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Controle de Constitucionalidade e Processo de Deliberao: Legitimidade, transparncia e segurana jurdica nas decises das cortes supremas

Gilmar Ferreira Mendes1

O modelo brasileiro de controle de constitucionalidade um dos exemplos mais claros de sistema misto, no qual se conjugam o tradicional modelo concreto e difuso com as aes abstratas de controle concentrado da constitucionalidade. O modelo de controle difuso adotado pelo sistema brasileiro permite que qualquer juiz ou tribunal declare a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, no havendo restrio quanto ao tipo de processo. Tal como no modelo norte-americano, h um amplo poder conferido aos juzes para o exerccio do controle da constitucionalidade dos atos do Poder Pblico. A Jurisdio Constitucional no Brasil pode ser hoje caracterizada pela originalidade e diversidade de instrumentos processuais destinados fiscalizao da constitucionalidade dos atos do Poder Pblico e proteo dos direitos fundamentais, como o mandado de segurana uma criao genuna do sistema constitucional brasileiro , o habeas corpus, o habeas data, o mandado de injuno, a ao civil pblica e a ao popular. Um importante mecanismo do controle difuso da constitucionalidade o recurso extraordinrio, por meio do qual as questes constitucionais
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Ministro do Supremo Tribunal Federal do Brasil; Professor de Direito Constitucional nos cursos de graduao e ps-graduao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB) e do Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP); Doutor em Direito pela Universidade de Mnster, Alemanha.

suscitadas nos diversos tribunais do pas chegam ao crivo da Suprema Corte. O recurso extraordinrio consiste no instrumento processual-constitucional destinado a assegurar a verificao de eventual afronta Constituio em decorrncia de deciso judicial proferida em ltima ou nica instncia judicial (CF, art. 102, III, a a d). At a entrada em vigor da Constituio de 1988, era o recurso extraordinrio tambm quanto ao critrio de quantidade o mais importante processo da competncia do Supremo Tribunal Federal 2. Sob a Constituio anterior, o recurso extraordinrio destinava-se no s a proteger a ordem constitucional, mas a ordem do direito federal, de modo que a impugnao poderia alegar afronta direta tanto Constituio como ao direito federal. Esse remdio excepcional, desenvolvido segundo o modelo do writ of error norte-americano3 e introduzido na ordem constitucional brasileira por meio da Constituio de 1891, nos termos de seu art. 59, 1, a, pode ser interposto pela parte vencida4, no caso de ofensa direta Constituio, declarao de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal ou declarao de

constitucionalidade de lei estadual expressamente impugnada em face da Constituio Federal (CF, art. 102, III, a, b e c). A EC 45/2004 passou a admitir o recurso extraordinrio quando a deciso recorrida julgar vlida lei ou ato de governo local em face da Constituio (CF, art. 102, III, d).

2 Apenas em 1986 foram interpostos 4.124 recursos extraordinrios (cf., a propsito, CORRA, Oscar Dias. O Supremo Tribunal Federal, Corte Constitucional do Brasil, cit. p. 38-9). 3 O writ of error foi substitudo no Direito americano pelo appeal (cf., a propsito, HALLER, Walter. Supreme Court und Politik in den USA. Berna, 1972, p. 105). 4 O recurso extraordinrio, assim como outros recursos, pode ser proposto tambm pelo terceiro prejudicado (CPC, art. 499).

Impe-se observar que, sob a Constituio de 1988, agravou-se a crise numrica que, j sob o modelo anterior, incidia sobre o recurso extraordinrio. Embora se afigure correta a tese segundo a qual o sistema direto de controle de constitucionalidade passa a ter precedncia ou primazia aps a Constituio de 1988, verdade tambm que exatamente aps 1988 que se acentua o problema quantitativo do Supremo Tribunal Federal. Essa crise manifesta-se de forma radical no sistema difuso, com o aumento vertiginoso de recursos extraordinrios. No mbito da Reforma do Judicirio implementada pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004, o art. 102, 3, d a Constituio, foi alterado para fazer constar o novo instituto da repercusso geral, criado com conhecido objetivo de tentar solucionar o problema da crise numrica do recurso extraordinrio. O referido dispositivo constitucional agora prescreve que no recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-la pela manifestao de dois teros de seus membros. A regulamentao desse dispositivo constitucional foi realizada pela Lei n. 11.418, de 19 de dezembro de 2006, que alterou o art. 543 do Cdigo de Processo Civil, o qual agora dispe que o Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio, quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral.

Trata-se de uma mudana significativa no recurso extraordinrio, cuja admisso dever passar pelo crivo da Corte referente repercusso geral da questo constitucional nele versada. De acordo com a inovao legal, para efeito de repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Haver tambm repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal (art. 543-A, 3). No h dvida, portanto, de que a adoo desse novo instituto dever maximizar a feio objetiva do recurso extraordinrio. A diversidade de aes constitucionais prprias do modelo difuso complementada por uma variedade de instrumentos voltados ao exerccio do controle abstrato de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, como a ao direta de inconstitucionalidade, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, a ao declaratria de constitucionalidade e a arguio de descumprimento de preceito fundamental. O legislador constituinte brasileiro introduziu, em 1965, ao lado do controle incidental de normas, o controle abstrato de normas perante o Supremo Tribunal Federal, para aferio da constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. O direito de propositura da ao foi outorgado exclusivamente ao Procurador-Geral da Repblica. Sob a gide da Constituio de 1988, grande mudana verificou-se no mbito do controle abstrato de normas, com a criao da ao direta de

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal (CF, art. 102, I, a c/c art. 103). O constituinte assegurou o direito do Procurador-Geral da Repblica de propor a ao de inconstitucionalidade. Este , todavia, apenas um entre os diversos rgos ou entes legitimados a propor a ao direta de

inconstitucionalidade. Nos termos do art. 103 da Constituio de 1988, dispem de legitimidade para propor a ao de inconstitucionalidade o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de uma Assembleia Legislativa, o Governador do Estado, o ProcuradorGeral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional, as confederaes sindicais ou entidades de classe de mbito nacional. Tal fato fortalece a impresso de que, com a introduo desse sistema de controle abstrato de normas, com ampla legitimao particularmente, a outorga do direito de propositura a diferentes rgos da sociedade , pretendeu o constituinte reforar o controle abstrato de normas no ordenamento jurdico brasileiro como peculiar instrumento de correo do sistema geral incidente. A Emenda Constitucional n. 3, de 17 de maro de 1993, disciplinou o instituto da ao declaratria de constitucionalidade, introduzido no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, no bojo de reforma tributria de emergncia. A Emenda Constitucional n. 3 firmou a competncia do STF para conhecer e julgar a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, processo cuja deciso definitiva de mrito possuir eficcia

contra todos (erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Executivo e do Judicirio. A arguio de descumprimento de preceito fundamental veio prevista no texto constitucional de forma bastante singela: a argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma lei. (art. 102, 1). qualquer antecedente histrico significativo dificultava A ausncia de enormemente a

disciplina infraconstitucional do instituto. A Lei n. 9.882, de 1999, regulamentou a arguio de descumprimento de preceito fundamental, a qual poder ser utilizada para de forma definitiva e com eficcia geral solver controvrsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinrio pr-

constitucional em face da nova Constituio que, at o momento, somente poderia ser veiculada mediante a utilizao do recurso extraordinrio. O constituinte brasileiro de 1988 conferiu significado mpar ao controle de constitucionalidade da omisso, com a instituio dos processos de mandado de injuno e de ao direta da inconstitucionalidade da omisso. Nos termos do art. 103, 2, da Constituio Federal, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso visa a tornar efetiva norma constitucional, devendo ser dada cincia ao Poder competente para adoo das providncias necessrias. Em se tratando de rgo administrativo, ser determinado que empreenda as medidas reclamadas no prazo de trinta dias. O objeto desse controle abstrato da inconstitucionalidade a mera inconstitucionalidade morosa dos rgos competentes para a concretizao da norma constitucional. A prpria formulao empregada pelo constituinte no deixa dvida de que se

teve em vista no s a atividade legislativa, mas tambm a atividade tipicamente administrativa que possa, de alguma maneira, afetar a efetividade de norma constitucional. O Supremo Tribunal Federal, rgo de cpula do Poder Judicirio brasileiro, tem o importante papel de interpretar a Constituio e de assegurar que os direitos e garantias declarados no texto constitucional tornem-se uma realidade efetiva para toda a populao. demanda cada vez maior da sociedade a Corte tem respondido demonstrando profundo compromisso com a realizao dos direitos fundamentais. Nas ltimas dcadas, desde o advento da Constituio de 1988, o STF vem se afirmando como verdadeira Corte Constitucional. O Tribunal, recentemente, julgou casos importantes, em que foram discutidas questes relacionadas ao racismo e ao anti-semitismo5, progresso de regime prisional6, proibio de nepotismo na administrao pblica7, ao fornecimento de medicamentos pelo Estado8, pesquisa cientfica com clulas-tronco9, ao direito dos ndios s suas terras10, liberdade de imprensa11 e ao livre exerccio do jornalismo12, assim como ao reconhecimento da unio homossexual13, esta ltima julgada na semana passada.

STF-HC 82424/RS, Pleno, Relator Moreira Alves, redator para Acrdo Maurcio Corra, DJ 19.3.2004. 6 STF-HC n. 82.959/SP, Relator Marco Aurlio, DJ 1.9.2006. 7 STF-ADC 12/DF, Relator Min. Ayres Britto, julg. 20.8.2008. 8 STA 175/CE. Relator Min. Gilmar Mendes, DJ 28.9.2009. 9 ADI 3.510, Rel. Min. Carlos Britto. 10 Pet 3888, Rel. Min. Carlos Britto. 11 ADPF 130, Rel. Min. Carlos Britto. 12 RE 511.961, Rel. Min. Gilmar Mendes. 13 ADPF 132; ADI 4277, Relator Min. Ayres Britto, julg. 5.5.2010.

Ressalto que, nesse contexto, a Corte tem aperfeioado os mecanismos de abertura do processo constitucional a uma cada vez maior pluralidade de sujeitos. A legislao14 permite que o Tribunal admita a interveno no processo de rgos ou entidades, denominados amici curiae, para que estes possam se manifestar sobre a questo constitucional em debate. Alm disso, o Supremo Tribunal Federal, em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato, pode requisitar informaes adicionais, designar peritos ou comisso de peritos para emitir parecer sobre a questo em julgamento, ou realizar audincias pblicas destinadas a colher o depoimento de pessoas com experincia e autoridade na matria. O Tribunal tem utilizado amplamente esses mecanismos de abertura procedimental, com destaque para as audincias pblicas realizadas para se discutir o polmico tema da pesquisa cientfica com clulas-tronco

embrionrias15, o tema do aborto de fetos anencfalos16, os problemas do sistema nico de sade pblica e as aes afirmativas para

afrodescendentes17. Esse carter pluralista e aberto das Cortes Constitucionais, fundamental para o reconhecimento de direitos e a realizao de garantias constitucionais no Estado Democrtico de Direito, implica tambm o reconhecimento, pela sociedade, do papel da Corte e de sua fora institucional. Ao decidir casos

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Lei n. 9.868/99 ADI n. 3.510/DF 16 ADPF n. 54 17 ADPF n. 186, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.

relevantes, com responsabilidade e transparncia, o Supremo Tribunal Federal passa a se consolidar como instituio vital democracia. Nesse aspecto, o processo de deliberao adotado no Supremo Tribunal Federal muito peculiar em relao aos diversos exemplos encontrados no direito comparado. No Supremo Tribunal Federal do Brasil, os Ministros se renem, ordinariamente, trs vezes durante a semana para o julgamento de processos. s teras-feiras, ocorrem as sesses das duas Turmas de julgamento, compostas por cinco Ministros cada, excludo o Presidente do Tribunal. s quartas e quintas-feiras, os onze Ministros renem-se nas sesses do Tribunal Pleno. A declarao de inconstitucionalidade de leis e atos normativos competncia exclusiva do Plenrio da Corte18. Assim, aspecto interessante da jurisdio constitucional brasileira diz respeito ampla publicidade e organizao dos julgamentos e dos atos processuais. O art. 93, inciso IX, da Constituio de 1988 prescreve que todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao.

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Art. 97 da Constituio de 1988.

Ao contrrio do que ocorre em diversos sistemas de justia constitucional, nos quais as aes de inconstitucionalidade so julgadas em audincias privadas, as sesses de julgamento do Supremo Tribunal Federal, no exerccio de sua jurisdio constitucional, so amplamente pblicas. Os debates so transmitidos ao vivo pela TV Justia, canal aberto de televiso, e pela Rdio Justia, ambos com alcance em todo o territrio nacional. Criada pela Lei n. 10.461/2002, a TV Justia u m canal de televiso pblico, de carter no lucrativo, coordenado pelo Supremo Tribunal Federal, e que tem por objetivo a ampla divulgao das atividades do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, da Advocacia e da Defensoria Pblica. Trata-se de um canal de aproximao entre o cidado e tais rgos, definidos na Constituio como essenciais Justia. Em linguagem de fcil assimilao pelo cidado comum, a TV Justia tem a funo de esclarecer, informar e ensinar s pessoas como defender seus direitos. A atuao da TV Justia nos ltimos anos tem tornado mais transparentes as atividades do Poder Judicirio perante a populao brasileira, contribuindo para a abertura e a democratizao desse Poder. As sesses de julgamento so conduzidas pelo Presidente do Tribunal. Aps a leitura do relatrio descritivo da controvrsia constitucional pelo Ministro relator do processo e as sustentaes orais dos advogados e do representante do Ministrio Pblico, abre-se a oportunidade para que cada Ministro profira seu voto. Nos processos de controle abstrato de constitucionalidade, exigido um quorum mnimo de 8 ministros. A questo constitucional ser decidida se

houver pelo menos 6 votos no sentido da procedncia ou da improcedncia da ao. Os votos dos magistrados so revelados apenas na sesso de julgamento, em carter pblico. Assim, comum que os votos produzam intensos debates entre os Ministros da Corte, com transmisso ao vivo pela televiso. Caso entendam ser necessrio refletir melhor sobre o tema debatido, ante os argumentos levantados na ocasio do debate,, os Ministros podem pedir vista do processo. Previsto expressamente no Cdigo de Processo Civil, no art. 555, 2 (No se considerando habilitado a proferir imediatamente seu voto, a qualquer juiz facultado pedir vista (...)), o pedido de vista corolrio da democracia, pois visa qualificao do debate, ao incremento da argumentao, ao aperfeioamento do raciocnio, enfim, ao regular e profcuo desenvolvimento do julgamento. No se pode olvidar que a Jurisdio Constitucional legitima-se democraticamente pela reflexo e argumentao produzida segundo a racionalidade prpria das normas e dos procedimentos que conduzem os julgamentos. Finalizado o julgamento, cabe ao relator do processo, ou ao condutor do voto vencedor, redigir o acrdo, que ser publicado no Dirio da Justia, publicao diria, de circulao nacional, da imprensa oficial brasileira. Alm da publicao do acrdo no Dirio da Justia (em verso impressa e digital), o inteiro teor do julgamento disponibilizado a todos na pgina oficial do Supremo Tribunal Federal (www.stf.gov.br).

A deciso publicada deve conter a ntegra de todos os votos proferidos e a transcrio dos debates orais ocorridos em sesso pblica, alm de uma sntese (ementa) dos principais fundamentos da deciso. A ampla publicidade e a peculiar organizao dos julgamentos fazem do Supremo Tribunal Federal um foro de argumentao e de reflexo com eco na coletividade e nas instituies democrticas. Outra demonstrao de que a Corte procura adaptar-se a novas formas de aproximao com a sociedade a utilizao de recursos como o Youtube e o Twitter. O Supremo Tribunal Federal foi o primeiro Tribunal a ter uma pgina especial no You Tube, na qual se podem ver as principais sesses de julgamento, assim como programas transmitidos pela TVJustia e outras atividades desenvolvidas pela Corte. No Twitter, o Supremo Tribunal Federal conta com mais de 90.000 seguidores, que recebem constantemente mensagens atualizadas do que est a acontecer no mais alto rgo do Judicirio brasileiro. Alm de estimular mecanismos de abertura da Corte sociedade, o Supremo Tribunal Federal tem evoludo na adoo de novas tcnicas de deciso no controle abstrato de constitucionalidade. Consegue, por meio destas, construir slida jurisprudncia em tema de direitos fundamentais e adotar tcnicas eficazes de deciso no controle de constitucionalidade. Tudo no sentido de fazer valer a fora normativa da Constituio e de construir uma sociedade imersa nessa cultura constitucional de proteo dos direitos da pessoa humana.

Ressalto que o Supremo Tribunal Federal tambm costuma utilizar o direito comparado como parmetro para suas decises, ainda que isso no seja decisivo na formao de sua jurisprudncia. Tanto a doutrina como a jurisprudncia do direito comparado so invocadas nos votos proferidos pelos Ministros da Corte, que o fazem como forma de qualificao do debate e de aprofundamento das anlises e argumentaes desenvolvidas nos julgamentos. O resultado pode ser observado em decises extremamente bem fundamentadas, com o

consequente aperfeioamento da jurisprudncia do Tribunal. inegvel que o direito comparado exerce forte influncia na jurisprudncia dos Tribunais Constitucionais na atualidade. No se pode perder de vista que, hoje, vivemos em um Estado Constitucional Cooperativo, identificado pelo Professor Peter Hberle como aquele que no mais se apresenta como um Estado Constitucional voltado para si mesmo, mas que se disponibiliza como referncia para os outros Estados Constitucionais membros de uma comunidade 19. H que se levar em conta, nesse sentido, que a comparao de direitos fundamentais pode ser qualificada como o quinto mtodo da interpretao constitucional, ao lado dos clssicos mtodos desenvolvidos por Savigny 20. Seguindo essa tendncia, o Supremo Tribunal Federal permanece aberto produo doutrinria e jurisprudencial desenvolvida no direito
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HBERLE, Peter. El estado constitucional. Trad. de Hector Fix-Fierro. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2003. p. 75-77. 20 HBERLE, Peter. El concepto de los derechos fundamentales. In: Problemas actuales de los derechos fundamentales. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid y Boletn Oficial del Estado B.O.E; 1994, p. 109.

comparado. Esse processo se intensifica diante da perspectiva de um crescimento cada vez maior do intercmbio entre as Cortes, Tribunais e Salas Constitucionais dos diversos pases. A cooperao entre rgos de jurisdio constitucional inegavelmente favorece a troca de informaes entre os Tribunais. Nessa perspectiva, o Supremo Tribunal Federal mantm, em seu site, uma rea especfica destinada publicao das tradues para as lnguas inglesa e espanhola de resumos de sua jurisprudncia mais significativa. Em um sinal de que acompanha os avanos tecnolgicos, com base, inclusive, no comprometimento com o meio ambiente, o Supremo Tribunal Federal ingressou na era do processo eletrnico, com o objetivo de ter uma gesto judiciria automtica, simples, acessvel, mais clere e, principalmente, econmica. O peticionamento Corte hoje feito de forma eletrnica, pela internet, com diversos certificados e protees que garantem sua credibilidade e aceitao pela comunidade jurdica. Essas so, em linhas gerais, as principais caractersticas que consolidam o papel do Supremo Tribunal Federal como instituio legtima, transparente e segura, assegurando sua condio de rgo estvel, cuja histria confunde-se com a prpria consolidao do sistema democrtico e do Poder Judicirio brasileiro.