuges (arts. 197,207,208,209 y
Son acciones de ejercicio de estado:
a)
la acción de alimentos entre cónyuges (arts. 197,207,208,209 y 231).
b)
la acción entre parientes obligados a prestarlos recíprocamente (arts.
367 y 368)
c)
la acción de separación de bienes en los casos que procediese entre los
cónyuges (arts. 1290 y 1294) .
d)
la oposición del padre, o la madre a que los hijos menores contraigan
matrimonio (arts. 168,169 y concordantes).
e)
la acción tendiente a obtener el reintegro de los hijos al hogar (art. 276).
f)
la acción por fijación de un régimen de visitas entre los parientes que se
deben alimentos, en el caso del art. 376 bis (ley 21040).
Acciones de rectificación del título de estado
Mediante el trámite de informaciones sumarias, suele peticionarse
judicialmente la rectificación de errores materiales en los títulos de estados.
Estas informaciones sumarias tienden sólo a constatar esos errores sin
cuestionarse el título como tal e, incluso, tratándose de actas o partidas, en
algunos casos esa rectificación puede obtenerse por vía administrativa (art. 72
decreto ley 8204/63; art. 15 de la ley 18248).
Clasificación de las acciones de estado por su objeto
Habiendo
afirmado que
las
acciones de estado
tienen por objeto
la

constitución, modificación o extinción del título de estado o emplazamiento en el estado de familia, es obvio el criterio clasificatorio básico que adopta Zannoni. Siguiendo la noción anterior, las acciones de estado pueden dirigirse a:

  • a) constitutivas del título de estado de familia: son aquellas que tienden

a obtener el título de estado del cual carece. Así, por ej. la acción de reclamación

de filiación matrimonial o extramatrimonial (art. 254); la acción de adopción tanto simple como plena (ley 24779) y la acción de reclamación de estado matrimonial cuando falta el acta de celebración (art. 197).

  • b) modificativas del título de estado de familia: comprende aquellas que

tienden a modificar el emplazamiento o título de estado que se posee. Por ejemplo, la acción de separación personal (art. 201 y ss.) no disuelve el vínculo matrimonial, pero modifica el estado de los cónyuges en el sentido de que se

extingue el deber de cohabitación y autoriza a ambos cónyuges a establecer domicilios separados (art. 206), hace cesar la presunción de paternidad del marido en las condiciones del art. 243.

  • c) extintivas del título de estado de familia: o sea aquellas que tienden a

destruir o extinguir el emplazamiento que emerge del título de estado y, por ende, pretenden la aniquilación de éste. Por ejemplo, la acción de divorcio vincular (art.

213 inc. 1°) , de nulidad de matrimonio (art. 219 y ss.) , de desconocimiento de

213 inc. 1°) , de nulidad de matrimonio (art. 219 y ss.), de desconocimiento de la paternidad o de la maternidad (arts. 258 y 159) o de la maternidad (art. 261).

Acciones constitutivas y declarativas según los efectos de la sentencia

La clasificación que antecede se efectúa sobre la base del objeto que informan las acciones de estado, en relación con la constitución, modificación o extinción del título de estado (tanto en sentido material o sustancial como formal). Desde otro punto de vista, desde el de los efectos de la sentencia, pueden clasificarse las acciones en constitutivas y declarativas. Son acciones de estado constitutivas aquellas cuyo ejercicio es presupuesto para la constitución o extinción de un título de estado. Son, en cambio, declarativas aquellas acciones que si bien pueden constituir, modificar o extinguir un estado de familia, se resuelven en una sentencia que declara la existencia o inexistencia de presupuestos preexistentes que no son el fundamento del vínculo jurídico familiar.

Son acciones constitutivas:

  • a) el divorcio (art. 213 y ss. C.C)

b) la adopción simple y plena Son acciones declarativas: a) la reclamación de la filiación matrimonial
b)
la adopción simple y plena
Son acciones declarativas:
a)
la reclamación de la filiación matrimonial o extramatrimonial (art. 254).
b)
la del estado matrimonial (art. 197).
c)
la de desconocimiento de la paternidad (art. 258/9).
d)
la de maternidad (art. 261).

Aún cuando pueda afirmarse que las denominadas acciones constitutivas se resuelven en una sentencia, que contiene también una declaración de certeza sobre sus presupuestos (en la de divorcio, sobre las causales invocadas para pedir la separación conforme al art. 2154), lo fundamental es que trascienden como el presupuesto sustancial de la constitución o modificación del estado de familia. En cambio, en las acciones declarativas aunque la sentencia pueda constituir el título de estado, esa constitución reconoce presupuestos sustanciales que preexisten a la sentencia y que ésta se limita a declarar. Y ello asume importancia en punto a los efectos de la sentencia. Las acciones constitutivas de estado crean o modificación un estado de familia ex novo: la sentencia, por lo tanto, no tiene en principio efectos retroactivos. Las acciones declarativas aunque sean constitutivas del título de estado, retrotraen sus efectos al momento o época en que según la ley se juzgan existentes o inexistentes los presupuestos del vínculo jurídico familiar reclamado, impugnado o desconocido. El efecto propio de la sentencia constitutiva frente a la declarativa está dado porque, en principio, carece de retroactividad. La sentencia declarativa siempre produce efecto retroactivo al momento en que comenzó la situación jurídica que ella reconoce o desconoce; así la sentencia que declara una filiación remonta sus efectos al momento de la concepción; la que la desconoce la extingue también con efecto retroactivo a ese momento; la que anula un matrimonio o un reconocimiento de hijo lo hace con efecto al día del otorgamiento del acto anulado. La sentencia constitutiva, en cambio, cono crea una situación jurídica nueva, no produce efectos sino desde su fecha como por ejemplo la sentencia de divorcio que emplaza a los cónyuges en el estado de divorciados, lo hace desde que pasa en autoridad de cosa juzgada. En algunos casos puede tener efectos retroactivos, pero para que los tenga le deben ser asignados expresamente por la ley, como ocurre en nuestro derecho en materia de adopción.

Caracteres - Caducidad y prescripción

En términos generales, los caracteres de las acciones de estado están dados por el estado de familia mismo.

Como constituyen el ejercicio de derechos no patrimoniales, emergentes del estado, son inalienables , como éste

Como constituyen el ejercicio de derechos no patrimoniales, emergentes del

estado, son inalienables, como éste no pueden ser objeto de cesión (art. 1445), ni renuncia (art. 872), salvo en los casos en que se admite la transacción (art. 843).

Así, por ejemplo, es renunciable la acción de nulidad de matrimonio, aunque tratándose de nulidad absoluta (art. 219) siempre quedaría expedita la acción para aquellos que están habilitados para ejercerla (art. 177). Desde otro punto de vista, son renunciables después de promovidas las acciones de separación personal y divorcio, en este caso, por la virtualidad del principio del favor matrimonii, aunque se trate de la separación personal, como lo demuestra la posibilidad ilimitada de la reconciliación (art. 234). Las acciones de estado, al igual que el estado mismo, son imprescriptibles. Con anterioridad a la ley 23264, el Código Civil sólo establecía expresamente la imprescriptibilidad respecto de las acciones de reclamación de la filiación y de impugnación de la legitimidad. El actual art. 251 establece claramente que “el derecho de reclamar la filiación o la impugnarla no se extingue por prescripción”, con lo cual no han de suscitarse las dudas que algún sector de la doctrina demostró a la vista del principio general del art. 4019. Pero tampoco están sujetas a prescripción otras acciones de estado (como las derivadas del estado matrimonial como la acción de nulidad de matrimonio, divorcio vincular, etc.) aunque no exista una norma expresa que establezca la imprescriptibilidad. En cuanto a ellas siguen vigentes los argumentos dados antes de la reforma de la ley 23264 en el sentido de que la prescriptibilidad de las acciones de estado sería contradictoria con la correlación existente entre el estado de familia y las acciones que constituyen su ejercicio. Tampoco puede argumentarse que a las acciones de estado cuya imprescriptibilidad no está expresamente prevista se les aplica la norma general del art. 4023 C.C. Esta norma establece la prescripción decenal de acciones personales por deudas exigibles, salvo disposición especial, y para interponer acciones de nulidad de los actos jurídicos, si no estuviese previsto un plazo menor. Como se ve, ninguno de los supuestos encaja en la caracterización de las acciones de estado. La prescriptibilidad decenal, en principio, se aplica sólo a las obligaciones patrimoniales, aún cuando con razón pudiera sostenerse que el ámbito de la prescripción trasciende el marco de los derechos creditorios, no es menos cierto que las acciones de estado constituyen el ejercicio de derechos conceptuados como atributivos del estado de familia mismo. Lo cual no empece que ciertas acciones de estado estén sujetas a caducidad. Pero la caducidad es algo muy distinto de la prescripción. Los términos de caducidad integran el supuesto de hecho que atañe a la existencia del derecho como tal. Los plazos de prescripción no afectan a la existencia del derecho, aunque subordinan su ejercicio al término comprendido en ellos. Su transcurso permite oponerse al progreso de la acción. La caducidad de las acciones de estado tiende a lograr la consolidación del estado de familia de que se goza, en función de un imperativo de estabilidad. En otras palabras, dicha caducidad actúa simultáneamente con la consolidación del estado de familia y, en virtud de esta consolidación, la acción para obtener la modificación o extinción del estado se agota por caducidad. Pero bien se ve, no se trata de prescripción de la acción, sino de extinción del derecho a cuestionar el estado ya consolidado.

Como constituyen el ejercicio de derechos no patrimoniales, emergentes del estado, son inalienables , como éste

Proceso de estado - Efectos de la sentencia

Se

debe establecer ahora el alcance

de

los

efectos de

la

sentencia

pronunciada en los procesos de estado, es decir, en los juicios en que se

resuelven cuestiones planteadas en ocasión del ejercicio de acciones de estado.

Parece evidente que debe jugar aquí la noción básica de cosa juzgada, que como define Carnelutti

Parece evidente que debe jugar aquí la noción básica de cosa juzgada, que como define Carnelutti combina la necesaria imperatividad de la sentencia con su consiguiente inmutabilidad. Pero se pregunta este autor si el efecto de esa cosa juzgada, su imperatividad e inmutabilidad opera sólo entre las partes intervinientes en el proceso de estado o si también tiene efectos erga omnes. Se trata del problema de los límites subjetivos de la cosa juzgada, tal como lo plantea la doctrina procesalista. En nuestra materia, y respecto del problema que nos ocupa, la doctrina

desde la Edad Media ha elaborado diversas teorías para explicar el efecto erga omnes de la cosa juzgada en las sentencias de estado, algunas de las cuales son:

  • a) La más antigua la formularon los glosadores Bartolo y Baldo

interpretando textos de Ulpiano, reputando que la sentencia tiene eficacia erga

omnes si el proceso fue substanciado con el legítimo contradictor, o sea quien resultara el principal interesado en obtener el pronunciamiento. Así, por ej. sería legítimo contradictor en las acciones de desconocimiento de la paternidad, el padre y si la sentencia hiciera lugar al desconocimiento, desaparecería la presunción de paternidad con los efectos que pretendiese atribuir esa paternidad. Esta doctrina fue aceptada en Francia y más adelante desarrollada por D’Argentre.

b) La reacción contra la teoría del legítimo contradictor está representada por autores como Merlín, a
b) La reacción contra la teoría del legítimo contradictor está representada
por autores como Merlín, a quien seguirían muchos clásicos como Demolombe,
Aubry et Rau, Laurent, y modernos como Josserand, Ripert, Mazeaud, quienes
reputan que la sentencia emitida en cuestiones de estado no deja de tener efectos
relativos entre las partes, pero no respecto de terceros. Hacen jugar, en su
concepción clásica la relatividad de la cosa juzgada, como principio básico.
Entonces, nada impediría reproducir la cuestión ante quienes no fueron
partes en el proceso: los efectos de la sentencia que atribuye un estado de familia
determinado, sólo surtiría efecto entre quienes controvirtieron como partes ese
estado; pero los terceros, con interés legítimo que no fueron parte, podrían
replantear nuevamente la cuestión.
c) Bonnecasse en Francia, propone la autoridad absoluta de la cosa

juzgada en cuestiones de estado, que ya la jurisprudencia de la Corte de Casación había admitido respecto de las sentencias constitutivas de estado, basado en la indivisibilidad del estado como tal. Reputa Bonnecasse que es contradictorio sostener la autoridad relativa de la cosa juzgada en cuestiones de estado, y simultáneamente el efecto erga omnes de los pronunciamientos judiciales. En realidad, esta contradicción fue la que inspiró a los sostenedores de que la sentencia en cuestiones de estado sólo tiene efectos relativos entre las partes, al consagrar múltiples excepciones que terminaron por desvirtuar la regla. Así, por ej. se afirmaba ya que las sentencias constitutivas de estado adquirían autoridad de cosa juzgada erga omnes, no así las declarativas; también se dijo que cuando se trata de acciones cuyo ejercicio compete a determinadas personas (caso del pretendido padre en el desconocimiento o impugnación de la paternidad), la sentencia producía efectos erga omnes, pues la cuestión no podrían volver a plantearla quienes no tuvieron legitimación para promoverla en su origen.

La teoría de la autoridad absoluta de la cosa juzgada en cuestiones de estado ha sido admitida en nuestra doctrina por Díaz de Guijarro, Llambías, Bibiloni y Crespi, entre otros.

  • d) Modernamente tanto en Francia como en Italia se ha sostenido que hay

que distinguir entre los efectos de la cosa juzgada y la oponibilidad del título que la sentencia constituye o modifica. La sentencia, como título, tiene efectos erga omnes, aunque como título pueda ser impugnado por quienes no fueron parte en el proceso de estado. Así lo proponen Colin y Capitant, Julliot de la Morandiere, Marty y Raynaud en Francia y Cicu en Italia. En nuestra doctrina han acogido esta distinción Rébora, Busso, Fassi, Mazzinghi, Ferrer y en términos generales Belluscio. Según Zannoni, la distinción entre efectos de la cosa juzgada y oponibilidad erga omnes del título de estado, es sustancialmente correcta.

El problema de los efectos de la cosa juzgada atañe a la individualización de los sujetos

El problema de los efectos de la cosa juzgada atañe a la individualización de los sujetos legitimados para accionar o contradecir, como afirma Rocco, el problema de la oponibilidad del estado de familia no empece los efectos relativos de la cosa juzgada, porque el título que la sentencia constituye o modifica, siendo oponible erga omnes, puede nuevamente ser impugnado por quienes no intervinieron en el proceso y a los cuales no alcanza la cosa juzgada. Si la sentencia destruye el título de estado, por ej. el de hijo matrimonial, independientemente de los límites subjetivos de la cosa juzgada, operará la indivisibilidad del estado de familia en sí mismo, pues “no es posible que se continúe teniendo un estado frente a quienes no actuaron en el proceso y se lo pierda frente a los que fueron parte en él”.

DEL PARENTESCO: Concepto. Clases. Cómputo del parentesco: grado, línea, tronco y rama. Efectos jurídicos (Sambrizzi)

Concepto: Es el régimen de relaciones jurídicas interdependientes y recíprocas emergentes de la unión sexual y
Concepto: Es el régimen de relaciones jurídicas interdependientes y recíprocas
emergentes de la unión sexual y la procreación.
Pero la familia no se reduce sólo al núcleo constituido por cónyuges e hijos,
sino que las relaciones interdependientes y recíprocas se extienden, por imperio
de la ley, entre aquellas personas que reconocen entre sí generaciones biológicas
antecedentes y consecuentes que les son comunes, esto es, los consanguíneos y
entre un cónyuge y los consanguíneos del otro, los llamados afines.
La existencia de relaciones jurídicas derivadas de la consanguinidad o la
afinidad, determinan el parentesco.
Este parentesco se traduce en un vínculo jurídico existente entre
consanguíneos y afines.
La ley ha establecido la proximidad del parentesco, teniendo en cuenta las
generaciones que median entre las personas que forman parte de la familia
consanguínea.
A cada generación se le asigna un grado. De este modo, el cómputo del
parentesco tiene por objeto establecer la mayor o menor proximidad.
Artículo 346 Código Civil
Grado: es el vínculo entre dos individuos, formado por la generación (art.
347 1º párrafo)
Línea:
es
la
Padre
Hijo
serie ininterrumpida
de
grados, o
sea
de
generaciones
biológicas.
Bisabuelo
Abuelo
Padre
Hijo
Tronco:
es
la
generación
o
grado
que
origina
dos
o
más
líneas
(descendentes) las cuales por relación a su origen, se llaman ramas.
Abuelo
Padre
Tío
Hijo
Hijo
Hijo
Primo
Primo
Cómputo del parentesco por consanguinidad.-
a) Línea recta: se llama línea recta descendente
“la serie
de
grados o
generaciones que
unen
el
tronco
común
con
sus
hijos,
nietos
y
demás
descendientes” (art. 350 C.C.).
se
llama
línea
recta
ascendente
“la
serie
de
grados
o

generaciones que ligan al tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes”. Tatarabuelo ----- 4º Bisabuelo ------- 3º Abuelo ----------- 2º

Padre ------------ 1º

Hijo ---------------- 1º Nieto -------------- 2º Bisnieto ---------- 3º Tataranieto ----- 4º b) Línea colateral: Se

Hijo ---------------- 1º Nieto -------------- 2º Bisnieto ---------- 3º Tataranieto ----- 4º b) Línea colateral: Se establece por la relación existente entre consanguíneos, determinada por un ascendiente común o tronco (art. 348 C.C.). Ello significa que son parientes consanguíneos colaterales aquellos que se encuentran en distintas líneas o ramas y cuyo vínculo consanguíneo deriva del tronco común a ellas.

Padre

Abuelo ----------2º ---------

Tío

Hijo

----------4º ----------

Primo

1) Consanguinidad Es el vínculo natural que une a los que proceden del mismo tronco por generación carnal, y de acuerdo a lo establecido en el art. 166 incs. 1º y 2º, la misma constituye un impedimento para el matrimonio, tanto entre ascendientes y descendientes sin limitación; como también entre hermanos y medio hermanos, o sea en 2º de la línea colateral. No se hace distinción en ambos casos, a los parientes matrimoniales o extramatrimoniales. La violación de la prohibición legal tiene como efecto la nulidad absoluta del matrimonio.

2) Afinidad
2) Afinidad

Es el vínculo legal existente en virtud del matrimonio válido entre uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos del otro cónyuge. La afinidad nace de la celebración del matrimonio, aún cuando el mismo no se hubiera consumado. No existe afinidad entre uno de los concubinos y los parientes consanguíneos del otro. No se da parentesco por afinidad entre los esposos, que no son afines ni parientes, aunque ellos determinen la afinidad. Sí existe parentesco por afinidad entre uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos extramatrimoniales del otro cónyuge, puesto que la ley 23264 derogó el art. 365 que establecía que los parientes ilegítimos no forman parte de los parientes legítimos. No tienen parentesco alguno entre sí los parientes consanguíneos de uno de los cónyuges con relación a los parientes consanguíneos del otro cónyuge. El parentesco por afinidad continúa vigente aún luego de la disolución del matrimonio, inclusive por muerte de uno de los cónyuges, pues si bien no existe disposición legal que lo establezca en forma expresa, ello resulta de la misma existencia del impedimento, el cual recién adquiere efectiva vigencia luego de disuelto el matrimonio por muerte real o presunta o por divorcio, ya que hasta que ello ocurra rige el impedimento del art. 166 inc. 6º o sea la existencia de un matrimonio subsistente. El impedimento de afinidad continúa vigente en el caso de divorcio por lo mismo que subsisten las razones de orden moral en razón de las cuales se lo ha establecido, pues como dice Vidal Taquini, resultaría escandaloso que un cónyuge se divorciara del otro para casarse con alguno de sus suegros. Una solución distinta podría llevar a violar fácilmente la prohibición del art. 166 inciso 4º pues para eludirla bastaría con obtener el divorcio para luego casarse con un pariente por afinidad en línea recta.

CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA ZARINI, Helio Juan

(“Constitución Argentina. Comentada y concordada. Edit. Astrea Bs. As. 1998 pág.

76).-

Análisis del art. 14 bis CN. PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA FAMILIA Se trata de otorgarle amparo

Análisis del art. 14 bis CN. PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA FAMILIA Se trata de otorgarle amparo y seguridad mediante el enunciado de normas en las que aparece con claridad meridiana el sentido social que las anima: “la defensa del bien de familia”, “el acceso a una vivienda digna”.-

La protección integral pretende promover a la familia a la jerarquía y dignidad de sociedad primaria y núcleo fundamental, para lo cual la ampara, garantiza y robustece en forma plena: material y moral.- Además, se quiere dar a esa protección un sentido humano y generoso, como surge de los fundamentos expuestos en 1957 por el convencional Jaureguiberry, cuando afirma “Tan digna de protección social es la familia del matrimonio como la familia sin matrimonio”.-

Existen quienes ven con disfavor la protección igualitaria de “la familia del matrimonio”, pero es evidente que el constituyente de 1957 no ha querido cerrar los ojos a una realidad social y a un imperativo humano que resultan

insoslayables.-

Defensa del Bien de Familia. Acceso a una vivienda digna La defensa del bien de familia
Defensa del Bien de Familia. Acceso a una vivienda digna
La defensa del bien de familia se refiere a la residencia familiar o casa-
habitación destinada a la vivienda, que se garantiza y tutela en la legislación
procesal y en normas especiales (inembargabilidad, inenajenabilidad, etc.). Se
resguarda, entonces, la vivienda doméstica como centro de la familia con el
propósito de contribuir a su unidad, estabilidad y prolongación en el tiempo.-
La cláusula de que el Estado establecerá el “acceso a una vivienda digna”
persigue la finalidad de brindar a todos los hombres la posibilidad de gozar de una
vivienda higiénica y confortable, sean o no propietarios. Por eso, el Estado está
obligado a crear las condiciones económicas y los regímenes crediticios que
permitan el ejercicio cierto del derecho natural a ser propietario y a establecer un
sistema de locaciones beneficioso, especialmente para quienes cuentan con
menos recursos.-
Compensación económica familiar
Esta cláusula se propone otorgar protección y seguridad amplia al núcleo
familiar, mediante prestaciones –aparte de las remuneraciones- a cargo de todo
empleado (oficial o privado), impuestas obligatoriamente por el Estado a favor de
los trabajadores en relación de dependencia que tengan cargas familiares
(esposa, hijos, escolaridad); prestaciones que también se destinan a sufragar
situaciones especiales (matrimonio, nacimiento de hijos, defunción de familiares,
etc.).-

La enmienda de 1994, al reformar el artículo que regula las facultades del Congreso nacional, ha establecido normas que se asocian a disposiciones de la parte dogmática de la constitución.- Tal es el caso del inc. 19 del art. 75 que faculta al órgano legislativo a proveer lo conducente “al desarrollo humano”, que es como decir de la persona humana en sociedad, tendiente “al progreso económico con justicia social”, con menciones “a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento”; todo ello de indudable vinculación con el art. 14 bis.- El párrafo 2º del inc. 23 del art. 75, nos parece ligado al primero en lo referente a la seguridad social, cuando dice “Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de la lactancia”.- El art. 37 II de la Constitución de 1949 reconocía expresamente que la familia constituye el núcleo primario y fundamental de la sociedad, cuyos derechos dicha constitución habría de reconocer en lo relativo a la defensa y cumplimiento de sus fines. Nuestro país se sumó en esta materia a partir de entonces, a la tradición del llamado constitucionalismo social, abarcando el ámbito de la

educación, cultura, familia, trabajo, asociación profesional o sindical, economía, minoridad, ancianidad y seguridad social. Y el

educación, cultura, familia, trabajo, asociación profesional o sindical, economía, minoridad, ancianidad y seguridad social. Y el peso de la tradición de ese constitucionalismo social es tan grande que,

derogada la Constitución de 1949, la reimplantación de la de 1853 no obsta a que la reforma de 1957 se circunscriba casi exclusivamente al tratamiento del art. 14 bis por parte de la Convención Constituyente, precisamente trascendiendo como exponente de esa tradición. El tercer párrafo del citado art. 14 bis dispone que la

ley establecerá “

la protección integral de la familia; la defensa del bien de

... familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”. Es así como a partir del año 1957, los decretos leyes 7913/57 y 7914/57 inauguran en nuestro derecho las asignaciones familiares obligatorias que no se consideran integrantes del salario y en consecuencia no están sujetas a aportes ni descuentos jubilatorios. Asimismo, el llamado derecho social ha acogido numerosas disposiciones de protección de la familia que se han incorporado definitivamente a nuestro derecho positivo. Tal la protección a la maternidad en el contexto del trabajo de mujeres y menores; régimen de pensiones en caso de muerte del jubilado o del afiliado en actividad con derecho a jubilación; indemnización por fallecimiento en caso de accidentes de trabajo; planes de viviendas económicas, régimen de continuación de la locación en caso de fallecimiento del locatario a favor de los miembros de su familia, exenciones al pago del impuesto al enriquecimiento patrimonial a título gratuito, etc. Y dentro del propio derecho civil se cuentan también muchas normas que atienden, con carácter netamente asistencial, a la protección de la familia, tales por ej. las relativas al bien de familia, a las restricciones para la libre disponibilidad del inmueble propio o ganancial que constituye residencia del hogar conyugal, al derecho de habitación conferido en beneficio del cónyuge supérstite cuando el acervo hereditario esté integrado por un solo inmueble habitable que no sobrepase en valor al estimado para su constitución como bien de familia, etc.

educación, cultura, familia, trabajo, asociación profesional o sindical, economía, minoridad, ancianidad y seguridad social. Y el

UNIDAD II - MATRIMONIO

BOLILLA 2 CUESTIONES JURÍDICAS PREVIAS A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO: Los esponsales. Se denomina esponsales la

BOLILLA 2 CUESTIONES JURÍDICAS PREVIAS A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO:

Los esponsales. Se denomina esponsales la promesa que mutuamente se hacen hombre y mujer de contraer matrimonio en el futuro” (Zannoni) Para la tesis negatoria, la promesa de matrimonio es un hecho social que no ingresa en el deber ser jurídico, y no produce efectos en caso de incumplimiento. No puede ser un contrato, pues el art. 531 CC prohibe un acuerdo de voluntades basados en la condición de casarse con determinada persona. La cláusula penal no es válida porque no lo es el contrato principal. De acuerdo a esta tesis, no puede exigirse el efecto propio de la promesa, ni tampoco el impropio de la indemnización de daños. Vélez Sarsfield, con cita del Proyecto de Código Civil de España de

Goyena, se enrola en esta postura con su art. 166 “La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningún Tribunal admitirá demanda sobre la materia, ni por indemnizaciones de perjuicio que ellos hubiesen causado”.

También participan de esa postura dos de las fuentes más importantes de Vélez:
También participan de esa postura dos de las fuentes más importantes de
Vélez:

* Andrés Bello en el art. 98 del Código Civil Chileno. * Freitas en su Esbozo (art. 1248: si el matrimonio no llegare a celebrarse, las partes no podrán presentar tales contratos en juicio, a título de esponsales o de promesas en cualquier sentido, ni para obligar al matrimonio convenido, ni para exigir cualquier pena o indemnización de pérdidas o intereses). El art. 8 de la ley 2393, mantiene el texto de Vélez y el Anteproyecto de Reforma de Bibiloni se define en el mismo sentido. La jurisprudencia de nuestros Tribunales, en un caso planteado en el fuero civil, ha resuelto que “la acción de daños y perjuicios por incumplimiento de la promesa de matrimonio no tiene cabida en nuestra ley, cualquiera sea el motivo invocado para ello”. (L.L T. 65 pág. 199). La Cámara Nac. Criminal de la Capital Federal el 1/3/1957 al resolver sobre una querella por defraudación, resolvió que “este delito no estaba configurado en el caso en que un hombre soltero había adquirido un departamento, que luego transfirió a nombre de la mujer que le había prometido matrimonio, después de lo cual la beneficiaria dejó sin efecto el proyecto nupcial y cambió la cerradura. En Primera Instancia se había condenado a la mujer por estafa (JA 1957 II pág. 306 -10-). El nudo del tema era si la promesa de matrimonio no cumplida era un ardid como requiere esa figura penal dolosa, sin perjuicio de las acciones civiles que pudo intentar el damnificado. La tesis afirmativa, en cambio, reclama una solución distinta. Por cierto que nadie defiende el cumplimiento forzado de la promesa de matrimonio, a la manera de las legislaciones del medioevo que recuerda Busso en su Código Civil Comentado, que aplicaban pena de cárcel al perjuro. Pero se admite la posibilidad de obtener la reparación por incumplimiento de la promesa de matrimonio, basado en los principios de la responsabilidad extracontractual o aquiliana (Busso - Spota) o como una obligación natural de indemnizar ese daño (Llambías). Por ese motivo, el Proyecto de Reforma al Código Civil de 1936, sobre el que gravita el pensamiento de Lafaille, propone modificar el art. 8 de la ley 2393. “No habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio”. Como vemos, se ha suprimido toda referencia al rechazo de las demandas por daños y perjuicios, dejando abierta esa posibilidad. El Proyecto de Reforma al Código Civil de 1954, presidido por el Dr. Llambías, avanza en la tesis afirmativa y propone el siguiente texto “No habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio, pero el incumplimiento doloso conforme a las circunstancias del caso que apreciarán prudentemente los jueces, dará lugar a la reparación del daño material y moral sufrido por el novio/a inocente. Se reputa hasta prueba en contrario, que concurren a calificar el injustificado rompimiento de la promesa matrimonial la

duración excesiva del noviazgo, la pública intimidad de los prometidos o la proximidad del casamiento”. Cuando

duración excesiva del noviazgo, la pública intimidad de los prometidos o la proximidad del casamiento”. Cuando se trató la actual ley 23515, la Cámara de Diputados sostuvo como texto para el art. 165 “Este Código no reconoce esponsales de futuro. No se admitirán demandas sobre la materia, ni por indemnización de perjuicios que ellos hubieren causado” (tesis negatoria). Pero la Cámara de Senadores modificó el texto del art. 165 y éste se

incorporó a la ley de la siguiente manera “Este Código no reconoce esponsales de futuro. No habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio”

(tesis afirmativa).

Veremos en el futuro si la costumbre argentina de no demandar en este supuesto, tiene más vigor que la posibilidad legal que ahora se otorga, o si ocurre

todo lo contrario. En la jurisprudencia norteamericana, la promesa de matrimonio se puede probar por todos los medios. No requiere de palabras sacramentales, si el

demandante actuó o habló como para inducir a la actora a creer que estaban comprometidos, y ella actuó sobre la base de esa creencia, y él sabía que ella lo consideraba así, en lo relativo a ellos, él no puede negar que la promesa de matrimonio ha existido. En el caso Riger c/ Abrams “una mujer pide daños y perjuicios contra el demandado por haber roto la promesa de matrimonio que ella había aceptado, diciendo que llegó a hacer vida íntima con el demandado y ante el incumplimiento de la promesa se vio perjudicada socialmente y sufrió un daño moral que estima en 40 mil dólares”. “Simultáneamente, y ante otro Tribunal inició juicio por seducción solicitando 50 mil dólares”. El Tribunal de Apelaciones niega derecho a dos demandas, acción contractual y acto ilícito se excluyen. Hace lugar en uno de los juicios a 500 dólares. La jurisprudencia de nuestros Tribunales ha resuelto algunas cuestiones incidentales. Cuando el matrimonio no se realiza, se ha resuelto que las donaciones o regalos hechos en consideración o por causa del futuro matrimonio, se restituyen. En algunos casos el fundamento es que no se cumple la condición resolutoria (arts. 1238 /1240 y 1248). En otros, se sostuvo que si el matrimonio no se realiza, no hay causa para la liberalidad recibida, y el beneficiario se enriquece sin causa. Se excluyen los presentes de uso o regalos inspirados en un sentimiento afectivo (regalos de cumpleaños por ejemplo). El Código Alemán contiene una excepción a la devolución de los regalos, si el matrimonio no se realiza por muerte de uno de los novios. En sentido contrario, el Código Civil Italiano dispone la devolución de los regalos aún en ese supuesto. El corretaje matrimonial “es el contrato por el que una persona se compromete por una suma determinada de dinero, a acercar a las dos partes para contraer matrimonio”. En la legislación comparada, es nulo el contrato de corretaje matrimonial, donde el corredor se compromete a que una persona determinada de su consentimiento (prima por el éxito). Se admite la validez del contrato de acercamiento. Nuestros Tribunales han resuelto que “la libertad de contratar no es absoluta, reconoce límites entre los que se cuentan el orden público y las buenas costumbres”. La noción de buenas costumbres, en cuanto no es sino la consagración del respeto debido a las reglas morales impuestas por la convivencia, forman parte en ese sentido, del derecho público a cuya normas están equiparadas. Es nulo el pacto sobre corretaje matrimonial, aún cuando la actuación del corredor sólo se limite a acercar a los futuros contrayentes (Cám. Civil 2º de la Capital Federal 31/8/1948).

duración excesiva del noviazgo, la pública intimidad de los prometidos o la proximidad del casamiento”. Cuando
A pesar de la postura legal, las agencias matrimoniales se desarrollan y se dirigen al público

A pesar de la postura legal, las agencias matrimoniales se desarrollan y se dirigen al público de nuestro país. En Europa, a fin de evitar la incidencia de la actividad lucrativa, en lugar de agencias matrimoniales se forman asociaciones de afiliados que abonan cuotas, nombran gerentes y empleados y se desenvuelven como una cooperativa de gestión matrimonial.

OPOSICIÓN Y DENUNCIA DE IMPEDIMENTOS

Debe

distinguirse

entre

la

oposición

a

la celebración del matrimonio

propiamente dicha y la denuncia de impedimentos. El art. 177 enumera quiénes tienen derecho a deducir oposición a la celebración del matrimonio en razón de impedimentos. De este modo y a través de esta enumeración, puede sostenerse que tienen un interés legítimo en deducir oposición el cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio, los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos, el adoptante y el adoptado en la adopción simple, los tutores o curadores y, en todo caso, el ministerio Público que deberá deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos impedimentos. Pero la denuncia de impedimentos está abierta a toda persona que, aun careciendo de interés legítimo para deducir oposición tenga conocimiento de impedimentos entre quienes pretenden casarse. La diferencia fundamental reside en que, mientras quienes están legitimados para oponerse (art. 177) han de ser parte en el trámite de la oposición, el denunciante se limita a poner en conocimiento el impedimento, a los efectos de que el Ministerio Público deduzca, en si caso, la oposición (art. 185).

A pesar de la postura legal, las agencias matrimoniales se desarrollan y se dirigen al público

Tiempo de la oposición La oposición a la celebración del matrimonio, por cualquiera de los legitimados para promoverla, exige su presentación ante la autoridad competente para celebrarlo (art. 179) que habitualmente ha de ser el oficial público encargado del Registro Civil. Lógicamente, desde que la ley 2681 suprimió la publicidad previa al matrimonio en la práctica puede resultar difícil, si no imposible, establecer ante qué funcionario debe deducirse la oposición. Esto, entre otras cosas, ha tornado excepcional el trámite de oposición, e, incluso, en nuestros repertorios jurisprudenciales no se registran precedentes de algún caso en que haya debido resolverse judicialmente la oposición basada en impedimentos matrimoniales no reconocidos por los contrayentes. Desde luego que toda oposición debe deducirse antes de la celebración del matrimonio, o a lo sumo, hasta el momento en que se celebra (art. 180). No puede deducirse oposición antes de que los que pretenden casarse hayan comparecido ante el oficial público mediante la solicitud que prevé el art. 186, pues obviamente, antes de esa diligencia no existe intención cierta, exteriorizada, de celebrar matrimonio, ni después que el matrimonio se hubiera celebrado, porque en ese supuesto sólo cabría proceder, la acción de nulidad de matrimonio (arts. 219 y 220).

Trámite de la oposición El art. 181 autoriza a que la oposición se haga verbalmente o por escrito. Quien la deduce tendrá que denunciar sus datos personales, es decir, el nombre, apellido, edad, estado de familia, profesión y vínculo que tiene con el contrayente que está afectado del impedimento. Deberá también, obviamente señalar en qué impedimento funda su oposición y los motivos que tiene para considerar su existencia. Si el oponente tiene documentos que prueban la existencia del impedimento, debe presentarlo ante el oficial público que celebraría el matrimonio. Si no los tiene, pero posee referencias del lugar en que ellos se encuentran, deberán brindar los datos necesarios para producir la prueba del impedimento.

Así, por ejemplo, si la oposición se funda en el vínculo de parentesco, existente entre los

Así, por ejemplo, si la oposición se funda en el vínculo de parentesco, existente entre los que pretenden contraer matrimonio, o en el matrimonio anterior no disuelto de alguno de los contrayentes, corresponderá que presente ante el oficial público encargado del Registro Civil los títulos de estado, es decir los certificados de nacimiento, o los certificados de matrimonio, etc. según corresponda. Si no los tuviese en su poder, podrá hacer mención del Registro Civil en el cual esos nacimientos o el matrimonio anterior se inscribieron, a los efectos de que, a través de la Dirección General del Registro Civil, se expidan certificaciones para conocimiento del oficial público ante el cual se está realizando la oposición. En caso de que se tratase de una oposición hecha verbalmente y no por escrito, el oficial público debe levantar un acta circunstanciada que firmará con el

oponente o con quien firme a su ruego para el caso de que éste no supiese o no pudiese firmar. Cuando se deduce por escrito, la oposición se transcribe en el libro de actas con las mismas formalidades. De conformidad con lo que resulta del art. 5 del decreto ley 8204/63, toda oposición debe constar en un libro complementario de actas, sea que el acta la labre el oficial público ante la oposición deducida verbalmente, sea que se transcriba el escrito presentado por oponente con los recaudos que establece el

art. 181. Substanciación de la oposición Deducida la oposición por parte interesada, el oficial público debe
art. 181.
Substanciación de la oposición
Deducida la oposición por parte interesada, el oficial público debe poner en
conocimiento de ella a quienes pretenden contraer matrimonio.

Se trata de un procedimiento de naturaleza administrativa en el cual el oficial público ha de oír a quienes intentan contraer matrimonio, sea que reconozcan o que desconozcan el impedimento que se ha alegado para celebrar válidamente el matrimonio. El art. 182 exige, pues que el oficial público dé traslado de la oposición, y si alguno de los contrayentes, o ambos, admitiesen la existencia del impedimento legal, el oficial público lo hará constar en el acta y se abstendrá de celebrar el matrimonio. El art. 182 no establece plazos ni formas de notificaciones de este traslado, aunque se coincide en que el oficial público debe hacer la oposición en el término más breve que le sea posible. Si no pudiese practicar la notificación, ésta se hará cuando quienes pretenden casarse concurran al Registro Civil para celebrar el matrimonio. Puede suceder que quienes desean casarse no reconozcan la existencia del impedimento; es decir que al contestar el traslado controviertan la existencia del impedimento y pretendan, no obstante, celebrar su matrimonio. En este caso, el oficial público del Registro Civil debe limitarse a tomar la declaración de los futuros contrayentes, o recibir la presentación escrita que éstos hicieron ante su oficina dentro de los 3 días siguientes al de la notificación (art. 183) y labrar un acta, remitiéndola al juez competente, con copia autorizada de todo lo actuado con los documentos presentados, suspendiendo la celebración del matrimonio. A partir de ese momento, el trámite de la oposición deja de ser de naturaleza administrativa y se transforma en un proceso jurisdiccional que debe cumplirse por el procedimiento más breve que prevea la ley local según lo establece el art. 183. Mientras se sustancia la oposición ante el juez competente (que ha de ser el del lugar en que el matrimonio pretende realizarse), el oficial público no debe celebrar el matrimonio. Dictada la sentencia que desestime la oposición deducida, y pasada aquélla en autoridad de cosa juzgada, el matrimonio podrá tener lugar dejando constancia el oficial al margen del acta de matrimonio la parte dispositiva de la sentencia (art. 184). Trámite de la denuncia de impedimentos

Hasta aquí se ha explicado el trámite correspondiente a la oposición formulada por alguna de las personas a quienes la ley reconoce interés legítimo en oponerse.

Si otras personas pusiesen en conocimiento del oficial público la existencia de impedimentos, se trata de

Si otras personas pusiesen en conocimiento del oficial público la existencia de impedimentos, se trata de una mera denuncia. En este caso, el oficial público se limita a remitir la denuncia al juez, quien dará vista al Ministerio Fiscal. Éste, dentro de los 3 días, deducirá la oposición o considerará que la denuncia es infundada. En ningún caso el denunciante es parte en el trámite, a diferencia de lo que sucede en la oposición. El trámite está previsto en el art. 185.

DISENSO Establece el art. 168 que “los menores de edad, aunque estén emancipados por habilitación de edad, no podrán casarse entre sí ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando alguno de ellos la ejerce, o, en su defecto, sin el del juez”. Este artículo, a diferencia del art. 10 de la ley 2393, se refiere en general a los menores de edad, y no exclusivamente a los menores que han alcanzado la edad mínima para casarse: 16 años la mujer y 18 años el varón (art. 166 inciso 5). Desde luego que tratándose de menores que no hubiesen alcanzado la edad mínima, el asentimiento de los padres o del tutor sólo podrá ser dado si, a su vez, procede la dispensa judicial del impedimento que prevé el art. 187. Si, en cambio, los menores han alcanzado ya la edad mínima, podrán contraer matrimonio contando con el asentimiento del representante legal, o en su defecto, con la autorización judicial dada en juicio de disenso. Con buen criterio, el art. 168 aclara ahora expresamente que el impedimento comprende a los menores de edad aunque estén emancipados por habilitación de edad, ya que ésta no extingue la patria potestad (art. 306 inc 4). La habilitación de edad de menores que hubiesen cumplido 18 años, supone otorgar a éstos una mayor capacidad de obrar en el ámbito patrimonial, y de ningún modo implica una ampliación del citado art. 306 inciso 4. Si bien al habilitado se le aplican los arts. 134 y 135 en punto a las relaciones patrimoniales, no es procedente que se lo repute habilitado para todos los efectos de la vida civil. Se trata pues de un impedimento impediente. Efectivamente, nuestra ley no establece la sanción de nulidad para el caso de que los menores, la mujer mayor de 16 años y el varón mayor de 18 años, pero menores de edad, contrajesen matrimonio. Sin embargo, el art. 131 párrafo 2° establece expresamente la sanción que cabe a los menores que hubiesen contraído el matrimonio, no obstante la existencia del impedimento, al establecer que no tendrán hasta los 21 años, la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibiesen a título gratuito, continuando respecto de ellos el régimen legal de los menores, salvo ulterior habilitación. Esta disposición permite inferir que el matrimonio celebrado por los menores, aún sin el asentimiento del representante legal, produce la emancipación, resolviéndose de este modo la discusión que suscitara el antiguo texto del art. 131. Además, es evidente que la sanción, en caso de que el matrimonio se celebre sin el asentimiento requerido, se limita a la privación de la administración y disposición de los bienes que los menores hubiesen adquirido u obtuviesen después a título gratuito, no así respecto de los demás bienes que pudiesen lograr por otro título. Además, esta sanción puede quedar sin efecto, en caso de que cumplidos los 18 años (art. 131 párrafo 3°) los menores fuesen habilitados, en cuyo caso, su capacidad en el ámbito patrimonial sólo experimentará las limitaciones de los arts. 134 y 135. Los menores de edad que gozan de aptitud nupcial (18 años el varón y 16 años la mujer) requieren el asentimiento de sus padres o de aquel que ejerza la patria potestad, en su defecto del tutor o mediante autorización judicial (art. 168). El impedimento que sufren esos menores para casarse sin ese asentimiento o autorización judicial supletoria no se funda, como el de falta de edad mínima, en la carencia de aptitud nupcial sino, genéricamente, en el status

Si otras personas pusiesen en conocimiento del oficial público la existencia de impedimentos, se trata de
de incapacidad relativa que somete a los menores a la representación legal de sus padres o

de incapacidad relativa que somete a los menores a la representación legal de sus padres o tutores (art. 57 inciso 2°) . Ello así, la ley confiere a los representantes legales una suerte de control de mérito y de conveniencia del matrimonio que pretenden contraer los menores a su cargo. Es prudente, pues, que se exija la integración del consentimiento con el asentimiento de aquéllos, quienes se presupone, deben velar por el interés de los menores, los cuales posiblemente aún no han adquirido la madurez suficiente para el acto trascendente de constitución del matrimonio. En el régimen de la ley 2393, los padres de los menores de edad no estaban obligados a fundar su disenso con el matrimonio del hijo varón menor de 18 años, o de la hija mujer menor de 15 años, y, tratándose de menores mayores de esas edades respectivamente, el disenso sólo podía fundarse en algunos de los supuestos previstos taxativamente por el art. 24 de aquella ley. En cambio, los demás representantes legales (la LMC aludía a los tutores y curadores) debían fundar siempre su oposición, aunque respecto del pupilo varón menor de 18 años, o mujer menor de 15 años, no estaban sometidos a la taxatividad de las causales del art. 24, sino que podían invocar cualquier motivo razonable. De todas formas, se coincidió en que si bien los padres no estaban obligados a fundar su disenso, tratándose de menores de 18 años el varón, y 15 años la mujer, la oposición debía ser razonable y no bastaría una negativa incausada que no demostrase de qué modo el matrimonio era inconveniente para aquéllos. El art. 169 según texto dispuesto por la ley 23515 simplifica de algún modo el régimen, estableciendo las causales de disenso, comunes para todos los representantes legales, quienes deberán invocarlas concretamente ante el juez, en el caso de haber negado el asentimiento para el matrimonio de los menores. En este sentido el artículo que comentamos se refiere a las siguientes causas de disenso:

1) Existencia de alguno de los impedimentos legales: esta causa de negativa resulta obvia. Si cualquiera
1) Existencia de alguno de los impedimentos legales: esta causa de
negativa resulta obvia. Si cualquiera de los menores se encuentra respecto de la
persona con quien pretende contraer matrimonio comprendido en alguno de los
impedimentos legales, es razonable deducir la oposición (art. 176) y, en su caso
fundar la negativa para el matrimonio que pretende celebrarse.

2) Inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para casarse: La previsión constituye un acierto, pues el disenso de los padres o tutores, no necesariamente ha de fundarse en circunstancias atribuidas a la persona que pretende casarse con el menor, sino que puede serlo en circunstancias relativas al propio menor, como es la falta de su madurez afectiva. 3) Enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la persona que pretende casarse con el menor: En este caso se tienen en cuenta situaciones que atañen al interés del menor referentes a quien pretende contraer matrimonio con él. Se trata de enfermedades contagiosas o de graves deficiencias psíquicas o físicas, se atiende a la inconveniencia de un matrimonio que, en estas condiciones, seguramente podría revertir en graves perjuicios presentes y futuros para el menor de edad. 3) Conducta desordenada o inmoral o falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor: Los padres o representantes legales de los menores, pueden invocar como causa de la negativa a su asentimiento la conducta desordenada o inmoral de quien aspira a casarse con el menor, atribuyéndole desarreglos de cualquier naturaleza o específicamente una conducta que es atentatoria contra la ética media dentro de lo que puede considerarse conducta inmoral. También la negativa puede fundarse en la falta de medios de subsistencia de la persona que desea casarse con el menor, pues significa un riesgo grave y cierto para la estabilidad y permanencia del vínculo matrimonial que se pretende constituir. El juez, debe decidir las causas de disenso en juicio sumarísimo, o por la vía procesal más breve que prevea la ley local (art. 170).

En este juicio sumarísimo en el que los menores solicitan la venia judicial supletoria, los padres

En este juicio sumarísimo en el que los menores solicitan la venia judicial supletoria, los padres o representantes legales del menor deberán señalar las causas de su negativa y, en su caso, deberán probarlas. El juez, además, aunque no lo diga la ley, está facultado para disponer todas aquellas medidas conducentes al esclarecimiento de las causas invocadas, ya que se trata de tutelar el interés del menor. De tal forma, podrá ordenar eventualmente un examen psicológico del menor, si se hubiera invocado, por ejemplo su falta de madurez psíquica u ordenar una encuesta ambiental y familiar en el hogar de la persona que solicita casarse con el menor, si se alegara la conducta desordenada o inmoral, o requerir informes respecto de las actividades laborales que dice desarrollar quien pretende casarse con el menor, si se hubiere invocado que carece de medios de subsistencia.

DISPENSA La Convención de Nueva York de 1962, aprobada por la Asamblea General de UN con el voto favorable de la delegación argentina, y ratificada

el 13/11/69 por ley 18444, prevé una suerte de dispensa de edad mínima para contraer matrimonio, otorgada por la autoridad competente. En efecto, reza el art. 2° de la Convención “Los Estados partes en la presente Convención adoptarán las medidas necesarias para determinar la edad mínima para contraer matrimonio. No podrán contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad competente, por causas justificadas y en interés de los contrayentes, dispense el requisito de la edad”.

Hasta la sanción de la ley 23515 nuestro derecho positivo preveía la dispensa de edad mínima
Hasta la sanción de la ley 23515 nuestro derecho positivo preveía la
dispensa de edad mínima (por entonces 14 años la mujer y 16 años el varón) por
causas taxativamente previstas. En efecto, el art. 14 de la ley 14394, señalaba
que los jueces podían dispensar el impedimento derivado de la falta de edad
mínima en uno o ambos contrayentes en los casos del art. 132 del Código Penal,
(en los casos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer
soltera, quedará exento de pena el delincuente si se casare con la ofendida,
prestando ella su consentimiento, después de restituida a casa de sus padres o a
otro lugar seguro) y cuando la mujer, menor de 14 años hubiese concebido de
aquel con quien pretende casarse.
En cambio, el vigente art. 167 señala, con generalidad que “La dispensa
se otorgará con carácter excepcional y sólo si el interés de los menores lo
exigiese previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y
los padres o representantes legales del que fuera menor”.

Zannoni comparte el criterio de la ley 23515. Por un lado señala que las añejas dispensas basadas en la excusa absolutoria de los delitos sexuales de que habían sido víctimas menores de edad (los casos del art. 132 C.P.) no resisten la confrontación con el significado ético de la institución matrimonial. Zannoni señala a este respecto que la excusa absolutoria misma trasciende como medio de obtener la impunidad por el delito sin interesar la pervivencia del matrimonio contraído. Y la dispensa en razón del embarazo de la menor, que también permitía el art. 14 de la ley 14394, constituía también un resabio de tutela mal entendida al interés del hijo por nacer signado por el estigma de la ilegitimidad. Por cierto que de acuerdo con las circunstancias, podría el juez en un caso concreto dispensar la edad en esos supuestos. Pero tendrá que evaluar ante todo el interés de los menores. Y en este sentido este autor coincide en que el control del mérito ha de ser sumamente prudente, pues es frecuente que los matrimonios celebrados exclusivamente para justificar socialmente la maternidad de la menor de edad, la superchería del “matrimonio reparador”, como lo llamaba Jiménez de Asúa fracasen irremediablemente al poco tiempo de haberse contraído. Se ha señalado que “si fuera posible establecer una regla general, debería ser justamente que el embarazo NO debe inducir al juez a dar la dispensa, pese a los prejuicios sociales en contrario. Y, con mucha más razón, desde que la falta de

casamiento de los padres no acarreará perjuicio alguno al niño por nacer, a partir de la

casamiento de los padres no acarreará perjuicio alguno al niño por nacer, a partir de la equiparación de filiaciones establecida por la ley 23264. La fórmula amplia de la ley permite dispensar en todo supuesto que el juez lo crea conveniente al interés de los menores. Pero debe privar un criterio de que la dispensa de edad mínima es EXCEPCIONAL y, por ende, el juez debe ponderar detenidamente las razones expuestas, consciente de que la ratio legis se endereza a no facilitar matrimonios de quienes, carentes aun de suficiente madurez psicológica, tampoco están en condiciones de consolidar una unión conyugal con proyección de permanencia y estabilidad. Por eso el art. 167 quiere que el magistrado entreviste personalmente a los menores y a sus padres o representantes legales, lo que resultará imperativo como norma de trámite en la dispensa.

IMPEDIMENTOS: Concepto. Clasificación (Sambrizzi)

En doctrina se hace una distinción entre:

1) Condiciones de validez intrínsecas

Consentimiento Aptitud nupcial (ausencia de impedimento). 2) Condiciones de validez extrínsecas son las formalidades externas
Consentimiento
Aptitud nupcial (ausencia de impedimento).
2) Condiciones de validez extrínsecas
son las formalidades externas de celebración que se requieren para considerar
al matrimonio válidamente celebrado.
PRINCIPIO GENERAL
Ya estaba consagrado tanto en el derecho romano como en el derecho
canónico y consiste en el reconocimiento de la habilidad nupcial, es decir, que
salvo la existencia de un impedimento específicamente establecido en la ley, toda
persona es hábil para casarse, siendo el derecho a contraer matrimonio un
derecho natural del que la persona no puede ser privada sin una razón
debidamente fundada.
Nuestra legislación no establece en forma expresa ese derecho a contraer
matrimonio. Sí lo hace el Código de Derecho Canónico, que en el canon 1058
determina que pueden contraer matrimonio todos aquellos a quienes el derecho
no se lo prohiba.
Fleitas Ortiz de Rozas recuerda que fueron los jurisconsultos romanos los

que sistematizaron los impedimentos para contraer matrimonio. En el derecho romano los impedimentos eran todos dirimentes, con excepción del llamado “año de luto” (art. 93 de la ley 2393 “La mujer no podrá casarse hasta pasados diez meses de disuelto o anulado el matrimonio, a menos de haber quedado encinta, en cuyo caso podrá casarse después del alumbramiento”), que era un impedimento impediente. En el antiguo derecho romano, existían ciertos impedimentos que tenían su causa en la clase social de las personas, por ejemplo la prohibición del matrimonio entre patricios y plebeyos, o entre ingenuos y libertos. Al limitar la aptitud nupcial, los impedimentos constituyen verdaderas incapacidades de derecho, que no pueden ser suplidas por la acción de terceros, aun cuando uno de los impedimentos (la edad para casarse) puede llegar a ser objeto de dispensa. Tanto la doctrina como la legislación que rige el tema de los impedimentos, vigente en los países de cultura occidental, han abrevado en la legislación canónica que elaboró su código de derecho canónico en 1917 y lo reformó en

1983.

Aunque no todos los impedimentos contemplados en el derecho canónico han sido receptados por la legislación civil, pues hay algunos que son privativos de aquella legislación como son los de orden sagrado, el de parentesco espiritual que el bautizado y el padrino contraen por el bautismo, o el impedimento que prohibe contraer matrimonio a quienes están ligados a un instituto religioso por voto público, perpetuo de castidad, o el de disparidad de cultos.

Sin embargo, no toda la doctrina comparte este punto de vista, habiendo por ejemplo Iribarne cuestionado

Sin embargo, no toda la doctrina comparte este punto de vista, habiendo por ejemplo Iribarne cuestionado la no inclusión como impedimento al sancionarse la ley 2393 los de orden sagrado y profesión religiosa solemne que hasta ese momento habían sido reconocidos en nuestra legislación. La legislación civil no receptó algunas clasificaciones aceptadas por las normas canónicas.

CONCEPTO

Zannoni los define como “Son aquellas prohibiciones de la ley, que afectan a las personas para contraer un determinado matrimonio”. Méndez Costa define a los impedimentos como las “restricciones legales al derecho de contraer matrimonio, obstáculos para su celebración que son intrínsecos a la persona de los contrayentes”. Mazzinghi afirma que “son aquellas restricciones a la libertad de contraer matrimonio, que el derecho establece conforme a determinados hechos o situaciones que afectan a las personas”. Para que se pueda considerar que una determinada circunstancia constituya un impedimento para contraer matrimonio, la misma debe tener el suficiente sustento legal como para poder impedir su celebración, en el sentido de que ella pueda ser invocada para oponerse a la celebración del matrimonio, o dar pie a la denuncia, o el oficial público negarse a celebrarlo con fundamento en su existencia. De no ser así, el hecho o la situación de que se trate no constituirá un impedimento matrimonial. Una solución diferente sería lógica y jurídicamente errónea.

CLASIFICACIÓN Los impedimentos se clasifican doctrinariamente en: 1) Impedimentos dirimentes 2) Impedimentos impedientes 3) Impedimentos absolutos
CLASIFICACIÓN
Los impedimentos se clasifican doctrinariamente en:
1) Impedimentos dirimentes
2) Impedimentos impedientes
3) Impedimentos absolutos
4) Impedimentos relativos
5) Impedimentos dispensables
6) Impedimentos no dispensables
7) Impedimentos eugenésicos
1) Impedimentos dirimentes. Concepto. Fundamentos. Extensión y sanción

Constituyen un obstáculo para la celebración de un matrimonio válido, consecuentemente, si el matrimonio se contrajera no obstante mediar la prohibición de la ley, queda habilitada la acción de nulidad del matrimonio.

  • a) Impedimento derivado del parentesco

    • a) consanguinidad ---------------------------------- Nulidad Absoluta

    • b) afinidad ------------------------------------------- Nulidad Absoluta

    • c) adopción ------------------------------------------ Nulidad Absoluta

  • b) Impedimento derivado de la edad -------- Nulidad Relativa

  • 1) Código Civil 2) Ley 2393 3) Ley 14394 4) Ley 23515

    • c) Impedimento de ligamen ------ Nulidad Absoluta

    • d) Impedimento derivado del crimen ------ Nulidad Absoluta

    • e) Impedimento por imposibilidad de expresar el consentimiento

    a) Privación de la razón ----- Nulidad Relativa

    b) Sordomudez ---------------- Nulidad Relativa Inexistencia Efectos derivados de la existencia de impedimentos 1) Constituye causa

    b) Sordomudez ---------------- Nulidad Relativa Inexistencia

    Efectos derivados de la existencia de impedimentos

    1) Constituye causa para oponerse a la celebración del matrimonio y para fundar la denuncia a esos efectos: de conformidad al art. 176, sólo puede fundamentarse la oposición a la celebración del matrimonio, en la existencia de los impedimentos establecidos en la ley, en los cuales también puede fundarse la

    denuncia ante el Ministerio Público o ante el oficial del Registro Civil correspondiente (art. 178). Dichos impedimentos son los del art. 166/133 y también el que resulta del art. 13 de la ley 12331, consistente en la existencia de una enfermedad venérea en período de contagio.

    2) Constituye motivo de negativa del Oficial Público para la celebración del matrimonio: El Oficial del Registro Civil debe negarse a celebrar el matrimonio si tiene conocimiento de la existencia de algún impedimento establecido por la ley (art. 195).

    3) Constituye motivo para la falta de reconocimiento del matrimonio en el extranjero y para la
    3) Constituye motivo para la falta de reconocimiento del matrimonio en
    el extranjero y para la aplicación de la sanción de nulidad de carácter civil:
    cuando el matrimonio es celebrado en el extranjero con alguno de los
    impedimentos de parentesco/ consanguinidad/ adopción/ afinidad/ ligamen/
    crimen, el mismo no será reconocido en el país.
    Además, son nulos los matrimonios celebrados con alguno de los
    impedimentos establecidos en los arts. 133 y 166.
    Hay otros supuestos que parte de la doctrina considera como impedimentos
    impedientes y cuya violación tiene sanciones distintas a la nulidad, tales como el
    contemplado en los arts. 171- 131 y 225.

    4) Son motivo para la aplicación de sanciones de carácter penal: El Código Penal tipifica en los arts. 134 a 137, una serie de delitos derivados de la existencia de matrimonios ilegales. En tal sentido, se reprime con prisión de 1 a 4 años a los que contrajeran matrimonio sabiendo ambos que existe un impedimento que causa la nulidad absoluta; con prisión de 2 a 6 años al que contrajese matrimonio, cuando sabiendo que existe un impedimento que cause la nulidad absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente, y al que engañando a una persona, contrajese matrimonio con ella (art. 135). El artículo siguiente reprime con la misma pena a que se refieren los arts. 134/5, al Oficial Público que a sabiendas autorizase un matrimonio de los comprendidos en dichas normas, si lo autorizare sin saberlo, pero proviniendo su ignorancia del hecho de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebración del matrimonio, la pena será de multa o inhabilitación especial de 6 meses a 2 años. En la última parte del art. 136, se pena con multa al Oficial Público que proceda a celebrar un matrimonio sin haber observado las formalidades exigidas por la ley. El art. 137 reprime con multa a los representantes legítimos de los menores que dieren su consentimiento para que contraigan matrimonio anulable por razón de su edad.

    Enumeración legal (art. 166 C.C) PARENTESCO

    Familia: Es el régimen de relaciones jurídicas interdependientes y recíprocas emergentes de la unión sexual y la procreación. Pero la familia no se reduce sólo al núcleo constituido por cónyuges e hijos,

    sino que las relaciones interdependientes y recíprocas se extienden, por imperio de la ley, entre aquellas personas que reconocen entre sí generaciones biológicas antecedentes y consecuentes que les son comunes, esto es, los consanguíneos y entre un cónyuge y los consanguíneos del otro, los llamados afines.

    La existencia de relaciones jurídicas derivadas de la consanguinidad o la afinidad, determinan el parentesco. Este

    La existencia de relaciones jurídicas derivadas de la consanguinidad o la afinidad, determinan el parentesco. Este parentesco se traduce en un vínculo jurídico existente entre consanguíneos y afines.

    Artículo 166 incs. 1º y 2º La ley ha establecido la proximidad del parentesco, teniendo en cuenta las generaciones que median entre las personas que forman parte de la familia consanguínea. A cada generación se le asigna un grado. De este modo, el cómputo del parentesco tiene por objeto establecer la mayor o menor proximidad.

    IMPEDIMENTO DERIVADO DEL PARENTESCO

    El objetivo primordial de los impedimentos derivados del parentesco, tanto el de consanguinidad, afinidad o adopción, es la protección de la dignidad de la

    familia, de manera de lograr que las relaciones que se desarrollan naturalmente dentro de ella no se desnaturalicen, transformándose en relaciones de carácter sexual, con la esperanza de un futuro matrimonio.

    La existencia de relaciones jurídicas derivadas de la consanguinidad o la afinidad, determinan el parentesco. Este

    1) CONSANGUINIDAD Es el vínculo natural que une a los que proceden del mismo tronco por generación carnal, y de acuerdo a lo establecido en el art. 166 incs. 1º y 2º, la misma constituye un impedimento para el matrimonio, tanto entre ascendientes y descendientes sin limitación; como también entre hermanos y medio hermanos, o sea en 2º de la línea colateral. No se hace distinción en ambos casos, a los parientes matrimoniales o extramatrimoniales. La violación de la prohibición legal tiene como efecto la nulidad absoluta del matrimonio. ¿Cuál es el fundamento?. La razón de la solución establecida en los incisos 1º y 2° está constituida por el repudio que desde tiempo inmemoriales provoca el incesto, que la humanidad no acepta por estimarlo inmoral, considerándose que el impedimento de incesto se encuentra consagrado por el derecho natural, por lo tanto, el fundamento es de contenido ético. Los battas de Sumatra (isla de Indonesia) atribuían a la existencia de uniones incestuosas determinados hechos naturales que producían perjuicios para la tribu, por ejemplo la pérdida de la cosecha. Lo mismo opinaban los primitivos pobladores de la Isla de Borneo, y así también otros pueblos de civilización poco desarrollada, que atribuían al incesto la producción de lluvias torrenciales, la esterilidad de las mujeres, las pestes y las epidemias. No obstante, en ciertas comunidades antiguas, como por ejemplo en el Egipto de los faraones, se estilaba que los soberanos se casaran con sus hermanas o medio hermanas. Lo mismo ocurría con los Incas en América, con la finalidad de preservar las generaciones reales.

    Régimen legal argentino

    El impedimento de consanguinidad no estaba contemplado en el Código de Vélez, puesto que no se hacía mención ni se legislaban los impedimentos, pues el art. 168 remitía a los establecidos por las leyes canónicas para el matrimonio ante la Iglesia Católica, perteneciendo a las autoridades eclesiásticas decidir sobre el impedimento y conceder dispensa de ello. Sin embargo, en la nota al art. 159, Vélez Sarsfield recuerda, citando a Story que “la poligamia y el incesto en toda la cristiandad, causan la nulidad del matrimonio”, y agrega “¿hasta qué grado la unión de los parientes puede llamarse incestuosa?. En línea recta, toda unión es incestuosa, sea el parentesco de consanguinidad o de afinidad. Si en el país no hay una ley especial sobre el incesto, se debe tener en cuenta el derecho natural, la práctica de las naciones civilizadas reputa inmoral, incestuosa y contraria a la pureza que debe reinar en las familias, la unión de los hermanos sean de padre y madre o sólo de padre o madre.

    Vélez coincidía en que el impedimento no debía tener límite entre ascendientes y descendientes, y parecía

    Vélez coincidía en que el impedimento no debía tener límite entre ascendientes y descendientes, y parecía que lo estaba también en cuanto a que sólo debía abarcar hasta el 2º en la línea colateral, esto es, que debía estar prohibida la unión entre los hermanos, pero no las uniones de grado ulterior. El impedimento de consanguinidad fue consagrado por la Ley de matrimonio civil en el art. 9 incs. 1º y 2º (la consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación, sean legítimos o ilegítimos, la consanguinidad entre hermanos y medio hermanos).

    2) AFINIDAD

    Es el vínculo legal existente en virtud del matrimonio válido entre uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos del otro cónyuge. La afinidad nace de la celebración del matrimonio, aún cuando el mismo no se hubiera consumado. No existe afinidad entre uno de los concubinos y los parientes consanguíneos del otro. No se da parentesco por afinidad entre los esposos, que no son afines ni parientes, aunque ellos determinen la afinidad. Sí existe parentesco por afinidad entre uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos extramatrimoniales del otro cónyuge, puesto que la ley 23264 derogó el art. 365 que establecía que los parientes ilegítimos no forman parte de los parientes legítimos. No tienen parentesco alguno entre sí los parientes consanguíneos de uno de los cónyuges con relación a los parientes consanguíneos del otro cónyuge.

    Disposición legal
    Disposición legal

    De acuerdo al inciso 4º del art. 166, la afinidad en línea recta en todos los grados, constituye un impedimento para contraer matrimonio. Dicho impedimento ya existía en el derecho romano, en la Instituta de Justiniano se establecía que por respeto a la afinidad es también necesario abstenerse de ciertas nupcias. En virtud de este impedimento, queda prohibido el casamiento entre nuera y suegro, o los ascendientes de éste; y entre el yerno y la suegra o los ascendientes. No existe en nuestro derecho impedimento entre los parientes por afinidad en la línea colateral, como lo son los cuñados. El parentesco por afinidad continúa vigente aún luego de la disolución del matrimonio, inclusive por muerte de uno de los cónyuges, pues si bien no existe disposición legal que lo establezca en forma expresa, ello resulta de la misma existencia del impedimento, el cual recién adquiere efectiva vigencia luego de disuelto el matrimonio por muerte real o presunta o por divorcio, ya que hasta que ello ocurra rige el impedimento del art. 166 inc. 6º o sea la existencia de un matrimonio subsistente. El impedimento de afinidad continúa vigente en el caso de divorcio por lo mismo que subsisten las razones de orden moral en razón de las cuales se lo ha establecido, pues como dice Vidal Taquini, resultaría escandaloso que un cónyuge se divorciara del otro para casarse con alguno de sus suegros. Una solución distinta podría llevar a violar fácilmente la prohibición del art. 166 inciso 4º pues para eludirla bastaría con obtener el divorcio para luego casarse con un pariente por afinidad en línea recta.

    Supuesto de anulación

    Se discute si este impedimento continúa subsistente en el caso de ser anulado el matrimonio. Algunos autores opinan que dentro de nuestro sistema legal y con independencia de la conveniencia de la solución, en el caso de anulación del matrimonio el impedimento de afinidad no subsiste, en razón de que la anulación priva retroactivamente de sus efectos al matrimonio, entre los cuales está la afinidad; y si bien pueden subsistir determinados efectos, ellos están determinados en la ley, no encontrándose entre ellos el parentesco por afinidad.

    Sin embargo, autores como Rébora - Mazzinghi y Spota sostienen que si bien una vez anulado

    Sin embargo, autores como Rébora - Mazzinghi y Spota sostienen que si bien una vez anulado el matrimonio desaparece el impedimento, debería modificarse el texto legal, en el sentido de introducir esa prohibición por considerarla acorde con el orden moral de la familia.

    3) ADOPCIÓN

    De conformidad al art. 166 inciso 3°, constituyen impedimentos para contraer matrimonio “el vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos 1º 2º y 3° (consanguinidad en línea recta en todos los grados, hermano y medio hermano, afinidad). El derivado de la adopción simple entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona entre sí, adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada”. Si bien con anterioridad a la sanción de la ley 23515 la adopción creaba impedimento para el matrimonio, ello recién ocurrió a partir de la ley 19134, pues en el Código Civil no se admite dicha institución, por lo que la ley de matrimonio civil no contempló ningún impedimento al respecto. La actual ley de adopción contempla dos especies: la adopción simple y la

    plena. Con la adopción se tiende a constituir vínculos semejantes a los que crea la consanguinidad,
    plena.
    Con la adopción se tiende a constituir vínculos semejantes a los que crea la
    consanguinidad, rigiendo en consecuencia, parecidas razones por las cuales se
    establecen entre consanguíneos prohibiciones para contraer matrimonio.
    Zannoni manifiesta con relación al tema que el legislador organiza sobre
    bases éticas las relaciones que genera la familia adoptiva, en la cual el adoptado
    encontrará lazos afectivos y sicológicos, idénticos o al menos asimilables a los que
    existen entre padres e hijos consanguíneos, circunstancia que hace que se
    consagre impedimento tanto entre adoptante y adoptado como también éste y
    determinadas personas de la familia del adoptante, e igualmente entre el
    adoptante y ciertos consanguíneos del adoptado.
    Adopción plena

    Según el art. 166 inciso 3º el vínculo derivado de la adopción plena constituye un impedimento para contraer matrimonio en los mismos casos de los incisos 1º 2º y 4º, lo cual es así tanto con relación a sus parientes adoptivos como con respecto a sus parientes de sangre. En la ley 23515 no se aclaró si continúan vigentes los impedimentos para contraer matrimonio con la familia del adoptante en el caso de que la adopción plena hubiese sido anulada (la posibilidad de anulación de la adopción estaba expresamente contemplada en el art. 30 de la ley 19134. En cambio, de acuerdo al art. 18 de dicha ley, la adopción plena es irrevocable). Sambrizzi opina que al desaparecer la causa de la existencia de los impedimentos, también deben éstos quedar sin efecto. No trae solución la ley 23515 para el supuesto que el hijo adoptivo sea, a su vez, luego de muertos los adoptantes, ser adoptado por otras personas, omitiendo si en ese caso continúan vigentes o no los impedimentos matrimoniales derivados de la primera adopción. Este autor opina que no pierden vigencia los impedimentos matrimoniales derivados de esa primera adopción, lo que tiene su fundamento en la subsistencia de razones de orden moral que dieron nacimiento al impedimento.

    Adopción simple De acuerdo al art. 166 inciso 3º, el vínculo derivado de la adopción simple crea un impedimento para contraer matrimonio entre las siguientes personas:

    • a) el adoptante con el adoptado.

    • b) el adoptante con un descendiente o el cónyuge del adoptado.

    • c) el adoptado con el cónyuge del adoptante.

    • d) los hijos adoptivos de una misma persona entre sí.

    • e) el adoptado con un hijo del adoptante.

    Con relación al adoptado continúan vigentes los impedimentos matrimoniales derivados de la consanguinidad o afinidad con

    Con relación al adoptado continúan vigentes los impedimentos matrimoniales derivados de la consanguinidad o afinidad con respecto a su familia de sangre, pues no se extingue el vínculo familiar con la misma. En la enumeración del inciso 3º, se omitió establecer un impedimento matrimonial entre el adoptado por adopción simple y los ascendientes del adoptante, así como también entre el adoptado y los demás descendientes del adoptante, situación que hubiese correspondido contemplar en sentido afirmativo por razones de orden moral.

    4) IMPEDIMENTO DERIVADO DE LA EDAD

    En lo relativo a los impedimentos para contraer matrimonio, Vélez remitió a las leyes canónicas que en ese entonces, y desde el Concilio de Trento admitían

    como regla general que el hombre podía casarse al cumplir 14 años y la mujer

    • 12 años.

    Se siguió el criterio generalmente admitido en las distintas legislaciones de fijar una edad mínima para contraer matrimonio sin atender al desarrollo de cada individuo en particular. Antes de la sanción del Código Civil regían en nuestro país esas edades mínimas, primero a través de la aplicación de las leyes vigentes en España (Partidas) y luego en virtud de las leyes canónicas. Las mismas edades de 14 y 12 años fueron establecidas en la ley 2393, como límite mínimo para contraer matrimonio, lo que fue criticado en nuestro país, no sólo debido a la falta de madurez de juicio que en general existe en personas de esa edad para llevar adelante un matrimonio con todas las responsabilidades que ello implica, sino también en razón del hecho de permitirse contraer matrimonio a menores impúberes y en consecuencia, carentes de discernimiento y absolutamente incapaces de hecho para realizar actos jurídicos lo cual, lleva a la nulidad del acto así celebrado. En el año 1954, se dictó en nuestro país la ley 14394, que modificó las edades mínimas, fijándolas en 16 años para el varón y 14 años para la mujer.

    Mas tarde, en 1987 entró en vigencia la ley 23515 que en el art. 166 inciso
    Mas tarde, en 1987 entró en vigencia la ley 23515 que en el art. 166 inciso
    5º eleva las de edades a 18 años para el varón y 16 años para la mujer, con lo
    cual nuestro derecho se hizo eco de la tendencia actual de aumentar la edad
    mínima para contraer matrimonio, teniendo en cuenta no sólo el desarrollo físico
    de los contrayentes, y en consecuencia la posibilidad de mantener relaciones
    sexuales y de poder procrear, sino también la madurez psíquica alcanzada para
    comprender cabalmente las importancias, como así los fines del matrimonio y
    poder asumir las obligaciones que derivan de un acto de tal relevancia.
    En el derecho comparado, las edades son las siguientes:

    * Francia --- 15 años la mujer - 18 años el varón (Código de Napoleón). * Italia ----- 18 años hombre y mujer. * España --- 12 años la mujer - 14 años el varón. Por la reforma del año 1981, se sostiene que no pueden contraer matrimonio los menores no emancipados. * Alemania ---- 16 años la mujer - 21 años el hombre. * Costa Rica --- 15 años ambos. ¿Existe en nuestro derecho una edad máxima para contraer matrimonio?.

    La respuesta debe ser negativa, además debemos tener en cuenta cuáles son los fines de los matrimonios celebrados a determinada edad:

    * asistencia y ayuda mutua. * necesidad espiritual. * legalización de uniones de hecho. El código peruano de 1850 fijaba como edad máxima 55 años en la mujer y

    • 65 años en el hombre.

    5) IMPEDIMENTO DERIVADO DEL LIGAMEN

    El

    art.

    166

    establece

    que

    constituye

    un

    impedimento

    para

    contraer

    matrimonio, el matrimonio anterior mientras subsista.

    El texto es igual al del art. 9 inciso 5º de la ley 2393 , constituyendo

    El texto es igual al del art. 9 inciso 5º de la ley 2393, constituyendo el impedimento de ligamen una consecuencia de uno de los caracteres del matrimonio, el de la unión monogámica también llamada de unidad. En la actualidad hay distintos regímenes jurídicos en buena medida influenciados por la cultura islámica que admiten la celebración de otros matrimonios encontrándose subsistente uno anterior, llegándose a permitir la celebración de hasta cuatro matrimonios conjuntamente. En América era común la poligamia al tiempo de la conquista, costumbre que costó desarraigar pues en buena parte tenía como causa ciertos tabúes sexuales que pesaban sobre los indios de ciertos pueblos, que los llevaban a no cohabitar con sus mujeres durante el período de gestación y de lactancia, que era habitualmente prolongado; esto hacía que como norma satisficiera sus apetitos sexuales a través de la pluralidad de mujeres, lo cual constituía un signo de poder y era considerada la forma más apta para asegurar el crecimiento de la población. El impedimento de ligamen es ajeno a la posibilidad o no de divorcio, pues aún en las legislaciones que admiten el divorcio como nuestro país a partir del año 1987, una vez que el mismo ha sido decretado, se considera que el matrimonio anterior no se halla subsistente, por lo que no constituye un obstáculo para la celebración de un nuevo matrimonio. La misma solución admitida para el divorcio, se aplica a los casos de nulidad. Igualmente puede contraer matrimonio el cónyuge de la persona declarada ausente con presunción de fallecimiento, pues tal como resulta de la primera parte del art. 31 de la ley 14394, el anterior matrimonio queda disuelto al contraerse nuevas nupcias, principio que fue conservado en el art. 213 inc. 2º. El impedimento es de carácter dirimente, pues de contraerse un nuevo matrimonio estando subsistente el anterior, el nuevo matrimonio es nulo, de nulidad absoluta, tal como resulta del art. 219. La misma solución establecía el art. 84 de la ley 2393.

    6) IMPEDIMENTO DERIVADO DE CRIMEN
    6) IMPEDIMENTO DERIVADO DE CRIMEN

    Constituye impedimento para contraer matrimonio con el cónyuge sobreviviente, haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. El fundamento del impedimento es de carácter ético, señalando en ese sentido Belluscio - Mazzinghi - D’Antonio que el propósito es desalentar ese tipo de conductas, además de evitar la indigna situación resultante de un matrimonio celebrado en esas condiciones. El art. 9 inciso 6º de la ley 2393 era más restringido, pues sólo establecía como impedimento haber sido autor voluntario o cómplice de homicidio de uno de los cónyuges. Dentro de la figura del autor se encuentra comprendida la de coautor. El impedimento consiste en el casamiento con el cónyuge supérstite. El impedimento es permanente, en el sentido de que constituye un obstáculo de por vida para la celebración del matrimonio entre el autor, cómplice o instigador del homicidio y el otro cónyuge.

    Requisitos necesarios para la existencia del impedimento a) Que haya habido un homicidio doloso: se excluye por lo tanto el homicidio culposo, así como también los supuestos en los que por cualquier otra

    circunstancia no se le pudiera imputar el delito al autor del hecho. Queda también excluido el caso de homicidio preterintencional, como también el del exceso en la legítima defensa y la tentativa de homicidio.

    b) Que aquella persona con la cual el homicida pretenda casarse haya

    estado casada con la víctima al tiempo del homicidio: esto sucede aún cuando hayan estado separados legalmente o el matrimonio hubiese sido susceptible de una acción de nulidad y al menos uno de ellos fuera de buena fe. El impedimento no procede cuando los cónyuges estuvieren divorciados, previo al homicidio, por haberse producido la disolución del vínculo, o si luego del

    homicidio el matrimonio fuera anulado y se declarase de mala fe a ambos cónyuges, pues el

    homicidio el matrimonio fuera anulado y se declarase de mala fe a ambos cónyuges, pues el matrimonio anulado carece de efectos civiles.

    • c) Que la persona que pretende contraer matrimonio con el cónyuge

    supérstite haya sido autor, cómplice o instigador: hay autores que afirman que también se encuentran comprendidos todos aquellos que hayan cooperado de cualquier modo para la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior al mismo, en cumplimiento de promesas anteriores.

    • d) Que la persona haya sido condenada penalmente: si bien la ley no lo

    exige en forma expresa, a ninguna persona se la puede considerar como autor, cómplice o instigador de un homicidio si previamente no ha sido condenada. Se debe admitir, como principio, que en el supuesto de no existir ninguna circunstancia que impida el dictado de una sentencia penal, resulta necesario que se produzca la condena criminal. En consecuencia, un juez civil no podría, estando pendiente el juicio criminal resolver sobre la existencia del delito y declarar que existe un impedimento.

    Requisitos innecesarios

    1) No es necesario que el autor, cómplice o instigador del homicidio, conozca al cónyuge de
    1) No es necesario que el autor, cómplice o instigador del homicidio,
    conozca al cónyuge de su víctima, pues aunque no lo conociera, lo mismo le
    alcanza el impedimento.
    2) Queda excluido el encubridor.
    3) No es necesario que previamente hubiera existido adulterio entre el
    homicida, el cómplice o el instigador con el cónyuge de la víctima.
    4) No es alcanzado por el impedimento el que mata a su propio cónyuge
    para casarse con un tercero, aún cuando el homicidio hubiera sido precedido de
    un adulterio, bastando para no quedar incluido en el impedimento que el cómplice
    del adulterio no lo sea del homicidio.
    SUPUESTO DEL QUE MATA A OTRO EN DUELO
    Sambrizzi opina que no le alcanza el impedimento del inciso 7º del art.
    166, pues el delito de duelo es diferente al de homicidio, no existiendo en el caso
    de homicidio en duelo el fundamento ético que justifica el impedimento de crimen.
    Como excepción el duelista podría llegar a estar comprendido cuando
    hubiera una desproporción relevante entre las posibilidades de triunfo de ambos
    contendientes o el victimario hubiera sido el que provocó el duelo.
    Fleitas Ortiz de Rozas por el contrario, considera que el caso de homicidio
    en duelo se halla incluido en el impedimento del inciso 7º, lo que afirma con
    fundamento en que la muerte del contendiente está presente en la intención final
    del duelista, siendo el bien jurídico protegido la vida, al igual que en el caso de
    homicidio. Méndez Costa - D’Antonio opinan en igual sentido.
    Spota manifiesta que para que el duelista se encuentre incluido en el
    impedimento debe probarse la intención de matar que el mismo tuvo, porque
    entonces habría homicidio doloso, a los efectos de la ley.

    SUPUESTO DEL QUE INSTIGA AL SUICIDIO

    Hay opiniones doctrinarias discrepantes en lo referente a si el que instiga a otro al suicidio o le ayuda a cometerlo, queda comprendido en el impedimento de crimen. Belluscio sostiene que el homicidio es un delito diferente del de instigación p ayuda, donde tiene fundamental importancia la voluntad del suicida. Sambrizzi - D’Antonio sostienen que al ser la muerte el resultado último querido por aquel que lo ayuda a poner fin a su vida o que lo instiga para que tome esa determinación, precisan que el caso de ayuda o instigación queda comprendido en el impedimento matrimonial del inciso 7º.

    Identificación del autor con posterioridad al matrimonio

    Puede ocurrir que sólo con posterioridad al hecho de haber el cónyuge supérstite contraído matrimonio, se descubra que el nuevo cónyuge fue el autor del crimen del anterior esposo de aquel.

    En ese caso, se ha discutido sobre la validez del segundo matrimonio, habiéndose llegado a la

    En ese caso, se ha discutido sobre la validez del segundo matrimonio, habiéndose llegado a la conclusión de que como la causa del impedimento resulta del hecho de haberse cometido el homicidio y no, la condena penal, ese segundo matrimonio es nulo, de nulidad absoluta.

    7) PRIVACIÓN DE LA RAZÓN

    El art. 166 inciso 8º establece como impedimento para contraer matrimonio la privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere. La disposición tiene su fundamento en el hecho de que, tal como lo determina el art. 172 es indispensable para la existencia del matrimonio, el pleno y libre consentimiento de los contrayentes. Si no existiera esa libre expresión de la voluntad, no podría afirmarse que haya habido matrimonio, siendo actos voluntarios únicamente aquellos que son ejecutados con discernimiento, intención y libertad. La persona que se encuentra privada de la razón en el momento de la realización del acto no lo ejecuta con discernimiento, y por lo tanto, no realiza un acto de carácter voluntario, lo que impide afirmar que haya expresado el consentimiento. La falta de discernimiento, que excluye la posibilidad de otorgar un consentimiento válido existe tanto con relación a los dementes declarados en juicio como también con respecto a aquellas personas que no obstante encontrarse afectados por una enfermedad mental que les impide la libre y plena expresión de la voluntad no fueron declarados dementes. Puede naturalmente ocurrir que la persona declarada judicialmente demente se haya restablecido plenamente y luego de ello, pero con anterioridad a la declaración judicial de cesación de incapacidad haya contraído matrimonio; o que lo hubiera contraído encontrándose en un intervalo lúcido. Se plantea en tales casos un interrogante sobre la validez del matrimonio. Vidal Taquini considera que el matrimonio celebrado en un intervalo lúcido es plenamente válido, el fundamento está dado en el hecho de que en ese caso habría existido consentimiento, debiendo también tenerse en cuenta la posibilidad de la consolidación del matrimonio, lo que ocurriría por el hecho de que durante el intervalo lúcido el demente hiciera vida marital, no advirtiéndose el interés en la anulación del matrimonio. De la misma opinión es Borda. Zannoni y Méndez Costa afirman que es hábil para contraer matrimonio el que padece de una enfermedad mental, sea o no interdicto, pero que goza de discernimiento en el momento de la ceremonia. Mazzinghi y Spota, por el contrario, consideran que el matrimonio celebrado por una persona interdicta por demencia es nulo, aun cuando la misma se hallara plenamente restablecida o aunque se celebrara el matrimonio hallándose aquella en un intervalo lúcido. Ello es así porque la declaración judicial de demencia tiene como resultado constituir a esa persona en un incapaz absoluto de hecho para la realización de actos jurídicos, la cual continúa hasta que ocurra la necesaria declaración de cesación de incapacidad.

    En ese caso, se ha discutido sobre la validez del segundo matrimonio, habiéndose llegado a la

    8) SORDOMUDEZ

    Si bien la ley 23515, al igual que lo hacía la ley de matrimonio civil continuó permitiendo el matrimonio de los sordomudos que no supieran darse a entender por escrito, la misma efectuó una modificación al sistema vigente hasta ese momento, al establecer en el inciso 9º del art. 166 “La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera”. La norma actualmente vigente establece la necesidad de que el sordomudo manifieste en forma inequívoca por escrito o de otra manera su voluntad de casarse. Zannoni critica la existencia de este inciso, al que califica como un evidente error legislativo, puesto que afirma que si una persona no supiera o no pudiera expresar su voluntad en forma inequívoca para la celebración del matrimonio, éste

    sería inexistente pues no se habría expresado el consentimiento en forma plena y libre. Efectos del

    sería inexistente pues no se habría expresado el consentimiento en forma plena y libre.

    Efectos del matrimonio

    En el caso de violación del impedimento del inciso 9º, no existe una norma

    específica que determine el efecto que tiene la celebración de un matrimonio en el cual el sordomudo no hubiera manifestado su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera. Se discute sobre el alcance de la violación del impedimento: Algunos autores dicen que por aplicación de los principios de la Teoría de la Especialidad en materia de nulidades matrimoniales, al no existir una norma que específicamente establezca la nulidad para este supuesto, debería concluirse de que se trata de un impedimento impediente. Otros autores, como Borda y Fleitas Ortiz de Rosas sostienen que en razón de las peculiares características de la deficiencia en cuestión, cual es la de no poder manifestar la voluntad en forma inequívoca, que supone la imposibilidad de comunicarse haciendo conocer su consentimiento, han afirmado que la hipótesis de un matrimonio así celebrado constituiría un caso de inexistencia.

    2) Impedimentos impedientes. Concepto. Fundamentos y sanción
    2) Impedimentos impedientes. Concepto. Fundamentos y sanción

    Son aquellos que afectan la regularidad de la celebración del matrimonio, sin provocar su invalidez, pero de contraerse las nupcias, se resuelven en sanciones a los contrayentes o al oficial público. López del Carril manifiesta en una posición muy particular, que los impedimentos dirimentes serían los que llevan incita la nulidad absoluta de las nupcias, mientras que los impedimentos impedientes tendrían como sanción la nulidad relativa (que permite la confirmación o convalidación del matrimonio) u otras sanciones diferentes de la nulidad. Sobre la base de ello es que este autor considera como impedimentos impedientes a los enumerados en los incisos 5/8 y 9 del art. 166, no obstante lo cual afirma que si el sordomudo no supiera darse a entender por escrito o de otra manera inequívoca, el matrimonio que contrajese sería de nulidad absoluta. Con respecto a este tema, el canon 1036 del Código de Derecho Canónico de 1917, establecía que el impedimento impediente contiene una prohibición grave de contraer matrimonio, pero si éste se celebra, no obstante el impedimento, no por eso resulta nulo. El impedimento dirimente no sólo prohibe gravemente que se contraiga matrimonio, sino que impide también que se contraiga válidamente. En el actual Código de Derecho Canónico ha desaparecido la diferencia que se efectuaba entre ambos tipos de impedimentos, quedando sólo subsistente los impedimentos dirimentes, es decir, aquellos que hacen al matrimonio ilícito o inválido. En el caso de matrimonio mixto, subsiste sin embargo, el impedimento impediente, puesto que si el matrimonio se celebra, éste sería válido aun cuando no se hubiera obtenido la dispensa, cabiéndole en ese caso una pena preceptiva pero indeterminada, que queda a cargo del Obispo Diocesano para lo cual se deberá tener en cuenta las circunstancias que rodean al caso. En otros países, también se ha suprimido la categoría de impedimentos impedientes, en lo que parece una clara evolución legislativa, recordando la legislación española donde a partir de la reforma de 1981, los únicos que pueden ser considerados verdaderamente impedimentos matrimoniales son los dirimentes.

    Distintos supuestos

    1) Carencia de asentimiento de los representantes legales (art. 168) Este artículo, a diferencia del art. 10 de la ley 2393, se refiere en general a los menores de edad, y no exclusivamente a los menores que no han alcanzado la edad mínima para contraer matrimonio 16 años la mujer y 18 años el varón.

    Desde luego que tratándose de menores que no hubiesen alcanzado la edad mínima, el asentimiento de

    Desde luego que tratándose de menores que no hubiesen alcanzado la edad mínima, el asentimiento de los padres o el tutor sólo podrá ser dado si a su vez procede la dispensa judicial del impedimento que prevé el art. 167 “Podrá contraerse matrimonio válido en el supuesto del art. 166, inciso 5º, previa dispensa judicial. La dispensa se otorgará con carácter excepcional t sólo si el interés de los menores lo exigiese previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor”. * Menor de 16 y 18 años ---- dispensa * Mayor de 16 y 18 años ----- asentimiento o autorización de los representantes legales o en su defecto autorización judicial dada en juicio de disenso.

    *

    SANCIÓN ----- Art.

    131

    párrafo

    “ ...

    Si se hubieren casado sin

    autorización, no tendrán hasta los 21 años la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto de ellos el

    régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitación”.

    2) Falta de aprobación de las cuentas de la tutela.

    El impedimento se funda en la necesidad de evitar que, pendientes las cuentas de la tutela,
    El impedimento se funda en la necesidad de evitar que, pendientes las
    cuentas de la tutela, el tutor pudiese obtener ventajas mediante el matrimonio,
    siendo éste una forma de liquidar la tutela en condiciones por lo menos
    sospechosas.
    El impedimento comprende no sólo al tutor, sino también a sus
    descendientes.
    La ley 2393 en su art. 12 se refería a los descendientes matrimoniales.
    SANCIÓN ------ Art. 453 “El tutor no tendrá derecho a remuneración alguna,
    y restituirá lo que por ese título hubiese recibido, si contrariase a lo prescrito
    respecto al casamiento de los tutores o de sus hijos con los pupilos o pupilas, o si
    fuese removido de la tutela por culpa grave, o si los pupilos sólo tuviesen rentas
    suficientes para sus alimentos y educación, en cuyo caso la décima podrá
    disminuirse o no satisfacerse al tutor”.
    Estas normas se aplican
    igualmente
    al
    curador
    y
    por
    ende
    a
    sus
    descendientes que están bajo su potestad, respecto de la curatela de los
    incapaces conforme lo dispuesto en el art. 475 2º parte.
    3) Limitaciones administrativas
    a) Funcionarios del Servicio Exterior de la Nación: De conformidad a lo
    establecido en el art. 21 de la ley 20957, los funcionarios del Servicio Exterior de
    la Nación, deben solicitar autorización al Ministerio de Relaciones Exteriores y
    Culto para contraer matrimonio.

    En este artículo, se establece que se deberá solicitar con 90 días de antelación la autorización para casarse. En caso de ser extranjero el futuro cónyuge, deberá asumir el compromiso por parte de éste de obtener carta de ciudadanía argentina.

    • b) Militares: Deben solicitar autorización para casarse a sus superiores, tal

    como lo establece el art. 681 del Código de Justicia Militar. El art. 348 de la reglamentación del Código Militar dispone que el militar que no solicitare el permiso reglamentario para contraer matrimonio, sufrirá la pena prevista en el art. 681, el cual establece para el supuesto que se tratase de un oficial, la destitución o suspensión del empleo por un plazo no menor de 6 meses; y si es suboficial o clase, la restitución o remoción.

    MATRIMONIO: Concepto. Naturaleza jurídica. Formas matrimoniales (Zannoni)

    La palabra matrimonio deriva de las raíces latinas matris y munium y significa originalmente carga o misión de la madre. Como dicen las Decretales de Gregorio IX, “para la madre el niño es, antes del parto, oneroso; doloroso en el parto y después del parto gravoso por cuya razón el legítimo enlace del hombre y la mujer se ha denominado matrimonio más que patrimonio”.

    El derecho romano utilizó el término iustae nuptiae , de donde proviene el sustantivo nupcias como

    El derecho romano utilizó el término iustae nuptiae, de donde proviene el sustantivo nupcias como sinónimo de matrimonio. En este caso nuptiae proviene de nubere (velar o cubrir), aludiendo al velo que cubría a la novia durante la ceremonia de la confarreatio, como lo recuerdan los Fastos del poeta Ovidio. Otros términos sinónimos han sido consorcio, de raíz latina: cum y sors, que significa la suerte común de quienes contraen matrimonio. Modestino definió las nupcias como el consortium omnis vitae, a que alude el Digesto (Libro XXIII, Título II, Ley 1); también coniugium, de cum y iugum, alude al yugo o carga común que soportan los esposos, de donde proviene el sustantivo cónyuge.

    Naturaleza jurídica del matrimonio. (Zannoni)

    Debe como primer presupuesto, distinguirse entre matrimonio como acto jurídico y matrimonio como estado de familia, o sea, en este último sentido, la relación jurídica que se establece como consecuencia o fin inmediato del acto (celebración). Como bien lo puntualiza Spota, el problema de la naturaleza jurídica del matrimonio se refiere al acto mismo por el cual se lo celebra. En cambio, las relaciones jurídicas que se siguen de esa celebración, sean patrimoniales o extrapatrimoniales, ya atañen al estado civil mismo de casados que revisten los contrayentes, haciendo surgir los derechos - deberes respectivos. A pesar de ello, en el estudio de la naturaleza jurídica del matrimonio se han sólido confundir ambos aspectos. Como recuerda Belluscio “es clásica la oposición entre considerarlo como contrato o como institución, pero la doctrina moderna tiende a superarla, ateniéndose al indicado doble significado”. Desde este punto de vista analizaremos sucintamente el problema. 1) Concepción contractual canónica: el canon 1055, párrafo 2° del Código de Derecho Canónico declara que “entre bautizados, no puede haber contrato matrimonial válido que no sea por eso mismo sacramento”. De este modo, el contrato matrimonial y el sacramento se perfeccionan simultáneamente. Ahora bien, ya el Concilio de Trento reconoció a los contrayentes el carácter de ministros del sacramento y por ende el de otorgantes del acto o contrato matrimonial, pero simultáneamente, a partir del decreto En Temere de 1908, se requiere la presencia del párroco u ordinario o sacerdote delegado para que pida y reciba el consentimiento ante dos testigos, como lo dispone el canon 1108 del Código de Derecho Canónico. Sin embargo, la intervención del párroco atiende a la forma del contrato, pero no es un acto de jurisdicción, actúa como testigo autorizado. Para la doctrina canónica el matrimonio es un verdadero contrato que se perfecciona con el consentimiento de los contrayentes, expresado ante el párroco u ordinario o delegado. La concepción contractual destaca la función esencial de la libre e íntima voluntad de los contrayentes que constituye el vínculo y el sacramento. 2) Concepción contractual civil tradicional: la idea de contrato, como génesis de las relaciones de derecho privado, cristalizó en las ideas de los filósofos del siglo XVIII como Rousseau, Montesquieu y Voltaire, y provocó en las ideas jurídicas de la ilustración el replanteo del fundamento último de las instituciones civiles. Es así que el contrato viene a explicar también la naturaleza del matrimonio, y en general, de las relaciones domésticas. Claro que aplicado a explicar los fundamentos del matrimonio el contrato no sólo trataba de destacar el rol de la voluntad libre en su constitución, sino también de virtualizar el rol de esa voluntad en el mantenimiento de la unión conyugal. Cuando tras la Revolución francesa, primaba el concepto de que la voluntad era autónoma o soberana en la constitución y en la disolución del vínculo matrimonial. Dice a este respecto el filósofo Gioele Solari que “El contrato podía invocarse tanto más fácilmente cuanto que era a un tiempo expresión de la libertad humana en la creación de las relaciones jurídicas y de las vinculaciones naturales que vienen a establecerse entre los hombres nacidos para vivir en

    El derecho romano utilizó el término iustae nuptiae , de donde proviene el sustantivo nupcias como
    sociedad. Lo que la naturaleza no crea directamente, lo engendra indirectamente mediante la voluntad humana”. En

    sociedad. Lo que la naturaleza no crea directamente, lo engendra indirectamente mediante la voluntad humana”. En otras palabras, el matrimonio es creado por la voluntad humana libre y soberana de los contrayentes, mediante un auténtico contrato. Lo cual no implica desconocer que entre los exponentes contractualistas, no existió consenso sobre el papel de la voluntad en la rescisión del contrato matrimonial. El propio Grocio reconocía que la sociedad doméstica surge del libre consenso, pero las relaciones internas de ella, los deberes y derechos recíprocos de las personas que la constituyen son reguladas por el derecho natural. Hobbes subordinaba la libertad al principio de autoridad dentro de la familia, y Locke si bien afirma que el matrimonio es un contrato formado por un acuerdo voluntario entre el hombre y la mujer, sostuvo que éste obliga a los cónyuges a permanecer unidos en función de las necesidades de crianza de la prole, que es el fin del contrato. Dominada por la idea contractualista, la legislación revolucionaria en Francia, sancionó el divorcio vincular no sólo en razón de justas causas sino también por mutuo disenso y hasta por incompatibilidad de caracteres alegada por cualquiera de los esposos. Para el legislador de la revolución, la idea del matrimonio como contrato civil no le creaba complejo de ninguna índole para autorizar la disolución del vínculo. Tratándose de un contrato civil, donde el consentimiento juega un rol fundamental, el mismo consentimiento podía determinar la perdurabilidad o la ruptura del contrato. La doctrina francesa clásica caracterizará al matrimonio como un contrato, y esta idea domina todo el siglo XIX. 3) Concepción contractual civil moderna: la idea de que el matrimonio es un contrato es aceptada en la doctrina francesa y sobre todo en la italiana. Pero no con los alcances de la concepción tradicional, sino acudiendo exclusivamente al papel de la voluntad en su constitución. Así, autores como Jemolo, Barbero y Gangi, parten de la premisa de que el contrato es todo negocio jurídico bilateral o plurilateral, según la definición que brinda el art. 1321 C.C. italiano de 1942. Pero ello no obsta para que se considere que el contrato matrimonial no puede estar regido por la disciplina de los contratos destinados a constituir obligaciones patrimoniales. De este modo se caracteriza al matrimonio como un contrato de derecho familiar, al razonar así se distingue entre lo que Barbero llama el hecho contractual en sí (que se agota en un libre intercambio de consentimiento) y la disciplina de la relación contractual. Afirmar que el matrimonio es un contrato no significa que su disciplina y su regulación deban quedar librada al principio de la autonomía de la voluntad, o pueda ser rescindido por mutuo consentimiento, o pueda estar sujeto a modalidades, etc. Pero la caracterización contractual cede a las partes la iniciativa en la constitución del vínculo matrimonial. Por eso Gangi observa que “el contrato de matrimonio es un contrato de derecho familiar perfectamente distinto de todos los otros contratos de carácter patrimonial. Éste, por lo que se refiere a sus condiciones de existencia y validez y particularmente a la capacidad de los contrayentes, los vicios del consentimiento, la forma y los efectos, tienen una regulación jurídica propia, perfectamente distinta de la de todos los demás contratos. 4) Matrimonio como acto de poder estatal: la tesis contractualista ha sido sometida a dura prueba al afirmarse que el matrimonio no se constituye sólo por el acuerdo de voluntades de los contrayentes, sino que interviene en la constitución del vínculo además, la voluntad del Estado a través de un oficial público. En nuestro derecho, particularmente se trataría de la intervención formal y sustancial del oficial público encargado del Registro Civil ante el cual los contrayentes deben manifestar su consentimiento (arts. 172 y 188). Ello hizo decir a Cicu que lo que constituye el vínculo matrimonial, no es el consentimiento de los contrayentes, sino el pronunciamiento del oficial público:

    sociedad. Lo que la naturaleza no crea directamente, lo engendra indirectamente mediante la voluntad humana”. En

    “la voluntad concordante de los esposos no es más que la condición para el pronunciamiento, éste y sólo éste es constitutivo del matrimonio”. Lo cual evoca ciertas tesis como la de Romano, Meyer y Raneletti, citadas por el mismo Cicu

    que reputaban el matrimonio como acto de poder público que crea relaciones jurídicas o como una

    que reputaban el matrimonio como acto de poder público que crea relaciones jurídicas o como una concesión administrativa. La tesis de Cicu se explica en el contexto de su teoría general organicista;

    en otras palabras: es el Estado (tratándose de un matrimonio civil) el que une en matrimonio a los contrayentes, no lo es el consentimiento de éstos. Hay una subordinación de los contrayentes a un interés superior, el del Estado: éste a través de sus órganos, constituye el vínculo, si se da el presupuesto de la voluntad de los contrayentes, pero esa sola voluntad, aunque plena, no logra constituir por sí el matrimonio. 5) Matrimonio como acto complejo: siguiendo las enseñanzas de Cicu, los autores Vasalli y De Ruggiero en Italia y Bonnecasse en Francia, han sostenido que el matrimonio no se constituye sólo mediante el consentimiento, sino que concurren ese consentimiento y la voluntad del Estado, en el

    pronunciamiento

    del

    oficial

    público.

    Es

    bien

    claro

    el

    planteamiento

    en

    las

    legislaciones que, como en nuestro derecho, dispone la intervención constitutiva

    del oficial público del Registro Civil, que no sólo se limita a recibir las declaraciones del consentimiento de los contrayentes, sino que además pronuncia en nombre de la ley, que quedan unidos en matrimonio (arts. 172 y

    188). En esta concepción se alude a un acto complejo integrado por el consentimiento de los
    188).
    En esta concepción se alude a un acto complejo integrado por el
    consentimiento de los contrayentes y la declaración de voluntad del oficial público,
    en nombre de la ley, que declara la unión. A pesar de las dificultades para precisar
    la noción de acto complejo, Zannoni estima que la tesis sólo tiene asidero en la
    caracterización del acto subjetivamente complejo como alude Betti, o sea en
    aquel que “consta de declaraciones o comportamientos homogéneos,
    concernientes al mismo objeto y que son obra de dos o más sujetos distintos”.
    Acto complejo y no complejo de actos, como lo sostiene Ferrara.
    Este autor entiende que el matrimonio es un complejo de actos, integrado
    por un negocio bilateral (la declaración del consentimiento de los contrayentes) y
    un acto administrativo (la declaración del oficial público).
    Zannoni entiende que esta tesis olvida que sólo cabe hablar de complejo
    de actos (o negocios como lo denomina la doctrina italiana) cuando cada uno de
    esos actos están unidos en un supuesto de hecho complejo, por nexos que no
    excluyen el valor autónomo de cada uno. En el caso del matrimonio, el acto
    administrativo o declaración del oficial público, carece de virtualidad por sí mismo
    si no lo es en función del consentimiento de los contrayentes.
    En nuestra doctrina Spota se adhiere a esta concepción, advirtiendo que si
    bien en la celebración del matrimonio nos hallamos sólo ante dos partes cuya
    voluntad al exteriorizarse persiguiendo una finalidad común, hacen nacer un acto
    jurídico bilateral, por otro lado, ese acto jurídico bilateral es inválido a los efectos
    de que el matrimonio quede perfeccionado si no cuenta con otro elemento
    constitutivo: la declaración de voluntad del oficial público.

    6) Matrimonio como acto jurídico familiar: por encima de las divergencias en la doctrina moderna concuerda en que el matrimonio es un acto jurídico familiar o negocio familiar, en la terminología de la doctrina italiana y española. Claro es que con ello no se dice gran cosa, puesto que se trata de un “acto humano, voluntario, lícito, que tiene por fin inmediato constituir una relación jurídica familiar” (conforme art. 944 C.C), pero aún no se ha precisado la naturaleza del acto. El propio Cicu después de afirmar que el matrimonio es un acto de poder estatal, concluía aceptando que a ese acto se lo considerase negocio jurídico familiar “con tal que el negocio no se lo haga consistir en el contrato entre esposos y en todo caso, se deje de lado la concepción privatística. Ahora bien, si estamos de acuerdo en que el matrimonio es un acto jurídico familiar, la pregunta por su naturaleza apunta a establecer su estructura. En cuanto a ésta, para Zannoni se trata de un acto jurídico bilateral (art. 946), constituido por el consentimiento de los contrayentes (art. 14 ley 2393), al que se integra también constitutivamente el control de legalidad o de legitimidad ejercido por el oficial público encargado del Registro Civil (arts. 40, 43 y concordantes de la ley 2393).

    La estructura del acto de celebración del matrimonio muestra un nexo concurrente que hace de él,

    La estructura del acto de celebración del matrimonio muestra un nexo concurrente que hace de él, como lo señala Spota un acto complejo. Es bien claro que la existencia del acto importa reconocer constitutivamente (y de ahí su complejidad) no sólo el consentimiento de los contrayentes sino, simultáneamente a ese consentimiento el acto administrativo que importa dicho control de legalidad, resultando inseparables para que jurídicamente el vínculo logre plenitud. Y ello es así, aunque puedan considerarse separadamente la naturaleza del acto bilateral (consentimiento) y la del acto administrativo (intervención del oficial público). Lo importante es que la celebración del matrimonio sintetiza la conjunción de los dos actos: sólo esa síntesis constituye el vínculo. Lo expuesto queda desvirtuado por la circunstancia de que “ningún juego tiene en la formación del acto la voluntad del oficial público o la del Estado por él manifestada, como sostiene Belluscio. Si bien es verdad que sería absurdo aplicar al oficial público la teoría de los vicios del consentimiento, no puede extraerse de ello que la celebración del matrimonio se agote en la declaración bilateral que efectúan los contrayentes. Lo que ocurre es que el acto complejo se integra concurrentemente con un control de legalidad, que es constitutivo y que como tal, aunque no sea manifestación de voluntad, es cumplimiento de una función de la administración que el Estado ejerce en el caso, a través del oficial público encargado del Registro Civil.

    La estructura del acto de celebración del matrimonio muestra un nexo concurrente que hace de él,

    Evidentemente, desde este punto de vista resulta infructuoso negar en la constitución del vínculo matrimonial, la actividad integradora del Estado. No interesa tanto la voluntad del oficial público encargado del Registro Civil: dentro de la perspectiva del derecho administrativo “no debe hacerse énfasis en el aspecto subjetivo o volitivo, en materia de efectos jurídicos, sino en el aspecto objetivo. Esto es así porque el acto administrativo no es necesariamente la expresión de la voluntad psíquica del funcionario actuante, el resultado jurídico se produce cuando se dan las condiciones queridas por la ley y no sólo porque el funcionario lo haya querido. Por ello se ha dicho que “la fuerza constitutiva del acto administrativo no la tiene en el derecho público la voluntad del órgano que actúa por el Estado, sino la declaración a la que la Constitución y las leyes dan fuerza jurídicamente vinculante. Existe pues, un acto subjetivamente complejo, integrado por el acto bilateral constituido por la declaración del consentimiento de los contrayentes y por el acto administrativo que, ministerio legis, importa el control de legalidad ejercido por el oficial público del Registro Civil. Lo cual descarta la tesis de que el vínculo se constituya sólo en virtud de un acto de poder estatal (tesis de Cicu) en que la voluntad de los contrayentes actúe como uno de los presupuestos o condiciones. Pero, a la vez, advierte que tampoco es la sola voluntad declarada de aquellos la que formalmente, perfecciona el acto. 7) Matrimonio como institución: la pregunta por la naturaleza jurídica del matrimonio atiende a la determinación de la estructura del acto jurídico que constituye el vínculo. Cuando se alude al matrimonio como institución, se lo califica en realidad a partir del estado de familia determinante de relaciones jurídicas cuyo contenido se traduce en derechos y obligaciones que el vínculo creado dinamiza. Sin embargo, tradicionalmente se ha querido subsumir la cuestión de la naturaleza en la concepción institucional, como reacción a las concepciones contractualistas que dominaron el siglo XVIII y buena parte del siglo XIX. Entonces se planteó la clásica contraposición que ha agotado la disputa ¿el matrimonio es un contrato o una institución?. La concepción institucional negará a los contractualistas el poder creador de la voluntad en el desenvolvimiento de las relaciones matrimoniales, pero olvidará que éstas reconocen en el acto voluntario su auténtica virtualidad.

    Al respecto es ilustrativa la nota de Vélez Sarsfield al Título I, Sección Segunda, Libro Primero

    Al respecto es ilustrativa la nota de Vélez Sarsfield al Título I, Sección Segunda, Libro Primero del Código Civil que legisla sobre el matrimonio. Dice allí el codificador: “La legislación sobre el matrimonio, desde la era cristiana hasta el presente, ha partido del punto de vista especial que cada legislador tomó sobre tan importante acto. En un tiempo la Iglesia Católica lo consideró sólo como un sacramento y la idea religiosa dominó todo el derecho. Vino la Revolución Francesa y el matrimonio fue legislado por sólo los principios que rigen los contratos. La lógica del jurisconsulto fácilmente dedujo el error de que partía, las formas que debían acompañarlo para su validez: el divorcio perpetuo y la omnímoda facultad de hacer las convenciones matrimoniales que los esposos quisieran. Los extremos no podían satisfacer ni la conciencia de los pueblos cristianos, ni las relaciones indispensables de las familias, ni menos las necesidades sociales. Un hecho de la importancia y los resultados del matrimonio, no podría descender a las condiciones de una estipulación cualquiera”. Y agrega “Había otra manera de considerar el acto que dejaba completamente libre al legislador para formular las condiciones todas del matrimonio, y era reputarlo como una institución social fundada en el consentimiento de las partes; y entonces las peculiaridades de su naturaleza, su carácter y la extensión de las obligaciones, tan diferentes de la de los contratos, podían corresponder al fin de su institución”. Y cita a continuación párrafos de Lord Robertson en sus notas a Ferguston, en lo relativo a la extraterritorialidad de la lex loci ante las leyes imperativas del Estado, recordando el pensamiento de Savigny sobre el significado de la declaración que hacen los contrayentes al celebrarse el matrimonio. La concepción institucional del matrimonio, formulada por La Breda y Lefebvre, será desarrollada por Hauriou y Renard, quienes encontrarán en él el acto de fundación de la familia, concebida ésta como institución. Claro que esta concepción conlleva de un modo u otro a la teoría organicista, en donde como lo proponía Cicu el acto de fundación de la familia es un acto de poder estatal y luego la familia misma exterioriza la realidad de su existencia independientemente de sus componentes. La concepción institucional al proponer hacer de la familia y por ende del matrimonio, una estructura autoritaria y jerárquica que gobierna la “idea” impersonal del bien común, mediante el principio de autoridad. Aparece como reacción contra el principio de la libertad individualista, pero se adscribe a una concepción totalitaria del derecho. Según Zannoni, cuando se alude al matrimonio como institución, debe reconocerse el ámbito sociológico en que se desenvuelve el concepto de institución y su recepción por el derecho que, a través de la ley, constituye la formalización del control social institucional para proveer al matrimonio, como lo ha señalado Díaz de Guijarro, de un adecuado centro de seguridad ético, económico y jurídico. Se conjugan de este modo, los tres elementos que mostraba Roscoe Pound: “un elemento ideal de civilización y de los valores que ella implica, un elemento real de fuerza, influencia y coerción y un elemento de acomodamiento y planificación”. El matrimonio como institución, cristaliza así en relaciones institucionalizadas que escapan al arbitrio individual y que el derecho hace imperativas.

    Al respecto es ilustrativa la nota de Vélez Sarsfield al Título I, Sección Segunda, Libro Primero

    PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL: Condiciones de existencia y de validez

    Normalmente, el matrimonio debe celebrarse en la oficina del oficial público encargado del Registro Civil, públicamente, con la presencia de 2 testigos. Esto es lo que establece el art. 188, reproduciendo sustancialmente la forma civil que organizó la ley 2393. Pero si alguno de los contrayentes estuviese imposibilitado de concurrir a la oficina, el matrimonio puede celebrarse en el domicilio del impedido, o en su residencia actual, ante 4 testigos.

    La norma conserva esta exigencia del mismo modo que lo establecía el art. 38 de la

    La norma conserva esta exigencia del mismo modo que lo establecía el art. 38 de la ley 2393 siendo en realidad excesiva, pues la publicidad y legalidad del acto quedan preservados también con la intervención de sólo 2 testigos. Los testigos del acto no necesariamente han de ser los de conocimiento, que deben declarar sobre la identidad y aptitud nupcial de los que pretenden contraer matrimonio (art. 187 inc. 3°). Sin embargo, como en la práctica el matrimonio se celebra en un acto único, suelen ser las mismas personas que, además, son los testigos de éstos. La intervención constitutiva del oficial público en la celebración del matrimonio, exige que éste lea a los contrayentes los arts. 198,199 y 200 de la ley (que alude a los deberes y derechos personales de los cónyuges), que reciba de ellos el consentimiento en forma sucesiva “uno después del otro” y que declare, en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio. El acta de matrimonio debe dejar constancia de estos recaudos, como lo dispone el art. 191 inc. 7°. Si uno o ambos contrayentes ignorasen el idioma nacional, deberán ser asistidos por un traductor público matriculado y, si no lo hubiese, por un intérprete de reconocida idoneidad, dejando en estos casos debida constancia en la inscripción. Así lo dispone el art. 190, reproduciendo lo que disponía el art. 51 del decreto ley 8204/63, que ha quedado a su vez expresamente derogado. El acta que labra el oficial público encargado del Registro Civil en ocasión de celebrarse el matrimonio, debe contener las enunciaciones que prevé el art. 191, es decir: la fecha en que el acto tiene lugar; el nombre y apellido, edad, números de documentos de identidad si lo tuvieren, nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes; el nombre y apellido, números de documentos de identidad, nacionalidad, profesión y domicilio de sus respectivos padres, si fuesen conocidos; el nombre y apellido del cónyuge anterior, cuando alguno de los cónyuges haya estado ya casado; el asentimiento de los padres o tutores o el supletorio del juez en los casos en que es requerido; la mención de si hubo oposición y su rechazo; la declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y la hecha por el oficial público de que quedan unidos en nombre de la ley; nombre y apellido, edad, números de documentos de identidad, si lo tuviesen, estado de familia, profesión y domicilio de los testigos del acto.

    El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el acto
    El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que
    intervienen en el acto o por los que lo hagan a ruego de los que no supieren o no
    pudieren firmar (art. 192).
    El jefe de la oficina del Registro Civil debe dar también a los esposos copia
    del acta de matrimonio. Esta copia se expide en papel común y tanto ella como
    todas las actuaciones, que no tributan impuesto de sellos, serán gratuitas sin que
    el funcionario pueda cobrar emolumento alguno (art. 194).
    Celebración del matrimonio religioso

    La ley 2393 ya preveía que el oficial público no puede oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto (art. 39 in fine). Esta misma previsión está contenida ahora en el art. 188 último párrafo, de suerte que los contrayentes pueden inmediatamente después de prestar su consentimiento, realizar en la misma oficina la ceremonia religiosa que corresponde al culto que profesan. Sin embargo, la práctica ha demostrado que los actos religiosos se llevan a cabo en los templos respectivos, con posterioridad. De todos modos, la ley preserva la libertad de cultos garantizada por la Constitución Nacional, que no queda empañada por la sujeción a las normas civiles, que atañen al matrimonio como acto jurídico, independientemente del sentido religioso o del valor sacramental que tiene para los contrayentes.

    CONSENTIMIENTO: Concepto. Caracteres. Vicios del consentimiento (Zannoni)

    El acto jurídico matrimonial descansa en el consentimiento personal de los

    contrayentes que es, estructuralmente, una condición de existencia (art. 172).

    Siendo así, es correcto partir de la teoría general de los actos voluntarios (art. 897, 900

    Siendo así, es correcto partir de la teoría general de los actos voluntarios (art. 897, 900 y 913) que se encuentra implícita al hablar del consentimiento en el matrimonio, aun cuando se especifica en función de los especiales caracteres del acto jurídico que la voluntad virtualiza. En primer término corresponde destacar que la voluntad no constituye la fuente normativa de la relación jurídica que se establece en virtud del matrimonio, como acontece en los llamados actos de autonomía privada. En otras palabras, en el matrimonio la voluntad se traduce en la constitución de la relación mas no en la regulación de la relación jurídica en sí misma, salvo algunas excepciones que es imperativa para los constituyentes. Lo voluntario del matrimonio es el emplazamiento en un estado de familia a que acceden libremente los contrayentes. Pero como señala Díaz de Guijarro, ese emplazamiento se da dentro de un orden normativo preestablecido. En segundo término, el consentimiento no recae, al menos en principio, sobre el objeto de la relación jurídica matrimonial, sino exclusivamente sobre el sujeto. Lo cual adquiere singular importancia al excluirse toda alegación sobre vicios de la voluntad de los contrayentes que no sean los expresamente previstos en la ley (art. 175), o vicios propios del acto, como sería la invocación de la simulación. En este sentido es útil señalar que la regulación civil del acto jurídico matrimonial no permite, como era en el derecho canónico, alegar la exclusión de elementos del matrimonio por parte de la voluntad, ya sea mediante la simulación de matrimonio o restricciones del consentimiento a que alude el art. 1101 2° párrafo del Código de Derecho Canónico de 1 983. Pero en la doctrina canónica no debe olvidarse que la distinción entre el matrimonio in fieri (contrato) y el matrimonio in facto esse exige la consideración de estas restricciones al consentimiento como causa de invalidez, por cuanto la simulación o la exclusión de elementos o fines esenciales del matrimonio por un acto de la voluntad impedirá lograr la plenitud del vínculo sacramental para la consecución de dichos fines. Debe señalarse finalmente que prestado el consentimiento ante el Oficial Público encargado del Registro Civil (art. 172), el matrimonio emplaza en el estado de familia, sin consideración a la ulterior consumación mediante la cópula. En este sentido también difiere la consideración del matrimonio como acto y como relación.

    Siendo así, es correcto partir de la teoría general de los actos voluntarios (art. 897, 900

    No admisión de modalidades en la prestación del consentimiento Puede afirmarse que el consentimiento de los contrayentes debe ser puro y simple, y no puede sujetarse su eficacia o su resolución a modalidades como la condición y el plazo. Por ello, el art. 193 establece “La declaración de los contrayentes de que se toman respectivamente por esposos no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condición o cargo se tendrán por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio”. El art. 172 exige a los contrayentes la prestación de un consentimiento libre y pleno. Esto significa que el consentimiento no debe adolecer de vicios y además, no hallarse sujeto a modalidades o a la exclusión de efectos. Sin embargo, la previsión legal resulta redundante: un consentimiento no libre haría impugnable el matrimonio como lo establece el art. 175 al aludir específicamente a los vicios del consentimiento matrimonial. Un consentimiento no pleno, en razón de sujetarse a modalidades, por ej. una condición, no obsta a la validez de las nupcias como lo establece el art. 193. A partir de la sanción de la ley 23515 el consentimiento debe ser prestado personalmente por los contrayentes ante la autoridad competente (art. 172). De este modo se sustituye la facultad que el art. 15 de la ley 2393 acordaba a los futuros esposos para expresar su voluntad mediante apoderados con poder especial, en el que se designaba expresamente la persona con quien el poderdante contraía matrimonio. Concordantemente, la misma ley deroga expresamente el art. 1881 inciso 5° del Código Civil.

    Vicios del consentimiento.

    Si tenemos en cuenta que la teoría general de los actos voluntarios está implícita al hablar

    Si tenemos en cuenta que

    la teoría general de los actos voluntarios está

    implícita al hablar de consentimiento en el matrimonio, la teoría de los vicios del

    acto voluntario, que corresponde a la parte general del derecho civil, también lo está.

    Debe recordarse solamente que dichos vicios son los que inciden sobre alguno de los elementos del acto voluntario: tradicionalmente el error, el dolo y la violencia. El art. 175 los comprende explícitamente al establecer que “vician el consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente. También lo vicia el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufrió, no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez valorará la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega”.

    ERROR El art. 166 de la ley 2393 aludía al error sobre la identidad del individuo físico o de la persona civil, circunscribiendo de este modo el ámbito de aplicación de este vicio del acto voluntario. De todas maneras es oportuno señalar que tanto en la ley 2393 como en el actual art. 175, sólo el comúnmente llamado error in personam es relevante en la celebración del acto jurídico matrimonial, no así el error sobre la naturaleza de dicho acto o sobre su causa, o respecto al objeto. Queda a salvo, el denominado por la doctrina moderna el error obstativo, que impediría la existencia del matrimonio (art. 172). Serían los supuestos que propone Belluscio: un hombre y una mujer concurren a un Registro Civil a reconocer un hijo extramatrimonial y, erróneamente y sin que ellos lo adviertan, se les hace firmar un acta de matrimonio; o que, admitido el matrimonio por poder, yerre el mandante acerca del acto que ejecuta. Pero en tales supuestos se estaría ante un error excluyente de la voluntad, y por ende el matrimonio sería inexistente. La interpretación del art. 16 de la ley 2393, a pesar de que acogió la doctrina clásica francesa que sólo permitía alegar el error sobre el individuo físico o la persona civil del contrayente, fue objeto de interpretaciones más o menos extensivas tendientes, hasta cierto punto, a acoger de algún modo supuestos de error sobre cualidades personales. Se reprodujo entre nosotros la divergencia doctrinal que se había suscitado en Francia. Mientras hubo autores como Spota y Lagomarsino que propugnaban aceptar todo error que, teniendo en cuenta la esencia ética del matrimonio y las directivas emergentes de nuestras costumbres, recaiga sobre las cualidades personales del contrayente, otros autores, como Lafaille, Busso y Mazzinghi, circunscribían el supuesto al error sobre el estado civil o error sobre la filiación que atañe al estado civil. Por supuesto que, en este sentido, debería tratarse de error esencial. Se citaba el supuesto en que uno de los contrayentes cree que el otro es soltero, y en cambio es divorciado de un matrimonio contraído en un país en que el vínculo es disoluble; o si uno de los cónyuges tenía prole extramatrimonial que el otro ignoraba, etc. Finalmente autores como Salvat y Fassi prefirieron atenerse a la interpretación estricta que sólo permitía alegar el error sobre la persona física o la identidad civil del contrayente, como lo propugnaban la doctrina y la jurisprudencia francesas clásicas que fueron la fuente del art. 16 de la ley 2393. Más recientemente se concordó con este criterio, al sostenerse por parte de Cafferata que la identidad del individuo físico o de la persona civil hacía referencia a elementos objetivos del sujeto que son, por una parte su individualidad biológica, y por otra, su ubicación en las relaciones de familia. Se consideró por el autor citado que ésta sería exclusivamente la materia propia del error en el consentimiento matrimonial del art. 16 de la ley 2393,

    Si tenemos en cuenta que la teoría general de los actos voluntarios está implícita al hablar
    excluyéndose toda referencia a caracteres subjetivos, como ser su interior, sus cualidades, su personalidad moral. Sin

    excluyéndose toda referencia a caracteres subjetivos, como ser su interior, sus cualidades, su personalidad moral. Sin embargo, este autor así como otros entendieron que sólo sería posible contemplar el error sobre las cualidades personales del otro contrayente o sobre circunstancias especiales determinantes del consentimiento matrimonial, si tal error hubiese sido provocado por dolo. Con otro espíritu, y siguiendo sin duda la fórmula del CC alemán, Bibiloni en el Anteproyecto preveía como vicio del consentimiento “el error padecido al celebrarse el matrimonio por uno de los contrayentes sobre la persona del otro, o sobre las calidades personales de éste de tal naturaleza que no habría contraído matrimonio si hubiera conocido el estado de las cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. No puede invocarse el error sobre la situación patrimonial aunque hubiese sido provocado por maniobras dolosas” (art. 10 del Título del Matrimonio). En cambio, el Proyecto de 1936 prefirió hacer al igual que el C.C brasileño de 1916 una enumeración de supuestos de hecho sobre los cuales puede caracterizarse el error como vicio del consentimiento. Se alude así a la identidad del otro cónyuge, a su honra y buena fama, cuando fuese de tal naturaleza que el conocimiento ulterior impidiera continuar la vida en común; al hecho de haber sido uno de los cónyuges condenado por delito cuyo conocimiento por el otro le impidiese continuar la cohabitación; la existencia de un defecto físico irremediable o enfermedad grave, contagiosa o hereditaria, susceptible de poner en riesgo la salud del otro esposo o de los hijos (art. 390 Proyecto de Reforma). El art. 433 del Anteproyecto de 1954 siguió esta inspiración, eliminando el caso de condena por delito. En nuestra jurisprudencia, anterior a la ley 23515, no existieron casi aplicaciones del error como vicio del consentimiento matrimonial. Es de recordar, que no obstante, un precedente en que se anuló el matrimonio contraído por una mujer con un sujeto que había utilizado una falsa identidad (diciéndose ciudadano soviético) y que más tarde desapareció del hogar conyugal. En este caso, el tribunal reputó que la mujer había consentido el matrimonio respecto de alguien que, por razones ignoradas, ocultó o sustituyó su verdadera identidad lo que constituía error sobre la persona civil.

    RÉGIMEN ACTUAL
    RÉGIMEN ACTUAL

    El art. 175 recibe el criterio amplio en materia de error, al admitir su alegación no sólo si recae sobre la persona del otro contrayente, sino además acerca de las cualidades personales, si se prueba que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio si hubiera conocido el estado de las cosas, apreciando la unión que contraía. El error debe recaer sobre cualidades personales del otro contrayente, consideradas razonablemente determinantes en la prestación del consentimiento del que yerra. Los cambios en la conducta de uno de los cónyuges, después de casados, no implica necesariamente error en los términos del art. 175, sino eventualmente causa de separación personal o divorcio, salvo que se demuestre la falsa apreciación de cualidades presupuestas en la prestación del consentimiento matrimonial. Obviamente, si el error es provocado por dolo, probado éste y la gravedad del error sufrido, la cuestión se decidirá en razón del vicio de dolo. Pero, lo importante de la innovación legislativa reside en que, sin necesidad de poner a cargo del actor la carga de probar

    CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO: Matrimonio entre ausentes El matrimonio celebrado por mandatario de uno o ambos contrayentes era, en el régimen anterior, un matrimonio entre presentes en el sentido de que el consentimiento se expresaba ante el oficial encargado del Registro Civil (art. 14 ley 2393) en un solo y mismo acto. El mandatario de cualquiera de los contrayentes manifestaba por éste, en el mismo acto que el otro contrayente, el consentimiento matrimonial. En cambio, en el matrimonio entre ausentes, se admite que el consentimiento sea prestado

    por uno de los contrayentes aunque el otro esté ausente; si éste, luego ante el oficial

    por uno de los contrayentes aunque el otro esté ausente; si éste, luego ante el oficial del Registro Civil de su domicilio o del lugar en que se encuentra expresa también su consentimiento, el matrimonio queda válidamente celebrado. La permisión del matrimonio entre ausentes es, por supuesto, excepcional. En nuestro derecho no existió, hasta la sanción de la ley 23515 disposición alguna de derecho interno que lo previese, pero ha sido conocido sobre todo en aquellos países que participaron de las dos guerras mundiales; para facilitar el matrimonio de soldados que se encontraban en el frente de combate. Así lo refiere Heinrich Lehmann en relación con el matrimonio a distancia (Ferntrauung) dispuesto por el art. 19 de una Ordenanza de 1943 sobre el estado civil de los miembros de la Wehrmacht alemana “El miembro de la Wehrmacht que tomare parte en la guerra o en acción análoga, y hubiere abandonado su domicilio, podía casarse a distancia. La declaración de la voluntad de la novia podía hacerse ante el funcionario del estado civil en ausencia del novio, si éste hubiere manifestado su deseo de contraer matrimonio con una antelación de dos a seis meses, y ello en el lugar en que prestaba su servicio militar. Con la declaración de la voluntad de la novia quedaba concluido el matrimonio y ello aunque entre tanto hubiere fallecido el novio. En este caso se consideraba concluido el matrimonio el día en que el novio hubiese hecho su declaración por escrito en el lugar de su destino”. Similares normas adoptó Francia, durante ambas guerras mundiales (leyes del 4/4/15, 9/8/15 y 7/4/17 y ley del 9/9/39), y también Bélgica (decreto ley del

    30/5/16). A partir de la ratificación de la Convención de Nueva York de 1962, aprobada por
    30/5/16).
    A partir de la ratificación de la Convención de Nueva York de 1962,
    aprobada por la ley 18444 la doctrina consideró que, por lo dispuesto en el art. 1°
    de esa Convención, no debiera admitirse el matrimonio por poder, habida cuenta
    de que según lo allí establecido “no podrá contraerse legalmente el matrimonio sin
    el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresados por éstos en
    persona”.
    Simultáneamente se advirtió que la Convención prevé, con carácter
    excepcional, el matrimonio entre ausentes en el mismo art. 1° párrafo 2° al
    disponer que “no será necesario que una de las partes esté presente cuando la
    autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son
    excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente, y del modo
    prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado
    posteriormente.
    La ley 23515 ha vedado la posibilidad del matrimonio por poder, pero,
    simultáneamente, regula el matrimonio entre ausentes o a distancia en los arts.
    173 y 174. Se considera tal aquel en el cual el contrayente ausente ha
    expresado su consentimiento personalmente ante la autoridad competente
    para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.
    Las normas reglamentan el matrimonio a distancia disponiendo:
    A) El deber del oficial público de verificar que los contrayentes no se hallan

    afectados por impedimentos para contraer el matrimonio y de efectuar el control

    de mérito acerca de las causas que justifican la ausencia de uno de los contrayentes.

    • B) El contrayente ausente deberá haber expresado personalmente su

    consentimiento ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.

    • C) La documentación que acredite el consentimiento del ausente tiene una

    vigencia limitada en el tiempo: debe ser ofrecida (es decir presentada ante el oficial público que celebrará el matrimonio, recibiendo el consentimiento del contrayente presente) dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento.

    Aunque no lo dice la ley, las formas y las condiciones de validez del consentimiento prestado por el ausente se regirán por la ley del lugar en que éste fue dado.

    • D) El matrimonio se reputa celebrado en que se presta el consentimiento

    que perfecciona el acto. Tratándose, en consecuencia, de matrimonios a distancia contraídos en Argentina, se aplicarán las normas del Código Civil. De ahí que el art. 173 1° párrafo, requiera que el consentimiento del contrayente ausente haya

    sido prestado personalmente por éste ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que

    sido prestado personalmente por éste ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. Aunque, por hipótesis, la ley de ese lugar admitiese la actuación de un apoderado, no será válido el consentimiento expresado por poder si se trata de hacerlo valer en la República, a tenor de lo establecido en el art. 172. E) Finalmente, se prevé el recurso jurisdiccional para el caso de que el oficial público se negase a celebrar el matrimonio con base en la documentación presentada por el cónyuge presente.

    DILIGENCIAS PREVIAS

    Sabemos que la estructura del acto jurídico matrimonial se integra mediante un adecuado control de legalidad ejercido, en nuestro derecho positivo por el oficial público encargado del Registro Civil (art. 186 y concordante). Y, si bien como acto, el matrimonio se constituye por el consentimiento de los contrayentes expresado personalmente ante dicho funcionario (art. 172), no es menos importante ese control de legitimidad o de legalidad que corresponde realizar mediante diligencias practicadas en un procedimiento previo de naturaleza administrativa, en que el funcionario se cerciora de la identidad de los futuros contrayentes, su intención de contraer matrimonio, su aptitud nupcial, etc. Además de las diligencias previas, los arts. 22 y 25 de la ley 2393 organizaron un régimen de publicidad previa al matrimonio. Ésta consistía en la publicación o exhibición pública durante 8 días, del acta de las diligencias previas en la puerta exterior de la oficina del Registro Civil al que los futuros contrayentes habían comparecido. Se preveía que si los futuros esposos tuviesen distintos domicilios, el oficial público debía remitir copia del acta al oficial del otro domicilio para que él hiciese idéntica publicación. Del mismo modo debía procederse, además, si los contrayentes habían cambiado de domicilio en los 6 meses inmediatos anteriores a la publicación, en cuyo caso ésta debía hacerse también en la oficina del Registro Civil del domicilio anterior (art. 22). Los oficiales públicos de los distintos lugares de publicación, que no fuesen el del Registro Civil donde el matrimonio se celebraría, debían labrar un acta en que constase que se había efectuado la publicación y enviar dicha acta al oficial público del Registro Civil remitente. Si se hubiere deducido oposición o denuncia de impedimentos debía también levantarse acta y remitirse (art. 23). El matrimonio sólo podía celebrarse una vez recibidas las actas remitidas por los oficiales públicos en que constase que no había deducido oposición, después de los 3 días siguientes al último de la publicación (art. 24). Finalmente, las publicaciones caducaban (teniéndose por no hechas) si el matrimonio no se celebraba dentro de los 100 días (art. 25). Pero estas normas fueron derogadas por la ley 2681 promulgadas el 12/11/1889 con lo cual no tuvieron vigencia, ya que tanto la ley de matrimonio civil como ésta entraron a regir simultáneamente el 1°/12 /1889.

    sido prestado personalmente por éste ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que

    Diligencias previas previstas en el Código Civil

    En su concepción original, la ley 2393 preveía auténticas diligencias previas a la celebración del matrimonio que debían constar en el acta a que aluden los arts. 17 y 18. Y decimos que eran auténticas diligencias previas por cuanto labrada el acta, ésta debía ser publicada y sólo después de la publicación durante el lapso establecido por el art. 22 derogado por ley 2681, y no habiéndose deducido oposición (art. 23), podía celebrarse el matrimonio a partir del tercer día siguiente del último de publicación (art. 24). La ley 23515, sin embargo, no ha organizado una publicidad previa a la celebración del matrimonio, limitándose a reproducir lo sustancial, las normas que en la ley 2393 se establecían como diligencias previas a la celebración del matrimonio.

    TRÁMITE DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS Para permitir que el oficial público del Registro Civil pueda realizar

    TRÁMITE DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS

    Para permitir que el oficial público del Registro Civil pueda realizar el debido control de legalidad del matrimonio que pretenden celebrar los interesados, los arts. 186 y 187 exigen que éstos presenten una solicitud ante el oficial público encargado del Registro Civil correspondiente al domicilio de cualquiera de los futuros contrayentes, que debe contener sus datos personales y de filiación y, en su caso, referir la existencia de un vínculo matrimonial anterior disuelto o anulado. El art. 186 requiere la denuncia de nombres, apellidos y números de documentos de identidad, si los tuvieren, la edad, la nacionalidad, el domicilio, y el lugar de nacimiento de cada uno de los que pretenden casarse, su profesión, los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los números de sus documentos de identidad, su profesión y domicilio. Si cualquiera de los contrayentes, o ambos, han estado casados antes, deben aportar el nombre y apellido de su anterior cónyuge, el lugar del casamiento y la causa de disolución del matrimonio. El art. 187, en particular, impone la acreditación de la aptitud nupcial en sí misma, manteniéndose la exigencia de 2 testigos de conocimiento de los que quieren casarse, que declaren sobre su identidad y su aptitud nupcial. Además, exige la presentación de los certificados prenupciales de ambos contrayentes, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 13 y 1° de las leyes 12331 y 16668 respectivamente.

    En lo relativo a la aptitud nupcial en sí misma, el art. 187 inciso 1°, prevé
    En lo relativo a la aptitud nupcial en sí misma, el art. 187 inciso 1°, prevé
    que en caso de que alguno de los contrayentes hubiese estado antes casado,
    acompañe copia legalizada de la sentencia que anuló o disolvió el matrimonio,
    anterior, o que declaró el presunto fallecimiento de su anterior cónyuge. Para el
    caso del contrayente viudo, se requiere que acompañe el certificado de defunción
    de aquél.
    El inciso 2° del art. 187 alude al asentimiento de los representantes legales
    de los menores, que puede ser dado en el mismo acto o resultar de una
    declaración auténtica, dada con anterioridad, en cuyo caso debe acompañarse el
    respectivo instrumento (art. 189).
    Con esta presentación y satisfechos los recaudos que establecen los arts.
    186 y 187, quedan completadas las diligencias previas, pues a través del aporte

    de estos elementos, el oficial público encargado del Registro Civil estará en condiciones de evaluar la aptitud nupcial de quienes quieran contraer matrimonio. A partir del momento en que los que pretenden casarse se han presentado ante el oficial público encargado del Registro Civil mediante la solicitud que prevé el art. 186, puede suscitarse la oposición por cualquiera de las personas que tienen interés legítimo, o, en su caso, la denuncia de impedimentos. El oficial público, persuadido de que no existen impedimentos matrimoniales, y que quienes pretenden casarse son hábiles, celebrará el matrimonio si no ha existido oposición o denuncia, o si el juez desestimare la oposición o el Ministerio Público no dedujere oposición tras la denuncia de impedimento.

    Matrimonio in extremis. Relación con el art. 3573 del Código Civil

    El art. 196 tiene en cuenta el caso en que alguno de los contrayentes se hallase en peligro de muerte y desease celebrar el matrimonio ante la

    eventualidad, inminente de fallecer. Para esta hipótesis excepcional se autoriza al oficial público a celebrar el matrimonio con prescindencia de todas o algunas de las formalidades que deben precederle, si se justifica con el certificado de un médico o con la declaración de 2 vecinos donde no hubiese médicos, que alguno de los futuros esposos se halla en peligro de muerte. Esta norma permite que el oficial público omita las exigencias de los arts.

    • 186 y 187 y, en su caso, prescinda de los documentos que, quienes solicitan ante

    él celebrar el matrimonio, están obligados a presentar.

    También se ha sostenido que el oficial público podrá celebrar el matrimonio aunque se deduzca oposición

    También se ha sostenido que el oficial público podrá celebrar el matrimonio aunque se deduzca oposición o se denunciasen impedimentos, sin perjuicio de que el oponente tenga derecho a demandar después la nulidad del matrimonio. Para estas mismas hipótesis, si no se hallase al oficial público encargado del Registro Civil, el art. 196 2° párrafo dispone que el matrimonio podrá celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial, el cual deberá levantar el acta con las enunciaciones que exigen los incisos 1°, 2°, 3°, 4°, 5° 7° y 8° del art. 191 que después deberá remitir al oficial público para que la protocolice.

    PRUEBA DEL MATRIMONIO: Prueba supletoria

    Cuando se alude a la prueba del matrimonio, se atiende al requerimiento de su oponibilidad. El acto jurídico matrimonial, puesto que emplaza en un determinado estado de familia, exige obviamente esa oponibilidad. Lo cual enfrente con la prueba a través del título del estado de familia desde el punto de vista formal. Se ha definido al título de estado diciendo que es el instrumento público o el conjunto de instrumentos públicos de los cuales emerge el estado de familia.

    Prueba del matrimonio a partir de la ley de matrimonio civil A partir del 1°/12/1889, fecha
    Prueba del matrimonio a partir de la ley de matrimonio civil
    A partir del 1°/12/1889, fecha en que entró en vig encia la ley 2393, los
    matrimonios celebrados con posterioridad se debían probar con el acta de
    celebración del matrimonio o su testimonio.
    El acta referida debía contener las enunciaciones previstas en los arts. 18 y
    40, o en su caso, en el art. 42 (cuya inscripción debía registrarse en el libro de
    matrimonios que ordena el decreto Ley 8204/63 (conforme art. 6° de la ley 18327 y
    art. 42).
    El testimonio del acta a que aludía el art. 96 de la ley 2393 sería, pues la
    transcripción íntegra del acta, no siendo suficientes los certificados que
    contienen sólo extractos de ella.
    El art. 24 del decreto Ley 8204/63 dispuso más tarde que “los testimonios,

    copias, certificados, libretas de familia o cualquiera otros documentos expedidos por la Dirección General del Registro Civil y Capacidad de las Personas y/o sus dependencias, que correspondan a inscripciones registradas en sus libros o en las copias a que se refiere el art. 5°, y que lleven fi rma del oficial público y sello de la oficina respectiva, son instrumentos públicos y crean la presunción legal de la verdad de su contenido en los términos prescriptos por el Código Civil. Esta norma es trascendente, en lo concerniente a la prueba tanto del matrimonio como de la filiación. En cuanto a lo primero –prueba del matrimonio- porque constituyó una modificación del art. 96 de la ley 2393. Este art. 96 quedó según Zannoni modificado en virtud del art. 24 del decreto Ley 8204/63, pues a partir de su vigencia el matrimonio no sólo podía probarse con el acta de su testimonio, sino también con los certificados o con la libreta de familia, en la que constará la celebración civil de las nupcias, siempre que dicha libreta reuniera los recaudos formales que exigía la norma.

    En tal caso, su carácter de instrumento público hace plena fe en los términos del art. 995 y ss. del Código Civil. A partir de la sanción de la ley 23515, el art. 197 1° párrafo dispone que “El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. De tal forma, la reforma recoge la interpretación doctrinaria prevaleciente con la anterior, concordando la disposición de fondo con la del decreto registral, esto es, el art. 24 del decr. Ley 8204/63.

    Prueba supletoria

    El art. 197 dispone además que “cuando existiese imposibilidad de presentarlos (el acta de matrimonio, su testimonio, copia o certificado o libreta de

    familia), podrá probarse la celebración del matrimonio por otros medios, justificando a la vez esa imposibilidad”.

    familia), podrá probarse la celebración del matrimonio por otros medios, justificando a la vez esa imposibilidad”. El precepto sigue, en lo sustancial, el criterio de la ley 2393; sólo puede acudirse a la prueba supletoria de la celebración del matrimonio, cuando existe imposibilidad de obtener el título de estado. De tal modo que debe justificarse, previamente, la imposibilidad, pues de lo contrario resultaría inadmisible tener por acreditado el vínculo matrimonial con otras pruebas. Decimos que la imposibilidad debe probarse previamente, aunque esa prueba puede ofrecerse juntamente con la de la celebración del matrimonio. Pero el juez no atenderá esta última, si no se ha acreditado razonablemente, la imposibilidad de presentar el título de estado. En tal sentido se ha dicho que “la ley establece como hecho- condición que justifica la sustitución de la prueba ordinaria por la extraordinaria, la imposibilidad de presentar la partida y dispone que tal imposibilidad debe acreditarse”.

    El art. 98 de la ley 2393 enumeraba los casos en que se consideraba que había imposibilidad de presentar el acta o su testimonio:

    1) cuando el Registro ha sido destruido o perdido en todo o en parte; 2) cuando
    1) cuando el Registro ha sido destruido o perdido en todo o en parte;
    2) cuando estuviere incompleto o hubiere sido llevado con irregularidad;
    3) cuando el acta ha sido omitida por el oficial público.
    La enumeración no era, sin embargo taxativa. Así, por ejemplo, se resolvió
    que autoriza a recurrir la prueba supletoria del matrimonio la circunstancia de
    acreditarse, por parte de los hijos, el desconocimiento del lugar del matrimonio de
    sus padres.
    El hecho constitutivo de la prueba supletoria, u objeto de la prueba es,
    directa o indirectamente, la celebración del matrimonio.
    Así la declaración de testigos que asistieron al acto o que concurrieron a la
    fiesta de bodas, publicaciones periodísticas en que se anunció la celebración,
    participaciones de casamiento, etc.
    Pero “la posesión de estado no puede ser invocada por los esposos ni
    por los terceros como prueba suficiente cuando se tratase de establecer el
    estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio” (art. 197
    2° párrafo).
    Esta norma que sigue lo que disponía el art. 101 de la ley 2393, contrasta
    con la disposición del derogado art. 179 del Código Civil, que daba a la posesión
    de estado el carácter de prueba suficiente, y ello tiende a evitar que con sólo la
    acreditación de la vida marital de los presuntos cónyuges, se pudieran legitimar
    concubinatos.

    En otras palabras, la posesión de estado prueba que existió un emplazamiento de hecho en el estado conyugal. Este emplazamiento de hecho, sin embargo, no es suficiente para probar la celebración del matrimonio. Ahora bien, aunque la posesión de estado no es prueba suficiente para acreditar la celebración del matrimonio, cumple un rol importantísimo en los casos de vicios formales del acta de celebración.

    El art. 1972° párrafo establece que “cuando hay posesión de estado y existe el acta de la celebración del matrimonio, la inobservancia de las formalidades prescriptas no podrá ser alegada contra su existencia”. Es claro que, no existiendo en nuestro derecho positivo nulidad del matrimonio por defectos o vicios formales del acta, esta norma se aplica a los casos en que dichos defectos o vicios pudieran hacer sospechar sobre la existencia de la celebración del matrimonio, como falta de la firma del oficial público o de los contrayentes. La posesión de estado purga los vicios del acta de celebración del matrimonio.

    Procedimiento para obtener la prueba supletoria

    La prueba supletoria puede rendirse en procedimiento tanto contencioso como de jurisdicción voluntaria.

    En el primer caso, se supone que la existencia de la celebración del matrimonio es controvertida

    En el primer caso, se supone que la existencia de la celebración del matrimonio es controvertida, por ej. Si se suscita la cuestión con motivo de la acción de petición de herencia, en que los titulares de la vocación impugnan el vínculo conyugal que alega el supérstite. En tal caso, se está frente a la acción de reclamación de estado matrimonial. Como todas las acciones de estado, debe tramitar por juicio ordinario. No existiendo controversia sobre el punto, y siendo necesaria la obtención del título de estado por el interesado, la prueba supletoria se tramita por vía de una información sumaria. Por supuesto que la sentencia, si bien se inscribirá en el Registro Civil, no hará cosa juzgada material, y los terceros, en todo momento, podrán impugnar el título así obtenido. Pero, mientras tanto, la prueba supletoria rendida será suficiente para que el juez resuelva sobre la base de ella y ordene la inscripción de la sentencia en el Registro Civil. A tal efecto, el oficial público encargado de éste debe dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 68 del decreto Ley 8204/63.

    Prueba del matrimonio celebrado en el extranjero El art. 161 1° párrafo establece que “la prueba
    Prueba del matrimonio celebrado en el extranjero
    El art. 161 1° párrafo establece que “la prueba del matrimonio celebrado en
    el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebración”, lo cual constituye
    una aplicación del principio locus regit actum aplicable a las formas del acto. (art.
    12 C.C).
    A tal efecto, deberá acompañarse la documentación correspondiente con las
    legalizaciones exigidas.
    También la prueba supletoria se rige por lo que disponga la ley del lugar de la
    celebración, aunque no habiéndose probado dicha ley se solio aplicar
    subsidiariamente la ley argentina sobre la materia.
    BOLILLA 3: EFECTOS JURÍDICOS DEL MATRIMONIO.-
    EFECTOS PERSONALES:
    CUADRO
    DERECHOS Y DEBERES
    1) Cohabitación (arts. 199 y 200)
    2) Fidelidad (art. 198)
    3) Asistencia y alimentos (arts. 192/207/208/209 y 231)

    La norma jurídica trata de institucionalizar el matrimonio, definiendo los derechos y deberes de los cónyuges. Ese “deber ser” lejos de ser inmutable, presenta variaciones notables. Para el Código Napoleón, la mujer debe obediencia al marido y éste le debe

    protección. Sexo débil protegido y obediente. Sexo fuerte que ejerce la potestad marital y la patria potestad. En la época de nuestro Código Civil, la mujer era considerada una incapaz de hecho relativa, debiendo tener representación necesaria de su marido, además,

    el art. 187 establecía que “la mujer está obligada a habitar con el marido, donde quiera que éste fije su residencia. Si faltase a esta obligación, el marido puede pedir las medidas policiales necesarias, y tendrá derecho a negarle alimentos”. Pero la igualdad civil de los cónyuges incorporada por la ley 17711 trajo un nuevo centro de gravedad. La ley 23515 lo expresa claramente “los esposos fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de la familia” (art. 200). La obligación de la mujer al contraer matrimonio, era la de añadir a su apellido el de su marido, precedido de la preposición “de” (art. 8 decreto ley

    18248/69).

    La ley 23515 dice en su art. 4 “será optativo para la mujer casada, añadir a

    La ley 23515 dice en su art. 4 “será optativo para la mujer casada, añadir a su apellido el de su marido, precedido de la preposición “de”. A partir de la ley 23515 los deberes y derechos son recíprocos y no distinguen sexo: “los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos” (art. 198). El débito conyugal - relaciones íntimas- es consecuencia de la fidelidad, según algunos autores y de la convivencia según otros. Recordemos un párrafo de “Los gozos y las sombras” del novelista español Gonzalo Torrente Ballester:

    Dice el marido: “La moral dice con toda precisión que la esposa solicitada no puede negarse al marido, salvo en caso de enfermedad muy grave, que no es el tuyo”. ella: “Pues yo me niego, ya está”. Dice el marido: “Es un pecado. Es el pecado más grave que puede cometer una casada, peor todavía que ponerme los cuernos”. La negativa al débito conyugal, con todas las dificultades de la prueba, es una causal de injurias graves en el divorcio. La obligación a prestar el débito conyugal entra en colisión con otro valor jurídico, la libertad sexual, cuando se utiliza la violencia.

    ¿Hay alguna persona excluida de la protección legal en materia de libertad sexual?. ¿Puede violarse una
    ¿Hay alguna persona excluida de la protección legal en materia de
    libertad sexual?. ¿Puede violarse una prostituta sin incurrir en el delito?.
    ¿Puede violarse a una esposa exigiendo el débito conyugal?.
    La obligación de darse mutuamente es personalísima. No puede aplicarse
    la coerción de la ley para su cumplimiento y debe resolverse por sanciones y no
    por ejecución forzosa.
    Sin embargo, todas las formas de violencia del hombre sobre la esposa o
    compañera - incluso las sexuales- encuentran todavía justificación en amplios
    sectores de nuestra población.
    El Código Civil establece tres deberes:
    cohabitación (arts. 199/200)
    fidelidad recíproca (art. 198)
    asistencia (arts. 198/207 a 209 y 231)
    Con respecto al débito conyugal, como veremos más adelante, parte de la
    doctrina considera que queda comprendido dentro de la cohabitación y otra
    posición establece que debe ser incluido dentro del deber de fidelidad.
    DEBER DE COHABITACIÓN
    Implica cohabitar (vivir o cohabitar juntos) o sea, la obligación de convivir
    en un mismo domicilio, en la casa conyugal (arts. 199/200).
    El deber de cohabitación es recíproco y permanente, lo cual no significa

    que no puede cesar, se puede producir mediando separación personal o divorcio vincular, ya que allí se extingue el deber de cohabitar (art. 206) y cada uno podrá fijar libremente su lugar de residencia, pero mientras no se decrete la separación personal o el divorcio vincular, subsiste la obligación. Sin embargo, interpuesta la demanda de separación personal o divorcio vincular, el juez, conforme al art. 231 podrá imponer como medida precautoria la separación provisoria de los cónyuges (retiro del hogar conyugal de alguno de los cónyuges) todo esto durante el juicio (en caso de ser solicitado esta separación provisional, la ordena el juez del proceso).

    Aclaraciones

    a) la promoción del juicio de divorcio lleva implícita la facultad de cualquiera de los esposos de retirarse voluntariamente del hogar conyugal, efectivizando la separación provisional; no se trata de una facultad arbitraria, sino subordinada a la promoción del juicio. b) la jurisprudencia es unánime en reconocer que el alejamiento del hogar por parte de uno de los cónyuges para accionar inmediatamente por divorcio vincular, no constituye abandono voluntario y malicioso de él, o cuando es razonable en ocasión de promoverse el proceso, sea que el trámite de divorcio importa para quien demanda, fundada en los supuestos dados por la ley, una justa

    causa de alejamiento de la residencia familiar; esto determina la constitución de domicilios separados. c) con

    causa de alejamiento de la residencia familiar; esto determina la constitución de domicilios separados. c) con respecto a la reciprocidad, sabemos que la convivencia implica la recíproca aceptación de vivir juntos. d) por ser un deber indisponible (arts. 217 y 953), serán nulos de nulidad absoluta, los acuerdos entre los esposos que dispensara a cualquiera de ellos del deber de cohabitar. El incumplimiento de este deber por voluntad de uno o de ambos cónyuges no otorga medios compulsivos para disponer el reintegro y se resuelve en sanciones como ser: causa de separación personal o divorcio vincular (art. 202 inc. 5°), cesación del derecho alimentario (art. 199 párr. 2°).

    Fijación del domicilio conyugal

    * La ley 2393 por la potestad marital confería al esposo la fijación del domicilio conyugal. * La ley 23515 en el art. 200 establece que “los cónyuges fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de la familia”; en caso de que tal acuerdo no se lograse, es el juez quien valorará la pretensión y las razones de la oposición y resolverá lo más conveniente al interés familiar. * Si planteada la controversia ambos cónyuges tuviesen motivos bien fundados para oponerse a la elección del otro, como por ej. trabajo, el juez podrá con una actitud componedora relevarlos del deber de cohabitar, puesto que no tiene sentido forzar una convivencia no querida. * Si bien el art. 199 sólo prevé la dispensa judicial si la convivencia pusiese en peligro la vida o la integridad física, psíquica o espiritual de uno de los cónyuges, de ambos o de los hijos, el juez deberá hacer una interpretación extensiva y razonable de la norma, aunque directamente no constituya esa causal, indirectamente si la involucra ya que forzar la cohabitación implicaría provocarlo en un futuro.

    Pero no puede constituir la voluntad de separarse definitivamente las situaciones excepcionales que contempla el art.
    Pero no puede constituir la voluntad de separarse definitivamente las
    situaciones excepcionales que contempla el art. 199, porque la dispensa deben
    ser situaciones imputables que impidan o desaconsejen transitoriamente la vida
    en común, y nunca hechos en que fundaría uno de los cónyuges la demanda
    de separación personal o divorcio vincular imputable al otro.

    Cuando el art. 199 alude a que “por circunstancias excepcionales los esposos sin necesidad de dispensa podrán convivir transitoriamente separados, esas circunstancias serían, por ej. enfermedad, trabajo, o sea causas ajenas a su voluntad. Y si el otro cónyuge luego pretendiese que la separación se debió a causas imputables a éste, al otro le quedará demostrar que era por los casos que presenta el art. 199 y no por existir voluntad de separarse. * El Código Civil en su redacción originaria le daba solamente la posibilidad al marido de fijar el domicilio conyugal, incluso de obtener el reintegro de la mujer por la fuerza pública (art. 187 redacción original). * El criterio de utilizar la coerción o la fuerza se dejó de lado y con la sanción de la ley 2393 (art. 53) sólo el marido podía obtener medidas judiciales para intimar a su esposa a que ésta regresase al hogar, bajo apercibimiento de negarle alimentos. * La ley 23515 establece que cualquiera de los esposos puede requerir judicialmente que se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada, de lo contrario no procede el retorno al hogar compulsivo. La negativa no sólo constituye causal de divorcio, sino que trae aparejado la sanción de negarle alimentos. Además deberá existir:

    a) que el cónyuge demande judicialmente la fijación de una cuota alimentaria y el otro alegue la negativa al reintegro. b) que la demanda de alimentos se plantee sin deducir demanda de divorcio vincular, o sea prolongar una simple separación de hecho. Con relación a la negativa a prestarle alimentos, se critica esta situación legal ya que constituye una medida coercitiva que viola el principio de igualdad de los cónyuges por forzar al otro a una convivencia no deseada, por tener medios

    económicos para imponer su voluntad y lesionar su libertad personal; es más, el art. 209 establece

    económicos para imponer su voluntad y lesionar su libertad personal; es más, el art. 209 establece que “Cualquiera de los esposos, haya o no declaración de culpabilidad en la sentencia de separación personal, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad de procurárselos, tendrá derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia. Para determinar la necesidad y el monto de los alimentos se tendrán en cuenta las pautas de los incisos 1,2 y 3 del art. 207”. Acá solamente no acató la intimación de reintegrarse y es una simple separación de hecho. El art. 209 establece que el cónyuge culpable de la separación conserva el derecho a que el otro le preste alimentos; no parece razonable negarlo al separado de hecho que no acató la intimación a reanudar la convivencia. Otra postura sería que la ley en este caso dirima un conflicto, que es el deber de cohabitación y el deber de asistencia recíproca ante:

    1) el cónyuge que pretende que el otro reanude la vida en común. 2) el cónyuge que interrumpió la convivencia y pretende alimentos. La ley tiene un criterio sancionador, constriñendo a quien no acata la intimación de volver al hogar, a promover la acción de separación personal o divorcio vincular para que el deber de cohabitación no quede relegado a un virtual deber libre. En definitiva, la separación de hecho efectuada por uno o por ambos cónyuges, no altera formalmente los deberes - derechos emergentes del matrimonio. Como muchas veces la realidad ha mostrado que esas situaciones no llegan a un divorcio, sino que son separaciones de hecho que se prolongan en el tiempo, tanto la jurisprudencia como el legislador los consideran como presupuestos de situaciones normativas nuevas, y así Vélez establece situaciones en:

    * art. 3575 C.C.: la pérdida de la vocación hereditaria de los separados de hecho sin
    * art. 3575 C.C.: la pérdida de la vocación hereditaria de los separados de
    hecho sin voluntad de unirse.
    La ley 17711 agregó un párrafo que diferencia según cual fuese el cónyuge
    ...
    Se entiende que si ambos deciden vivir separados, ambos quedan privados
    de la vocación hereditaria.
    La ley 17711 también previó la separación de hecho en el tercer párrafo del
    art. 1306 “el cónyuge culpable no tiene derecho a participar en los bienes
    gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del
    no culpable”.
    Todas estas situaciones han sido mantenidas por la ley 23515, pero el art.
    1294 agrega la separación de bienes que puede pedir el cónyuge que fue
    abandonado: El abandono es causal autónomo de la finalización del régimen
    patrimonial matrimonial.
    culpable de esa situación
    el cónyuge que abandonó.

    DEBER DE FIDELIDAD Art. 198 C.C. “los esposos se deben mutuamente fidelidad

    ...

    ”.

    Es un concepto amplio como dice Lacruz, Berdejo y Sancho Rebullida “socialmente incluye la obligación para el cónyuge de observar una conducta inequívoca, absteniéndose de establecer una relación que cree una desigualdad para con el otro”. Este concepto se vincula a la institucionalización del matrimonio monogámico y en la aceptación exclusiva, excluyente y recíproca de uno respecto del otro. Pero en el ámbito jurídico se vincula al débito conyugal.

    Fidelidad y débito conyugal

    El débito conyugal es la prestación de las relaciones sexuales entre los cónyuges. Tiene carácter exclusivo de esa relación y ese carácter viene de la fidelidad y no de la cohabitación. O sea que la fidelidad presupone exclusividad del débito conyugal respecto del otro cónyuge. Siguiendo a Zannoni incluyo al débito conyugal dentro de la fidelidad y no en la cohabitación.

    Caracteres 1) Recíproco: en este sentido, la doctrina es unánime, así el art. 198 no distingue

    Caracteres

    1) Recíproco: en este sentido, la doctrina es unánime, así el art. 198 no distingue entre marido y mujer, y el art. 202 inc. 1° tipifica la causal de divorcio sin especificaciones.

    El art. 230 original del Code excluía del adulterio la relación extramatrimonial del marido, salvo que tuviese concubina en la casa común (así para justificar él diferente tratamiento del hombre y la mujer, Bendant decía que de parte del hombre el hecho aislado y accidental de infidelidad no lo compromete ciertamente para el porvenir, su falta al día siguiente deja intacto el amor de sus hijos, del hogar y de la esposa engañada. En cambio, en la mujer la culpa no es pasajera, accidental, ella no cae en la infidelidad sin que previamente se haya roto el lazo que la une a su hogar y sobre todo a su marido. Así el Código Civil de Colombia distingue el adulterio de la mujer y la manceba del marido. 2) Incompensable: o sea que su quebrantamiento no es óbice parea que el cónyuge adúltero demande el divorcio si el otro incurre a su vez en adulterio (la infidelidad de uno no autoriza a la infidelidad del otro). 3) Permanente: subsiste, en principio, hasta la disolución del matrimonio y si hubiese declaración de separación personal, se mantiene el vínculo matrimonial pero el deber de fidelidad no subsiste, Anteriormente subsistía el deber de fidelidad en la separación personal (art. 71 bis de la ley 2393).

    Caracteres 1) Recíproco: en este sentido, la doctrina es unánime, así el art. 198 no distingue

    Se discutió por qué este artículo luego de la sentencia de divorcio, declarado éste por culpa de uno sólo de los cónyuges, el culpable podía demandar la ulterior declaración de culpabilidad del inocente en razón de haber incurrido en infidelidad, adulterio o acto de grave inconducta moral. Se sostuvo que el deber de fidelidad subsistió no obstante la separación personal decretada. El art. 208 texto original decía que “los esposos que vivan separados durante el juicio de divorcio o en virtud de la sentencia de divorcio, tienen la obligación de guardarse mutuamente fidelidad y podrá ser criminalmente acusado por el otro el que cometiere adulterio”. Este artículo no fue reproducido por la ley 2393. Esto llevaba a admitir que entre los cónyuges divorciados no subsistía el deber de fidelidad a los efectos de tipificar el delito de adulterio. Civilmente, tanto la doctrina como la jurisprudencia coincidieron en que lo que se extingue es el deber de cohabitación, pero no los demás deberes, como el de fidelidad. Un fallo autorizó la promoción de nuevos juicios de divorcio contra el cónyuge inocente, alegándose que había incurrido en adulterio o la alteración de la calificación de la conducta hecha en la sentencia. Se iniciaba la acción contra el inocente para privarlo de los derechos que anteriormente se le confería sólo al inocente, por ej. la vocación sucesoria y además se demandaba la disolución de la sociedad conyugal que, según el art. 1306 en su redacción original “siendo ambos cónyuges culpables podían demandar la disolución de la sociedad conyugal”. Art. 71 bis, introducido por la ley 17711 permitió al cónyuge declarado culpable en la sentencia, atacar los actos de adulterio o infidelidad del inocente, con lo cual éste se vería privado de los derechos que conservaba en virtud de la declaración de inocencia, tales como (derecho preferencial a la tenencia de los hijos menores; vocación hereditaria en la sucesión del otro cónyuge, restitución del derecho de alimentos, etc.). A partir de la ley 23514, y eliminando el art. 71 bis no puede sostenerse que subsista el deber de fidelidad en la separación personal de los esposos y menos tras el divorcio. El art. 210 establece que “todo derecho alimentario cesará si el cónyuge que los percibe vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cónyuge”.

    El art. 218 dice también respecto del divorcio vincular que cesará la prestación alimentaria si el

    El art. 218 dice también respecto del divorcio vincular que cesará la prestación alimentaria si el beneficiario contrajese nuevas nupcias, viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cónyuge. Esta sanción no es porque subsiste el deber de fidelidad, sino que hay que interpretar esta sanción dentro de una legislación que admite la disolución del vínculo matrimonial y el nuevo matrimonio entre los divorciados; por ello éstas son normas para impedir el fraude en que incurre el beneficiario de los alimentos, que elude contraer nuevo matrimonio para mantener a su favor una prestación alimentaria que de otro modo perdería. También el art. 3574 establece que el cónyuge separado personalmente que conserva la vocación hereditaria la pierde si vive en concubinato. Según la doctrina, podemos distinguir:

    1) infidelidad material: se manifiesta en el adulterio (al mediar relaciones sexuales extraconyugales, probadas fehacientemente de cualquier modo). 2) infidelidad moral: son las injurias al otro cónyuge, es decir, algo que sin llegar al acto sexual, afecte los sentimientos o la reputación del otro. La jurisprudencia ha hecho extensiva estos conceptos no sólo a la violación grosera del deber de fidelidad, sino a toda exteriorización de comportamientos contrarios al pudor y al decoro que sugiere el deber de fidelidad.

    DEBER DE ASISTENCIA Art. 198 “los esposos se deben mutuamente asistencia y alimentos”. Este artículo se
    DEBER DE ASISTENCIA
    Art. 198 “los esposos se deben mutuamente asistencia y alimentos”.
    Este artículo se diferencia del art. 53 de la ley 2393 en el cual se establecía
    que “sólo el marido debía prestar a la mujer todos los recursos necesarios”.
    La doctrina y la jurisprudencia no vacilaron en juzgar que también la
    asistencia lato sensu (asistencia moral) es un imperativo en las relaciones
    personales de los cónyuges, quedando comprendida la mutua ayuda, el respeto
    recíproco, etc.
    Al igual que en la doctrina francesa, nuestra doctrina es unánime en aceptar
    la diferenciación entre:
    Asistencia: cuidados, ayuda moral, protección.
    Socorro: proporcionar subsidios.
    O sea que se puede distinguir la asistencia de los alimentos:
    Asistencia: al igual que la fidelidad, incluye una serie de presupuestos
    éticos que se sustentan en la solidaridad conyugal y familiar.
    Alimentos: si bien se fundan en el deber de asistencia, se traduce en
    valores pecuniarios que aseguran la subsistencia marital.
    El incumplimiento de la asistencia en un sentido amplio, es juzgado como
    causal de divorcio, ya sea como incumplimiento o como deficiente cumplimiento
    de la prestación alimentaria y en muchos casos en que la conducta
    desaprensiva de uno privó al otro de cuidados y apoyo en la relación permanente.
    Violación en el matrimonio

    Art. 199 Código Penal tipifica los diferentes supuestos en los cuales el acceso carnal se convierte en violación. La doctrina está dividida:

    1) Este tipo penal no contiene elemento normativo que excluya la tipicidad a la conducta de una persona, sobre la base de una condición o relación personal del sujeto activo o pasivo, o sea que cualquiera que realice el acceso carnal por los medios que dice la ley comete delito de violación. Así, la conducta del esposo que usando fuerza o intimidación logra el acceso carnal de la cónyuge, afecta la disponibilidad sexual de la esposa. Muchos autores hacen jugar algún tipo permisivo que opere como causa de justificación y así muchos lo encuadran en el débito conyugal, no configurándose delito de violación porque el marido realiza el legítimo ejercicio de un derecho, que es el débito conyugal.

    Posición de la doctrina nacional sobre el tema Soler explica que “no existe violación cuando media

    Posición de la doctrina nacional sobre el tema

    Soler explica que “no existe violación cuando media débito conyugal, pero no excluye la posibilidad de violación cuando se produzca por actos contra natura, que no son debidos”. Nuñez entiende que “el marido tiene derecho a exigirle a la esposa el acceso carnal natural, y su violencia o abuso para poseerla no lo transforma en violación. Sólo podrá configurar violación cuando por las circunstancias que lo rodean, constituya un atentado al pudor de la esposa. Es más, Fontán Balestra no solamente reconoce el derecho del marido a exigirle el acceso carnal por vía vaginal a su esposa, sino que considera legítimo el ejercicio de ese derecho cuando se utiliza la violencia o intimidación. Para refutar esta postura del derecho del marido sobre la libertad sexual de la esposa se ha dicho que el débito conyugal al no estar implícita o explícitamente contenido en las leyes, (civil o especial) no puede tener fuerza de ley en el derecho civil. Por el espíritu de la ley debemos remitirnos a la ley 23515, que introduce un criterio de igualdad entre los cónyuges y por lo tanto, obligar a la mujer a tener relaciones sexuales con su marido es una solución jurídica contraria al espíritu de la ley vigente. No podemos decir que el marido tenga derecho sobre el ejercicio que haga su esposa de la sexualidad, porque igualmente lo que pasa es que siempre existe una suerte de permiso que la sociedad le otorga al más fuerte para que éste se apodere de quien culturalmente se considere más débil. Un cónyuge no tiene derecho sobre la libertad sexual del otro, debe existir ese respeto del espacio de libertad que a cada persona debe reconocérsele para decidir acerca de sus conductas y, así personalizarse. El único derecho real y positivamente acordado al marido en este casado, es el de demandar la separación personal o el divorcio vincular invocando la causal de injurias graves.

    Conclusión 1) la conducta del marido que logra el acceso carnal del otro mediante el empleo
    Conclusión
    1) la conducta del marido que logra el acceso carnal del otro mediante el
    empleo de la fuerza o intimidación, constituye delito de violación, conforme al art.
    119 C.P.
    2) la transmutación de normas de derecho canónico a la interpretación del
    derecho positivo vigente, es un recurso que no permite nuestra ley (arts. 16 y 22
    C.C).
    3) el débito conyugal que no está implícita o explícitamente definido, no es
    posible elevarlo a nivel de construcción jurídica, que otorgue un permiso a una
    persona para realizar lo que un precepto prohibitivo tipifica.
    4) reconocer implícitamente como legítimo el derecho del marido
    determinando que se consagre la legalidad de la violencia, constituye una solución
    irracional.
    BOLILLA 4: FIN DEL MATRIMONIO (Zannoni) NULIDAD E INEXISTENCIA: Diferencia. Efectos. Consecuencias de la doctrina de

    BOLILLA 4: FIN DEL MATRIMONIO

    (Zannoni)

    NULIDAD E INEXISTENCIA: Diferencia. Efectos. Consecuencias de la doctrina de la especialidad.-

    La nulidad según la concepción clásica es una sanción legal que priva de sus efectos propios a un acto jurídico, en virtud de una causa existente en el

    momento de la celebración. De la definición expresada surgen los caracteres que distinguen a la nulidad de otras instituciones jurídicas que establecen la caducidad de los derechos o de sus efectos.

    CARACTERES 1) Es una sanción legal, es decir, encuentra su fuente en la fuerza imperativa de
    CARACTERES
    1) Es una sanción legal, es decir, encuentra su fuente en la fuerza
    imperativa de la ley.
    2) Produce el aniquilamiento de los efectos propios del acto jurídico, es
    decir, de aquellos que las partes quisieron constituir. Excepcionalmente, la ley
    detiene el efecto destructivo de la nulidad como ocurre frente a los terceros de
    buena fe que han adquirido derechos a título oneroso, cimentados en los actos
    anulables o también frente al incapaz de hecho que ha recibido algo en virtud del
    acto nulo, viciado por incapacidad, a quien autoriza a no restituir los bienes
    recibidos si ellos no subsistiesen en su patrimonio.
    3) Actúa en razón de una causa originaria, es decir, existente en el origen
    del acto; en este sentido, la nulidad corresponde a un modo de ser vicioso del
    acto. Es este carácter de la nulidad el que también concurre para distinguir esa
    sanción de otras causales de ineficacia que obran en razón de causas
    sobrevivientes.
    CLASIFICACIÓN
    1)
    Actos nulos
    Actos anulables
    2) Nulidad absoluta
    Nulidad relativa
    3) Nulidad manifiesta
    Nulidad no manifiesta
    4) Nulidad completa
    Nulidad parcial

    El acto matrimonial es válido in totum, o es inválido o ineficaz también en forma total. No se concibe que en el acto matrimonial puedan separarse cláusulas o estipulaciones para atribuirles una validez parcial.

    Distinción entre acto nulo y anulable

    Freitas distingue entre: a) actos nulos o de nulidad manifiesta b) actos anulables o dependiente de juzgamiento

    Nuestro Código Civil recibe la distinción y los clasifica en: a) acto nulo b) acto anulable Vélez Sarsfield se nutre de esta clasificación y la plasma en los siguientes artículos:

    * Art. 1038: “ La nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley expresamente lo

    *

    Art.

    1038:

    La

    nulidad

    de

    un

    acto

    es

    manifiesta

    cuando

    la

    ley

    expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Los actos nulos se reputan tales aunque su nulidad no haya sido juzgada”. * Art. 1046: “Los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase”. Con relación a este tema Solón dice que:

    * nulidades manifiestas o de pleno derecho son aquellas que provienen de un vicio aparente y real que impide la formación del acto o contrato * nulidades dependientes de acción son aquellas que dependen antes de circunstancias de hecho que de la disposición del derecho y que requieren de la apreciación del juez. A partir de estas ideas, la doctrina argentina ha coincidido casi unánimemente en el criterio inspirador de la distinción. El vicio se encuentra prefigurado por la ley, porque a priori dispone la invalidez del negocio que se celebrara mediando un vicio. La distinción entre actos jurídicos nulos y anulables apunta fundamentalmente a los efectos de la sentencia frente a los terceros de buena fe. Cuando se alude a acto anulable (art. 1045) puede suponerse que antes de la sentencia que declara la nulidad, el acto pudo considerarse válido, a diferencia del acto nulo que se supone manifiestamente vicioso o irregular y por eso se reputa inválido ab initio (arts. 1041 a 1044).

    NULIDADES MATRIMONIALES Las nulidades matrimoniales traducen la falta o defecto de los presupuestos que la ley
    NULIDADES MATRIMONIALES
    Las nulidades matrimoniales traducen la falta o defecto de los presupuestos
    que la ley exige para que el acto jurídico matrimonial produzca en plenitud sus
    efectos propios.
    Tales presupuestos son:
    1) Aptitud nupcial de los contrayentes ---- ausencia de impedimentos dirimentes.
    2) Prestación del consentimiento pleno y libre -------- no debe existir ningún vicio.

    El tema de las nulidades matrimoniales ha sido uno de los más agitados por controversias doctrinarias y vacilaciones jurisprudenciales, que han dado lugar a debates verdaderamente encarnizados, que luego de la reforma de 1987, pueden parecer agotados. Las nulidades revestían un interés particular mientras el vínculo matrimonial era indisoluble, porque sólo a través de ellas se podía adquirir aptitud para contraer un nuevo matrimonio. Mientras se discutió la cuestión del divorcio vincular, el capítulo de las nulidades fue utilizado por parte de los divorcistas que pretendían apoyarse en una supuesta amplitud del derecho canónico en la materia, para sostener la inconveniencia de la indisolubilidad. Por otra parte, los antidivorcistas aspiraban a dejar de lado o pasar por alto la implantación del divorcio vincular, flexibilizando y ensanchando el campo de las nulidades. Durante la vigencia de la ley 2393, las normas relativas a la nulidad del matrimonio eran las únicas que regían el tema; y las propias del código civil sobre nulidad de los actos jurídicos, NO eran aplicables en el ámbito matrimonial. *Art. 84 LMC: Son absolutamente nulos los matrimonios celebrados con los impedimentos de:

    1) Consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación, sean legítimos o ilegítimos. 2) Consanguinidad entre hermanos y medio hermanos, legítimos o ilegítimos. 3) Afinidad en línea recta en todos los grados. 4) Matrimonio anterior mientras subsista. 5) Haber sido autor voluntario o cómplice del homicidio de uno de los cónyuges.

    * Art. 85 LMC: “ Es anulable el matrimonio cuando fuese celebrado con el impedimento de:

    * Art. 85 LMC: Es anulable el matrimonio cuando fuese celebrado con el impedimento de:

    1) No tener la mujer 12 años cumplidos y el hombre 14 años. 2) Locura. 3) Cuando el consentimiento adoleciera de alguno de los vicios a que se refiere el art. 16 (violencia - dolo - error sobre la identidad física). 4) En el caso de impotencia absoluta y manifiesta de uno de los cónyuges, anterior a la celebración del matrimonio. Definida la cuestión por la ley 23515, se advierte que el régimen de nulidades de la vieja ley de matrimonio civil mantiene sus líneas generales, sin perjuicio de que puedan anotarse algunas modificaciones.

    TEORÍA DE LA ESPECIALIDAD

    La teoría de la especialidad en materia de nulidades matrimoniales importa sustraer al matrimonio del régimen de nulidad de los actos jurídicos, consagrado en el Libro II - Sección II - Títulos VI y VII de nuestro Código Civil, y someterlo a normas de ineficacia distintas e independientes, contenidas en la ley 2393. La justificación de la teoría de la especialidad, la armonía de su contenido, el espíritu que la anima se encuentra en la consagración del viejo precepto del derecho canónico del “favor matrimonii”. Nuestro Código Civil, receptaba el favor matrimonii a través del régimen de nulidades matrimoniales del derecho canónico, vigente para los connubios autorizados por la Iglesia Católica (arts. 224/5). Con respecto a los matrimonios de personas de otras religiones, el art. 229 reservaba las causas de nulidad a las del derecho canónico. El art. 228 aplicaba las disposiciones sobre nulidades de los actos jurídicos, de lo que resultaba que en los matrimonios no católicos era posible la declaración de oficio de la nulidad absoluta y manifiesta de un matrimonio. El advenimiento del matrimonio civil significó el fin de los textos contradictorios.

    LEY DE MATRIMONIO CIVIL El proyecto de la ley 2393 fue enviado por el Poder Ejecutivo
    LEY DE MATRIMONIO CIVIL
    El proyecto de la ley 2393 fue enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso
    en 1887, y postulaba la reedición del art. 228 del Código Civil para todos los
    matrimonios “las disposiciones de éste código sobre nulidad de los actos jurídicos,
    son extensivas a la nulidad de los matrimonios”. Este artículo no fue sancionado
    pues en el debate se impuso la tesis contraria.
    La ley 2393 consagró la tesis de la especialidad en materia de nulidades
    matrimoniales, recogiendo antecedentes del derecho francés y del derecho
    canónico “no hay nulidad sin texto expreso”, y estableció en sus arts. 84/5 (arts.
    219 y 220 según ley 23515) las causas por las que pueden anularse los
    matrimonios, con prescindencia e independencia de las nulidades de los actos
    jurídicos, ellas son:

    Cuando el matrimonio civil era conocido como un vínculo indisoluble: las uniones contraídas en el extranjero con fraude a la ley argentina, encontraban un amparo relativamente eficaz en la doctrina de la especialidad, que al limitar las posibilidades de que tales matrimonios fueran anulados o declarados nulos, permitía la subsistencia legal de sus efectos. Ese interés ha desaparecido hoy, pues salvo una específica vocación de los contrayentes por violar el régimen argentino, nada justifica que se recurra al casamiento en el extranjero para eludir los impedimentos que establece nuestro derecho. El vínculo anterior ha dejado de constituir un escollo para contraer en el país sucesivos matrimonios civiles, legalmente válidos. Por otra parte, la ley 2393 discriminaba imprecisamente la índole de las nulidades que preveían sus arts. 84/5. Mientras el primero aludía correctamente a matrimonios absolutamente nulos, el segundo se refería a matrimonios anulables, englobando en él supuestos de nulidad y anulabilidad.

    Varios fueron los esfuerzos realizados por los partidarios de la especialidad para descubrir en esa errónea

    Varios fueron los esfuerzos realizados por los partidarios de la especialidad para descubrir en esa errónea clasificación legal un criterio autónomo de distinción de las nulidades matrimoniales. Los autores terminaron por afirmar lisa y llanamente que el criterio que distingue actos nulos y anulables no es aplicable en materia matrimonial, pues no hay actos nulos, sino solamente matrimonios afectados por nulidades absolutas o relativas, pero todos son anulables. Se sostiene que este criterio ha quedado plasmado en la ley 23515, que incluye en el Código Civil un texto (art. 239) destinado a decidir definitivamente la cuestión. Para Mazzinghi no es admisible que dentro del Código Civil se diga por un lado que un acto jurídico puede ser nulo o anulable, admitiéndose que el matrimonio es en el momento de su celebración un acto jurídico; y que finalmente se pretenda buscando apoyo en una norma incrustada en el articulado, que la distinción entre nulos y anulables, eficaz en el género actos jurídicos, no lo es en la especie matrimonial. El acto (también el matrimonio) es nulo o anulable según la causa que determine su invalidez. Así, el otorgado por un incapaz es siempre nulo, mientras que el realizado con un vicio de la voluntad es anulable. Según Mazzinghi en el nuevo articulado ya no se distinguen los matrimonios nulos y los anulables. Se funda en dos razones:

    1) Los nuevos arts. 219 y 220 sólo discriminan las nulidades absolutas y las relativas, sin
    1) Los nuevos arts. 219 y 220 sólo discriminan las nulidades absolutas y
    las relativas, sin aludir a la distinción entre actos nulos y anulables.
    2) La nueva redacción del art. 239 elimina el efecto propio de los actos
    nulos de nulidad absoluta, cual es obligar al juez a declarar la nulidad de oficio.
    En efecto, el nuevo texto dispone que “ningún matrimonio será tenido por
    nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada
    para hacerlo”.
    Diferencias entre nulidad de actos jurídicos y nulidad matrimonial

    * Los textos legales requieren una demanda ordinaria de nulidad, una acción de estado y una sentencia. La nulidad de un matrimonio puede ser absoluta o relativa, pero nunca es manifiesta, siempre el matrimonio requiere de una investigación y sentencia judicial, ya que el matrimonio de buena fe o matrimonio putativo es nulo desde la fecha de la sentencia y hasta entonces tiene que ser considerado válido. * El acto jurídico viciado de nulidad absoluta, que vulnera el orden público no tiene efecto alguno. Los matrimonios putativos que se anulan por causales de nulidad absoluta tienen efectos válidos hasta la sentencia en que se declara la nulidad. Hay sociedad conyugal hasta esa fecha, los hijos son matrimoniales, etc. Este es el favor matrimonii que establece la teoría de la especialidad. * La acción de nulidad de un acto jurídico por causal de nulidad absoluta, donde se encuentra comprometido el orden público, es irrenunciable e imprescriptible. La acción de nulidad de un matrimonio por una causal de nulidad absoluta, es también imprescriptible, pero tiene un inexorable plazo de caducidad que la extingue.

    Clasificación de las nulidades Si se cotejaran las normas del Código Civil, dispuestas por la ley 23515, se puede advertir que explícitamente sólo contienen la distinción entre nulidad absoluta del matrimonio (art. 219) y nulidad relativa (art. 220). Esto permite sostener que no puede propiciarse la distinción entre matrimonio nulo y matrimonio anulable en el sentido del Código Civil. Las nulidades matrimoniales no se diferencian por la forma o modo de presentarse el vicio, sino por su ostensibilidad. Toda nulidad de matrimonio es siempre dependiente del juzgamiento, y en este sentido es importante recordar que el art. 239 establece expresamente que

    ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por

    ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo. Ello es así puesto que fuere o no manifiesto el vicio que presenta el acto jurídico matrimonial, si el matrimonio fue contraído de buena fe por el cónyuge, produce hasta el día en que se declare su nulidad todos los efectos de un matrimonio válido (art. 221). Lo mismo sucede si al menos uno de los contrayentes obró de buena fe, respecto de éste (art. 222), y aún en los casos en que el matrimonio hubiere sido contraído de mala fe por ambos cónyuges (art. 223) la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cónyuges (art. 226). Es decir que si nos atuviéramos a la clasificación que efectúa el Código Civil para la nulidad de los actos jurídicos en general, se debería concluir que se está siempre ante supuestos de matrimonios anulables y no nulos, y que como tales, se reputan válidos hasta tanto no sean anulados (art. 239 último párr.); y sólo se los tendrá por nulos desde el día de la sentencia que los anulase. Así, se puede decir que las nulidades matrimoniales permiten distinguir exclusivamente entre matrimonios afectados de nulidad absoluta, y matrimonios afectados de nulidad relativa.

    Distintos supuestos de nulidad a) Nulidad Absoluta El art. 219 dispone: “Es de nulidad absoluta el
    Distintos supuestos de nulidad
    a) Nulidad Absoluta
    El art. 219 dispone: “Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con
    alguno de los impedimentos establecidos en los incs. 1º y 2º (consanguinidad), 3º
    (adopción), 4º (afinidad), 6º (ligamen) y 7º (crimen) del art. 166. La nulidad puede
    ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieren podido
    oponerse a la celebración del matrimonio”.
    Se trata de los mismos impedimentos que el art. 160 considera de orden
    público internacional, y que no permite el reconocimiento de los matrimonios que
    pudiesen haberse celebrado, incluso válidamente en el extranjero, mediando
    cualquiera de ellos.
    En estos casos, para nuestro derecho positivo, la nulidad no sólo atañe al
    interés preponderante de los contrayentes, sino además al orden público familiar.
    Es por ello que en los supuestos de matrimonios contraídos mediante
    impedimentos de parentesco, ligamen o crimen, la acción es indisponible para los
    cónyuges, no está sujeta a caducidad y puede ser ejercida incluso después del
    fallecimiento de uno o de ambos cónyuges en las condiciones del art. 239.
    Salvo el supuesto de muerte de ambos esposos, el Ministerio Público puede
    demandar la nulidad en razón del interés familiar comprometido, como legitimado
    autónomo.

    Asimismo, dado que el régimen de nulidades matrimoniales es especial y que no se le aplican las disposiciones del Código en materia de nulidad de los actos jurídicos, el art. 1047 carece de aplicación, y por ende, ningún juez podría declarar la nulidad del matrimonio si ésta no fuese demandada por alguno de aquellos a quienes legitima el art. 219, según lo expresamente dispuesto por el art. 239.

    Ejercicio de la acción

    A diferencia de lo que establecía el art. 84 de la ley 2393, la acción de nulidad compete no sólo al cónyuge que ignoró la existencia del impedimento, sino a cualquiera de los cónyuges. Además, la ley confiere interés legítimo para deducir la acción de nulidad del matrimonio a los que hubiesen podido oponerse a su celebración, esto es las personas indicadas en el art. 177, que son: a) el cónyuge de la persona que quiera contraer otro matrimonio; b)los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los esposos; c) el adoptante y el adoptado en la adopción simple; d) los tutores o curadores; e) el Ministerio Público. Se debe destacar que de la aplicación de esta norma no surge un orden de prioridad para deducir la acción de nulidad. Esta podrá ser ejercida por cualquiera

    de los legitimados para plantear la oposición al matrimonio, y aun cuando su interés sea puramente

    de los legitimados para plantear la oposición al matrimonio, y aun cuando su interés sea puramente moral.

    Ejercicio de la acción por cualquiera de los cónyuges

    El art. 84 de la ley 2393 sólo legitimaba para demandar la nulidad del matrimonio al cónyuge que ignoró la existencia del impedimento. Al contrario, el cónyuge que contrajo el matrimonio conociendo el impedimento dirimente, carecía de legitimación para promover el juicio de nulidad, y si ambos contrayentes fuesen de mala fe, ninguno podría demandar la nulidad. Se sostuvo, sin embargo, que ello no implicaba la consolidación del matrimonio viciado, ya que siempre podía el juez declarar la nulidad a instancia del Ministerio Público, que es parte en el proceso de nulidad. Tal supuesto indujo a los tribunales a hacer aplicación del art. 1047 cuando el Ministerio Público no había ejercido la acción. La aplicación que el art. 84 de la ley 2393 hacía del nemo auditur dejaba ver claramente su insuficiencia en el régimen de especialidad de nulidades matrimoniales, según el cual, no compete al juez declarar las nulidades sino cuando éstas fueren acusadas y previa acción. Asimismo, la insuficiencia se hacía insuperable cuando el Ministerio Público no ejercía la acción de nulidad. Por ello, refiriéndose a la situación de los esposos, la doctrina explicaba que su calidad de interesados no puede ponerse en duda; la regla nemo auditur decae ante las necesidades del orden público. Todo ello es lo que inspiró a la norma del actual art. 219, al acordar la acción de nulidad absoluta del matrimonio a cualquiera de los cónyuges, es decir, incluso al que luego se pruebe que tenía conocimiento del impedimento dirimente que causa la nulidad.

    PRUEBA 1) Prueba del impedimento de parentesco
    PRUEBA
    1) Prueba del impedimento de parentesco

    Si la acción de nulidad de matrimonio se funda en el impedimento de parentesco (art. 166 inc. 1-2-4), es obvio que el actor deberá acreditarlo entre los contrayentes mediante las correspondientes partidas, testimonios o certificados. La integración de los títulos de estado será diversa según cual sea el vínculo. Así, si se trata del parentesco entre ascendientes o descendientes, bastará la partida de nacimiento en que consta el reconocimiento del progenitor del cónyuge. Si se trata del parentesco entre hermanos, habrá que acreditar la filiación común con respecto al padre o la madre. En caso de parentesco por afinidad, habrá que agregar el testimonio o certificado de la partida de matrimonio anterior del contrayente y las que determinan la filiación de su cónyuge. Si el actor invoca un vínculo de parentesco no reconocido, es decir, que no ha emplazado un estado de familia, existiría una auténtica cuestión prejudicial. Zannoni entiende que aunque por el art. 254 las personas enumeradas en el art. 177 no estén legitimadas para iniciar una acción de reclamación de filiación, sí lo estarán para deducir acción de nulidad del matrimonio, porque en tal caso aquélla opera como cuestión prejudicial para resolver ésta. Nada impedirá que se las tramite acumulada

    2) Prueba del impedimento derivado de la adopción

    Tratándose de impedimentos derivados de

    la

    adopción

    plena,

    será

    menester acreditar el carácter del vínculo adoptivo, lo que resultará de la

    inscripción de la sentencia en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, mediante el asiento correspondiente o eventualmente, con la sentencia firme que acordó la adopción.

    A través de

    esta prueba y dado

    que

    el adoptado tiene en la familia

    del

    adoptante/s el carácter de hijo matrimonial, le alcanzarían los mismos impedimentos que a los consanguíneos.

    Si se trata de los impedimentos derivados de la adopción simple; deberá acreditarse el vínculo adoptivo

    Si se trata de los impedimentos derivados de la adopción simple; deberá acreditarse el vínculo adoptivo y el de parentesco entre quienes, según el art. 166 inc. 3º existe la nulidad derivada del matrimonio celebrado entre el adoptado y un/a hijo/a del adoptante, se deberá acreditar el vínculo adoptivo entre aquél y el adoptante y, a su vez, el vínculo consanguíneo entre éste y su hijo/a.

    3) Prueba del impedimento de ligamen

    La acreditación del matrimonio anterior celebrado por el demandado y la identidad entre éste y el contrayente de aquél, constituyen extremos inexcusables. El matrimonio anterior se acreditará con el acta de celebración, sus testimonios, copias, certificados o la libreta de familia (art. 197), o mediante la prueba supletoria si se acreditare la imposibilidad de acompañar la partida como lo autoriza el art. 197 del Código Civil. La identidad del contrayente del primer matrimonio con quien contrajo el segundo cuya nulidad se demanda, puede resultar de las actas, o en su defecto requerirá prueba específica. Además, a juicio de Zannoni, debe acreditarse la subsistencia del primer matrimonio o del matrimonio anterior al día en que el demandado contrajo el segundo. El art. 166 inc. 6º configura el impedimento de ligamen por el matrimonio anterior mientras subsista, de modo que quien alegase la nulidad de las nupcias fundado en ligamen subsistente y anterior de cualquiera de los contrayentes, deberá acreditar que no existen en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas constancias de la disolución o anulación del matrimonio anterior. Opera en tal caso una presunción implícita de subsistencia del matrimonio anterior, de cuya disolución o anulación no hay constancias. Pero como la subsistencia del matrimonio del presunto bígamo al tiempo en que se contrajeron las nupcias cuya nulidad se demanda, se funda en un hecho constitutivo de la afirmación del vicio, es evidente que supone en quien demanda la nulidad, no sólo la carga de la afirmación, sino también la carga de la prueba. En nuestra jurisprudencia se ha prestado poca atención a este extremo probatorio. En algunos fallos se ha sentado la doctrina que entiende que el actor que demanda la nulidad del matrimonio, no está obligado a acreditar la presunción de supervivencia del primer matrimonio. Sería la demandada quien debería acreditar la disolución de él o su anulación, si funda su defensa en alguno de estos hechos. Algunos autores han considerado que exigir la prueba de la subsistencia del matrimonio anterior del demandado, implica constituirlo en la necesidad de probar un hecho negativo (la no disolución o anulación de aquél), lo cual puede resultar virtualmente imposible. Zannoni afirma sin embargo, que el objeto de la prueba no lo constituye ese hecho negativo, sino en realidad la vigencia de la presunción de subsistencia del matrimonio anterior, a través de un hecho positivo: ello es que no hay constancias registrales de la disolución o anulación de aquél. Mediante la organización nacional del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (decreto ley 8204/63, ratificado por ley 16478), se obtiene un sistema de publicidad registral referente a “todos los actos y hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las personas, cuya inscripción mediante el sistema de asientos en los libros respectivos da origen a los títulos de estado”. Asimismo, con la creación del Registro Nacional de las Personas (ley 17671), se obtiene a nivel nacional un sistema centralizado y único, entre cuyas responsabilidades se cuenta la de “registrar la inscripción de los nacimientos, matrimonios y fallecimientos, de acuerdo con las comunicaciones recibidas de las oficinas seccionales o consulares correspondientes”. Por tanto, quien quiera prevalerse de la presunción de subsistencia de un matrimonio anterior, en que funda la demanda de nulidad, deberá no sólo probar la celebración de aquél, sino además obtener la constancia del Registro de que no existe inscripción referente al fallecimiento de uno de los cónyuges o, en su caso,

    Si se trata de los impedimentos derivados de la adopción simple; deberá acreditarse el vínculo adoptivo
    de la sentencia que anuló el matrimonio que constituiría el impedimento de ligamen en la época

    de la sentencia que anuló el matrimonio que constituiría el impedimento de ligamen en la época en que se contrajo el segundo.

    La

    presunción de verdad y exactitud de que gozan los informes de

    los

    registros constituirían así el sustento de la afirmación del actor.

    4) Prueba del impedimento de crimen

    El impedimento de crimen se prueba con la sentencia ejecutoriada que condenó al cónyuge como autor o cómplice de homicidio del primer marido o esposa, según el caso, del otro contrayente. Si se dedujera acción de nulidad antes que hubiese recaído condena penal por homicidio (del mismo modo que si se dedujera oposición, en iguales circunstancias), media la prejudicialidad de la condena penal. Es decir que no cabrá pronunciamiento del juez que entiende en la nulidad del matrimonio, hasta que no recaiga sentencia en sede penal. Para los autores que entienden que no es un requisito del texto legal la condena penal por homicidio o complicidad en él, por ejemplo Mazzinghi, obviamente la prueba del impedimento se desenvuelve en sede civil con autonomía de la que pudiera ofrecerse y rendirse en sede penal, desapareciendo toda cuestión prejudicial al respecto.

    b) NULIDAD RELATIVA 1) Falta de edad Constituye impedimento dirimente para el matrimonio “tener la mujer
    b) NULIDAD RELATIVA
    1) Falta de edad
    Constituye impedimento dirimente para el matrimonio “tener la mujer menos
    de 16 años y el hombre menos de 18 años” (art. 166 inc. 5º).
    El art. 220 inc. 1º reputa de la nulidad relativa el matrimonio contraído
    mediante este impedimento. Se debe interpretar que quedan a salvo los casos de
    dispensa de edad, en los supuestos contemplados por el art. 167.
    Ejercicio de la acción de nulidad
    El art. 220 inc. 1º establece “la nulidad puede ser demandada por el
    cónyuge incapaz y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la
    celebración del matrimonio”. Debe advertirse que:
    a) Se legitima para accionar al cónyuge incapaz, es decir, al que contrajo
    matrimonio sin tener la edad mínima; en ningún caso al contrayente mayor de
    edad. Se debe considerar que el menor podrá intervenir directamente en el juicio,
    aunque si los padres negasen su autorización para promover la acción (art. 264
    quater inc 7º), el juez podrá suplir dicha autorización dando al hijo un tutor
    especial para el juicio (art. 282), todo ello sin perjuicio de la representación
    promiscua del Ministerio Público (art. 59).

    b)

    Además del cónyuge incapaz, pueden demandar la nulidad los parientes

    que en su representación hubieren podido oponerse a la celebración del matrimonio; a saber: los padres del menor, el tutor y el Ministerio Público de Menores como representante promiscuo.

    Están excluidos los demás parientes que mencionaba el art. 21 de la ley 2393, que no tienen la representación del menor, salvo que en cabeza de alguno de ellos se hubiese discernido la tutela.

    C)

    Por aplicación del nemo auditur, Zannoni juzga acertada la doctrina que

    entiende que, si cualquiera de los legitimados para deducir la oposición del matrimonio, hubiese dado autorización expresa (aunque fuera jurídicamente irrelevante), pierde el derecho de accionar. En nuestra doctrina participan de este criterio Borda y Busso, siendo rechazadas por Spota. Sostiene este autor que la ley “al no establecer distingo y atendiendo que no median causas de preclusión de la acción, permite interponer la acción al representante necesario que prestó su conformidad”. La solución contraria no

    debe prevalecer porque implicaría una suerte de venis actatis, que no se concibe en un impedimento

    debe prevalecer porque implicaría una suerte de venis actatis, que no se concibe en un impedimento de aspecto público. No obstante, Zannoni entiende que si bien este criterio es aplicable en los casos de nulidad absoluta, no tienen cabida en los de nulidad relativa, que son susceptible de confirmación. Sin perjuicio de ello, subsistiría en todo caso la legitimación del Ministerio Público. El art. 85 inc. 1º de la ley 2393 había establecido que “no podrá demandarse la nulidad después que el cónyuge o los cónyuges incapaces hubieren llegado a la edad legal ni, cualquiera que fuese la edad, cuando la esposa hubiese concebido”. El art. 14 de la ley 14394 estableció después: “El matrimonio celebrado en infracción a la edad mínima no podrá anularse si los cónyuges hubiesen cohabitado después de llegar a la edad legal, ni cualquiera fuese la edad, si la esposa hubiese concebido”. Tal solución es recibida por la ley 23515 en su art. 220 inc. 1º “No podrá demandarse la nulidad después que el cónyuge o los cónyuges hubiesen llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación o, cualquiera fuese la edad, si la esposa hubiese concebido”. Se trata de supuestos en que ipso iure el matrimonio queda confirmado. La caducidad de la acción de nulidad, opera consolidando el matrimonio. En cuanto a los casos en sí mismos, cabe anotar que se exige además de llegar a la edad legal el cónyuge incapaz continúe la cohabitación matrimonial, es decir, la vida en común. No se exige que transcurra cierto tiempo de cohabitación como lo disponía el art. 110 C.C. italiano. La caducidad de la acción de nulidad en el supuesto de embarazo de la esposa, opera ya sea ella la menor o lo sea el marido. Las razones dadas en sentido contrario bajo la vigencia del derecho anterior, es decir, que siendo la esposa mayor de la edad mínima y el marido menor, podría presumirse que la concepción respondía a relaciones extramatrimoniales de aquélla, no resiste análisis alguno. Mientras el marido no impugne la paternidad, en los casos de los arts. 258 y 260 la presunción rige plenamente.

    2) Privación permanente o transitoria de la razón
    2) Privación permanente o transitoria de la razón

    Según Zannoni, el impedimento establecido en el art. 166 inc. 8º descansa en el supuesto de hecho de la alienación mental y no en la interdicción. Claro que respecto del interdicto (demente declarado art. 140 C.C.) se presume el estado permanente de alienación mental, mientras que en el insano no interdicto la alienación es un hecho, objeto de prueba. Como dice Belluscio “si existe sentencia de interdicción, como que ella supone que se ha acreditado judicialmente la demencia, resulta innecesario volverla a probar, pues quien sostenga la curación en el momento del matrimonio es quien deberá acreditarla. En cambio, si no existe sentencia de interdicción, corresponde demostrar la enajenación mental al tiempo de celebrarlo o de pretender contraerlo, respectivamente.

    Ejercicio de la acción de nulidad El art. 220 inc. 2º establece: “La nulidad podrá ser demandada por los que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El mismo incapaz podrá demandar la nulidad cuando recobrase la razón, si no continuare la cohabitación, y el otro cónyuge si hubiera ignorado la carencia de razón al tiempo de la celebración del matrimonio y no hubiere hecho vida marital después de conocida la incapacidad” Tanto en el caso de que el incapaz, una vez recuperada la razón continuase la cohabitación con su cónyuge, como en el supuesto de que éste, una vez conocida la privación de la razón del otro contrayente al tiempo de casarse, continuase la cohabitación, el matrimonio se confirma a su respecto de pleno derecho. Y, en esas condiciones, se extinguirá la acción de los demás parientes que hubieran podido oponerse a la celebración y la del Ministerio Público, ya que se trata de una nulidad relativa.

    Continuación de la cohabitación. CONCEPTO Para Zannoni la continuación de la cohabitación a que alude el

    Continuación de la cohabitación. CONCEPTO Para Zannoni la continuación de la cohabitación a que alude el art. 220 inc. 2º se refiere a la vida en común o vida marital, que hace presumir la cópula entre los cónyuges. Hay autores como Borda, que sostienen que la confirmación del matrimonio en el caso que se analiza, requiere ineludiblemente la cópula o relaciones sexuales entre los cónyuges. Para Zannoni la cópula se presume por la continuidad de la cohabitación en los términos del art. 199. De modo que, ante esa presunción estaría a cargo de quien alegara la nulidad del matrimonio, acreditar que hubo separación marital entre los cónyuges.

    Desconocimiento de la incapacidad por parte del cónyuge

    Habiendo acordado que el estado de demencia aparece sólo reconocido como la circunstancia fáctica, real y no presumida de la alienación mental, debe entenderse que cuando la ley se refiere al conocimiento del impedimento por parte del cónyuge sano, alude al conocimiento de hecho, no a la presunción que resulta de la publicidad que otorga la sentencia declarativa de la insania. Por supuesto que si en el momento de la celebración de las nupcias, resultara evidente la existencia del impedimento, por aparecer la sentencia de interdicción inserta como nota marginal al testimonio de la partida de nacimiento del otro contrayente y, no obstante, el matrimonio se celebrara, el cónyuge del insano no podrá alegar desconocimiento. Pero, bien se ve, el asunto se sitúa al nivel de la prueba de los hechos y no de la publicidad que hace presumir conocida la incapacidad absoluta de obrar del demente interdicto. De ello debe deducirse que:

    a) El cónyuge del demente declarado puede llegar a confirmar, a su respecto, el matrimonio si
    a) El cónyuge del demente declarado puede llegar a confirmar, a su
    respecto, el matrimonio si a pesar de conocer la interdicción judicial, hace no
    obstante vida marital con él.
    b) Puede invocar la ignorancia de la incapacidad al tiempo de la celebración
    del matrimonio, no obstante la interdicción judicial, a fin de demandar la nulidad si
    conocida la insania, dejó de hacer vida marital.
    Tratándose de un insano no interdicto, el objeto de la prueba será el hecho
    de la privación de la razón el día de la celebración del matrimonio, y además, que
    el otro desconocía la insania, absteniéndose de continuar la vida marital después
    de conocer el impedimento.
    Necesidad de demandar la declaración judicial de demencia respecto del
    cónyuge insano no interdicto.

    Algunos fallos han entendido que si la acción de nulidad de matrimonio se dirige contra un insano no interdicto, el juicio de insania constituye una auténtica cuestión prejudicial, a efectos de nombrar al demandado el curador que lo represente, paralizándose en tanto, el juicio de nulidad. Para Zannoni el efecto de la nulidad matrimonial no trasciende más allá del ámbito del acto jurídico familiar que la sentencia de nulidad afecta (art. 221), es decir, que no supondrá incapacidad de obrar para el insano, sin perjuicio de que la ratificación de la prueba pericial aportada al juicio de nulidad de matrimonio pueda revestir particular interés y eficacia en un ulterior proceso por declaración de insania. Como el juicio de nulidad de matrimonio no controvierte la capacidad de obrar del sujeto, sino sólo la carencia de discernimiento del insano en el momento de celebrarse el matrimonio, y en su caso, el error sufrido por el cónyuge sano al casarse con él, es claro que el proceso no revestirá la característica de la declaración de insania, en cuanto al nombramiento de un curador ad litem o provisional (art. 147), y el examen compulsivo de facultativos (art. 142). Ante la negativa del demandado a someterse a dicho examen, el cónyuge que demanda la nulidad del matrimonio deberá producir cualquier otra clase de pruebas que lleven a la convicción del tribunal sobre la existencia de la locura. Pero como esas otras pruebas difícilmente sustituyan el valor y la precisión probatoria de los diagnósticos médicos, ninguna duda cabe de que ante la

    resistencia del demandado a coadyuvar a la producción de la prueba que pueda confirmar su estado

    resistencia del demandado a coadyuvar a la producción de la prueba que pueda confirmar su estado mental, el cónyuge sano no tendrá otra vía que demandar la declaración de insania. A este respecto, Zannoni entiende que se encuentra legitimado y no le alcanza, por extensión la implicancia a que alude la norma citada al referirse al esposo/a “no separados personalmente o divorciados vincularmente”. Debe recordarse que el juicio por declaración de incapacidad atiende al beneficio o tutela del presunto incapaz, y el cónyuge que demande por esta razón coadyuvará a la realización del derecho en protección de quien debe, por su alienación mental, ser sometido a curatela e incapacidad absoluta de obrar por sí.

    3) Vicios del consentimiento

    Tratándose de nulidad fundada en vicios del consentimiento (violencia, dolo o error sobre la persona del otro contrayente o acerca de sus cualidades personales (art. 175) la nulidad únicamente podrá ser demandada por el cónyuge que haya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitación dentro de los 30 días de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia (art. 220 inc. 4). La acción de nulidad se otorga, en estos casos, sólo en cabeza del contrayente cuyo consentimiento estuvo viciado, a condición de que interrumpa la cohabitación al advertir el error, conocer la actitud dolosa del otro contrayente o de terceros, que determinaron la celebración o al cesar la violencia que le obligó a consentir el matrimonio. La ley establece un término exiguo -30 días- en el cual debe cesar la cohabitación por parte de quien demande la nulidad. Por ello Zannoni entiende que quien alegare la continuación de la vida marital deberá probarlo inequívocamente, ya que no constituiría tal un período más largo en que el cónyuge que demanda ha vacilado o dudado en promover la acción. La voluntad de continuar la vida en común a pesar del vicio consensual debe ser inequívoca a fin de que los plazos comiencen a correr.

    4) Impotencia El art. 220 inc. 3 C.C. prevé la nulidad del matrimonio “en caso de
    4) Impotencia
    El art. 220 inc. 3 C.C. prevé la nulidad del matrimonio “en caso de
    impotencia de alguno de los cónyuges, o de ambos, que impida absolutamente las
    relaciones sexuales entre ellos. La acción corresponde al cónyuge que alega la
    impotencia del otro, o la común de ambos”.
    La impotencia, en el sentido de la ley, constituye la imposibilidad que
    padece uno de los cónyuges para realizar la cópula. Se la llama impotencia
    coeundi para distinguirla de la impotencia generandi o esterilidad, esta última

    no está comprendida en la impotencia a que alude este artículo. Ello se debe a la recepción secular de la doctrina canónica que ha caracterizado ambos supuestos. Distinguiendo entre impotencia coeundi y esterilidad, tradicionalmente se sostuvo que la primera importa un vicio o defecto que impide uno de los fines esenciales del matrimonio: el remedio a la concupiscencia, en tanto que la esterilidad impide la generación, que si bien constituye un fin - término del matrimonio, no importan un fin - pretensión de los cónyuges. Explicando la distinción Benítez Cantón dice que “aún cuando el fin primario del matrimonio sea la procreación, se entiende que el derecho natural dirime el matrimonio cuando no puede tener lugar el objeto inmediato del

    consentimiento matrimonial

    En cambio, no es objeto del consentimiento la

    ... generación de la prole, ni puede serlo, por cuanto la procreación efectiva cae fuera de la voluntad de las partes.

    Requisitos de la impotencia como supuesto de nulidad.

    El

    art.

    85

    inc.

    4

    de

    la

    ley 2393, hablaba

    de

    impotencia absoluta,

    manifiesta y anterior a la celebración del matrimonio. Literalmente, ello conducía a reputa como absoluta, aquella impotencia coeundi que impide

    fisiológicamente la cópula con cualquier persona del otro sexo. Tal sería el caso del hombre carente

    fisiológicamente la cópula con cualquier persona del otro sexo. Tal sería el caso del hombre carente de pene o afectado de malformaciones groseras, o el de la mujer carente de vagina. Como manifiesta, aquella impotencia coeundi que se traduce en deficiencias orgánicas o instrumentales que permiten determinar con toda precisión la incapacidad de copular. Como anterior a la celebración del matrimonio, aquella impotencia que, por sus caracteres y en particular por la forma de manifestarse, aparece como antecedente a las nupcias. Si fuera sobreviviente, no cabría anular el matrimonio. Interpretando estrictamente la inteligencia normativa aducía Machado: “La impotencia debe ser absoluta y manifiesta, es decir, que el cónyuge debe carecer de órganos sexuales, porque si los tuviera, aunque fueran imperfectos, no tendría lugar la nulidad. El reconocimiento médico - legal no puede versar sobre la imposibilidad de realizar el acto sexual existiendo órganos, porque entonces no sería manifiesta, aunque fuera absoluta según el arte de curar. La ley ha querido que sea absoluta, y sólo cuando existe la evidencia que salta a la vista de cualquiera, se considera manifiesta. Sin embargo, los progresos de la ciencia médica por un lado, y la necesidad de resolver con equidad los múltiples casos llevados ante los tribunales por otro, condujeron a una interpretación más amplia del texto legal. En efecto, la impotencia coeundi, no sólo puede estar determinada por causas orgánicas locales, sino también por causas orgánicas generales de carácter patológico, como los síndromes endócrinos, caquexia, etc., e incluso por causas neurológicas como procesos de parálisis general, etc. Restan además los casos de impotencia llamada fisiopática, provocados por intoxicaciones, por ej. el alcohol, excesos genitales, neurastenia y los procesos de seudoimpotencia que de todos modos, impiden la cópula como las perversiones, fobias, depresiones, etc. Por otro lado, nuestra jurisprudencia entendió por absoluta aquella impotencia que afecta a uno de los cónyuges para realizar la cópula con el otro. Al respecto se sostuvo que “poco importa que el marido sea potente con otras mujeres si ni lo es para con su esposa, porque obligando a una mujer a convivir perpetuamente con un marido inepto para satisfacer el débito conyugal, se abriría la puerta al adulterio y al escándalo público”. Téngase en cuenta que la impotencia se refiere al cumplimiento del débito dentro del matrimonio; la circunstancia de que el marido pudiese tener relaciones sexuales con otras mujeres carece de trascendencia, por cuanto se trataría en todo caso, de relaciones prohibidas por la ley y constitutivas de adulterio. En nuestra jurisprudencia la orientación fue definitiva en el sentido expuesto a partir de un fallo que determinó: “el término legal de absoluta se refiere a la impotencia que afecta a uno de los cónyuges para mantener relaciones sexuales con el otro, sin importar que pueda aquél mantenerlas con otras personas, fuera del matrimonio”. (C.Nac. Civ. 1º L.L 27/4/84). Aceptada las distintas causas que pueden conducir a la impotencia coeundi de uno de los cónyuges, ésta resulta manifiesta no sólo cuando es evidente por carencia de órganos, deformaciones o mutilaciones, sino cuando es probada fehacientemente aunque se trate de impotencia de origen psíquico. Finalmente, la impotencia debe ser anterior a la celebración del matrimonio, lo cual será objeto de prueba. En tal sentido, se ha resuelto que “si hubo coitos prematrimoniales y luego del matrimonio no hubo relaciones sexuales por razones fisiopáticas, la impotencia es sobreviviente”. En algún fallo se rechazó la acción de nulidad al no poder establecerse claramente si el matrimonio se había consumado o no.

    fisiológicamente la cópula con cualquier persona del otro sexo. Tal sería el caso del hombre carente

    Impotencia de la mujer

    Si bien mucho más frecuente en el hombre, la impotencia puede afectar también a la mujer. Mientras en aquél la impotencia impide el acceso vaginal, en la mujer la impotencia se traducirá en la imposibilidad de ser accedida. Se han señalado diversas causas: infantilismo en los genitales externos, estenitis vestibular y vaginal, raquitismo de la pelvis en alto grado, etc. Particular

    importancia asume el vaginismo, es decir una contracción espástica por estímulos externos de toda la vagina

    importancia asume el vaginismo, es decir una contracción espástica por estímulos externos de toda la vagina o de los músculos puborrectales o del músculo constrictor del vestíbulo, que se produce principalmente en el acto del coito, obstaculizando o impidiendo en absoluto su cumplimiento. En algunos fallos se han resuelto casos de impotencia en la mujer, admitiéndose supuestos como la neurosis obsesiva fóbica al acto sexual o fobia sexual. Pero se ha rechazado la nulidad si sólo se prueba la frigidez que no se traduzca en impotencia.

    Prueba de la impotencia.

    El objeto de la prueba en el juicio de nulidad de matrimonio por impotencia es, obviamente la determinación de su existencia, cualesquiera que fueren las causas que la provocan. De ahí que, en la práctica, la prueba pericial resulte imprescindible. La pericia médica supone un examen clínico de las anomalías orgánicas o funcionales que constituyen el fundamento de la acción. En otros casos se ha negado a esa sola circunstancia valor probatorio absoluto, porque “el incumplimiento del débito conyugal no obsta por sí solo a la subsistencia del vínculo matrimonial. Es menester que medie además, impotencia de alguno de los cónyuges”. (Cámara Nacional de Apelaciones Sala D 20/5/57). No obstante, el desfloramiento de la mujer no descarta la impotencia del marido. Ese desfloramiento podría ser anterior a la celebración del matrimonio o deberse a circunstancias ajenas a la cópula, como desgarro, intervención quirúrgica, etc.

    La inspectio corporis compulsiva
    La inspectio corporis compulsiva

    En general, se ha sostenido que si el cónyuge demandado se niega a someterse a la prueba pericial médica, no se puede ordenar compulsivamente su realización, aunque dicha actitud constituiría una presunción favorable a la alegada impotencia. Algunos autores como Prayones y también fallos, sostuvieron en cambio, que era procedente ordenar la inspectio corporis aún con el auxilio de la fuerza pública. Zannoni sostiene también esta última opinión en dos notas. Avala, siguiendo a Campogrande que no cabe dispensar al presunto impotente de someterse a la pericia médica invocando el llamado “derecho de disposición sobre su cuerpo” (ius in se ipsum), porque en el caso este derecho del cónyuge presuntamente impotente, se halla en oposición al ius in se ipsum del otro cónyuge. Aquél invoca la intangibilidad de su propia persona, mientras éste reclama la nulidad de un matrimonio que no le permite reasumir una libertad sexual que se satisfaga en otra unión matrimonial. Ante la alternativa, se juzgaba procedente el examen médico ordenado incluso de oficio por el juez. De todos modos en la mayoría de los casos, la pericia ordenada mediante la inspectio corporis compulsiva no satisfaría su cometido, porque sin la colaboración y asentimiento de aquel sobre quien se practica, difícilmente se la podrá cumplir eficazmente.

    Prueba de la confesión

    Con anterioridad a la ley 23515 se sostuvo que la prueba de confesión debía ser desechada por las mismas razones que, en la ley 2393, el art. 70 la tornaba improponible en el juicio de divorcio. Durante la vigencia del derecho anterior se consideró, no obstante, que aunque no pudiera ofrecerse como prueba la absolución de posiciones del demandado, la confesión judicial espontánea era un elemento más de integración de la prueba. En tal sentido, hubo de entenderse que por sí sola no es prueba, y que sólo como complemento de otras pruebas que se bastan a sí mismas podría admitirse en el proceso. A partir de la vigencia de la ley 23515, se admite la prueba confesional o el reconocimiento de los hechos en el juicio de separación personal o divorcio

    vincular, aunque tal confesión o reconocimiento no es prueba suficiente de la causa invocada (art. 232)

    vincular, aunque tal confesión o reconocimiento no es prueba suficiente de la causa invocada (art. 232). Si se aplica análogamente esta norma al caso de nulidad de matrimonio por impotencia, - por carecerse de una disposición legal específica y en consideración a que tanto en el juicio de divorcio, salvo por presentación conjunta o en la hipótesis del art. 204 1º parte, priva la idea de indisponibilidad del estado de familia- debe concluirse en que será posible ofrecer como prueba la confesión de la demandada, y tenerse en cuenta el reconocimiento espontáneo de la impotencia, pero que aquélla o éste no serán suficientes y que, en consecuencia, deberán acreditarse los hechos que dan fundamento a la demanda mediante otras pruebas o presunciones que por su precisión, gravedad y concordancia valoradas conjuntamente con la confesión o el reconocimiento, permitan tener por probada la impotencia alegada.

    Prueba de presunciones

    Si bien la pericia se erige en la prueba fundamental para determinar la impotencia de uno de los cónyuges, tal pericia puede tornarse imposible ante la resistencia del demandado a someterse a las revisaciones médicas o ginecológicas requeridas. Es natural que, a falta de pericia, puedan considerarse las presunciones que resultan de hechos probados en la causa, aunque tales presunciones deberán ser graves, precisas y concordantes. Básicamente las presunciones deberán estar fundadas en hechos debidamente probados y constituir inferencia lógica de ellos. Así, por ej.; el testimonio de médicos, ginecólogos o psiquiatras que atendieron a uno de los cónyuges o a ambos, en razón de su impotencia; la historia clínica que revele anomalías orgánicas que fueron objeto de intervención quirúrgica si, además, se prueba que tal intervención no tuvo éxito, etc. Asimismo, la negativa a someterse a la pericia por quien es demandado, constituye una presunción en su contra.

    Confirmación de matrimonios de nulidad relativa. Cuando el matrimonio está afectado de nulidad absoluta, es confirmable.
    Confirmación de matrimonios de nulidad relativa.
    Cuando el matrimonio está afectado de nulidad absoluta, es confirmable.
    En tanto, en los casos en que el matrimonio está afectado de nulidad
    relativa es confirmable expresa o tácitamente.
    El art. 220 C.C. prevé en cada caso, los supuestos de confirmación tácita o
    ipso iure y tácita propiamente dicha, como lo proponía Díaz de Guijarro para los
    similares supuestos del art. 85 de la ley 2393. En cuanto a la confirmación tácita,
    ellos son:

    * falta de edad legal ------ por continuar la cohabitación o, cualquiera fuese la edad, cuando la esposa hubiere concebido (art. 220 inc. 1º). * privación de la razón ---- el matrimonio queda tácitamente confirmado si el incapaz, una vez recuperada aquélla, continuase haciendo vida marital, o si el otro cónyuge una vez conocida la incapacidad, no interrumpiere la cohabitación. * vicios del consentimiento ---- el matrimonio se confirma si, una vez conocidos el error o el dolo o cesada la violencia, los cónyuges continúan la cohabitación durante 30 días (art. 220 inc. 4). * impotencia ------ la ley no prevé confirmación tácita del matrimonio, pero indudablemente, la acción sólo podrá intentarse mientras la impotencia subsista. En cuanto a la confirmación expresa, aceptada por la doctrina francesa mayoritaria, ha sido cuestionada por Borda, quien entiende que requeriría una nueva celebración del matrimonio por aplicación de los arts. 1061/2. En efecto, dichas normas requieren que el instrumento de confirmación expresa contenga: 1) la sustancia del acto que se quiere confirmar; 2) el vicio de que adolecía; 3) la manifestación de la intención de repararlo. Además, “la forma del instrumento de confirmación debe ser la misma, y con las mismas solemnidades que estén exclusivamente establecidas para el acto que se confirma

    (art. 1062).

    En cambio, Díaz de Guijarro estima que es suficiente una declaración formal de voluntad de confirmar el matrimonio aunque no se la haga ante el oficial público del Registro Civil. Basta cualquier manifestación hecha en instrumento

    público o en juicio en el cual se dijera que, aún conociendo el vicio que afecta

    público o en juicio en el cual se dijera que, aún conociendo el vicio que afecta a las nupcias, se la confirma. De este modo, se reitera la voluntad de contraer matrimonio. Para Zannoni ésta es la interpretación correcta (que también parece aceptar Belluscio), por cuanto la tesis de Borda contradice la posibilidad de transigir a favor de la validez del matrimonio, lo cual, obviamente, no requiere una nueva celebración. Si la transacción es admisible, también lo será la confirmación expresa del matrimonio hecha en instrumento público e incluso en acta judicial. Cuando el art. 1061 requiere que el instrumento de confirmación contenga la sustancia del acto y el art. 1062 exige que se lo haga con las mismas solemnidades, se refiere como el mismo Borda lo reconoce, a las formas ad solemnitatem, ya que, admitiéndose la confirmación tácita en materia matrimonial, no tendría sentido exigir una nueva celebración.

    Extinción de la Acción de Nulidad Caducidad de la acción por muerte de uno de los cónyuges.

    La muerte de uno de los cónyuges o de ambos, disuelve el vínculo matrimonial (art. 213 inc. 1º). Con ello se plantea la secular discusión de si, después de operada la disolución del vínculo por la muerte, podría demandarse la nulidad de él. El problema es trascendental, porque aún después del fallecimiento de uno o ambos esposos están en juego los efectos que el matrimonio proyecta tanto en lo patrimonial como en lo extrapatrimonial, por ej.; la matrimonialidad de los hijos nacidos durante la unión, la vocación hereditaria del cónyuge supérstite, etc. descansan en el presupuesto de que el matrimonio es válido. La cuestión, pues, es determinar si, no obstante la disolución del matrimonio, podría demandarse la nulidad de las nupcias para hacer cesar los efectos patrimoniales o extrapatrimoniales, que de ellas dimanan; o si en cambio, la muerte de uno o ambos esposos cierra definitivamente toda discusión al respecto. Si así fuese, el vínculo habría de consolidarse, a pesar de su disolución, con referencia a los efectos o consecuencias que proyecta la imposibilidad de discutir su validez.