UNIVERSIDAD NACIONAL JORGE BASADRE GROHMANN

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y EMPRESARIALES

CURSO DOCENTE

: AUDITORIA TRIBUTARIA : MGR. CPCC. EDUARDO VILLEGAS CLADERN 09-33240 09-33228 09-33294 09-33269 09-33260 08-31805 09-33298 09-33274

ALUMNOS : VANESSA VARGAS JILAJA CINTHIA CONDORI ESTACA DIANA PINO PAXI YESENIA RAMOS CHIPANA MONICA CALISAYA RAMOS LEYLA CHOQUE GARCIA RANDOLFO ORTEGA ARCAYA LUCIO CHURA MAQUERA

AO Y SECCIN

: 5to A

ESCUELA ACADMICO PROFESIONAL DE CIENCIAS CONTABLES Y FINANCIERAS

CAPITULO I FINANZAS PBLICAS

1.1.

DERECHO FINANCIERO, DERECHO TRIBUTARIO, FINANZAS PBLICAS: El Estado, como superestructura social necesita formar un patrimonio para cumplir los fines de su creacin. Para tal efecto, al igual que un buen padre de familia, el Estado debe ordenar y planificar sus ingresos y sus gastos y esto generalmente lo hace a travs del Presupuesto. La doctrina financiera agrupa los ingresos del Estado en dos grandes ramas: a) ingresos de derecho privado, constituidos por aquellos que produce la explotacin d su patrimonio, los bienes de propiedad del Estado, como por ejemplo: las utilidades de una empresa pblica, el arrendamiento de una propiedad estatal. En este caso, el Estado acta como un simple particular; contrata; explota su patrimonio; obtiene utilidad o renta; es decir, capta ingresos con el producto de su patrimonio. Estos ingresos son los menos cuantiosos para el Estado. b) ingresos de derecho pblico, constituidos por aquellos que recauda el Estado al ejercitar su potestad financiera y que generalmente son de naturaleza tributaria: tributos o impuestos, que los contribuyentes deben pagar como una expresin de su sometimiento al poder de imperio del Estado. Cada particular-,.persona natural o jurdica tiene la obligacin, hoy indiscutida, de desprenderse de parte de su riqueza para entregrsela al Estado a fin de que ste incremente su patrimonio y tericamente, le devuelva su contribucin por la va de los servicios pblicos. En este caso, el Estado acta con su potestad financiera; su poder de imperio, que inclusive le permite cobrar coactivamente estas obligaciones tributarias cuando el contribuyente no cumple oportunamente. Es importante precisar que este esquema tan simple, aparentemente para poder apreciar cmo se forma el patrimonio del Estado, es el fruto de una evolucin en la "poltica, tributaria estatal. A nivel mundial, a travs de los siglos, y que ms adelante analizaremos con mayor detenimiento. Baste ahora saber que no siempre el Estado ha tenido que exigir parte importante de la riqueza de los ciudadanos. La complejidad de la vida moderna; la complejidad de los servicios pblicos; el progreso; el afn expansionista de los pueblos; el avance tecnolgico; el concepto de desarrollo socio econmico, y tantos otros conceptos que son propios de este siglo XX, inducen al Estado a subir la presin tributaria; a exigir ms desprendimiento patrimonial a los contribuyentes. Inicialmente, el Estado slo practic una poltica tributaria 1

neutral, exigiendo el mnimo desprendimiento patrimonial a los contribuyentes. Actualmente, el Estado moderno practica una poltica tributaria agresiva, que cada vez pide ms desprendimiento patrimonial a los contribuyentes, porque los fines de la funcin pblica han crecido tremendamente. El Estado moderno tiene la responsabilidad de llevar adelante los programas de desarrollo y su ejecucin le significa ingentes gastos. Un anlisis del Presupuesto de nuestro pas nos puede dar una idea general de cmo se aplican estos recursos. La finalidad de este Captulo radica en revisar los conceptos esenciales que relacionan al Derecho Tributario con la Ciencia de las Finanzas, porque desde este punto de vista, el tributo es un fenmeno esencialmente financiero. Es importante analizar cmo es que el Estado obtiene sus ingresos y cmo efecta sus gastos. Cul es el papel del tributo en todo este esquema y qu mecanismos existen en el campo jurdico para evitar desbordes en la poltica de gastos fiscales, sobrepasando las posibilidades presupuestarias. Estos problemas no siempre se han tratado en el estudio del Derecho Tributario y es quizs esa la razn que ha impedido que se simpatice con esta disciplina, dejndola slo para los especialistas. Es muy importante para analizar jurdicamente el tributo, revisar los fundamentos financieros y econmicos en que reposa. 1.2. LAS FINANZAS PBLICAS El estudio de las Finanzas Pblicas es importante para el Derecho Tributario porque a travs de los tributos el Estado consigue la mayor parte de sus ingresos destinados al cumplimiento de sus mltiples fines. Las finanzas pblicas tiene como objeto de estudio la manera cmo el Estado obtiene sus ingresos y cmo efecta sus gastos. Es una consecuencia obvia de esta primera idea que, cuando el Estado necesita mayores ingresos, corresponde a la ciencia financiero pblica determinar cmo procurrselos, a travs de mltiples vas como el endeudamiento interno o externo, nuevas obligaciones tributarias, emisiones de billetes, etc. Pero, esta puerta para obtener ingresos debe responder a razonamientos tcnicos y a lmites muy precisos, que si se rebasan indiscriminadamente (prstamos excesivos que agotan la capacidad de endeudamiento o si se traducen en cargas tributarias ciegas, saturan la presin tributaria o capacidad de soportar del contribuyente) provocan desequilibrio y problemas muy serios, a nivel presupuestario, y conducen a otro tipo de problemas mucho ms complejos como la inflacin, por ejemplo. Etimolgicamente, la palabra finanzas viene del griego: finos, y as pas al latn finis, que significa fin, considerando como tal el pago con el que se 2

concluyen los negocios entre los hombres; consecuentemente, su significado sera: fin de los negocios jurdicos. Muchos autores sostienen que finanzas es un galicismo que significa hacienda, y tal es el sentido que se le confiere en Amrica Latina. Para Griziotti, la palabra finanzas proviene del latn y quiere decir diferentes medios necesarios para los gastos pblicos y la consecucin de los fines del Estado. No hay acuerdo sobre la etimologa y significacin exacta de esta palabra, pero acogemos la expresin de Griziotti por ser la ms generalizada en la doctrina. La Real Academia Espaola considera que la palabra finanzas viene del francs, y que su significacin principal corresponde a: Hacienda Pblica. En tal sentido se acoge la palabra finanzas en el Derecho Financiero, que es eminentemente Derecho Pblico. El tratadista mexicano Florez Zavala, siguiendo a Harley Leits Lutz, dice que en la actualidad, la palabra finanza significa todo lo que tiene relacin con la moneda o con transacciones en moneda. El recibo, uso o pago de moneda es el elemento comn en todas las diversas aplicaciones de la palabra finanza. Cubrir las necesidades de los Estados modernos requiere el uso de la moneda como medio por lo que la expresin finanzas pblicas est de acuerdo con el uso general. Finanzas pblicas, dice, es la ciencia del manejo de las finanzas gubernamentales (Public Finance, pg. 3); y Schultz and Harris dicen que la palabra finanza se refiere a todas las categoras y formas de las transacciones monetarias y agregan que aun cuando el trmino finanzas pblicas no tiene por s mismo un significado especial, ms-de un siglo de uso le han dado connotacin precisa. Finanzas pblicas es, dicen, el estudio de los hechos, de los principios y de la tcnica de obtener y gastar los fondos de los cuerpos gubernamentales. 1.3. QUE COMPRENDE EL CONCEPTO DE FINANZAS PUBLICAS?.

Para el maestro argentino Hctor B. Villegas (2) el concepto de finanzas o hacienda pblica tiene cuatro elementos esenciales: 1) necesidad pblica, o sea aqullos requerimientos pecuniarios que nacen de la vida colectiva y se satisfacen mediante la actuacin del Estado, desde los ms-elementales (administracin, educacin, salud, vialidad, etc.) hasta la programacin del desarrollo econmico social, que es responsabilidad del Estado Moderno y que demanda ingentes sumas de dinero que esencialmente deben procurarlas todos los ciudadanos, a travs de los impuestos.- 2) servicio pblico, que son 3

las actividades que el Estado (representado por el Gobierno) realiza en procura de la satisfaccin de las necesidades pblicas, tanto las necesidades pblicas esenciales (defensa nacional, por ejemplo) como las necesidades pblicas no esenciales (bienestar social, por ejemplo). 3) Gasto pblico, donde se incluyen los desembolsos que el Estado debe realizar en bienes y servicios para satisfacer las necesidades pblicas. 4) Recurso pblico, donde se canalizan todos los ingresos que obtiene el Estado para afrontar sus gastos y que generalmente provienen de los tributos as como del rendimiento de su propio patrimonio, como el arrendamiento de propiedades estatales, el rendimiento de las empresas estatales, la utilidad en la explotacin de algn servicio pblico o el endeudamiento interno o externo. La actividad financiera tiene como objetivo fundamenta] posibilitar que el Estado cumpla sus fines. Para esta labor tan compleja debe advertirse que entran en juego una serie de aspectos de tipo poltico, econmico, social y tcnico, por una parte; y de tipo jurdico, por la otra. Los cuatro primeros aspectos son materia de la Ciencia de las Finanzas. El aspecto jurdico es materia del Derecho Financiero. Segn sostiene Griziotti, corresponde a la Ciencia de las Finanzas estudiar los principios de la distribucin de los gastos pblicos e indicar las condiciones de su aplicacin. La poltica financiera estudia los fines a perseguir y los medios para su obtencin. El Derecho Financiero estudia las normas jurdicas de las leyes que determinan la distribucin de las cargas pblicas, con el objeto de indicar su exacta interpretacin. 1.4. FINANZAS PBLICAS Y FINANZAS PRIVADAS

Es importante distinguir conceptualmente ambos rubros. Generalmente se entiende por finanzas pblicas todo aquello que hace referencia directa a la manera cmo el Estado se procura ingresos y cmo atiende sus gastos, en oposicin a las finanzas privadas que tienen como campo las relaciones cambiaras y bar entre particulares. Personalmente creemos que la actividad financiera es nica, con radicales diferencias entre lo pblico y lo privado, pero ligadas por vnculos innegables que al final le confieren unidad. En el Per, por ejemplo, tenemos el Ministerio de Economa y Finanzas, que orienta la actividad econmica y financiera del Estado y de los particulares. Un trmino sinnimo de finanzas pblicas es Hacienda o Hacienda Pblica. El actual

Ministerio de Economa y Finanzas era antes el Ministerio de Hacienda y Comercio. La distincin entre finanzas pblicas y finalizas privadas nos debe llevar, en principio, a diferenciar la economa pblica de la economa privada, para de ese modo tener un concepto global de este importante asunto que forma la base conceptual del Derecho Financiero. En realidad, la economa es una sola, porque se realiza en un pas, en una poca determinada, con la conjuncin de elementos pblicos y privados que.se interrelacionan. Por ello, guardan semejanzas y diferencias; y se someten a principios similares, en la generalidad de veces, ...tanto en la economa pblica corno en la privada existe una relacin de interdependencia entre los ingresos y los gastos, y tanto en una como en otra, debe procurarse obtener la mayor utilidad posible de la

inversin que se haga; es decir que los gastos deben realizarse dentro de las ms estrictas normas de aprovechamiento de las cantidades invertidas y de honestidad. Se dice a menudo que en la Economa Pblica primero deben determinarse los gastos y despus los ingresos necesarios para cubrirlos, pero esta afirmacin como principio absoluto es falsa; la relacin entre gastos e ingresos es de estrecha interdependencia y ambos deben determinarse al mismo tiempo; carecera-de todo objeto que el Estado determinara los gastos que debe hacer si la capacidad econmica d sus miembros no es bastante para soportar los impuestos necesarios para cubrirlos; por otra parte, si la capacidad, econmica general permite al Estado obtener, sin gravar con exceso la Economa Particular, cantidades elevadas, ese Estado estar en condiciones de realizar una mayor actividad; aumentar las obras pblicas, mejorar o aumentar los servicios, etc. Esto nos revela la necesidad de fijar la cuanta de los gastos en relacin con las posibilidades de ingresos y a su vez calcular stos segn la cuanta de los gastos indispensables, es decir, existe como decamos entre ingresos y egresos una relacin de interdependencia, exactamente como en la Economa Privada. Las diferencias fundamentales que existen entre la Economa Pblica y la Privada, segn Florez Zavala son: 1) Las fuentes de ingreso. En la privada, los ingresos se derivan de alguna

de estas tres fuentes: el esfuerzo personal de los individuos, la explotacin de su capital o la combinacin de ambos factores. En la pblica, los ingresos se derivan fundamentalmente de los tributos que el Estado exige como prestaciones pecuniarias de tipo coactivo, en ejercicio de su poder de imperio, 5

adems de otros ingresos como el derivado de los rendimiento de sus bienes y su inversin en las empresas pblicas, y por los prstamos o endeudamiento interno y externo. 2) El objeto de la inversin. La privada persigue obtener la satisfaccin de

necesidades concretas posibilitando una relacin precisa entre el gasto hecho y la satisfaccin lograda; pero, en la economa pblica, la inversin principal se realiza, en primer lugar, en provecho no del mismo Estado sino de sus miembros; y en segundo lugar, la inversin tiene por objeto principalmente la prestacin de servicios pblicos generales, no pudiendo establecerse una relacin visible y precisa entre la necesidad individual de los miembros del Estado y la satisfaccin que proporciona la inversin hecha por el ente pblico, como es el caso de la defensa nacional, el orden interno, el alumbrado pblico, la red de comunicaciones, etc. Es decir, nadie puede exigir dentro de un Estado que se le precise en forma matemtica cunto es lo que tangiblemente podra corresponderle dentro de la red vial, la red de comunicaciones, el programa de defensa nacional, etc. 3) El carcter permanente del Estado determina que no necesite ahorrar

para hacer frente a situaciones imprevistas, como lo exige la economa privada. El Estado est siempre en la posibilidad de obtener ingresos extraordinarios, por la va de los tributos o del endeudamiento. Se considera tambin que sera injusto que el Estado gravara a las generaciones actuales simplemente para atesorar una riqueza que no sera invertida en beneficio de las generaciones futuras acota Florez Zavala. Sergio F. La Garza, con quien coincidimos, explica que entre la actividad financiera estatal y la actividad financiera privada no existe diferencia sustancial, sino solamente de accidentes y formalidades. Por ejemplo, la actividad financiera estatal se ejecuta mediante el empleo del poder coactivo del Estado, de manera tal que cuando los particulares sujetos a la soberana tributaria del Estado no acceden voluntariamente a transferir a aqul una parte de su riqueza que el Estado les demanda, la maquinaria administrativa se pondr en marcha para obligar coactivamente al particular que se desprenda de esos recursos. En las finanzas privadas prevalece el convenio y el mutuo acuerdo. Citando a Joaqun B. Ortega, La Garza seala como otra diferencia que la actividad financiera estatal se realiza en forma de monopolio, o mejor dicho, que gran nmero de los servicios pblicos que presta el Estado son exclusivos de ste, como la funcin judicial y la defensa nacional interna y externa, con lo 6

cual discrepamos porque estos servicios pblicos en realidad constituyen gasto, desde el punto de vista presupuestario; y su naturaleza ensea que no tienen carcter productivo para catalogarlos como monopolio; inversiones no reproductivas, a nivel individual, pero imprescindibles, desde el punto de vista social, porque constituyen la base para la existencia del bien comn, del Estado de Derecho, de la justicia como ideal superior, y comprometen la existencia misma del Estado, cual si fueran una pliza de seguro; por ello no se les puede comparar con el servicio pblico comn y corriente, de corte productivo o empresarial; por su naturaleza no pueden entregarse estos servicios pblicos a la actividad privada ni compararse con los monopolios que son de corte empresarial. Se advierte, adems, en las modernas

Constituciones una corriente contraria a la proteccin del monopolio estatal en las actividades productivas. El mismo autor sostiene que otra diferencia entre las finanzas pblicas y las privadas consistira en que la actividad financiera estatal no tiene finalidad lucrativa porque cuando el Estado organiza servicios pblicos y cobra por ellos no debe obtener ganancias; por el contrario, afirma, la actividad financiera privada est fundamentalmente movida por el resorte del lucro. Esta afirmacin no es tan axiomtica como se pretende, porque en la actualidad, en la generalidad de pases donde la empresa estatal ha fracasado, como en el caso del Per, el principal motivo lo constituye esta falta de sentido lucrativo de la accin empresarial del Estado, que repercute negativamente en el

Presupuesto, que debe ver cmo cubrir las ingentes prdidas que aqulla arroja. De acuerdo a estos principios, el mbito del rol empresarial del estado se define de la siguiente manera: A. La actividad empresarial del estado se justifica plenamente en lo relativo

a la explotacin de los recursos naturales que constituyen la base de la riqueza del pas. Esto se refiere bsicamente al petrleo y la gran minera, por su importancia clave en el desarrollo y en la seguridad nacional. El Per carece hoy del capital necesario para aprovechar esa riqueza, en la medida que el pas la requiere para su desarrollo. El sector privado nacional no dispone de los recursos necesarios para sustituir la inversin externa. La presencia del estado en la explotacin directa de esos recursos, abre el camino al crecimiento de la capacidad nacional, pblica y privada, para que en el futuro la explotacin y transformacin de esa riqueza se halle ntegramente en manos peruanas. Por la misma razn, el estado acta 7

como empresario en la actividad siderrgica y en la produccin de combustibles. B. En lo que se refiere a las dems actividades productivas (pequea y

mediana minera, pesquera, agricultura, agroindustria e industria en general), el estado tiene el deber de promover y orientar su desarrollo, en concertacin con el sector privado, velando por el inters social. El estado acta empresarialmente en aquello que sea indispensable para cumplir eficientemente su funcin de promocin y orientacin. Debe mantenerse como empresario en actividades de apoyo, promocin o regulacin de la produccin, tales como la Banca de Fomento y la comercializacin de ciertos productos agropecuarios, donde sea necesario proteger al productor. El estado, sin embargo, no interviene monopolticamente en estas actividades, interviene en el sector productivo slo cuando se trata de actividades ligadas directamente al inters social, a la defensa nacional, o cuando se trata de abrir nuevos campos a la inversin y al desarrollo, que inicialmente no son rentables para el sector privado, como hoteles de turismo en zonas todava poco frecuentadas . En conclusin, segn podemos apreciar en las exposiciones de los diversos autores que tratan esta materia, la diferencia esencial entre la Hacienda Pblica y la Privada, entre las finanzas pblicas y las finanzas privadas se encuentra principalmente en la manera como el Estado administra sus bienes y ordena sus gastos, como acota Gabriel Franco, y estas diferencias se hacen ms difciles de percibir cuanto ms complicada y heterognea se hace la funcin pblica. En los tiempos que corren la situacin ha cambiado de aspecto. El Estado y las restantes Corporaciones administrativas producen servicios que antes estaban encomendados a la iniciativa privada, s= procuran recursos econmicos por gestin directa y poseen empresas para satisfacer las necesidades pblicas, pero con un espritu no siempre matizado por el afn exclusivo de la ganancia.: La actitud pasiva de! Estado ante los problemas de las oscilaciones propias d la vida econmica ha cedido su lugar a otro criterio de intervencin inexcusable. -Los Gobiernos trataron, primero, de aminorar SS consecuencias, acudiendo en ayuda de los sectores de la poblacin afectados por ella, pero sin la pretensin de atacar el mal en su raz. Ms tarde se interfiere en la vida del ciclo, para compensar sus fluctuaciones, a las que, en la fase ms reciente, se aspira a suprimir.. La meta de la poltica fiscal se concreta en la siguiente frmula: Conseguir la ocupacin plena. El nuevo presupuesto segn Beveridge, citado por Franco se formula en 8

relacin con la mano de obra aprovechable y no en relacin con los fondos disponible; se parte del postulado de que el presupuesto ha de ser un presupuesto humano (6). Esta meta de conseguir ocupacin plena resulta muy difcil de alcanzar en los pases subdesarrollados, como el Per. Nuestro pas tiene altas tasas de desempleo; altas tasas de sub-empleo; y una marcada inclinacin por la llamada empresa informal, que no paga impuestos, ni paga beneficios sociales, ni cubre la seguridad social de sus trabajadores, pero mueve importantes volmenes de dinero, a tal punto que se sostiene que en el Per llega a cubrir casi el sesenta por ciento (60 o/o) del esfuerzo empresarial. En 1986 slo el 34 o/o de la PEA (Poblacin Econmicamente Activa) tiene un empleo adecuado; 54 o/o est subempleado y 12 o/o (700,000 personas) estn en desempleo abierto. Los dos ltimos rubros significan cerca de 4000,000 de peruanos. En el segundo gobierno de Belaunde se ofreci generar un milln de empleos, jugndose polticamente con esta frmula moderna que resume la necesidad estatal de conseguir ocupacin plena. En 1986 se activan programas de empleo temporal y se busca aumentar los llamados sueldos mnimos, en forma muy plausible, porque no slo se ayuda al ciudadano que cobra sueldo mnimo a cubrir de un modo ms decoroso su cuadro de necesidades bsicas, sino que se aumenta su capacidad de compra, lo que repercute positivamente en la dinamizacin y reactivacin del mercado interno, castigado por la recesin e inflacin. En lo financiero,-se trata de reactivar el agro, con prstamos a intereses muy bajos; y en el caso del llamado trapecio andino, sin pago de intereses, para que el hombre del campo pueda desarrollar su aptitud productiva sin abandonar la tierra, aumentando la produccin agraria y pecuaria, porque estamos dependiendo peligrosamente de la importacin de alimentos.

CAPITULO II

DERECHO FINANCIERO

2.1. DERECHO FINANCIERO: El derecho financiero tiene definiciones muy variadas, stas se encuentran ntimamente relacionadas con el sistema jurdico en que el autor de dicha definicin ha desarrollado sus ideas, las mismas que a su vez estn

influenciadas por su respectiva tradicin legal. Es la ciencia del Derecho que tiene por objeto el estudio del aspecto jurdico del fenmeno financiero Su contenido lo constituyen las normas jurdicas que regulan la actividad pblica. El derecho financiero es eminentemente derecho pblico y muchos autores sostienen que forma parte del derecho administrativo, lo quien significara que carece de autonoma cientfica, pero tiene y exige, para su cabal compresin, autonoma didctica, que permita una concepcin unitaria de sus instituciones, como acota Valds Costa. En su contenido radica la esencia y complejidad del problema de su autonoma, porque la generalidad de sus instituciones se encuentra inmersa en la temtica de diversas disciplinas jurdicas, de naturaleza distinta entre s, lo que le confiere heterogeneidad que impide la presencia de principios propios. Su contenido abarca cuestiones tributarias, monetarias, bancarias, financieras, contables, de control, emprstitos internos y externos, presupuesto, empresas estatales, etc. Mientras no se integre su contenido en principios propios, es marcada su dependencia, en el orden prctico de las normas del Derecho Administrativo, en todo lo que no est expresamente regulado en sus leyes especficas. Ms adelante, en el Captulo Derecho Financiero y Derecho Tributario, analizamos extensamente este problema.

2.2. LA NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD FINANCIERA: Entendida la nocin general conceptual de las finanzas, es importante adquirir una nocin elemental sobre cul es su naturaleza. El profesor Griziotti es quien ms ha estudiado este aspecto desde la ptica del Derecho Tributario, Habiendo generalizado tres posiciones corrientes que intentan explicar la naturaleza de la actividad financiera:

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1) La corriente econmica, que intenta 2) La corriente sicolgica, inspirada desarrollar la actividad financiera sobre la por Pareto, es cuya virtud del estado base de conceptos econmicos, pero , como sper mecanismo social modificar la distribucin que el particular instrumento de denominacin de la hara de su propia riqueza si se lo dejase clases gobernante , impone las en libertad para disponer de ella a su orientaciones financieras que ms albedrio; luego, segn este autor, no cabe les conviene . identificacin entre actividad econmica y financiera.

2.3. FINANZAS PBLICAS Y DERECHO CONSTITUCIONAL La ciencia financiera est ntimamente vinculada a la ciencia jurdica porque, como explica Villegas, toda vida financiera debe ceirse a formas jurdicas y porque las medidas financieras aparecen normalmente bajo forma de leyes y se refieren a hecho jurdicos (inters bancario, tipo de cambio , ventas de plazo emisiones de bonos , etc. ) y , agregamos nosotros ambos enfoques se conectan con la ciencia jurdica tributaria que generalmente los fenmenos financieros , no solo responden a esquemas jurdicos, si no que resultan tambin fenmenos tributarios . Las normas rectoras, las norma primeras para desarrollar este enfoque se deben buscar en el derecho constitucional. En la nueva constitucin poltica del estado, en el captulo ttulos III(REGIMEN ECONOMICO)se establece los principios esenciales que rigen las finanzas pblicas a la constitucin utiliza el nombre de hade hacienda pblicas , como lo hace tambin la constitucin de Venezuela , como lo hace tambin articulando que es primordial para conocimiento de las leyes de las finanzas publicase impuestos. Artculo 138 dice: La administracin econmica financiera del gobierno central se rige al presupuesto que anualmente aprueba el congreso. Instituciones y personas de derecho pblico as como los gobiernos locales y regionales que rigen por los respectivos presupuestos que ellos aprueban. La ley determina la preparacin, aprobacin consolidacin, publicacin y rendicin de cuantas de presupuesto del sector publico as como la responsabilidad de quien interviene la administracin.

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El principio general es que la administracin econmica y fingiera del gobierno central que rige por el Presupuesto o sea del cuadro contable (contabilidad social) donde figuran los ingreso y egresos del estado para el ejercicio anual .Este presupuesto es anual y no bienal como en el pasado.

Artculo 139 dice: Solo por ley expresa se crean, modifican o su primer tributo y se conceden exoneraciones y otro beneficios tributarios La tributacin se rige a los principios de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad certeza y economa en la recaudacin. No hay impuesto confiscatorio ni privilegio personal en materia. Los gobiernos regionales pueden crear modificar y suprimir tributos o exonerar de ellos con arreglo a las facultades que se les delegan por ley. os gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir constituciones, arbitrios y derecho o exonerar de ello , conforme ley. Este artculo es uno de los ms importantes que tiene como constitucin en materia tributaria junto al artculo 1420. Aqu deben recogen los principios que deben orientar el derecho tributario peruano, ya que estn preconizados por la doctrina ms generalmente aceptada, como es el principio de legalidad (primer prrafo).

ARTICULO 140: SE REFIERE AL procedimiento para las operaciones de entendimiento externo e interno del gobierno central y de los dems organismos Regionales. ARTICULO 141: estable como principios el estado solo garantiza el pago de deuda pblica que contaren los gobiernos constitucionales , de acuerdo con la constitucin y la ley . ARTICULO 142: la tributacin el pago y el endeudamiento pblico guardan proporcin con el producto tributo bruto interno, de acuerdo a la ley. Para los efectos de los comentarios que estamos exponiendo sobre relacin entre derecho constitucional y las finanzas pblicas, este numeral 142 es el ms importante a nuestro modo de ver, porque estables nexos prioritarios para evitar posibles graves desequilibrios entre ingreso y gasto del estado, que constituye en el objeto en la ciencia financiera.

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ARTICULO 143: Establece normas de control para el contrato de gastos pblicos de obras y suministros as como la adquisicin y enajenacin de bienes del estado, todo lo que debe de efectuase obligativamente bajo el requisito de la licitacin pblica. Tratndose de servicio y proyectos, contratacin debe hacerse mediante concurso de precio, publico como la norma que garantice la imparcialidad en la contraccin. 2.4. FINES DE LA ACTIVIDAD FINANCIERA Este tema ha sido y es arduamente discutido entre los autores porque resulta muy difcil encasillar los fines de la actividad financiera del estado a modo de principio inmutable ,porque es nuestra opinin todo depende del propsito que se persigue el estado en un momento determinado , en cuyo caso el problema se circunscribe a aspectos polticos , sociales econmicos ,y jurdicos, pero cronolgicamente son fijados en un momento histrico concreto .Existen dos grandes corrientes al respecto . La primera sostiene en que el Estado debe de dirigir la actividad financiera exclusivamente a la obtencin de ingresos y recursos o en una posicin neutral (poltica Financiera Neutral) y a la que correspondera un rol pasivo del simple espectador a los problemas econmicos y sociales. La segunda sostiene que el Estado no puede ser un simple espectador de la problemtica social y econmica en un momento histrico hacia un determinado; debe intervenir o sea dirigir en causar normar esta problemtica hacia un determinado sentido asumiendo un rol dinmico. A nosotros nos convence ms la posicin de Griziotti, quien sostiene la tesis de la concepcin integral de la actividad financiera reconociendo que incluyen en ella factores econmicos, polticos, jurdicos y tcnicos como un todo invisible. Poco son los autores que hoy sostienen la posicin de tratar la ciencia financiera con criterio de economa pura.

2.5. LOS INCRESOS PUBLICOS Se entiende por ingresos pblicos o recursos pblicos o recursos de Estado las entradas de dinero a la tesorera del estado, cualquiera que sea de su naturaleza econmica jurdica. No interesa, para los autores modernos la aplicacin necesaria a satisfacer una necesidad publica, absoluta o relativa, porque podra suceder que en algunos casos el ingreso pblico se desvincule de una idea de gasto.

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Duverger citado por Villegas, menciona como ejemplo concreto de una creacin de un impuesto con la finalidad de absorber un poder de compra excedente disminuyendo los nmeros de billetes circulantes, los billetes procurando del estado por este impuesto son simplemente destruidos sin que exista un gasto correlativo al ingreso. En este caso se ha empleado al tributo como factor de correccin econmica anti cclico sin que aplique el ingreso en gasto o inversin determinado. Ingreso o entradas en la suma de dinero, bienes o valores que se incorporan al patrimonio de Estado. El recurso es la suma o el aporte que forma una parte de las disponibilidades financieras, vale decir de los fondos del Estado. Todo recurso acota de Juano, implica la presencia de un ingreso que tambin este tiene una significacin ms amplia. Para a tender a los gastos que naturalmente implica el ejercicio de la actividad financiera del Estado, se requiere la existencia de un recurso, los que segn su distinta naturaleza, calidad que se aplica a la satisfaccin de los servicios del Estado respetando el plan de presupuesto. La composicin de los ingresos publico ha seguido un interesante evolucin a travs de los siglos. Originalmente el patrimonio de Estado de confirmo en el patrimonio del rey o soberano; o del seor feudal pero ello no fue por obstculo para que en los pueblos antiguos puedan adentrarse perfectamente la idea de tributo cuya etimologa, precisamente, hace notar la idea de: pago que hace el vasallo a su seor en reconocimiento de su seoro. El tributum caoutus(tributo personal) y el tributum soli(tributo real o patrimonial) constituyen dos formas impositivas antiqusimas que ahora corresponden a los impuestos personales y a los impuestos territoriales o patrimoniales, basae de los sistemas tributarios directos e indirectos, como se conocen en la doctrina contempornea. Hasta el siglo XIX, los principales ingresos pblicos han provenido de los impuestos. En el presente siglo XX la composicin estructural de los recursos estatales ha variado sustancialmente. Hay dos grandes fuentes de captacin de recursos pblicos: a) originarias, donde el Estado obtiene ingresos de su patrimonio y de sus actividades empresariales, tan prolficas ahora en esta poca caracterizada por el intervencionismo del Estado en toda la economa. En nuestro pas seria el caso de los ingresos que obtiene el Estado por la exportaciones de productos primarios (petroleo, minerales, pescado, etc.); por el arrendamiento de sus bienes, o su explotacin directa; por 14

el rendimiento de sus entes empresariales (empresas pblicas, empresas estatales, empresas mixtas, etc.); b) Fuentes derivadas, donde el Estado obtiene ingresos en virtud de su poder de imperio, siendo el tributo su principal exponente Vikkegas, clasifica a los ingresos pblicos de la siguiente manera: 1. Recursos patrimoniales propiamente dichos (de dominio) donde se incluyen los ingresos que obtiene el Estado por todos los bienes de dominio Publio y de dominio privado que posee. Entre los de dominio pblico citamos, por ejemplo, ros, lagos, mar territorial, puentes, caminos, museos, parques, etc., que no pueden ser objeto de apropiacin privada, de uso comn, inalienable e imprescriptible, y cuyo uso puede concederse en forma gratuita onerosa. Por ejemplo, las playas son pblicas, pero el Estado puede cobrar ingreso a determinadas playas (ingreso municipal); las carreras son pblicas, pero para transitar por ellas, en algunos casos, deber pagarse peaje; los museos exhiben cosas que forman parte del patrimonio cultural de la Nacin, pero debe pagarse un derecho de entrada para admirarlas, etc. Los bienes de dominio privado, en oposicin a los anteriores, son enajenables y prescriptibles, y no se afectan al uso de toda la colectividad sino en favor de determinadas personas vinculadas a ellos por su adquisicin, alquiler, administracin, concesin, etc., y pueden dividirse en propiedad inmobiliaria y propiedad mobiliaria. Las rentas de la propiedad inmobiliaria del Estado pueden diferenciarse a su vez, considerando aquellos inmuebles en que el Estado conserva la propiedad, cobrando arrendamientos, concesin de minas, bosques, etc., y aquellos inmuebles que el Estado vende (venta de tierras de montaa, terrenos eriazos, etc.) Las rentas de la propiedad mobiliaria corresponden a los derechos, obligaciones y acciones o

participaciones que posee el Estado en empresas privadas, como inversionista y que, Villegas, siguiendo a Duverger llama rentas de las participaciones financieras propiamente dichas. En sntesis, la importancia de estas rentas no es significativa a nivel presupuestario. 2. Recursos de las empresas estatales donde se incluyen los resultados de la actividad empresarial del Estado, que en el caso del Per se desenvuelven en diversos sectores de la actividad productiva, caso de Hierro Per, Petro Peru, Minero Per, Electro Per, COFIDE, 15

etc. En realidad, la generalidad de empresas pblicas y estatales peruanas arrojan resultados desfavorables, que indudablemente inciden en el pliego de egresos donde se asumen las prdidas de la ineficaz accin empresarial del Estado. Este problema es mundial y obedece a la cada vez ms creciente participacin del Estado en los medios de produccin, dentro de lo que se llama Socializacin de los medios de produccin e intervencionismo estatal. Desde 1970 hasta 1981 no hubo en el Peru una Ley Normativa de la Actividad Empresarial del Estado. Existen ms de 200 empresas donde el Estado participa de un modo u otro, desde aquellas exclusivamente de propiedad estatal hasta aquellas que fueron de propiedad privada y luego de expropiadas han continuado baja el rgimen de la empresa privada. Para apreciar la magnitud de este problema que si repercute a nivel presupuesta y que, obviamente, es factor adicional para la inflacin, podemos mencionar que en abril de 1981 COFIDE tena como deudoras principales a otras empresas estatales como Petro Per, Minero Per y Electro Per; por colocaciones crediticias equivocadas durante el rgimen de facto, solo dos empresas (pesca y Tableros Peruanos) le deban 6500 millones de soles (17). Las corrientes ms coincidentes abogan por que las empresas publicas solo se dediquen a explotar servicios pblicos que, por su naturaleza, deben estar en menos del Estado, como es en caso del servicios portuarios, corres y telecomunicaciones, energa elctrica, agua etc. Pero, sesta generalmente aceptado que aun en estos campos, la activada estatal resulta negativa desde el punto de vista del rendimiento de la inversiones, porque generalmente arrojan perdida, considerando el argumento de que no necesariamente deben arrojar beneficios, sino dedicarse esencialmente a prestar elk servicio a la colectividad lo cual, se dice, es funcin titipa del Estado. Ademas de las empresas publicas que atienden servicios publicas esenciales, esta generalizado en los pases del mundo la actuacin empresarial del Estado en una serie de actividades que son propias del sector empresarial privado, como es el caso de la publicidad, minera, exportaciones, etc. Todo esto es consecuencia de la poltica de intervencionismo estatal, pero generalmente no se obtienen resultados positivos por esta gestin del Estado como empresario privado o particular. Y el problema es sumamente complejo y no solo 16

responde a razones burocrticas(se dice por ejemplo que el ejecutivos y gerente de empresas pblicas no tienen los alicientes del empresario privado) sino a la evidente falta de control estatal, dada la complejidad organizativa de estos entes. Como anota Villegas y muchos autores ms, la intervencin estatal en estas actividades no esenciales obedece tambin a razones econmicas, actuando las inversiones estatales como elemento coadyuvante en estas pocas de depresin, cuando la inversiones privada no le interesa invertir en determinada rea, o cuando detenta un monopolio que el Estado y al inters social conviene romper. Tambin hay intervencin empresarial del Estado para explotar monopolios referidos a determinados productos, como el tabaco, la sal la coca, mediante los llamadas estancos2m que administran el monopolio, obteniendo ganancias que van ms all del margen de utilidad normal, que viene podran calificarse como tributarios, al decir de Villegas. En el Per estn prohibidos los monopolios, segn el Artculo 133 de la nueva Constitucin, pero el Artculos 132 dice que en situaciones de crisis grave o de emergencia el Estado puede intervenir la actividad econmica con medidas transitorias de carcter extraordinario. El Artculo 144 de la Nueva Constitucin dice que la ley especifica las normas de organizacin, funcionamiento, control y evaluacin de las empresas del Estado. 3. Recursos gratuitos, donde se incluyen aquellos ingresos que el Estado recibe a ttulo de liberalidad, sin ejercitar su potestad de imperio, como es el caso de las donacin, legados, etc. Desde el punto de vista insignificante. 4. Recursos tributarios, que corresponden a los mayores ingresos que recin los Estados contemporneos, en ejercicio de su poder de imperio, detrayendo una parte importante de la riqueza de los ciudadanos y personas jurdicas, para solventar sus gastos. Hay infinidad de fundamentos que se alegan en doctrina para expresar los principios ideales para la distribucin de la carga tributaria entre los contribuyentes: la capacidad contributiva, la justicia, la equidad, la contraprestacin, el beneficio, etc. La doctrina ms moderna se inclina por el principio de la capacidad contributiva entendida, segn Villegas, como la aptitud econmica de los miembros de una 17 financiero, la importancia de estos recursos es

comunidad para contribuir a la cobertura de los gastos pblicos, En realidad, esto se sustenta en el principio de la justicia distributiva y .. significa que se puede tener aptitud de pago pblico, ya sea por ser titular de bienes, ingresos, etc., ya sea por haber sido beneficiado por una actividad o gasto del ente estatal o incluso por haber simplemente provocado la prestacin de una servicio singularizado 5. Recursos Por sancin Patrimoniales: Donde se consideran todas multas y penalidades de carcter pecuario que importa el estado para regular el orden jurdico, como por ejemplo las multas por infracciones tributarias; por especulacin; acaparamiento; por la violacin de las normas de trnsito, etc. Para la generalidad de autores, el ingreso que percibe el estado por ests concepto de multas no tiene mayor significacin a nivel presupuestario. 6. Recursos monetarios: monetaria estatal, Donde se consideran , principalmente las lugar a grandes controversias o emisiones de moneda que realiza estado y que los finalistas potestad dando

improcedencia especialmente en pases como el nuestro, donde se agudiza la inflacin y muchos financistas sostienen que las emisiones inorgnicas (sin respaldo ) constituyen el factor fundamental de inflacin . 7. Recursos del crdito publico: o se llamados emprstitos El presupuesto de ingresos 2.6. LOS GASTOS PUBLICOS: Se entiende por gastos pblicos los egresos y erogaciones de dinero que realiza el estado, conforme a ley para cumplir su fines que no son otros que las satisfaccin de las necesidades pblicas, y por necesidad Publica entendemos con Villegas aquellas que nacen de la vida colectiva y se satisfacen mediante la actuacin del Estado. Las necesidades pblicas se fundan en la tendencia del hombre a vivir en sociedad y cuadro infinito. Han sido agrupadas en grandes rubros: 1. Necesidad publica absoluta 2. Necesidades publicas relativas La necesidad publica absoluta se caracterizan porque son includibles , no pueden preocuparse individualmente sirve por justificacin para la existencia del estado esencialmente son dos: Defensa nacional 18

 Orden interno Administracin de justicia 2.7. DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO:

DEFINICIN: La actividad financiera en su expresin jurdica constituye el objeto del derecho financiero. Las normas jurdicas que regulan la actividad financiera del estado integran el contenido primordial de esta disciplina. La actividad financiera es el conjunto de actos que realiza el estado u otro ente pblico para obtener los ingresos y realizar los gastos necesarios para alcanzar sus fines. Estos son satisfacer las necesidades pblicas.

Derecho financiero: es la rama del derecho que regula la actividad financiera del estado y de los entes pblicos. Es la disciplina que tiene por objeto el estudio sistemtico de las normas que regulan los recursos econmicos, que el estado y los dems entes pblicos pueden emplear para el cumplimiento de sus fines.

Derecho tributario: es aquella parte del derecho financiero que regula y disciplina los tributos. Es aquella rama del derecho que expone los principios y las normas relativas al establecimiento y recaudacin de los tributos, y tambin analiza las relaciones jurdicas que de ello resultan.

Segn Sainz de Bujanda Define al derecho financiero como la disciplina que tiene por objeto el estudio sistemtico de las normas que regulan los recursos econmicos que el estado y los dems entes pblicos pueden emplear para el cumplimiento de sus fines, as como el procedimiento jurdico de percepcin de los ingresos y de ordenacin de los gastos y pagos que se destinan al cumplimiento de los servicios pblicos. Segn Giuliani Fonrouge El derecho financiero es el conjunto de normas jurdicas que regulan la actividad financiera del estado en sus diferentes aspectos: rganos que la ejercen, medios en que se exterioriza y contenido de las relaciones que origina 19

2.8.

OBJETO DEL DERECHO FINANCIERO:

Son todas las relaciones o hechos jurdicos de contenido socioeconmico que desarrolla el estado en forma activa (acreedor), o pasiva (deudor). Procedimiento para captar ingresos y para gastarlos en forma adecuada, tcnica en funcin a las polticas de desarrollo elaboradas por el gobernante de turno siguiendo las pautas constitucionales.

2.9.

ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL DERECHO FINANCIERO:

La estructura dogmtica del derecho financiero se debe al profesor austriaco Rheinfeld (prcis de droit financier. Pars, 1910). El elemento central de su construccin dogmatica incidi en la necesidad de separar las normas jurdicas sobre ingreso y gasto pblico y las relaciones derivadas de estos institutos, de los fundamentos del derecho administrativo y del derecho privado, centrando su campo en el derecho pblico, por naturaleza propia, como acota Valds costa.

El Derecho Financiero es Derecho Pblico eminentemente porque, como explica Valds Costa, las normas financieras no estn destinadas a atender directamente los intereses privados de los particulares, sino a normar el poder estatal de mando en el campo financiero (poder financiero), lo cual le permite actuar como regulador general en cuanto a la debida atencin de las necesidades que esos particulares tienen, pero como integrantes de la comunidad organizada.

El contenido general del Derecho Financiero se circunscribe a grandes temas a saber: a) Regulacin Jurdica del presupuesto de la Ejecucin de Gasto y de su correspondiente control. Siendo importante en ese aspecto lo dispuesto en el artculo 77 de la constitucin que establece que la administracin econmica y financiera del estado se rigen por el presupuesto que anualmente aprueba el congreso la estructura del presupuesto del sector pblico tiene dos secciones:
Gobierno Central Instancias descentralizadas.

Normas de desarrollo constitucional 20

 Ley de presupuesto Ley de endeudamiento del sector publico Ley de equilibrio fiscal financiero

b) Regulacin Jurdica de los Emprstitos. Que constituye uno de las principales fuentes de ingreso del estado, donde el estado emerge como deudor a nivel interno y a nivel externo. Conforme al artculo 78 de la constitucin las operaciones de endeudamiento interno y externo que realiza el estado incluyendo garanta y avales son autorizadas por la ley, la cual determina sus condiciones de aplicacin.

c) Regulacin Jurdica de los tributos. Constituye una de las principales fuentes de ingreso del estado pero su contenido est estrechamente vinculado cuando incurre un hecho punible. Una de las partes del Derecho Financiero es el Derecho Tributario. d) Regulacin Jurdica de la Administracin Econmica Financiera del Estado. Siendo importante en esta materia lo dispuesto en los artculos 75, 76, 77 y 78 de la constitucin poltica del Per.

2.10. LA AUTONOMIA DEL DERECHO FINANCIERO: Consideramos que, dentro de la teora jurdica general, el Derecho Financiero no tiene autonoma, como la tiene el Derecho Tributario y otras disciplinas jurdicas. El Derecho Financiero es parte del Derecho Pblico. Nos afiliamos a los autores que reconocen cierta autonoma didctica al Derecho Financiero, pero negamos que tenga autonoma cientfica, en cuanto ciencia jurdica y dentro del concepto generalmente entendido sobre "autonoma", en el campo jurdico, que no es otra cosa que una cierta independencia cientfica sin despegarse de la "unidad del derecho", axioma que hasta la fecha no resiste tesis en contrario. Por ms captulos, sectores, mbitos o disciplinas atractivas que se intenten separar en Derecho, la unidad conceptual, dogmtica y principista de la Ciencia Jurdica es indiscutible. Es as como entendemos tambin la autonoma del Derecho Tributario. Por ello Berliri dice que "la autonoma es a la unidad como los radios a la esfera". "Uno universo iure" reza el aforismo latino. La importancia prctica de precisar si una disciplina jurdica es autnoma o no, desde el punto de vista cientfico, se traduce en que la autonoma permite solucionar los problemas 21

jurdicos correspondientes con principios propios, instituciones exclusivas e independientes de otra disciplina. Por ejemplo, si se reconoce que el Derecho Financiero es parte del Derecho Administrativo y por tanto, no tiene autonoma cientfica, todos los problemas jurdicos derivados de la actividad financiera del Estado deben solucionarse, en cuanto no hay norma legal especfica, por las normas y principios propios del Derecho Administrativo. Respecto a la autonoma cientfica del Derecho Financiero existen posiciones encontradas que sintetizarnos a continuacin. a) Corriente administrativa: Es sustentada por Prez de Ayala, Mayer, y Giorgio del Vecchio para quienes el derecho financiero no tiene autonoma cientfica sino que forma parte del derecho administrativo porque su objeto es en realidad Funcin administrativa que se sintetiza en la actividad que despliega el Estado para conseguir recurso, gastarlos y balancearlos. b) Corriente autonomista: Es sustentada por Myrbach, Rheinfeld y Mario Pugliese quienes sostienen que los problemas jurdicos que surgen de la actividad financiera del Estado se resuelven mediante principios propios de carcter unitario, adems, sealan que el derecho financiero tiene importantes ramas jurdicas como son el derecho tributario material que tiene una destacada y reconocida autonoma, y que las cuestiones impositivas propias del derecho tributario no son sino una parte del universo que conforma la actividad financiera del Estado. El maestro espaol Sainz Bujanda sostiene que es imprescindible estudiar al derecho financiero despojndose de todos los elementos de naturaleza extrajurdica, contable, estadstica, econmica y otros que "...hasta ahora lo han sometido a un proceso de asfixia". c) Corriente intermedia: Es sustentada por el profesor Dino Jarach, entre otros, y reconoce la existencia de una autonoma didctica del derecho financiero, sin embargo niegan que tenga una autonoma cientfica lo que equivale negar su autonoma en el fondo. Jarach llega a esta conclusin debido a los principios heterogneos que informan a los principales captulos del derecho financiero que tienen su origen en el derecho monetario, el derecho presupuestario, el 22

derecho crediticio, sin embargo destaca que se salva de esta multiplicidad conceptual el derecho tributario, refirindose al derecho tributario material. 2.11. FUENTES DEL DERECHO FINANCIERO El autor se basndose en la doctrina reconoce las siguientes fuentes de derecho:

CONTITUCION

LOS TRATADOS INTERNACIONALES

LA LEY

DECRETOS LEGISLATIVOS DECRETOS DE URGENCIA

LOS REGLAMENTOS

LA JURISPRUDENCIA Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO

A. LA CONSTITUCION: En la Constitucin Poltica del Per se establecen los principios generales bsicos que norman la actividad financiera del Estado y que constituyen, por tanto, la norma jurdica de mayor jerarqua que sirve de punto de partida para su desarrollo a travs de las leyes y otras reglas propias de nuestra vida jurdica. Segun el autor la constitucin es la carta fundamental el cual debe entenderse como un todo integral y homogneo.

B. LOS TRATADOS INTERNACIONALES: El autor no comparte la postura de muchos autores quienes consideran a los tratados internacionales como fuente mediata e indirecta del derecho financiero debido a que su validez depende de una ley nacional ratificatoria.

23

Pedro Flores Polo, basndose en el 101 de la Constitucin Poltica de 1979, dice: "Los tratados internacionales celebrados por el Per con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero". El cual actualmente est contenido en los artculos 55, 56 y 57 de la Constitucin Poltica del Per. Adems conforme con el Artculo 106. de la misma Carta Fundamental, los tratados de integracin con Estados latinoamericanos prevalecen sobre los dems tratados multilaterales celebrados entre las mismas partes. Y es precisamente en el marco latinoamericano donde el Per tiene celebrados tratados de suma importancia, como: Comunidad Andina de Naciones (CAN) Asociacin Latinoamericana de Integracin (ALADI)

C. LA LEY

El autor indica que en decreto financiero prevalece el principio de legalidad. En consecuencia, la Ley es la fuente ms importante en Derecho Financiero, as como tambin lo es en Derecho Tributario. Es decir sin ley no podran existir presupuestos ni emprstitos.

Anualmente el congreso aprueba la ley de presupuesto segn lo establece la constitucin en El art. Artculo 77.- Presupuesto Pblico La administracin econmica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso De acuerdo con el autor La Ley del Presupuesto viene a ser el principal instrumento legal en materia de Derecho Financiero en el Per, porque all se recogen todas las normas rectoras del ingreso y del gasto pblicos; considerando al Derecho Financiero como un conjunto de normas heterogneas pero encaminadas a un mismo fin: ingreso y gasto pblico.

Ademas citamos el art 74 (139 de Carta Fundamental 1979) de la Constitucion Politica que dice :Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. 24

En cuanto a este artculo el autor opina el hecho de delegar potestad tributaria a los gobiernos regionales y a las municipalidades establece la posibilidad de transgredir el principio de legalidad tributaria (en virtud de que no hay tributo sin ley que lo respalde). Ademas considera que los gobiernos regionales no tiene la capacidad que tiene el poder legislativo, y que esto contribuye a alterar el esquema financiero del ingreso y del gasto. D. LOS DECRETOS LEGISLATIVOS

Cuando el Poder Legislativo "delega" en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, emergen los decretos legislativos o "decretos delegados", como les llama a Constitucin italiana. La constitucion recoge esta tarea legislativa en el Art 74 de la constitucin poltica vigente. Segun Pedro Flores Polo esta delegacion es muy discutida, debido a la naturaleza tan compleja y heterogenea de los fenomenos que regulan la actividad financiera del estado. Explicando esta delegacion El autor cita la obra de Hector B. Villegas (curso de finanzas, derecho financiero y tribuario)el cual dice al respecto: "La facultad de sancionar leyes es exclusiva del poder legislativo, y no resulta admisible la delegacin en el poder ejecutivo en pocas de normalidad constitucional" En la doctrina peruana, Jos Pareja y Paz Soldn sostiene una posicin contraria y defien-. de la delegacin de la potestad legislativa en favor del Ejecutivo, como un instituto indispensable para aprobar leyes de carcter tcnico y especializadocomo las tributarias, los cdigos y otros semejantes. El autor discrepa de la posicin del ilustre maestro Pareja y Paz Soldn,de delegar la potestad legislativa, especialmente en cuestiones financieras y tributarias, materias en las cuales no hay para qu legislar a velocidad sino bajo la garanta que proporciona la discusin parlamentaria, dada la trascendencia de estos temas y su incidencia en el Presupuesto.Para el autor el delegar la potestad legislativa ha introducido errores y contradicciones que son el producto de que se desnaturalice la funcin legislativa y nazcan "decretos legislativos" con nombre propio, poco meditados, elaborados por unos cuantos 25

tecncratas que jams pueden reemplazar con xito a la saludable discusin parlamentaria. E. LOS REGLAMENTOS

Los reglamentos son los preceptos que dicta el Poder Ejecutivo para la ejecucin de una ley. La ley es norma general y abstracta. Los reglamentos desarrollan el mandato de la Ley posibilitando su aplicacin prctica. Conforme a nuestra Constitucin Poltica, el Presidente d la Repblica tiene dentro de sus atribuciones: Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones. (art.118, inc. 8 y en el art 211, inc. 11)

El reglamento es de suma importancia en Derecho Financiero y dentro de ste, generalmente se emplea de modo frecuente en el Derecho Tributario, cuya naturaleza, de por s, es cambiante y dinmica, como la realidad econmica y financiera donde se desarrollan los hechos imponibles.

F. LA JURISPRUDENCIA Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Es la interpretacin que de la ley hacen los tribunales para aplicarla a los casos sometidos a su jurisdiccin. La jurisprudencia est formada por el conjunto de sentencias dictadas por el Poder Judicial sobre una materia determinada. Y es ciencia del Derecho.

Estas dos fuentes son aceptadas por unos tratadistas y negadas por otros, porque choca con el principio de legalidad que es la nota fundamental del Derecho Financiero.

El autor se adhiere a la posicin de Giuliani Fonrouge, quien acepta la inclusin de la jurisprudencia y de los principios generales del derecho como fuente mediata, no explicndose el porqu de su exclusin. El artculo 1 apartado 6. del Cdigo civil determina que "la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo 26

reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho."

27

CAPITULO III

EL PRESUPUESTO

3.1.

EL PRESUPUESTO

Para Laufenburger el presupuesto es un acto de previsin de gastos y de ingresos de una colectividad para un perodo determinado, sancionado por el poder legislativo, o cuando se trata de una dictadura, por el poder ejecutivo. El autor espaol Rodrguez Bereijo lo define como el acto legislativo mediante el cual se autoriza el montante mximo de los gastos que el Gobierno puede realizar durante un periodo determinado en las atenciones que detalladamente se especifican y se prevn los ingresos necesarios para cubrirlos. En conclusin, la primera idea que podemos tener del Presupuesto corresponde al clculo de los ingresos y de los gastos del Estado y el ajuste de estos dos grandes rubros, incluyndose en este clculo toda la actividad econmica y financiera del Estado; el ntegro de la gestin estatal considerada en su expresin econmica. La estructura del Presupuesto est en funcin de las finalidades que persigue el estado, en cada caso. Es instrumento de accin directa sobre la economa. La Constitucin Poltica de 1993 dice, en el artculo 77: La administracin econmica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del sector pblico contiene dos secciones: Gobierno Central e intancias descentralizadas. El presupuesto asigna equitativamente los recursos pblicos, su programacin y ejecucin responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales bsicas y de descentralizacin. Corresponden a las respectivas

circunscripciones, conforme a ley, recibir una participacin adecuada del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado en la explotacin de los recursos naturales en cada zona en calidad de canon.

La ley determina la preparacin, aprobacin, consolidacin, publicacin, ejecucin y rendicin de cuentas de los Presupuestos del Sector Pblico as como la responsabilidad de quienes intervienen en su administracin.

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Otras Constituciones, como la mexicana, distinguen entre el presupuesto de ingresos y el presupuesto de egresos, estando sujetos a normas

constitucionales y legales diferentes tanto el uno como el otro y revisten naturalezas jurdicas distintas, como explica Flores Zavala. 3.2. NATURALEZA JURIDICA DEL PRESUPUESTO

Tratadistas del derecho financiero han dedicado gran parte de sus trabajos a intentar establecer la naturaleza jurdica de la ley de presupuesto. Con entusiasmo, han ensayado teoras sobre lo que fue el punto ms importante del derecho presupuestario, buscando construir un modelo coherente, lgico y riguroso frente a la doctrina. Frente a qu tipo de ley nos encontramos? Es una ley formal o una ley con contenido material?. Respecto a este tema existen dos corrientes. Una de ellas considera que el presupuesto es una ley formal, mero acto administrativo, sin mayor contenido material, correspondiendo esta interpretacin a la orientacin legal alemana, que niega el derecho soberano del parlamento para votar el presupuesto. Apariencia de ley. La otra posicin considera que el presupuesto es una ley en el estricto sentido jurdico, con evidente contenido material, emanado del parlamento, en ejercicio de facultades absolutas, ilimitadas e incuestionables.

A. Teora Dualista: El presupuesto como ley formal (sin contenido material) La tesis ms difundida es, sin lugar a dudas, aquella que sostiene que la ley de presupuesto es una ley formal, sin contenido material. Esta posicin preconiza que el presupuesto slo tiene apariencia de ley, pero no contiene norma jurdica de ninguna especie, lo que la reduce a un mero acto u operacin administrativa; no es regla de derecho; es un simple documento contable que elabora el poder Ejecutivo para que lo apruebe el Poder Legislativo.

Sus defensores ms caracterizados son: Jellinek, Duguit, Trotabas, Orlando, etc. Duguit, tratadista francs, por ejemplo, considera que el presupuesto es acto administrativo y nunca ley; en consecuencia, el Parlamento desempea slo un mero rol de agente administrativo y la aprobacin presupuestaria sera un simple trmite. Si los tributos son fijados anualmente, el presupuesto adquiere carcter de ley 29

material; si no existe la regla de la anualidad de los tributos, el presupuesto carece del elemento esencial de la ley material, porque no crea derechos ni obligaciones.

En sntesis, segn Duguit, el voto anual de los impuestos determina el carcter material de la ley de presupuesto. Para Gastn Jze el presupuesto nunca es ley propiamente dicha, ni tiene sentido unitario; lo considera un acto jurdico complejo donde confluyen diversos actos jurdicos reunidos en un solo documento, cuyo anlisis debe hacerse por separado, diferenciando recursos y gastos. Segn este punto de vista, tampoco se le reconoce al parlamento una labor determinante en el otorgamiento de autorizaciones para la gestin financiera del Estado. En Amrica Latina, el brasilero Ulhoa Canto sostiene que el presupuesto es ley formal, de eficacia limitada por disposicin constitucional, y por su naturaleza constituye acto administrativo agrupado dentro de los llamados acto-condicin. El espaol Sainz de Bujanda considera que el presupuesto nunca ha sido una ley en sentido material, sino una decisin poltica adoptada por el Parlamento y de aqu su apariencia de ley.

B. Teora Unitaria: El presupuesto como ley ordinaria Esta corriente parte del concepto que rechaza la distincin entre ley material y ley formal, y califica al presupuesto como documento

unitario e indivisible, originado por el Poder Legislativo con facultades absolutas y en consecuencia, es norma jurdica de efectos plenos.

Uno de los autores ms identificados en los ltimos tiempos es con esta posicin es el argentino De Juano, quien sostiene que es la ley de las leyes. Giuliani Fonrouge, analizando este importante tema dentro de la legislacin argentina sostiene su adhesin a esta teora unitaria, explicando que en su opinin, el Poder Legislativo no es un mero agente administrativo, como dice Duguit, y que tampoco recibe un acto concluido o definitivo, sino un proyecto, que el ejecutivo sugiere y el legislativo analiza, modifica, rechaza, o hace suyo, sin limitaciones a esa facultad constitucional; y por otro lado, el Ejecutivo debe cumplirlo sin desnaturalizarlo. Esto quiere decir que el Legislativo 30

realiza una labor normal dentro de su tarea parlamentaria. Puede decirse a manera de conclusin, que el presupuesto es un acto de trascendencia que regula la vida econmica y social del pas, con significacin jurdica y no meramente contable; que es manifestacin integral de la legislacin, de carcter unitario en su constitucin, fuente de derechos y obligaciones para la administracin y productor de efectos con relacin a los particulares. Como dice Ingrosso, es una ley de organizacin, la mayor entre las leyes de organizacin. 3.3. TEORA DEL CUBRIMIENTO DELOS GASTOS PBLICOS En Derecho Presupuestario, esta teora se refiere al propsito de mantener un equilibrio razonable entre los ingresos y los egresos, o mejor dicho, entre los gastos y los recursos de los que dispone el Estado para cubrir aquellos. Generalmente se sostiene que el periodo anual o bienal del Presupuesto debe cumplirse rgidamente, a efecto de que el ao calendario coincida con el ejercicio presupuestario. Esto es un ideal. No es necesario que haya ajuste perfecto entre ingresos y egresos; si los ingresos exceden los gastos, el excedente puede ser aplicado por el Estado para los ejercicios futuros. Ya hemos visto que el Estado no necesita ahorrar porque la naturaleza de sus funciones no aconseja comprometer a las nuevas generaciones; para hacer frente a situaciones imprevistas puede acudir al tributo o al endeudamiento.

Por otro lado, en forma tradicional se ha sostenido que todo gasto es malo, como principio conservador, lo que significa distinguir entre gastos productivos e improductivos, dndole preferencia a los primeros porque se dice crean riqueza para el Estado; empero, esta posicin tradicional ha sido superada y ahora prevalece la tesis de aumentar el bienestar econmico , como sucede con los gastos destinados a programas de salud y educacin que generan un bienestar econmico mayor que aquellos gastos privados sobre artculos suntuarios o an para adquirir nuevos bienes de produccin.

Cuando en un periodo determinado los ingresos cubren o superan a los gastos, estamos ante un presupuesto equilibrado; si por el contrario, los gastos exceden a los ingresos, el presupuesto est desequilibrado; en consecuencia el ideal se encuentra en el justo medio, o sea, en exigir un equilibrio entre los gastos y los recursos; entre lo que se puede gastar y

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lo que se tiene para gastar, es precisamente esta idea de equilibrio la que se trata de destacar en el sentido amplio de la palabra presupuesto.

La doctrina es muy abundante en lo que respecta a las reglas o principios que orientan el cubrimiento de los gastos pblicos en un pas, a travs del presupuesto, distinguindose para estos efectos, si el gasto es ordinario o extraordinario y si tiene carcter rentable o irrentable.

Tienen mucha importancia en cuanto a la determinacin del cumplimiento del gasto pblico, las normas constitucionales en materia de Hacienda Pblica y Presupuesto. En nuestro pas, la Constitucin de 1993 contiene importantes preceptos que regulan la actuacin del Estado en este campo, como el Artculo 75 que garantiza exclusivamente el pago de la deuda pblica contrada por gobiernos constitucionales.

3.4.

DERECHO PRESUPUESTARIO Don lvaro Rodrguez Bereijo define el Derecho Presupuestario como conjunto de normas y principios jurdicos que regulan la preparacin, aprobacin, ejecucin y control del Presupuesto del Estado y de los dems entes pblicos. El Derecho Presupuestario tiene por objeto el estudio de las normas jurdicas que regulan la administracin econmica y financiera del Estado en un pas determinado; el manejo de los ingresos y la disposicin de los gastos. El instrumento fundamental de poltica presupuestaria lo constituye el

Presupuesto General y las normas rectoras en lo jurdico se encuentran casi siempre a nivel constitucional. En el Per el Derecho Presupuestario se encuentra consagrado a nivel constitucional; en el Titulo III, Captulo IV de la constitucin Poltica de 1993. 3.5. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PRESUPUESTARIO Explica Giuliani Fonrouge que las nuevas concepciones sobre las finazas pblicas han quebrado principios clsicos en materia presupuestaria, a lo que ha contribuido notoriamente la evolucin de los fines y y propsitos del Estado. Laufenburger ha elaborado lateora del filtro, en virtud de la cual el presupuesto acta primero como bomba aspirante de rentas-restringiendo el consumo, el ahorro y la inversin- y luego como bomba impelente de ellas al 32

expandirla sobre la economa, abriendo nuevas posibilidades de consumo e inversin; es decir, concibiendo el presupuesto como un vaso filtro de rentas y porciones de capital, con efectos sociales al redistribuir rentas y efectos econmicos al actuar sobre la coyuntura.

Estos principios generales ahora flexibilizados con la influencia de significativos aportes de nuevos economistas, pueden clasificarse en dos grupos: A. Principios sustanciales: que inciden sobre el concepto integral del presupuesto. Principio de equilibrio presupuestario Este principio preconiza el equilibrio de cifras o contable, de naturaleza financiera, y que ahora ha sido reemplazado por la tesis del equilibrio econmico, lo que significa una evolucin de lo esttico a lo dinmico.

En la doctrina clsica, tanto el dficit como el supervit, merecan la condena de los financistas, y en caso de existir en la vida real de los Estados, se le consideraba como un mal necesario, nicamente aceptable en condiciones excepcionales. As como el principio del equilibrio presupuestario era la idea clave de la hacienda clsica, el dficit era uno de los monstruos que aterrorizaban la imaginacin popular, ya que estaba presente el peligro de la bancarrota y de la inflacin.

Entonces, sea por fenmenos econmicos, sea por coyunturas internacionales, los Estados han tenido en las ltimas dcadas ms presupuestos desequilibrados que equilibrados. El Per no es ajeno a esa tendencia, pero generalmente por nuones de polticas equivocadas, ms que un por manejo concierne del dficit. La llamada teora del dficit sistemtico, surge frente a desrdenes econmicos, entendiendo el dficit no con carcter general o absoluto, sino corno una herramienta de accin polticaeconmica, como una forma de poner la economa en movimiento, una forma de estimularla. Se trata de lograr, en realidad, el equilibrio de la economa nacional ms all de un simple equilibrio contable. Activar la economa dejando atrs la depresin,

estimular a la actividad privada o sustituirla frente a su inaccin. 33

Por eso, el principio del equilibrio presupuestal no debe constituir una regla inflexible, absoluta e intangible. Por el contrario, el dficit manejado responsable y tcnicamente en forma transitoria segn las circunstancias, es una herramienta ms del gobierno.

Principio de anualidad Este principio se manifiesta en la posicin clsica que sostiene que la conveniencia de que el presupuesto tenga como duracin cronolgica un ao. En la actualidad se asume la posicin de respetar este criterio anual pero sin carcter inflexible, o sea,

susceptible de ajustarse a las circunstancias excepcionales que podran determinar una mayor duracin y adoptar lo que la doctrina llama presupuestos cclicos. Actualmente la mayora de los pases adoptan el trmino de un ao, usualmente coincidente con el ao natural, como ejercicio financiero. Esto ocurre porque sencillamente, responde al ritmo principal de la vida social, administrativa, mercantil y laboral, y a la divisin fundamental del tiempo adoptado por los hombres.

B. Principios formales: que inciden sobre la estructura del presupuesto

Principio de unidad del presupuesto Por el principio de unidad se entiende, que todos los recursos y los gastos del Estado deben estar reunidos en un solo documento o en conjunto de documentos, fusionados en un todo orgnico. Posiblemente su origen se deba, a tratar de evitar el ocultamiento de gastos a travs de partidas secretas o presupuestos paralelos.

Los financistas coinciden en sostener que la aplicacin del principio de la unidad tiene las siguientes ventajas: a. Se aprecia si el presupuesto est equilibrado. b. Dificulta la simulacin de economas u ocultar cuentas especiales. Permite claridad y orden en las cuentas. c. Se aprecia la magnitud del presupuesto y el volumen de erogaciones; y la carga del contribuyente, d. Facilita el control parlamentario.

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Entre nosotros a pesar de haber contado con un Estado muy comprometido con la actividad empresarial, se ha mantenido la unidad. Entendida tal, como que todos los ingresos y gastos constan en un solo documento, aun cuando no se rijan con las mismas normas.

Principio de no afectacin de recursos Propone que los recursos del Estado deben formar una masa nica sin distinguir su origen, y deben aplicarse para cubrir la totalidad de los gastos. Lo que implica que se prohbe que ingresos determinados sirvan para cubrir gastos determinados. Como dice Duverger "la no afectacin impide las relaciones jurdicas entre ingresos y gastos". La doctrina ha sostenido y la prctica lo ha demostrado, que cuando creamos impuestos o tasas que financien ciertas actividades o que constituyan fondos es, a la larga, imposible controlar su empleo y destino.

Principio de universalidad Este principio tambin es conocido como del producto bruto, ya que exige que no exista compensacin o confusin entre gastos y recursos. Esto quiere decir que deben constar en el presupuesto todos los ingresos y todos los gastos, sin que exista

compensacin entre ellos, que ambos sean consignados por su importe bruto. Por consiguiente, no cabe realizar ningn tipo de deducciones por gastos que se produzcan por recaudacin de ingresos, o en cualquier momento del proceso presupuestario.

Aun

cuando

Castillo

sostiene

que

no

tiene

importancia

contempornea "pues invariablemente se opta por el presupuesto bruto", otros autores cuestionan su aplicacin para las entidades que desarrollan actividad industrial o comercial, sosteniendo que debe dejarse de lado este principio. Coincidimos con Duverger en el sentido de que esta regla est sujeta a discusin.

Principio de especificacin de gastos

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En la tcnica presupuestaria de la generalidad de pases est admitido este principio en cuya virtud no se aceptan partidas globales que se dejen al libre arbitrio de la Administracin recomendndose especificar concretamente el monto establecido para cada tipo de gasto. Razones anlogas se argumentan para rechazar las transferencias y compensaciones de crdito que prohben algunas legislaciones. Sin embargo, algunos autores como Laufenburger se manifiestan partidarios de darle mayor flexibilidad a este principio, atendiendo a que el presupuesto no podra cumplir sus objetivos que le reconoce la doctrina contempornea, para orientar la economa, si no se le permite flexibilidad en el manejo de las cifras al Poder Ejecutivo, autorizndosele para que en corto plazo pueda efectuar los ajustes y otras medidas que exigen la complejidad y dinamicidad de la vida econmica y financiera. La solucin en algunas legislaciones, como la francesa, segn acota Giulioni, citando a Morange, estara en autorizar crditos paralelos a los crditos ordinarios, como son los crditos globales y los crditos provisionales, que permiten hacer frente a gastos imprevistos o de monto indeterminado en el momento de la aprobacin del Presupuesto.

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CAPITULO IV

PODER TRIBUTARIO

4.1. DERECHO CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO:

El derecho constitucional tributario es la parte del derecho constitucional general que estudia las normas fundamentales que, a nivel de la constitucin poltica de cada pas, precisan el ejercicio de la potestad tributaria o poder tributario. Jarach define el derecho constitucional tributario como: el conjunto de normas que delimitan el poder fiscal, distribuyen las facultades impositivas derivadas de este poder entre los distintos organismos estatales que forman parte de la estructura del estado nacional o provincial y establecen los derecho constitucional es el dialogo entre el poder y la libertad. 4.2. EL PODER TRIBUTARIO O POTESTAD TRIBUTARIA: lmites para el ejercicio de dicho poder. Recurdese que el jurista francs Haurio dijo que el

La potestad o poder tributario no es otro cosa que la facultad soberana que tiene el estado, como sper organismo social, para unilateralmente, por si y ante s, modificar y suprimir tributos y exigir su pago coactivamente. En otras palabras explica Villegas, ... Importa el poder coactivo estatal de compeler a los particulares para que le entreguen una porcin de sus rentas o patrimonios, cuyo destino es el cubrir las erogaciones que implica el cumplimiento de su finalidad de atender necesidades pblicas. Sergio de la Garza la define como: la facultad propia del estado para establecer los tributos necesarios para realizar sus funciones. Para Giuliani Fonrouge es la facultad o posibilidad jurdica del estado de exigir contribuciones con respecto a personas o bienes que se hallan en su jurisdiccin . Dr. Daniel Ernesto Pea Labrin El poder tributario significa potestad de instituir tributos, constituye una expresin omnicomprensiva de la competencia legislativa o fuente del derecho, de una serie de potestades normativas de aplicacin o ejecucin y de las vas administrativas o jurisdiccionales, de revisin de los actos administrativos de contenido tributario. De ah que se ha denunciado la escasa utilidad de esa denominacin, que por lo dems no est exenta de cierto resabio autoritario. 37

Adems, la denominacin genrica no distingue entre el Estado legislador o fuente del derecho, la administracin financiera como titular de potestades normativas y esa misma administracin como titular de un haz de derecho y situaciones jurdicas son claramente distinguibles:

El Estado legislador o fuente de normas tributarias identificadas esencialmente con la ley. La administracin, titular de potestades normativas de carcter secundario (el Reglamento bsicamente por medio de las cuales articula y desarrolla las previsiones contenidas en la Ley.

La administracin como sujeto pasivo de un haz de derecho y situaciones activas ante el administrado.

No obstante, el poder, como realidad social, es igualmente ingrediente connatural a la poltica. Por tradicin se ha considerado que la potestad para establecer tributos junto con el poder para acuar moneda y para declarar la guerra constituye la expresin ms genuina de soberana poltica.

Recordemos que las instituciones parlamentarias surgen asociadas a las instituciones financieras, a punto tal que cuando en la edad media se convoca a los parlamentarios, se hace con la finalidad muy concreta de discutir, estudiar y aprobar en su caso las peticiones de subsidios de los monarcas. Con el Constitucionalismo moderno el establecimiento de tributos. Como aprobacin del presupuesto de gastos pasa a ser de competencia exclusiva de las asambleas legislativas y tanto la creacin y aplicacin de los tributos como la ejecucin del presupuesto pasan a constituir una actividad reglada por el derecho.

En un primer momento predominaron los aspectos formales; el principio de reserva de ley en la creacin del tributo y el principio de legalidad en la actuacin de la administracin, para ms tarde acentuarse el carcter vinculante de las normas constitucionales que determinan que el poder legislativo no slo este sujeto a los principios formales sino tambin materiales que condicionan el ejercicio de la potestad tributaria.

Se ha llegado as a la culminacin de un proceso histrico que iniciado con la imposicin de tributos a los pueblos vencidos en las contiendas blicas, concluye 38

con el ejercicio de la competencia tributaria en la creacin de los tributos por parte de los cuerpos legislativos, sometida a provisionales, constitucionales. En suma, el tributo deja de ser un smbolo de podero militar y se convierte en el ejercicio de facultades regladas, condicionadas por los textos constitucionales. 4.3. LAS CARACTERSTICAS DEL PODER TRIBUTARIO SON LAS SIGUIENTES:

a) ABSTRACTO: La doctrina considera que puede hablarse de un poder tributario abstracto y otro concreto siendo este ltimo complementario del primero. En suma para que exista un verdadero poder tributario es menester que el mandato del Estado se materialice en el sujeto y se haga efectivo mediante una actividad de la administracin. Compartimos la posicin de Giuliano Fonrouge, para quien el poder tributario es esencialmente abstracto. Por lo tanto, es necesario distinguir la potestad tributaria del ejercicio de dicha potestad en el plano de su materialidad. b) PERMANENTE: La potestad tributaria es connatural al Estado, por lo tanto solo puede extinguirse con el Estado mismo. Empero, ello no obsta a que el ejercicio efectivo de dicha potestad pueda verse enervado por la inactividad del Estado durante un determinado lapso a travs de la prescripcin (accin del Estado para perseguir el cobro de un tributo), no extingue de modo alguno su potestad tributaria. Por ello, cae anotar que son dos planos distintos mientras la potestad tributaria es permanente, la potestad tributaria de cobrar un tributo puede extinguirse por el transcurso del tiempo. c) IRRENUNCIABLE: El Estado no puede renunciar a la potestad tributaria esencial para sus subsistencia, lo cual no bice a que se pueda abstener de ejercitarlo respecto de determinados sectores econmicos, zonas o personas por razones de fomento, social, cultural o de otra ndole. d) INDELEGABLE: El concepto indelegable est estrechamente vinculado al anterior y reconoce anlogo fundamento. Abdicar implica desprenderse de un derecho en forma absoluta: delegar implica transferirlo de manera transitoria. Ergo, el poder 39

tributario es un conjunto de potestades atribuidas por el ordenamiento Jurdico a determinadas instituciones pblicas (parlamento, poder ejecutivo y los municipios ste ltimo slo en su jurisdiccin territorial). En resumen, la determinacin de ese poder debe hacerse separndolo de la situacin jurdica de acreedor tributario. Son conceptos que en ocasiones aparecen mezclados. La administracin es un acreedor privilegiado, como expresamos ultra supra, los rasgos ms notorios de ste carcter son la presuncin de legalidad de determinados actos, otras presunciones a su favor en relacin con aspectos concretos de la obligacin tributaria y la auto tutela del crdito tributario con una pluralidad de manifestaciones concretas muy importantes e incluso la propia ejecucin del crdito que ha sido siempre una facultad del propio acreedor. Todas estas prerrogativas pertenecen no obstante a la cualidad del mismo. 4.4. LIMITACIONES AL PODER TRIBUTARIO DEL ESTADO:

La facultad que tiene el estado, como sper organismo social, para crear, modificar, suprimir y exigir tributos en forma coactiva, no es una potestad absoluta o irrestricta, tampoco puede usarse ni aplicarse de modo tirnico, absolutista o abusivo, porque la propia Constitucin Poltica delimita sus alcances consagrando principios rectores para la ley tributaria, esta afirmacin solo puede hacerse en los tiempos contemporneos. Antiguamente, el ejercicio de la potestad tributaria era omnmodo. El estado impona los tributos de modo irrestricto y violento; sin garantas especficas para los contribuyentes. Como puede advertirse, segn la estructura y composicin del estado, a travs de la evolucin de lo que se llama teora General del estado, la potestad tributaria se manifiesta irrestricta o limitada. Hoy, en el mundo occidental y democrtico, prevalecen las limitaciones al poder tributario del estado, fundadas en los preceptos consagrados a nivel constitucional. Las limitaciones al poder tributario son los principios del poder tributario.

Facultad de liberar obligaciones y sanciones tributarias: Una consecuencia inevitable del poder de gravar es la potestad de desgravar, de eximir de la carga tributaria. La exencin es la situacin jurdica en cuya virtud el hecho o acto resultado afectado por el tributo en forma abstracta, pero se dispensa de pagarlo por disposicin especial vale de decir que, a su respecto, se 40

produce el hecho generador, pero el legislador, sea por motivos relacionados con la apreciacin de la capacidad econmica del contribuyente, sea por consideraciones extra fiscales, establece la no exigibilidad de la deuda tributaria o resuelve dispensar del pago de un tributo debido. La exencin va en contra del principio de generalidad y del principio de igualdad.

Para Giuliani existen dos clases de limitaciones al poder tributario. La primera corresponde a los principios jurdicos de la tributacin, que generalmente se incorporan al texto constitucional y por ello asumen el carcter de principios de constitucionales de orden general. La segunda corresponde a la organizacin poltica de los estados y su coexistencia en el orden internacional, lo que necesariamente nos conduce a la institucin de la doble imposicin, Por

ejemplo, en la constitucin Argentina se establecen tres principios constitucionales de orden general. El primero es el de legalidad, el segundo el de igualdad ante el impuesto y las cargas pblicas del cual deriva la exigencia de generalidad para la tributacin y el tercero el de respeto a la propiedad privada, enunciado como de no confiscacin.

Artculo 139.- De la constitucin poltica del Per dice: Solo por ley expresa se crean, modifican o suprimen tributos y se conceden exoneraciones y otros beneficios tributarios. La tributacin se rige por los principios de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economa en la recaudacin. No hay impuesto confiscatorio ni privilegio personal en materia tributaria. Los gobiernos regionales pueden crear, modificar y suprimir tributos o exonerar de ellos con arreglo a las facultades que se les delegan por ley. Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones, arbitrios y derechos o exonerar de ellas, conforme a ley.

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En la actualidad:

Artculo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto de facultades, salvo los

legislativo en caso de delegacin

aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener carcter confiscatorio. Las leyes de

presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del ao

siguiente a su promulgacin. No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el presente artculo.

4.5. PRINCIPIOS DE LA TRIBUTACION COMO LIMITES: RESERVA DE LEY: Segn este principio, -que est vinculado al principio de legalidad- algunos temas de la materia tributaria deben ser regulados estrictamente a travs de una ley y no por reglamento. El complemento al principio de reserva de la ley, y respecto del cual se debera interpretar sus preceptos, es el principio de Legalidad el cual se puede resumir como el uso del instrumento legal permitido por su respectivo titular en el mbito de su competencia. Seala el doctor Humberto Medrano, que en virtud al principio de legalidad, los tributos slo pueden ser establecidos con la aceptacin de quienes deben pagarlos, lo que modernamente significa que deben ser creados por el

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Congreso en tanto que sus miembros son representantes del pueblo y, se asume, traducen su aceptacin. En derecho tributario, este principio quiere decir que slo por ley (en su sentido material) se pueden crear, regular, modificar y extinguir tributos; as como designar los sujetos, el hecho imponible, la base imponible, la tasa, etc. Desde la perspectiva de Iglesias Ferrer 8 son diversas las razones que han llevado a considerar que determinados temas tributarios slo puedan ser normados a travs de la ley:

Primero: Impedir que el rgano administrador del tributo regule cuestiones sustantivas tributarias a travs de disposiciones de menor jerarqua. Segundo: Impedir que un ente con poder tributario originario como el ejecutivo o el municipio, que son ms dinmicos, abusen de su dinamicidad y se excedan. Tercero: Impedir que se den casos de doble imposicin interna y normas tributarias contradictorias.

Segn el referido autor todas estas razones tienen como denominador comn evitar el caos y premunir de la formalidad adecuada a la norma tributaria que as lo merezca por su sustancialidad. Sin embargo, este principio ha ido evolucionando con el tiempo, de tal manera que, por las necesidades propias de la tcnica en el mbito tributario, muchas veces es necesaria la delegacin de competencias del legislativo al poder ejecutivo, situacin que se ha generalizado en distintos pases. En nuestro pas dicha situacin viene establecida como precedente en la Constitucin de 1979.

Como todos los dems principios, el de legalidad no garantiza por si slo el cumplimiento debido de forma aislada, ya que el legislador podra el da de maana (ejemplo hipottico), acordar en el congreso el incremento del Impuesto General a las Ventas del 19% al 49%, y estara utilizando el instrumento debido, la Ley, pero probablemente este incremento en la alcuota sea considerado como confiscatorio. De la misma forma, el congreso podra acordar que todos los contribuyentes del Impuesto a la Renta (sin excepcin alguna) a partir del ejercicio 2005, tributarn este impuesto con una alcuota nica (no progresiva sino proporcional) del 52 %. Vemos como se aplica el principio de legalidad, pero este no es suficiente, ya que no se estara contemplando la capacidad contributiva de los contribuyentes. 43

 IGUALDAD: Segn el principio de igualdad tributaria los contribuyentes con homognea capacidad contributiva deben recibir el mismo trato legal y administrativo frente al mismo supuesto de hecho tributario.

El doctor Jorge Bravo Cucci seala lo siguiente: El principio de igualdad es un lmite que prescribe que la carga tributaria debe ser aplicada de forma simtrica y equitativa entre los sujetos que se encuentran en una misma situacin econmica, y en forma asimtrica o desigual a aquellos sujetos que se encuentran en situaciones econmicas diferentes. El principio bajo mencin supone que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurdicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilizacin o introduccin de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional.

Este principio se estructura en el principio de capacidad contributiva, formulada dentro del marco de una poltica econmica de bienestar y que no admite las comparaciones intersubjetivas. El principio de igualdad de sustenta en que a los iguales hay que tratarlos de manera similar, y a los desiguales hay la necesidad de tratarlos de manera desigual. Justamente este principio de igualdad es la base para que el legislador pueda tener tratos desiguales entre los contribuyentes, y es la base para el otorgamiento de exoneraciones y beneficios tributarios.

En nuestro pas no necesariamente esto se cumple, ya que, como podemos apreciar del Impuesto a la Renta, las deducciones no son reales, sino que se presumen. Es por ello, que dos sujetos que ganan lo mismo, pero que tienen capacidad contributiva real distinta (uno puede ser soltero y vivir en casa de sus padres, y el otro puede ser casado, tener 4 hijos y una esposa que no trabaja ni percibe ingresos), van a tener la misma deduccin. (hace algunos aos en la ley del Impuesto a la Renta, si se permitan que las deducciones sean reales (principio de causalidad), pero el abuso de los contribuyentes, llevo (aparentemente) a utilizar el criterio actual. Adems hay que tener en cuenta que para efectos de la fiscalizacin, es mucho ms sencillo trabaja con deducciones presuntas.

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Finalmente, es importante mencionar que la igualdad se traduce en dos tipos: i) Igualdad en la Ley, ii) Igualdad ante la Ley. En el primer caso, el legislador se encuentra impedido de tratar desigual a los iguales, en el segundo caso, una vez que la norma se ha dado, es la Administracin Tributaria quien tiene el deber de tratar a los contribuyentes en la misma forma, es decir trato igual ante la Ley. NO CONFISCATORIEDAD: Por este principio los tributos no pueden exceder la capacidad contributiva del contribuyente pues se convertiran en confiscatorios. Hay lo que nosotros llamamos el mundo de lo tributable (y nos podemos imaginar una lnea horizontal), y aquello que podra convertirse en confiscatorio, bajo esta misma lnea horizontal. Lo que tenemos que aprender a diferenciar es cuanto lo tributario est llegando al lmite, de tal manera que no cruce la lnea a lo confiscatorio. El principio de No Confiscatoriedad defiende bsicamente el derecho a la propiedad, ya que el legislador no puede utilizar el mecanismo de la tributacin para apropiarse indirectamente de los bienes de los

contribuyentes.

A decir de Juan Velsquez Caldern:

Este principio tiene una ntima conexin con el derecho fundamental a la propiedad pues en muchos casos, ya tratndose de tributos con una tasa irrazonable o de una excesiva presin tributaria, los tributos devienen en confiscatorios cuando limitan o restringen el derecho de propiedad pues para poder hacer frente a las obligaciones tributarias ante el Fisco el contribuyente se debe desprender de su propiedad.

Segn el profesor Villegas citado por Csar Iglesias Ferrer:

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La confiscatoriedad existe porque el Estado se apropia indebidamente de los bienes de los contribuyentes, al aplicar un gravamen en el cual el monto llega a extremos insoportables, desbordando as la capacidad contributiva de la persona, vulnerando por esa va indirecta la propiedad privada e impidindole ejercer su actividad.

Como hemos sealado anteriormente, la potestad tributaria debe ser ntegramente ejercida por medio de normas legales (principio de legalidad), este principio de legalidad no es sino solo una garanta formal de competencia en cuanto al origen productor de la norma, pero no constituye en s misma garanta de justicia y de razonabilidad en la imposicin. Es por esta razn que algunas las Constituciones incorporan tambin el principio de capacidad contributiva que constituye el lmite material en cuanto al contenido de la norma tributaria.

Pero, la potestad tributaria que ejerce el Estado no debe convertirse en una arma que podra llegar a ser destructiva de la economa, de las familias y de la sociedad, en el caso que exceda los lmites ms all de los cuales los habitantes de un pas no estn dispuestos a tolerar su carga. En este sentido, debemos comprender bien el lmite entre lo tributable y lo confiscatorio, muchas veces difcil de establecer.

El lmite a la imposicin equivale a aquella medida que al traspasarse, produce consecuencias indeseables o imprevisibles, de tal modo que provoca efectos que menoscaban la finalidad de la imposicin o que, se opone a reconocidos postulados polticos, econmicos, o sociales.

Todo gravamen influye sobre la conducta del contribuyente y esto sucede particularmente cuando llega a determinada medida o la pasa, y suele hablarse de lmites de la imposicin cuando su medida influye sobre la conducta del contribuyente en forma tal que el efecto financiero corre peligro de malograrse o que la imposicin produzca efectos indeseables.

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Por

ello,

si

el

estado

pretende

que

los

contribuyentes

cumplan

adecuadamente con sus obligaciones tributarias debe tener presente los siguientes lmites a la imposicin: i) Lmite psicolgico, que es el punto a partir del cual el contribuyente prefiere el riesgo al cumplimiento de la obligacin tributaria; ii) Lmite econmico, entendido como el lmite real de soportar la carga tributaria; iii) Lmite jurdico, que pretende normar el lmite econmico real del contribuyente. Este ltimo lo encontramos en la Constitucin y en la Jurisprudencia.

Sobre que es considerado confiscatorio en materia tributaria, se ha recogido el concepto de la razonabilidad como medida de la confiscatoriedad de los gravmenes, se considera que un tributo es confiscatorio cuando el monto de su alcuota es irrazonable. As, se sostiene que para que un tributo sea constitucional y funcione como manifestacin de soberana, debe reunir distintos requisitos, entre los cuales se ubica en lugar preferente la razonabilidad del tributo, lo cual quiere decir que el tributo no debe constituir jams un despojo.

La confiscacin puede evaluarse desde un punto de vista cualitativo y otro cuantitativo: Cualitativo: es cualitativo cuando se produce un sustraccin ilegitima de la propiedad por vulneracin de otros principios tributarios (legalidad por ejemplo) sin que interese el monto de lo sustrado, pudiendo ser incluso soportable por el contribuyente. Cuantitativo: es cuantitativo cuando el tributo es tan oneroso para el contribuyente que lo obliga a extraer parte sustancial de su patrimonio o renta, o porque excede totalmente sus posibilidades econmicas.

RESPETO A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:

Segn Jorge Bravo Cucci: 47

En rigor, el respeto a los derechos humanos no es un principio del Derecho Tributario, pero s un lmite al ejercicio de la potestad tributaria. As, el legislador en materia tributaria debe cuidar que la norma tributaria no vulnere alguno de los derechos humanos constitucionalmente protegidos, como lo son el derecho al trabajo, a la libertad de asociacin, al secreto bancario o a la libertad de trnsito, entre otros que han sido recogidos en el artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per.

A decir de Juan Velsquez Caldern: Esta es una de las innovaciones ms importantes en materia tributaria.

Sin embargo, habra que precisar que si bien se pone en preeminencia el respeto a estos derechos fundamentales en materia tributaria, la no consignacin legislativa no le hubiera dado menor proteccin pues el solo hecho de haberse consignado en la Constitucin una lista (en nuestro entender abierta) de derechos fundamentales ya les confiere rango constitucional y, en consecuencia, la mayor proteccin que ellos puedan requerir. En otras palabras, no era necesario dicha declaracin, tcnicamente hablando. Al margen de ello, creemos que es justificable su incorporacin porque ofrece garanta a los contribuyentes, dado que los derechos fundamentales de la persona podran verse afectados por abusos en la tributacin.

De otro lado, es importante comentar que la Comisin de Estudios de Bases de Reforma de la Constitucin, en la separata especial publicada en el diario El Peruano el 26 de julio del ao 2001 en lo relacionado a los principios indica lo siguiente:

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Lmites al ejercicio de la potestad tributaria. La potestad tributaria, para ser legtima, tiene que ser ejercida respetando los derechos fundamentales de las personas, lo cual se garantiza mediante la incorporacin de los principios de observancia obligatoria. Como podemos apreciar, no se seala al respeto a los derechos fundamentales como un principio ms, sino como el requisito indispensable para que la potestad tributaria sea legtima.

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CONCLUSIONES Las finanzas pblicas tienen como funcin contribuir al desarrollo econmico de un pas, el Estado debe velar que exista una distribucin equitativa de las riquezas, incentivar a los inversionistas y a la produccin, crear un clima de confianza poltica, establecer una estabilidad legal y disminuir la tasa de inflacin, entre otras; ya que estas variables generan empleo e incentivan el crecimiento del aparato productivo. El presupuesto constituye una buena base para la transparencia en el uso de los recursos pblicos, pues permite conocer de manera ordenada el destino del gasto realizado por las entidades pblicas, y de esa forma permite evaluar los resultados de la gestin pblica. El gasto pblico es uno de los elementos ms importantes en la poltica econmica de un pas, que le permite moldearla segn los objetivos que se quieran alcanzar, por eso que debe existir un equilibrio entre los recursos y los gastos. El Derecho Presupuestario est compuesto por el conjunto de normas que regulan el gasto pblico, su asignacin, ejecucin y control de los recursos pblicos. El Derecho Financiero tiene como objeto de estudio la actividad financiera del Estado, y que, no se ocupa de la actividad burstil, los bancos o los negocios privados en general. A mayor abundamiento, el Derecho Financiero tiene normas y principios propios. Pues tambin podemos afirmar que estamos frente a una rama autnoma del Derecho Pblico y que, por tanto, no est contenido por el Derecho Administrativo, aunque guarda estrecha relacin con ste y con el Derecho Constitucional; adems con otras ramas del derecho. El Derecho Financiero contiene el Derecho Tributario, el Derecho Patrimonial Pblico, el Derecho del Crdito Pblico y el Derecho Presupuestal. La potestad o el poder tributario, como facultad soberana, del Estado de imponer a los particulares la obligacin de contribuir a los gastos pblicos se encuentra sujeta a lmites, cuyo fin principal es que las contribuciones

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impuestas a los particulares por el Estado en ejercicio del poder tributario sean justas.

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BIBLIOGRAFIA

1. LIBROS: PEDRO FLORES POLO, DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO PERUANO, Doctrina del ao 1986. BELAUNDE SALDAS, DOMINGO GARCA; El Derecho Presupuestario en el Per. Luis Alfredo Ediciones S.R.L, Lima, julio 1998.

2. PAGINAS WEB: http://www.monografias.com/trabajos71/presupuesto-general-republicaperu/presupuesto-general-republica-peru2.shtml http://www.monografias.com/trabajos94/las-finanzas-publicas-analisis/lasfinanzas-publicas-analisis.shtml http://lpicomercial6.blogspot.com/2007/11/limitaciones-al-podertributario.html http://www.congreso.gob.pe/comisiones/1999/simplificacion/const/1979.ht m http://www.tc.gob.pe/constitucion.pdf http://mass.pe/noticias/2011/07/similitudes-y-diferencias-entre-lasconstituciones-de-1979-y-1993-0

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