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Va|es 17 de ra,o de 2011 /uo 7
N
355
8 / El libro: Derecho registral y notarial de Gunthher Gonzales Barrn JOS F. PALOMINO MANCHEGO
3 / El proceso inmediato en el CPP-2004 VCTOR J. M. ENRQUEZ SUMERINDE
6-7 / El Ministerio Pblico y el Derecho procesal civil JAIME V. ZELADA BARTRA
2 / La doctrina constitucional EDWIN FIGUEROA GUTARRA
4 Y 5 GUSTAVO JORGE ROJAS
EL CONTRATO
ADMINISTRATIVO
DE SERVICIOS EN
LA ACTUALIDAD
DOXA Y PRAXIS 2
Suplemento de
anlisis legal
MARTES 17 DE MAYO DE 2011
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La doctrina
constitucional
Edwin
FIGUEROA GUTARRA
Doctor en Derecho. Juez
superior Sala Constitucional de
Lambayeque. Profesor AMAG y
de la USMP-lial Chiclayo

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe
Directora (e): Delna Becerra Gonzlez | Subdirector: Jorge Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar |
Coeditora: Mara valos Cisneros | Editor de diseo: Julio Rivadeneyra Usurin | Diseo: Csar Fernndez Fernndez
jurdica
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
L
a doctrina constitucional, prevista,
construida y sistematizada prima fa-
cie a partir del artculo 6 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucio-
nal, identica un efecto de vinculatoriedad
para todos los intrpretes constitucionales
en la medida que transmite una lectura di-
nmica de la Constitucin desde la ptica
del supremo traductor, quien, en ltima ins-
tancia, comenta los postulados de la Carta
Fundamental.

DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Sin embargo, estimamos que an que-
dan por construir jurisprudencialmente con
solidez conceptual, argumentativa y, a su vez,
prctica, las bases de la doctrina constitucio-
nal, en tanto debemos asumir que esta tiene
un efecto de vinculatoriedad para los jueces, y
sin embargo, de la norma dispositiva, no uye
en forma directa que en propiedad la doctrina
constitucional resulte plenamente vinculante,
a excepcin de pronunciamientos del Tribunal,
en los cuales aanza el carcter de vincula-
cin de la doctrina constitucional, tambin
denominada doctrina jurisprudencial.(1)
El apuntalamiento del concepto de doc-
trina constitucional ha sido en parte construi-
do a travs de la STC 4853-2004-PA/TC, en
referencia, de un lado, a las interpretaciones
de la Constitucin y de la ley, y, de otro, a las
proscripciones interpretativas. Sin embargo,
qu sucede cuando existen pronunciamien-
tos contradictorios? Funciona el estndar de
la STC 4853-2004-PA/TC frente a decisiones
contradictorias? Indudablemente que no, en
tanto, precisamente, el sentido de la doctrina
constitucional apunta, segn el precedente
en mencin, a un contexto unvoco de inter-
pretacin constitucional. Esto es, si dispone-
mos de una interpretacin pacca que es
regulada para una materia no prevista. En
dicho caso, podemos estimar que se constru-
ye doctrina constitucional sobre un caso no
denido. Sin embargo, en ese dinamismo de
la realidad frente a las categoras normativas
jurisprudenciales, cul es el contexto a de-
nir si irrumpe un segundo pronunciamiento
precisamente en sentido contrario, a la pri-
mera interpretacin asumida como doctrina
constitucional? Obviamente que los par-
metros cambian y ya no podemos sealar,
taxativamente, que nos encontremos frente a
doctrina constitucional consolidada, sino, por
el contrario, existira un escenario de conicto
que es necesario resolver.

INTERPRETACIN DE LA DOCTRINA
Frente a lo sealado, resulta necesario
implementar parmetros adicionales de
interpretacin de la doctrina constitucio-
nal, y en ese orden de ideas, proponemos
que constituye el baremo de continuidad
de las decisiones constitucionales, el eje de
respuesta ms optimizable con el reque-
rimiento de materializacin de la doctrina
constitucional.
Nos explicamos. La continuidad es, en
rigor, un estndar ptimo para asegurar que
una interpretacin resulte constitucional-
mente vinculante en la medida que el rango
de frecuencia de una misma opcin interpre-
tativa, devenga en doctrina consolidada del
rgano decisor.
A este efecto, una misma posicin, de-
nida hasta tres veces en sentido similar,
representa, a juicio nuestro, la forma ms
ptima de consolidar la doctrina constitu-
cional, esto es, si el Tribunal ha fallado en
sentido sustancialmente idntico, hasta en
tres oportunidades, ello representa una ten-
dencia consolidada que para una posicin
en contra, exigira precisamente la oposicin
de hasta tres posiciones contrarias en forma
reiterada.
OBJECIN PROCEDIMENTAL
La objecin procedimental a esta opo-
sicin podra apuntar a que no resulta una
tarea sencilla ubicar tres posiciones del su-
premo intrprete en el mismo sentido, ms
an cuando no lo sealan expresamente las
normas infraconstitucionales. Coincidimos
en que prima facie es un obstculo, mas es
importante destacar que no se trata de una
tarea insalvable. En efecto, la construccin
de bases de datos y de sistematizacin de
la jurisprudencia, constituyen herramientas
tiles que pueden conducir al reforzamiento
de la predictibilidad, en reminiscencia de la
premisa kelseniana de lograr la certeza sis-
temtica, ajena a las impurezas, a que aspira
el derecho.
Una cuestin adicional: se pueden apar-
tar los jueces de la doctrina constitucional?
Landa Arroyo(2) responde en sentido arma-
tivo y seala: Los jueces que decidan apar-
tarse de la doctrina jurisprudencial debern
realizar una intensa argumentacin del cam-
bio de criterio de un caso en concreto, para
revertir la presuncin de constitucionalidad
de dicha doctrina que asegura el principio
de unidad y coordinacin jurisprudencial en
materia constitucional, del cual el supremo
intrprete es el Tribunal Constitucional.
El criterio de Landa sigue propiamente
la concepcin matriz de la tcnica del distin-
guishing, propio del precedente anglosajn
en la idea cierta de permitir un apartamiento
de la doctrina jurisprudencial, previo requisi-
to habilitante, cual es la fundamentacin de
las razones a aportar para la no aplicacin
de la doctrina jurisprudencial.
[1] Cfr. GRANDEZ CASTRO, Pedro.
Las peculiaridades del precedente
constitucional en el Per. En: Estudios
al precedente constitucional. Palestra.
Lima. 2007. p. 93.
[2] LANDA ARROYO, Csar. Los
precedentes constitucionales. En
Justicia Constitucional, Revista de
Jurisprudencia y Doctrina. Ao III. No.
5. Enero- junio. Lima. 2007. p. 63.
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Suplemento de
anlisis legal
MARTES 17 DE MAYO DE 2011
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CPP-2004
Vctor Joe Manuel
ENRQUEZ SUMERINDE
Juez del Primer Juzgado
Unipersonal Especializado
en Delitos Cometidos por
Funcionarios Pblicos. Egresado de la
maestra en Derecho penal y doctorado
en Derecho por la UN de San Agustn de
Arequipa.
U
na de las nalidades del Cdigo
Procesal Penal-2004, (CPP-2004)
es la celeridad en la resolucin de
los procesos, tal es as, que ha regulado
varias salidas alternativas, como son los
acuerdos preparatorios, el principio de
oportunidad, la terminacin anticipada,
etctera. Asimismo, ha creado mecanis-
mos de simplicacin procesal para llegar
al juicio oral, sin tener que trajinar por al-
gunas de las etapas del procedimiento or-
dinario como la investigacin preparatoria
y, en algunos casos, la etapa intermedia;
siendo estos mecanismos, la Acusacin
Directa y el Proceso Inmediato, preci-
sando que el ltimo de los nombrados no
ha tenido mayor desarrollo doctrinario ni
jurisprudencial, salvo el Acuerdo Plenario
N 006-2010, en donde se analizan las
diferencias entre ambos institutos.

PROCESO INMEDIATO
Para incoarlo se tiene que presentar
alguno de los tres supuestos sealados
en el artculo 446 del CPP-2004, esto es
que: a) el imputado haya sido sorpren-
dido y detenido en agrante delito; b)
el imputado haya confesado la comisin
del delito; y, c) los elementos de convic-
cin acumulados durante las diligencias
preliminares, y previo interrogatorio, sean
evidentes.
Las referidas circunstancias no re-
sultan ser tan paccas en su aplicacin.
No es tan fcil determinar cundo se
est ante una agrancia (art. 259.2 del
CPP-2004), cundo ante una confesin
(no distinguindose entre confesin y
de confesin sincera conforme lo hace la
norma adjetiva en los artculos 160 y 161
de citado cdigo); siendo ms entendible
el tercer supuesto referido a elementos de
El proceso inmediato
conviccin evidentes.
Asimismo, el CPP-2004 exige que
el requerimiento de proceso inmediato
debe realizarse inmediatamente despus
de culminada las diligencias preliminares
o, en su defecto, antes de los 30 das de
formalizada la investigacin preparatoria;
requerimiento que deber presentarse
ante el Juez de Investigacin Preparato-
ria, quien previ traslado a las partes pro-
cesales por tres das, deber de resolver
en el mismo plazo (art. 448.1).

OBJETO Y FINALIDAD DE LA
INVESTIGACIN PREPARATORIA
Esto es necesario precisarlo, ya que se
va a reducir a menos de 30 das e incluso
suprimida totalmente (art. 447.1); siendo
que la etapa en referencia tiene un do-
ble objeto: a) el reunir los elementos de
conviccin, de cargo y de descargo, que
permiten al scal determinar si formula
o no acusacin, y b) permitir al imputa-
do preparar su defensa. Por otro lado, la
nalidad, es determinar si la conducta
imputada es delictuosa, establecer las cir-
cunstancias o mviles de su perpetracin,
as como la identidad del autor o partcipe
y de la vctima, y la existencia del dao
causado. Todo ello conforme lo estableci-
do en el artculo 321.1 del CPP-2004.
Con respecto a la manifestacin del
imputado de aceptar el requerimiento
scal de proceso inmediato, puede darse
de dos formas, aceptando expresamente
la solicitud o no formulando oposicin
alguna (manifestacin tcita), lo que de-
termina que el Juez de Investigacin Pre-
paratoria se pronuncie dentro del plazo
legal, controlando la legalidad del reque-
rimiento y la afectacin o no el derecho
de defensa del imputado.
Una vez emitida la resolucin que
declara fundado el requerimiento de pro-
ceso inmediato, el Juez de Investigacin
Preparatoria solicitar al scal proceda
con formular su acusacin, y una vez pre-
sentada es inmediatamente remitida al
Juez de Juzgamiento, que puede ser uni-
personal o colegiado, (dependiendo que
el delito acusado tenga una pena mnima
legal mayor de seis aos, art.28.1); siendo
este juez quien deber de emitir en forma
acumulativa un auto de enjuiciamiento y
de citacin a juicio (artculo 448.2); lo que
determina la ausencia de etapa interme-
dia, la misma que tiene por objeto el sa-
near el proceso penal. Esto es, realizar un
control de la relacin jurdico procesal, de
la acusacin y de la admisin de medios
probatorios.
El auto de enjuiciamiento y citacin
a juicio debe contener lo establecido en
los artculos 353 y 355 del CPP-2004.
Esto es: los nombres de los imputados y
los agraviados, delito o delitos materia de
acusacin scal, con indicacin de texto
legal y las tipicaciones alternativas y
subsidiarias, los medios de prueba admiti-
dos y el mbito de convenciones probato-
rias, indicacin de las partes constituidas
en la causa, el pronunciamiento respecto
de la procedencia o subsistencia de
las medidas de coercin o su sus-
titucin, la indicacin de la sede
de Juzgamiento, la fecha de reali-
zacin del juicio oral, se ordena el
emplazamiento de las personas que
deban concurrir a juicio, la identi-
cacin del defensor del acusado.
Es de resaltar que el CPP-
2004 no ha establecido la forma
en que el imputado, actor civil y
el tercero civil responsable pue-
dan hacer valer sus pretensiones
en un proceso inmediato, pero el
Acuerdo Plenario N 006-2010 ha
precisado que las mencionadas
partes procesales debern ofrecer
sus medios de prueba en la propia
audiencia de juicio oral, la misma
que se inicia con la presentacin
de los alegatos de apertura, y una
vez presentada las teoras del
caso de las partes procesales, se
debe proceder con realizar la ad-
misin de medios probatorios que
se propongan, siempre que cum-
plan con los requisitos de condu-
cencia, pertinencia y utilidad a la
teora del caso formulada.
4-5
Suplemento de
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El contrato
administrativo
de servicios
en la actualidad
Gustavo
JORGE ROJAS
Abogado. Profesor de Facultad
de Derecho de la USMP.
Egresado de la maestra
en Derecho del Trabajo. Miembro de la
Comisin Consultiva de Derecho del
Trabajo del CAL.
E
l mircoles 20 de abril, el Tribunal
Constitucional (TC) public en su
pgina web la sentencia recada
en el Exp. N 10-2010-PI/TC, mediante la
cual se declar Improcedente la demanda
de inconstitucionalidad interpuesta por
7,393 ciudadanos respecto a la inconstitu-
cionalidad del D. Leg. N 1057 (que regula el
Contrato Administrativo de Servicios-CAS),
por haberse expedido una sentencia ante-
rior por el mismo tema.

CONSTITUCIONALIDAD DEL CAS
Al respecto, debemos recordar que con
anterioridad a la sentencia en mencin, ya
el TC se haba pronunciado respecto a la
constitucionalidad del citado D. Leg., tal
como se puede apreciar en la sentencia,
recada en el Exp. N 00002-2010-PI/TC,
publicada en su pg. web, el15-09-2010.
En esta sentencia, el TC declar infundado
el proceso de inconstitucionalidad inicia-
do por ms de 5,000 ciudadanos contra
el D. Leg. N 1057. Asimismo, resolvi que
el CAS debe entenderse como un rgimen
especial de contratacin laboral aplica-
do al sector pblico, el que resulta com-
patible con el marco constitucional. Del
mismo modo, exhort al Ministerio de Tra-
bajo y Promocin del Empleo a que dicte
la reglamentacin necesaria que permita
al personal CAS el ejercicio de los dere-
chos de sindicacin y huelga, as como
la reglamentacin necesaria respecto a
lmites para su contratacin, porcentajes
y otros criterios que considere razonables.
Posteriormente, dicha delegacin fue asu-
mida por el Servir, lo cual hasta la fecha
se encuentra pendiente de darse cumpli-
miento al referido mandato.
Siendo ello as, en la actualidad, los
trabajadores sujetos al CAS tienen dere-
cho a una jornada semanal mxima de 48
horas, descanso anual de 15 das, descan-
so semanal, cobertura de salud y rgimen
pensionario. Tambin deben gozar del
derecho de sindicacin y huelga (confor-
me con el expediente N 00002-2010-PI/
TC). Adicional a ello, consideramos que
en virtud de lo regulado por el artculo
28 de nuestra vigente Constitucin y
aun cuando el TC no se haya expresado
respecto al otorgamiento del Derecho a
la Negociacin Colectiva, dichos trabaja-
dores tambin gozan del referido derecho
constitucional.
En tal sentido, y de conformidad con
lo establecido en el segundo prrafo del
Artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdi-
go Procesal Constitucional (Ley N 28237),
los jueces no pueden dejar de aplicar una
norma cuya constitucionalidad haya sido
conrmada en un proceso de inconstitu-
cionalidad. Ello quiere decir que ningn
juez podr aplicar lo que en doctrina se
denomina control difuso, inaplicando, al
caso en concreto, el D. Leg. N 1057.
No obstante ello, debemos recordar
proceso seguido por Juan Isaac Zavaleta
Chaupin contra el programa de Desarrollo
Productivo Agrario RuralAgro Rural.

MEJOR SENTENCIA
Sin embargo, la resolucin mejor mo-
tivada y en la que se realiza un anlisis
profundo sobre la controversia es la ex-
pedida por la Segunda Sala Laboral de la
Corte Superior de Justicia de Lima, siendo
ponente el doctor Omar Toledo Toribio, en
el expediente N 719-2010-BE(S) median-
te la cual se crey conveniente aplicar el
famoso Test de Proporcionalidad o mto-
do de ponderacin, el cual no fue supera-
do, manifestando con ello la vulneracin
al principio-derecho de igualdad. De esta
forma, se inaplic el D. Leg. N 1057 al
caso concreto. Del mismo modo, se seal
tambin que el rgimen CAS afectaba el
que desde la publicacin en el Diario
Ocial El Peruano del referido D. Leg. (el
28-06-2008), conforme con las facultades
legislativas otorgadas al Poder Ejecutivo,
a raz de las exigencias requeridas para la
celebracin del Tratado de Libre Comercio
(TLC) y antes de que el TC se pronunciara
respecto a la constitucionalidad del CAS,
existieron diversas dudas respecto a la
aplicacin del Principio de Primaca de
la Realidad y su incompatibilidad con la
Constitucin, por vulnerar, supuestamen-
te, el Principio y Derecho a la Igualdad.

PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA
REALIDAD
Respecto, a la aplicacin de este prin-
cipio, la doctrina mayoritaria en Derecho
Laboral coincidi en sealar que ello no
era posible, toda vez que el referido prin-
cipio solo se da parar descubrir relaciones
encubiertas, siendo distinto al presente
caso, donde es la propia ley que establece
que estamos al frente de una relacin No
autnoma.(1)
Respecto a los pronunciamientos del
Poder Judicial (PJ) sobre el rgimen CAS, se
pueden apreciar las resoluciones de vista
recadas en los expedientes N 2008-1703
(proceso de amparo seguido por Martha
Isidora Chaln Saucedo contra el Instituto
Nacional de Cultura de CajamarcaSala
Civil de Cajamarca) y el N 2009-0097
(proceso de amparo seguido por Florinda
Guerrero Mendoza contra la Municipali-
dad Provincial de Rioja-Sala Mixta Itine-
rante de Moyobamba; as como tambin
el N 6508-2009-IDA (A y S), expedido
por la Tercera Sala Laboral de Lima, en el
JURISPRUDENCIA
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co; ii) dictar una sentencia de aviso que
permita declarar, en el futuro, inconstitu-
cional el Decreto Legislativo N 1057, si
es que no se avanzaba en la equiparacin
dispuesta por el Tribunal como principio; o
iii) generar con posterioridad un incidente
de ejecucin de la sentencia, si el Estado
persistiera en la omisin o proteccin de-
ciente de los derechos fundamentales de
los trabajadores CAS. Sobre la viabilidad
de estas soluciones y su mejor adecuacin
para resolver temas de derechos sociales
y la aplicacin del principio de progresivi-
dad debi haber discutido tambin el Tri-
bunal, como un avance necesario de cara
a hacer realmente efectivos esta catego-
ra especca de derechos fundamentales.

CONCLUSIN
Por ltimo, debemos recordar que ya el
TC se pronunci respecto a la constituciona-
lizacin del CAS, razn por la cual no cabe
que el citado dispositivo sea inaplicado a
un caso en concreto, toda vez que en el Exp.
N 00002-2010-PI/TC existi un pronuncia-
miento sobre el fondo, tal como lo seala
el expediente N 10-2010-PI/TC. Ello quiere
decir que el rgimen CAS es y ha sido consi-
derado plenamente constitucional.
Sin embargo, consideramos que la
nica luz de esperanza, para quienes
arman que dicho rgimen es incompa-
tible con la Constitucin y que debe ser
reemplazado por otro, es que dicha nor-
ma, con rango de ley, sea derogada por
otro dispositivo de igual jerarqua, lo cual
ser difcil que ocurra antes de nalizar el
presente gobierno. A ello debemos agre-
gar que existen fundamentos, como el del
denominado principio de progresividad
de los derechos sociales, y la realizacin
de un nuevo test de proporcionalidad, que
podran servir de sustento, en un futuro
no lejano, para la dacin de una ley que
derogue el D. Leg. N 1057 o ample los
derechos ya reconocidos; y se contine
con los buenos deseos de dicho dispositi-
vo, al otorgar ciertos derechos similares a
los de la contratacin laboral, a un sector
que antes no contaba con ningn derecho
o benecio, los cuales debern ser incre-
mentados en forma progresiva hasta lo-
grar una igualdad con otros regimenes de
contratacin.
principio de progresividad previsto en el
artculo 2.1 del Pacto Internacional de De-
rechos Econmicos Sociales y Culturales y
en el artculo 26 de la Convencin Ameri-
cana de Derechos Humanos.
Siguiendo la misma lnea, resulta in-
teresante resaltar el fundamento de voto
singular del juez constitucional Gerardo
Eto Cruz (en el Exp. N 10-2010-PI/TC),
mediante el cual se pronuncia respecto
a la procedencia, de una demanda de in-
constitucionalidad planteada nuevamen-
te contra el D. Leg. N 1057, considerando
que no existi un debido pronunciamien-
to sobre el fondo en el expediente N
00002-2010-PI/TC, debiendo analizarse la
vulneracin o no del principio de progre-
sividad de los derechos sociales. En dicho
fundamento, analizando ya el fondo del
asunto, el referido magistrado advierte
que se estara afectando el principio de
progresividad de los derechos sociales y
econmicos, sealando que se tenan va-
rios caminos por recorrer, tales como: i)
implementar un proceso de seguimiento
de la sentencia, con un plan ordenado
de equiparacin progresiva, que tome en
cuenta los recursos del Presupuesto Pbli-
ANTECEDENTES DEL CAS
El antecedente directo del CAS son
los SNP (servicios no personales),
que se encontraban regulados por el
D. Supremo N 065-85-PCM Regla-
mento nico de Adquisiciones para
el Suministro de Bienes y Prestacin
de Servicios No Personales, el cual,
posteriormente, fue derogada por la
Ley N 26850 (Ley de Contratacio-
nes y Adquisiciones del Estado) y
esta ltima, derogada por el D. Leg.
N 1017 (Decreto Legislativo que
aprueba la Ley de Contrataciones
del Estado). Asimismo, podemos
armar que los SNP constituan una
suerte de Contrato de Locacin de
Servicios (regulados por el artculo
1764 del Cdigo Civil) aplicado
al sector pblico. En tal sentido, el
marco legal regulatorio de los SNP
encontraba reposo en la ley de con-
tratacin y adquisiciones del Estado
(lo relacionado con el procedimiento
de contratacin) y en el Cdigo Civil
(respecto a los derechos y obligacio-
nes de las partes como contrato de
locacin de servicios).

SECUENCIA DE SENTENCIAS
DEL TC SOBRE EL CAS:
Exp. 00002-2010-PI/TC, declar
infundada la demanda de incons-
titucionalidad interpuesta contra el
D. Leg. N 1057. Razn por la cual,
dicha norma es declarada plena-
mente constitucional.
Exp. N 3818-2009-PA/TC, de-
clar la interpretacin constitucio-
nal del numeral 13.3 del D. Supre-
mo N 075-2008-PCM, mediante la
cual se arma que si el trabajador
considera que no ha cometido la
falta imputada que sustenta su des-
pido o ste constituye una sancin
desproporcionada, podr interponer
una demanda solicitando que se le
abone una indemnizacin equiva-
lente a las remuneraciones dejadas
de percibir, hasta un importe mxi-
mo equivalente a dos (2) meses.
Exp. N 10-2010-PI/TC, declar
improcedente la demanda de in-
constitucionalidad interpuesta con-
tra el D. Leg. N 1057, por haberse
expedido sentencia anterior sobre
el mismo tema.
[1] Artculo 1 del D. Supremo N 075-2008-PCM (reglamento del D. Leg. N 1057). El contrato administrativo de servicios es una modalidad
contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una entidad pblica con una persona natural que presta servicios de manera
no autnoma. Se rige por normas de derecho pblico y confiere a las partes nicamente los beneficios y las obligaciones que establece el D.
Leg. N 1057 y el presente reglamento. No est sujeto a las disposiciones del D. Leg. N 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Pblico), ni al rgimen laboral de la actividad privada, ni a ningn otro rgimen de carrera especial.
PROPUESTA 6
Suplemento de
anlisis legal
MARTES 17 DE MAYO DE 2011
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on motivo de los 30 aos en
defensa de la legalidad consti-
tucional el autor presenta una
alternativa de reforma del Estado y una
propuesta para la reforma de la jurisdiccin
contencioso-administrativa. Asimismo, ex-
pone su posicin respecto a la exclusividad
de la funcin jurisdiccional en la administra-
cin de justicia contenciosa administrativa,
el rol que cumple el Ministerio Pblico en
ella y el que, con las propuestas de reforma
que presenta, podra cumplir en aras de una
administracin de justicia clere acorde con
la naturaleza y funciones que el Documento
Constitucional (1) ha otorgado a dichas ins-
tituciones en la administracin de justicia en
de nuestro pas.
En primer lugar debemos establecer el
marco normativo sobre el que girar el an-
lisis del presente trabajo para luego efectuar
los cuestionamientos que correspondan a
la actual poltica jurisdiccional en materia
contenciosa administrativa, como prembu-
lo de las propuestas que sobre la base de
ellos deberan de ser implementados por el
Estado, a travs de un proceso de reforma
de la estructura jurisdiccional del mismo que
comprender el otorgamiento de facultades
sobre la materia al Ministerio Pblico (MP),
la institucionalizacin del Dictamen Resolu-
tivo, la instauracin del Procedimiento Ad-
ministrativo nico e, incluso, la creacin de
scalas especializadas en materia constitu-
cional, en un futuro no muy lejano.
Precisamente, las modicatorias del
proceso contencioso administrativo y otras
modicaciones, como la vigencia del Cdigo
Procesal Penal 2004 (CPP-2004), se inscribi-
r dentro del proceso de actualizacin de las
funciones del MP traducida en la expedicin
de una nueva ley orgnica con proyeccin a
El Ministerio Pblico
y el Derecho procesal civil
Jaime Vctor
ZELADA BARTRA
Abogado y economista. Doctor
en derecho. Fiscal superior
titular de Lima. Profesor de
derecho en UNMSM y UIGV
los nuevos tiempos que, sin duda, llegarn
en el marco de una nueva imparticin o ad-
ministracin de justicia en el Per, y dentro
de las celebraciones de sus 30 aos en de-
fensa de la legalidad constitucional.

MARCO NORMATIVO SUJETO A
ANLISIS
El artculo 1 de la Ley N 27854, Ley del
Proceso Contencioso Administrativo, modi-
cada por el D. Leg. N 1067, prescribe que
la accin contencioso administrativa pre-
vista en el artculo 148 de la Constitucin
Poltica tiene por nalidad el control jurdico
por el Poder Judicial de las actuaciones de
la administracin pblica sujetas al derecho
administrativo y la efectiva tutela de los de-
rechos e intereses de los administrados.
De otro lado, el artculo 159 de la
Constitucin Poltica vigente (CPE), esta-
blece que corresponde al MP promover de
ocio, o a peticin de parte, la accin judicial
en defensa de la legalidad y de los intereses
pblicos tutelados por el derecho; velar por
la independencia de los rganos jurisdiccio-
nales y por la recta administracin de justi-
cia; representar en los procesos judiciales a
la sociedad y emitir dictamen previo a las
resoluciones judiciales en los casos que la
ley contempla.
Adems, el inc. 1 del artculo 139 de la
CPE establece como principio y derecho de
la funcin jurisdiccional la unidad y exclusi-
vidad de la funcin jurisdiccional; as como,
reconoce como jurisdiccin con carcter
independiente, a la militar y a la arbitral
en forma excepcional. De igual manera, el
artculo 149 de CPE, al conferirles a las au-
toridades de las comunidades campesinas
y nativas funciones jurisdiccionales dentro
de su mbito territorial, reconoce adems
la existencia de una jurisdiccin especial
coordinada con los juzgados de Paz y con
las dems instancias del Poder Judicial (PJ).
Asimismo, el artculo 148 de esta Magna
Lex, dispone que las resoluciones adminis-
trativas que causan estado son susceptibles
de impugnacin mediante la accin conten-
cioso-administrativa.

CUESTIONAMIENTOS
1. La funcin de control jurdico conferi-
do al PJ carece de fundamento constitucio-
nal que la sustente; pues, nicamente, ello
obedece a una errada interpretacin del
artculo 148 de la CPE que colisiona con
las atribuciones constitucionales conferidas
al MP que, como organismo constitucional-
mente autnomo, tiene como explcitas y
expresas funciones la defensa de la legali-
dad y el control jurdico de las actuaciones
de la administracin pblica sujetas al dere-
cho administrativo, es decir, por imperio de
la Constitucin, el MP se constituye en El
Contralor de la Juridicidad Constitucional,
sin que ello implique la sustitucin de las
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Suplemento de
anlisis legal
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funciones que desempea el PJ en la tra-
mitacin y expedicin de sentencias en la
materia que le corresponde.
2. La funcin jurisdiccional no es una
atribucin exclusiva y excluyente del PJ;
pues, de una interpretacin sistemtica de
los artculos 139 inc.1 y 149 de la CPE, se
tiene que adems de la jurisdiccin arbitral
y militar se pueden establecer jurisdiccio-
nes especiales coordinadas, tales como las
que ejercen las Comunidades Campesinas
y Nativas; razn por la cual el otorgamien-
to de dicha facultad a favor del MP en el
mbito contencioso administrativo deviene
en factible y constitucionalmente vlido
ms an cuando la propia Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos ha sealado
que de conformidad con la separacin de
poderes pblicos que existe en el Estado
de derecho, si bien la funcin jurisdiccional
compete eminentemente al Poder Judicial,
otros rganos o autoridades pblicos pue-
den ejercer funciones del mismo tipo (Caso
Tribunal Constitucional vs. Per, prrafos 68
y 71). Por estos fundamentos, proponemos
que el proceso contencioso administrativo
deba tramitarse y resolverse exclusivamente
en el MP en dos instan-
cias (Fiscalas provinciales
y Fiscalas superiores),
conforme al Proyecto de
Reforma correspondiente.
3. Los principios gene-
rales del derecho, si bien
originariamente eran
utilizados para la creacin
de normas del derecho, en
la actualidad stos ya no
deben ser considerados
como exclusivamente ti-
les y creadores de ste y
de la interpretacin de sus
normas, sino, tambin, su
alcance debe apoyarse
en las nuevas teoras que
producen cambios nor-
mativos derivados del de-
sarrollo de las sociedades
en un momento y lugar
determinados; situacin
que no escapa a la admi-
nistracin de justicia. Por
consiguiente, constituye,
conforme a la enseanza
kantiana, un imperati-
vo categrico vericar
cambios en la adminis-
tracin de justicia a n de
cambiar el derecho para
cambiar la vida en benecio de todos los
peruanos.
4. La Reforma de la Estructura del Esta-
do, especcamente en el campo de la Admi-
nistracin de Justicia Contencioso-Adminis-
trativa, no guarda coherencia con el cambio
de la estructura de la justicia administrativa;
la cual, salvo casos excepcionales, mantiene
un criterio nico e invariable a travs de sus
instancias, contraviniendo implcitamente
los principios de economa procedimental
y generando una innecesaria onerosidad
en el erario nacional bajo el argumento de
salvaguardar los principios jurisdiccionales
de la doble instancia; as como, los de orden
nanciero, como los de eciencia y ecacia.
Al respecto, proponemos la Reforma del
Procedimiento Administrativo contenido en
la Ley N 27444, a n de reducirlo a una sola
instancia dejando al inters del recurrente
interponer recurso de revisin; eliminando,
as, la segunda instancia en la tramitacin
administrativa debido a la innecesaria prdi-
da de tiempo y dinero de los contribuyentes
puesto que, generalmente, las resoluciones
administrativas son conrmadas; conse-
cuentemente, su tramitacin, resulta inne-
cesaria y onerosa tanto para el Estado como
para los administrados.
PROPUESTAS DE REFORMA
1. La accin contencioso-administrativa
tiene como nalidad el control de la lega-
lidad del procedimiento administrativo y la
efectiva tutela de los derechos e intereses
de los administrados, la misma que debe ser
ejercida por el MP en estricto cumplimiento
de lo dispuesto por el numeral 1) del artculo
159 de la CPE.
2. La constitucionalizacin de la juris-
diccin especial y el reconocimiento de la
administracin de justicia especializada a
favor de otros rganos constitucionalmente
autnomos, permite establecer que el otor-
gamiento de funciones resolutivas a favor
del MP son constitucional y legalmente vli-
das; por lo que merece incorporarse la gu-
ra del Dictamen Resolutivo con el que la
institucin antes citada cumplira funciones
nomolgicas y dikelgicas en materia con-
tencioso administrativa.
3. La generalidad de las propuestas pre-
citadas deben de estar contenidas dentro de
un Programa de Reforma del Estado en
donde las funciones
de administracin de
justicia en general (y
no slo sobre mate-
ria contencioso-ad-
ministrativa) tengan
nalidades uniformes
acordes y ajustadas a
fenmenos econmi-
co-jurdicos como la
globalizacin; factor
que, al exigir cambios
paradigmticos, obli-
ga a que se modique
la estructura adminis-
trativa tomando como
eje a los principios de
inmediacin, concen-
tracin, economa y
celeridad procesal, sin
menoscabo de las ga-
rantas institucionales
que la CPE reconoce a
cada rgano investido
de facultades jurisdic-
cionales.
4. La justicia ad-
ministrativa, pese a
su ensalzado tinte ga-
rantista con el que se
present su reforma
en 2001 con la expe-
dicin de la Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General (Ley N 27444), al no haber
logrado la composicin eciente y efectiva
de las controversias planteadas en su seno
a travs del procedimiento administrativo,
debe ser materia de modicacin. As, se
plantea la instauracin de un Procedimien-
to Administrativo nico investido de todas
las garantas procesales y materiales de
carcter constitucional y legal que le sean,
por su naturaleza, aplicables; y, cuyas reso-
luciones sean revisables en va contencioso-
administrativa, por el MP conforme con lo
esgrimido en el punto 2 del presente an-
lisis.

CONCLUSIONES
El MP, en materia contencioso-adminis-
trativa, viene cumpliendo con su deber legal
muy a pesar que, en el plano constitucional,
no asume la totalidad de las facultades que
la propia CPE le ha otorgado. Sin embargo,
se guarda esperanza que en el futuro, cuan-
do se acate realmente sus alcances consti-
tucionales y se forje el dictamen resolutivo,
el proceso contencioso-administrativo se
tramitar exclusivamente en su seno; pues,
as como con anterioridad un sector de la
doctrina nacional propuso la exclusin del
MP en los procesos constitucionales sin te-
ner en consideracin la cifra negativa de su
realidad estadstica, en la actualidad podra
hablarse de la creacin de Fiscalas consti-
tucionales que tendra bajo su control las
actuaciones jurisdiccionales que desarrollan
tanto el PJ como el TC.
Ello, debido a que, en la actualidad,
conviven precedentes judiciales y constitu-
cionales; acuerdos emanados de los plenos
jurisdiccionales y casatorios, de carcter
contradictorio entre s que ponen en grave
riesgo los principios constitucionales de se-
guridad y predictivilidad jurdica implcitos
dentro de todo el ordenamiento jurdico; por
lo que, de acuerdo al mandato contenido en
el inciso 2 del artculo 159 de la Constitu-
cin, la intervencin del MP como defensor
de la legalidad y tutor de la independencia
de los rganos jurisdiccionales y de la recta
administracin de justicia resulta indispen-
sable a n de evitar el colapso del sistema
de administracin de justicia ante el evi-
dente fracaso del denominado Precedente
constitucional..
[1] Expresin acuada por Karl
Loewenstein. Teora de la Constitucin.
p. 297.
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Derecho registral
y notarial de Gunther
Gonzales Barrn
Jos Flix
PALOMINO MANCHEGO
Director de la Escuela
Acadmico Profesional de
Derecho de la UNMSM.
Miembro Asociado de la Academia
Internacional de Derecho Comparado.
Miembro Correspondiente de la
Asociacin Argentina de Derecho
Constitucional.
G
unther Gonzales Barrn, en su
condicin de magistrado y de
profesor universitario, ha dado
a la estampa su obra Derecho Registral
y Notarial (2. edicin, Ediciones Legales,
Lima, 2009, 502 pp.), la cual ha sido redac-
tada con rigor y honestidad. Mi experiencia,
como presidente del Consejo del Notariado
hace algunos aos atrs, me permite decir
algunas ideas al respecto.
Esquemticamente, la obra de Gonzales
Barrn se estructura de la siguiente manera:
t1SFGBDJPEFMBVUPS
t(MPTBSJP
Primera Parte: Derecho Registral
Captulo I: El Registro.
Captulo II: Registro de predios.
Captulo III: Registro de concesiones para la
explotacin de servicios pblicos.
Captulo IV: Registro de sociedades.
Captulo V: Registro de personas jurdicas.
Captulo VI: Registro de mandatos y pode-
res.
Captulo VII: Registro de testamentos.
Captulo VIII: Registro de sucesiones intes-
tadas.
Captulo IX: Registro personal.
Segunda Parte: Derecho Notarial
Captulo I: Introduccin al Derecho Notarial
y Funcin Notarial.
Captulo II: Instrumentos notariales.
Captulo III: Asuntos no contenciosos de
competencia notarial.
Captulo IV: Asuntos no contenciosos de
competencia notarial en la Ley de Regulariza-
cin de Edicaciones.
Captulo V: Estatuto Legal del Notariado y
Organizacin del Notariado.
t#JCMJPHSBGB
t(MPTBSJP

De la lectura del libro salta a la vista que
en ella se enhebran y conuyen dos disciplinas
jurdicas, a saber:
a) El Derecho registral, que se construye
sobre el mecanismo tcnico de la publicidad, a
efectos de otorgar conanza a los particulares
en sus diversas relaciones. Para lo cual, acota el
autor de la obra, se ofrece informacin de los da-
tos relevantes en el trco, y simultneamente
establece criterios de preferencia respecto a los
conictos que se susciten en las diversas situa-
ciones jurdicas inter privatos.
b) El Derecho notarial, nos recuerda Gon-
zales Barrn, que tiene por nalidad dar certeza
de los actos o nego-
cios, con lo cual se da
solidez a las adquisi-
ciones, se facilita las
pruebas, se simplica
los procesos y se des-
alienta la cultura del
litigio.
Lo expuesto
merece una breve
reexin. Veamos. En el mundo jurdico las dis-
ciplinas que lo integran juegan un rol de vital
importancia para el hombre de Derecho. Y le
permite moldear en perfecta sintona su voca-
bulario jurdico, que lo empieza a desarrollar
en las aulas universitarias. Y luego, una vez que
obtiene el ttulo profesional, lo aplica ya sea en
la enseanza como tambin en el ejercicio de la
profesin o en la imparticin de justicia, desde
una especialidad determinada: Derecho Pblico
y/o Derecho Privado.
Y en lo que respecta al Derecho registral y al
Derecho notarial diremos que ambas disciplinas
convergen recprocamente. Por tanto, tenemos
dos especialidades que expresan sus propios
conceptos y sus propias categoras. Y el libro de
Gonzales Barrn, lleno de serias reexiones y
muy exhaustivo, constituye el modelo adecuado
para que el hombre de Derecho artille sus cono-
cimientos a partir de toda una gama de concep-
tos y categoras, tan importantes en la formacin
del abogado.
Al nal de la obra, Gonzales Barrn, des-
pus de informar objetivamente al lector con
notabilsimo rigor discursivo, acompaa un an-
claje bibliogrco muy selecto tanto en lo con-
cerniente a libros como tambin a artculos en
revistas especializadas.
Tal es, a grandes trazos, la resea bibliogr-
ca que he redactado, con sumo agrado, acerca
del libro de un colega y amigo a carta cabal, de
brillante talante universitario, tal y conforme
pueden dar fe los que nos honramos de tener
su amistad.