FACULTAD DE POSTGRADO

UNA VISIN DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

Manuel Atienza

2010
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UNA VISIN DE LA FILOSOFA DEL DERECHO ISBN: 978 - 9978 - 25 - 044 - O

Reservados los derechos de autor de acuerdo a la ley de Propiedad Intelectual, sin embargo, la Universidad de Especialidades Espritu Santo (UEES) autoriza la reproduccin parcial de este libro, cuando se trate de citas acadmicas o periodsticas, debiendo especificarse la referencia del autor, ttulo de la obra y, adems, que se trata de una publicacin de la UEES.

PALABRAS DE PRESENTACIN DEL EVENTO

El Consejo Directivo Universitario de la Universidad de Especialidades Espritu Santo (UEES) otorg, por primera vez, la "Medalla Doctoral Universidad de Especialidades Espritu Santo" al jurista y catedrtico de Derecho de la Universidad de Alicante, Manuel Atienza Rodrguez el pasado mes de Septiembre del ao 2009. Esta medalla doctoral busca testimoniar el reconocimiento de la UEES a aquellos acadmicos extranjeros que se hayan distinguido de forma ejemplar en su rea de conocimiento en el mundo universitario mediante la docencia, la investigacin, publicacin de libros y artculos en revistas especializadas. La medalla pondera adems la influencia intelectual del pensamiento del autor tanto en el mbito de su saber como en general el de la cultura. El otorgamiento de esta medalla se realiz en una ceremonia acadmica acorde con el significado de la distincin en el Auditorio de la Facultad de Postgrado de la Universidad de Especialidades Espritu Santo (UEES) en su campus de Samborondn. Se ofrece hoy los textos de los discursos y dems aportes que contribuyen a la valoracin de este evento acadmico. De acuerdo al protocolo de la UEES, el Seor Rector de la UEES, Dr. Carlos Ortega Maldonado present el discurso de orden con motivo de la entrega de la "Medalla Doctoral Universidad de Especialidades Espritu Santo" al Dr. Manuel Atienza Rodrguez. A continuacin, el Dr. Atienza pronunci su Conferencia Magistral "Constitucin y Argumentacin".
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El Dr. Jorge Zavala Egas, catedrtico de la Facultad de Postgrado de esta Universidad realiz el comentario de dicha conferencia. Se ha credo adems conveniente hacer constar el aporte del Ab. Jorge Baquerizo Minuche, ex -alumno del Dr. Atienza sobre el significado de la obra del jurista y filsofo del derecho y una breve sntesis de su extensa produccin bibliogrfica. "Nos conviene a todos organizar una robusta comunidad ius filosfica del mundo latino en la que las ideas de los ius filosfos tengan la oportunidad de producir resultados en el mundo institucional y no solo en el plano personal y en el crculo de amigos", planteando recientemente por el profesor Atienza. Confiamos que la publicacin de este evento sea un verdadero aporte a la cultura jurdica del pas y una muestra del trabajo acadmico de la UEES.

JOAQUN HERNNDEZ ALVARADO VICERRECTOR EJECUTIVO POSTGRADO-DEC-DEO-CIN

DISCURSO DEL SR. RECTOR DE LA UNIVERSIDAD DE ESPECIALIDADES ESPRITU SANTO, UEES, DR. CARLOS ORTEGA MALDONADO, CON MOTIVO DE LA CONCESIN DE LA "MEDALLA DOCTORAL UNIVERSIDAD DE ESPECIALIDADES ESPRITU SANTO", AL DR. MANUELATIENZA RODRIGUEZ
Como rector de esta institucin es un gusto darles a todos Uds. en primer lugar un saludo de bienvenida y muy en especial al Dr. Manuel Atienza Rodrguez, distinguido jurista de reconocimiento internacional e invitado de honor de nuestras aulas universitarias que recibir en breve la "Medalla Doctoral Universidad de Especialidades Espritu Santo" por sus aportes a la ciencia jurdica, su importante y significativa obra publicada y sus investigaciones que han dado un nuevo giro a la comprensin del Derecho. Coincide esta visita con dos momentos de enorme importancia para la vida del pas y de las universidades del Ecuador. Nos encontramos por una parte, con un nuevo ordenamiento constitucional que muchos consideran est relacionado con el concepto de "Neoconstitucionalismo", concepto que habr que precisar pero que en trminos generales expresa el cambio que en palabras del jurista Pietro Comanducci, supone "poner en segundo plano el objetivo de la limitacin del poder estatal - que era por el contrario absolutamente central en el constitucionalismo de los siglos XVIII YXIX - , mientras que pone en primer plano el objetivo de garantizar los derechos fundamentales" o, como sealaba recientemente el Dr. Jorge Zavala Egas en un libro dedicado a la analizar "La nueva constitucin ciudadana": "Hemos construido a Ecuador como estado constitucional de derechos" donde" el Derecho crea un sistema de garantas que la constitucin preordena para el amparo de los derechos fundamentales". Habr que analizar y debatir tambin las consecuencias que significa este nuevo ordenamiento constitucional como es el caso de la preponderancia otorgada a los jueces, expresada en la frase del jurista Gustavo Zagrebelsky, "La verdadera democracia es la democracia de
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los jueces", pronunciada en su discurso pronunciado en el ao 2006 con motivo del quincuagsimo Aniversario de la Corte Constitucional italiana. El segundo momento que estamos viviendo es el proceso de evaluacin y de acreditacin de las universidades, que debe tener como objeto el mejoramiento de la calidad acadmica y la internacionalizacin de nuestras instituciones de educacin superior al ritmo de los avances de las diferentes ciencias y disciplinas. Ciertamente, ello implica el desarrollo de la investigacin y la actualizacin de los saberes. Nuestra universidad est comprometida con el dilogo con todas las corrientes de pensamiento, con su procesamiento e incorporacin a nuestros planes de estudio. El Derecho tiene que asumir entre nosotros su actualizacin de cara a las corrientes internacionales a la vez que profundizar en la investigacin que caracteriza a las universidades contemporneas. Tenemos hoy da el honor de tener en nuestra universidad a una personalidad internacional y un tratadista al que el mundo entero le reconoce su vala en el mundo del derecho. Precisamente su obra tiene mucho que ver con los momentos que vivimos en donde pareciera que la razn no es necesaria y donde muchas veces no se aprecia ni se escucha la argumentacin. Es en el rea del derecho donde la argumentacin tiene un papel de enorme significacin. La democracia, "entendida como un mtodo en el que las preferencias y los intereses de las gentes pueden ser transformados a travs del dilogo racional, de la deliberacin colectiva", seala Atienza en su obra "El Derecho como argumentacin", "supone ciudadanos capaces de argumentar racional y competentemente". La universidad ciertamente pretende formar ciudadanos que a travs del ejercicio de las diferentes ciencias y disciplinas, sean capaces de pensar crticamente es decir, racionalmente. Las grandes cuestiones que afectan al pas no se pueden imponer simplemente por la fuerza de votos sino por la lgica. La razn tiene
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que llevamos a alcanzar las metas que necesita nuestro pas y el mundo entero que tambin esta pasando por una gran transformacin marcada por la crisis financiera mundial, el calentamiento global y el nuevo orden poltico internacional. En palabras de Atienza, " ... El ideal del estado constitucional (la culminacin del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al derecho, a la razn: la fuerza de la razn frente a la razn de la fuerza". En su larga y vasta obra, Manuel Atienza ha desarrollado un anlisis, siguiendo las grandes tradiciones anglosajonas y tambin las innovaciones de la teora jurdica argumental, de "que el fenmeno jurdico amerita, por su complejidad, ser estudiado desde una perspectiva diferente a la tradicional: el derecho como argumentacin". El derecho, desde esta perspectiva, es fundamentalmente una actividad organizativa y que tiene que ver con el lenguaje y con la lgica y con todas las otras formas de argumentacin en tanto subrayadas en la cultura contempornea como la tpica, la retrica y la dialctica, disciplinas todas que tienen su origen en el mundo antiguo y sobre todo en la obra de Aristteles. Atienza sostiene razonablemente que la argumentacin jurdica ha pasado a tener en la cultura jurdica contempornea un valor singular gracias a varios factores que hay que considerar primero y luego tomar en conjunto. Voy a repasar brevemente estos factores conforme aparecen en uno de los libros ms importantes de nuestro autor "El derecho como argumentacin" porque explican, desde mi punto de vista, la importancia de la argumentacin en el pensamiento jurdico actual y el significativo aporte de Manuel Atienza. En primer lugar, es la necesidad, a nivel terico, del derecho de construir teoras jurdicas ms completas 10 que supone la dimensin argumentativa del mismo. En segundo lugar, la prctica del derecho. sta, - seala Atienza, "parece consistir de manera relevante en argumentar" para lo que recorre tanto la cultura jurdica anglosajona como la romano - germnica. El tercer factor ha sido indicado al comienzo de esta Presentacin y se refiere al paso del Estado Legislativo al Estado Constitucional que requiere un incremento cuantitativo y cualitativo
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de la exigencia de justificacin de los rganos pblicos. Paralelamente a la necesidad de este incremento indica Atienza, hay que tomar en cuenta la tendencia contempornea a un derecho ms "informal" (la conciliacin, la mediacin y la negociacin) que supone "un aumento tambin del elemento argumentativo (o "retrico") del derecho frente al elemento burocrtico y al coactivo". El cuarto de los factores es pedaggico relacionado directamente con el quehacer universitario. Atienza pone en guardia contra el exceso de "practicismo" que a veces se quiere imponer a la enseanza del derecho. No se trata de ofrecer a los estudiantes una "visin puramente instrumental del derecho que, en el fondo, lleva a pensar que 10 que es tcnicamente posible ... es tambin ticamente aceptable". De 10 que se trata con la argumentacin es de dar relevancia a los elementos formales y materiales de la misma: el aspecto ms estrictamente lgico y la justificacin estricta de las decisiones. El ltimo factor es de tipo poltico y est relacionado con la crisis de legitimidad de las instituciones y tradiciones en el mundo occidental y la necesidad por consecuencia de lograrla mediante el consenso racional de los ciudadanos, consenso al que ya tambin me he referido. Hay que considerar adems que la distribucin formal del poder entre los diversos rganos estatales, la existencia de ciertos derechos fundamentales que lo limitan o condicionan, la produccin, la interpretacin y la aplicacin del derecho, los mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes traen como consecuencia que el poder estatal vea limitado su poder en tanto tiene que justificar en forma clara sus decisiones. El estado democrtico y las prcticas democrticas exigen tambin que le juez no tome sus decisiones exclusivamente mirado hacia el interior de la institucin jurdica si no que debe hacerlo de cara a la comunidad ante la cual en definitiva debe responder, todo ello supone entonces en un Estado Constitucional, como hemos dicho antes, el sometimiento completo del poder al derecho, a la razn.
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Atienza destaca mucho a mi modo de ver muy bien que en definitivo la regla ms universal de control que rige la vida racional de los hombres es la regla de la razn muy venida al menos ltimamente seoras y seores. A cada momento las disputas coloquiales y tcnicas se suele aceptar un argumento dicindole al interlocutor "tu tienes la razn" o por el contrario "tu no tienes la razn", la presencia o ausencia de la razn validan o desmoronan al argumento y por tanto una pretensin de justicia o de verdad. Quiero hacer dos agradecimientos expresos este da de tanta trascendencia para nuestra universidad y para nuestra facultad y estudios de postgrados de Derecho. Se trata de nuestro compatriota AH Lozada que se encuentra con nosotros y que es parte del equipo del profesor Atienza en Espaa. Esta universidad se siente muy honrada de tenerlo hoy da en su Auditorium de Postgrado. Quiero agradecer adems, muy expresamente, al profesor Dr. Jorge Zavala Egas, nuestro distinguido catedrtico de postgrado, pensador del derecho de nuestro pas que no solo busca ilustrar el actual orden jurdico en Ecuador si no que tambin recurre, a travs de personalidades internacionales, a ilustrar mejor su criterio y que es un incansable investigador de la ciencia jurdica. El Consejo Directivo Universitario de esta universidad, por todas las consideraciones que he desarrollado, ha decido otorgar al profesor Dr. Manuel Atienza la "Medalla doctoral Universidad de Especialidades Espritu Santo" en reconocimiento a sus mritos, sus virtudes y su capacidad. Le ruego profesor Atienza acompaamos para ponerle la condecoracin doctoral de la institucin en mrito a sus destacados criterios y valores.

Auditorio de la Facultad de Postgrado, Samborondn, Septiembre de 2009.

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UNA VISIN DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

Manuel Atienza Rodrguez En cierta ocasin, el entonces rey de Espaa, Alfonso XIII, le impuso una condecoracin a Miguel de Unamuno. En su discurso de agradecimiento, el rector de Salamanca empez diciendo algo as como: "Gracias, majestad, realmente me la merezco". Llegado el momento del gape, el rey se acerc al ilustre pensador y le hizo ms o menos el siguiente comentario: "Unamuno, me han extraado sus palabras. Normalmente, toda la gente a la que condecoro me suele dar las gracias por un honor que dicen no merecer". A lo que Unamuno repuso: "Y tienen razn, majestad; tienen razn"l. A diferencia de Unamuno, yo soy, por supuesto, plenamente consciente de no merecer el alto honor que me hace la Universidad de Especialidades Espritu Santo de Guayaquil. Y lo nico que puedo aadir a ello, despus de expresar mi ms profundo agradecimiento a la institucin, es la promesa de hacer todo lo posible por llegar algn da a merecer esa distincin ... aunque seguramente nunca lo conseguir. Si uno se para a pensar en esta ltima afirmacin con cierto espritu filosfico, encontrar quizs que resulta doblemente paradjica lo que, por cierto, la aproxima (o me aproxima) de alguna manera al gran forjador de paradojas que fue Unamuno, y tambin al Derecho, a la filosofia del Derecho, que ser el tema de esta exposicin. Una de las paradojas radica en agradecer o, ms exactamente, en aceptar algo, un premio, que el que lo recibe dice no merecer. Pues si, efectivamente, su afirmacin es sincera, no estar incurriendo en algn tipo de contradiccin? O sea, est justificado aceptar 10 que no se merece? No implica ello obrar contra la justicia y, segn algunos (los autores a los que llamamos iusnaturalistas), contra el Derecho,
La ancdota la tomo de Elas Daz, Los viejos maestros: La reconstruccin de la razn, Alianza Editorial, Madrid,1994

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que ordenara dar a cada uno (y recibir de cada uno) 10 suyo, 10 que le corresponde, y ninguna otra cosa? No tena entonces razn Unamuno al ratificar, con esas palabras que nos hacen sin embargo sonrer, la justicia del premio que reciba? La otra paradoja estriba en que la justificacin de otorgar o de aceptar un premio no puede referirse a una conducta futura: se premia a alguien por 10 que ha hecho, no por 10 que pueda eventualmente llegar a hacer. Las conductas futuras pueden ser incentivadas o desalentadas, y slo las pasadas, premiadas -o sancionadas (reprimidas). Pues bien, la definicin del Derecho como conjunto de normas coactivas (como se sabe, una definicin tpicamente positivista: la de Kelsen), no parece estar considerando nicamente una de las maneras de ordenar la conducta (sancionar al que comete un ilcito) y dejando de lado, por lo tanto, a los otros procedimientos de control social: premiar, incentivar, prevenir? No es esa una visin excesivamente limitada del Derecho? Preguntas como las anteriores, las ms bsicas y generales que pueden formularse a propsito del Derecho (se puede separar el Derecho de la justicia?, consiste la justicia -o el Derecho- en dar a cada uno 10 suyo?, es acaso el Derecho simplemente un conjunto de normas coactivas?, cmo opera el Derecho en cuanto sistema de control social? .. ) son las que caracterizan a la filosofa del Derecho. Suele decirse adems que lo ms distintivo de esta disciplina es plantearse cuestiones ms bien que responderlas, pero 10 que quiere decirse con ello -o, al menos, as 10 entiendo yo- no es que el filsofo del Derecho no haya de procurar encontrar respuesta para esas (y otras) preguntas, sino que ha de ser bien consciente del carcter debatible, polmico y esencialmente abierto de las que crea encontrar. O sea, 10 que singulariza a las preguntas filosficas -o iusfilosficas- (y las diferencias de las cientficas) es que no hay para ellas una respuesta que permita cerrarlas del todo, lo que no quiere decir, por cierto, que la tarea del iusfilsofo sea intil. Si lo fuera, tendra que reconocer que prcticamente toda mi vida ha transcurrido en la inutilidad, puesto que soy profesor de filosofa del
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Derecho desde hace ya 36 aos y despus de 5 de haber estudiado Derecho ... para convertirme en un filsofo del Derecho. Pero, como digo, no 10 creo, y tampoco han de pensar que es intil la filosofia del Derecho las autoridades de la Universidad en la que estamos, pues entonces s que definitivamente carecera de toda justificacin posible la entrega de esta distincin. Ahora bien, si no es una actividad intil, para qu sirve la filosofia del Derecho? Una respuesta breve, en mi opinin, es que para entender mejor el Derecho (y, por 10 tanto, un aspecto esencial del mundo social, del mundo que rodea nuestras vidas: las de todos y cada uno de nosotros) y para poder operar con sentido en el mismo. Y una respuesta ms larga supone identificar cules son esas preguntas ms bsicas y generales acerca del Derecho -las preguntas filosficas- y procurar encontrarles una respuesta que permita guiar la conducta, no (o no fundamentalmente) de otros filsofos del Derecho, sino de los juristas en general (quienes elaboran la dogmtica jurdica, los jueces, los abogados ... ) y de la gente no vinculada profesionalmente con el Derecho, pero cuya vida, como deca, no puede transcurrir al margen del Derecho. En alguno de mis libros2 he tratado de hacer un elenco de cules son esas preguntas con las que, en mi opinin, ha de lidiar un filsofo del Derecho y he sugerido tambin algunas respuestas a las mismas que, por supuesto, no son "originales", en el sentido de que no tienen su origen en algo que yo haya pensado independientemente de otros. La reflexin filosfica tiene lugar siempre dentro de una tradicin o, mejor dicho, dentro de diversas tradiciones, y de ah su caracterstico pluralismo. Si no hay una nica filosofia del Derecho (y est bien que no la haya) es porque las preguntas no son exactamente las mismas para todos y, sobre todo, porque las respuestas resultan muchas veces desconcertantemente diversas: no parece, por ejemplo, que sea fcil de entender a primera vista que las afirmaciones de que el Derecho
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refiero bsicamente a El sentido del Derecho, Ariel, Barcelona, 2000

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es "dar a cada uno lo suyo", "un conjunto de nonnas coactivas" o "expresin de la voluntad de la clase dominante" sean respuestas a una misma pregunta. En todo caso, las preguntas que yo considero esenciales y para las que he tratado de encontrar alguna respuesta (lo que podra llamarse mi visin de la filosofia del Derecho) vendran a ser, telegrficamente expuestas, las siguientes. 1. Por qu existe el Derecho? Por qu tenemos sociedades organizadas jurdicamente y no de otra fonna? Podemos prescindir del Derecho? Sera eso deseable? Pues bien, el Derecho existe porque -y desde que- existen sociedades con cierto grado de desarrollo en las que surge un tipo de conflicto cuya resolucin -o tratamiento- requiere ir ms all de la moralidad social o de las nonnas de cortesa; o sea, exige el establecimiento de autoridades, del poder poltico. La existencia del Derecho no asegura una ordenacin justa de la sociedad, ni siquiera cuando se trata de un Derecho democrtico. A pesar de lo cual, en las sociedades complejas, en las que existen innumerables fuentes de conflicto, no parece haber alternativas al Derecho: la solucin -cabra decir- no est en algo distinto al Derecho (como han pretendido muchas utopas, de carcter religioso o no), sino en un Derecho de otro tipo; no en una alternativa al Derecho, sino en un Derecho alternativo al existente. 2. Qu es el Derecho? Por qu se han dado tantas respuestas -y tan diversas- a esa pregunta? Se puede o no definir Derecho? Merece la pena hacerlo? Herbert Hart, hace poco menos de medio siglo, escribi un importante libro 3 en el que,entre otras cosas, sostuvo que aunque, por supuesto, era posible definir Derecho de diversas maneras, sin embargo, los problemas que subyacan a la simple pregunta de "qu es el Derecho" eran tan complejos que no tena sentido pretender resolverlos con una simple clusula definitoria. Hart tena razn. La complejidad del asunto
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refiero a The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford, 1961.

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deriva de diversos factores, que no se dan en relacin con otro tipo de realidades, y de ah la insistencia de los juristas y de los filsofos en plantearse esa pregunta. Para empezar, el Derecho es un fenmeno histrico, relativo a sociedades concretas y cabe, por tanto, que, para definirlo, se tomen propiedades caractersticas nicamente de algn tipo de Derecho (pero no de todos), o bien propiedades tan abstractas que lleven a definiciones de escaso inters. Adems, el Derecho es una prctica social -o un conjunto de prcticas- tan compleja que la imagen, la nocin, que podamos tener del mismo puede variar mucho segn cul sea la perspectiva elegida (la del juez, la del legislador, la del abogado, la del profesor, la del ciudadano comn y corriente ... ). En fin, el carcter esencialmente prctico y valorativo del Derecho hace que muchas veces 10 que interesa no es tanto una definicin que describa ese tipo de realidad, cuanto una que sirva de orientacin en relacin con esa prctica (definiciones o conceptos de Derecho de carcter valorativo o prescriptivo). Por 10 dems, aunque la respuesta a la pregunta de qu es el Derecho pueda parecer -y, en cierto modo, 10 es- poco concluyente, comprender el sentido de la misma y la manera -el mtodo- de abordarla es de inters superlativo para el jurista, para cualquier jurista: dicho brevemente, le suministra una serie de elementos de anlisis del lenguaje (qu significa definir, por qu los lenguajes naturales -como el lenguaje jurdicoestn afectados por la ambigedad, la vaguedad o la emotividad, etc.) que son imprescindibles para entender el Derecho y para operar con l y en l. 3. Es el Derecho un conjunto de normas? Qu es una norma? Existe un solo tipo o diversos tipos de normas jurdicas? Es casi una obvie dad afirmar que el Derecho consiste en normas, pero resulta conveniente precisar que el Derecho no son slo normas. Adems de cmo un conjunto, como un sistema, de normas, el Derecho debe verse tambin como un tipo de prctica, de actividad, en la que juega un papel destacado las acciones de quienes participan
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en la misma, las finalidades perseguidas por la prctica, los valores que justifican esos fines, etc. Por supuesto, todo eso tiene un reflejo en las normas, pero no es lo mismo, por ejemplo, considerar los derechos fundamentales simplemente como normas (como posiciones fijadas normativamente) que como valores, como bienes para cuya satisfaccin, entre otras cosas, se establece un cierto aparato normativo. Las normas, por lo dems, son entidades complejas que pueden -deben- ser vistas desde diversas perspectivas: teniendo en cuenta cul es su estructura, qu funciones cumplen, etc. Hay diversos tipos de normas jurdicas (y hay enunciados jurdicos que no son normas: como las definiciones o los que expresan juicios de valor). La clasificacin ms importante probablemente es la que distingue, por un lado, las normas regulativas de las constitutivas y, por otro, las reglas de los principios. No cabe, naturalmente, entrar aqu en detalles, pero para explicar la importancia de esos tipos de normas jurdicas bastar con sealar que el concepto de norma regulativa es esencial para comprender las nociones de obligacin, sancin o ilcito, mientras que el de norma constitutiva lo necesitamos para las de validez o nulidad. y que las reglas se aplican, esencialmente, mediante el procedimiento que llamamos sub suncin, mientras que los principios exigen (adems de subsuncin), ponderacin. 4. Qu relacin tiene el Derecho con la moral? Puede separarse una cosa y otra? De qu manera? Como todo el mundo -todo el mundo con formacin jurdica- sabe, esas preguntas y las respuestas dadas a las mismas llevan a la ms famosa dicotoma existente en la filosofia del Derecho: la que separa a los positivistas de los partidarios del Derecho natural. Ello ha dado lugar a una discusin muy intrincada, en parte por las dificultades de precisar qu entender por positivismo jurdico y por iusnaturalismo, ya que existen -y han existido- positivistas y iusnaturalistas de muy diverso pelaje y condicin, y tambin en parte por la tendencia de los filsofos del Derecho (pero no slo de ellos) a enredarse en discusiones de inters puramente gremial (lo que casi siempre quiere
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decir: carentes de inters). Pero, por supuesto, la cuestin de fondo, la de cmo entender la relacin entre el Derecho y la moral (y nadie niega -nadie ha negado nunca- que existe alguna relacin), es esencial. En mi opinin, se trata de una conexin que bien puede calificarse de intrnseca o conceptual, aunque ello no suponga negar que tiene pleno sentido afirmar que el Derecho nazi era Derecho aunque profundamente injusto; al igual que la encomienda fue una institucin jurdica de la Amrica colonial y radicalmente injusta, como tambin 10 son (jurdicas e injustas) las normas que discriminan a los indgenas o a las mujeres o las que niegan los derechos sociales -el acceso a la educacin, a la salud, a un mnimo vital- a amplias capas de la poblacin. Sin embargo, para el juez que opera dentro de un sistema jurdico, particularmente de lo que llamamos constitucionalismo, justificar sus decisiones implica siempre (que se sea consciente o no de ello es otra cosa) un razonamiento que, en alguno de sus tramos, tiene carcter moral. Dicho de otra manera, el razonamiento jurdico es tambin razonamiento moral (y de ah la importancia -la necesidad- de que los operadores jurdicos tengan una formacin en filosofa moral), aunque eso no quiere decir que uno y otro se confundan: no se argumenta de la misma manera (incluso en relacin con un mismo problema: por ejemplo, el del aborto) si se hace en calidad de juez, de abogado o de filsofo de la moral. Yo nunca he sido partidario del Derecho natural, entre otras cosas por mi experiencia durante el franquismo, un sistema poltico que tuvo al Derecho natural (al igual que ha ocurrido con todas las dictaduras en Latinoamrica) como su ideologa oficial. Pero tampoco soy un autor iuspositivista; no lo soy, bsicamente, porque el positivismo parece estar interesado exclusiva o fundamentalmente en describir el fenmeno jurdico pero mucho menos en la cuestin prctica, que a m me parece esencial, de cmo operar en el mismo con sentido. En definitiva, considero que es falso que el jurista, el jurista de nuestros das, deba optar entre ser iusnaturalista o positivista jurdico. En mi
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opinin, el constitucionalismo contemporneo exige dejar atrs el positivismo jurdico, pero no para regresar a alguna forma de Derecho natural. 5. Cmo se relaciona el Derecho con el poder? Es el Derecho un fenmeno de dominacin? Es compatible el Derecho -y el poder- con una sociedad emancipada en la que, para decirlo con una frase clebre, "el libre desarrollo de cada uno sea condicin del libre desarrollo de todos"? Por supuesto, aunque no todas las normas jurdicas lleven aparejada una sancin ni todas las instituciones jurdicas estn vinculadas -por lo menos directamente- con el ejercicio de la fuerza fisica, la coercin es una caracterstica esencial del Derecho. Como escribi el mayor jurista del siglo XIX, Rudolf Von Ihering, imaginar un Derecho sin coaccin es como pensar en un fuego que no quema, en una luz que no alumbra. Pero adems, el Derecho est tambin ntimamente ligado a los otros dos grandes tipos de poder social: el poder econmico y el poder ideolgico. Esas vinculaciones se dan, por lo dems, en diversos planos: el Derecho es, por un lado, producto del poder (no slo del poder poltico, sino tambin del ideolgico y del econmico que, por cierto, no suelen estar desligados entre s); pero, por otro lado, el propio Derecho acta tambin sobre el poder social, bien manteniendo ciertas estructuras de poder o bien contribuyendo a cambiarlas; y, en fin, el Derecho puede verse adems como una especie de mecanismo que transforma el poder social en poder jurdico y que ofrece una serie de moldes, de formas, mediante las cuales se articulan los intereses las relaciones de poder- entre los individuos. Ahora bien, aunque todo el Derecho pueda examinarse en cierto modo en trminos de poder, eso no quiere decir que debamos considerar el Derecho necesariamente como un mecanismo de dominacin. No es as, entre otras cosas, porque el poder -ampliamente entendido- no implica, en todas sus facetas, dominacin. Tiene sentido tambin hablar de un poder -de un ejercicio del poder- dirigido a satisfacer
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los intereses de los oprimidos; o del "poder comunicativo", entendido este ltimo corno capacidad para interactuar con los otros e influirse por tanto recprocamente, en el contexto de un dilogo racional en el que precisamente las diferencias de poder poltico, ideolgico o econmico han quedado eliminadas. De manera que el poder tambin se presta para expresar el ideal del Derecho: un sistema jurdico es tanto ms justo cuanto ms contribuye a poner lmites al poder corno dominacin y a aumentar los espacios regidos por el poder del dilogo, de la persuasin racional. 6. Para qu sirve el Derecho? Qu funciones sociales cumple? Y cmo las cumple? La filosofia del Derecho del siglo XX ha estado interesada, en general, ms por el anlisis estructural del Derecho que por el de carcter funcional. Corno a veces se ha dicho, los iusfilsofos han construido ms bien teoras anatmicas que fisiolgicas, 10 que ha llevado tambin a que la filosofia del Derecho al uso se haya mantenido bastante de espaldas al conocimiento social disponible. Este es un dficit que conviene corregir, lo que tendra que suponer, necesariamente, aproximar la fi10sofia del Derecho (ms de 10 que hoy 10 est) a la sociologa jurdica. Pues bien, la respuesta de carcter general que puede darse a la pregunta de para qu sirve el Derecho en la sociedad consiste en afirmar que el mismo opera corno un sistema de control social. Ahora bien, la nocin de control social es considerablemente compleja, pues hay muchos sentidos en los que cabe hablar de control social, todos los cuales, por cierto, tienen que ver con el Derecho. Uno de ellos, al que al comienzo de esta exposicin haca referencia, es el de las formas de operar el control social, la regulacin de la conducta: reprimiendo, premiando, previniendo o incentivando. Pero adems, cuando se concreta la nocin abstracta de control, aparecen las funciones ms o menos especficas desempeadas por el Derecho: resolver -o tratar- los conflictos sociales, legitimar el poder social, redistribuir recursos, etc. En el anlisis de las funciones del Derecho -de las concretas normas e instituciones jurdicas- es muy importante
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tener en cuenta que los efectos que las mismas producen en la sociedad pueden tener lugar de manera manifiesta o simplemente latente; o sea, hay efectos, que en ocasiones son los ms importantes, de los que no son conscientes, o que son mantenidos ocultos por, quienes establecen las normas o participan en las instituciones. Ese fenmeno, por lo dems, guarda un parecido interesante con el de la ideologa y con el de los argumentos falaces. Y, en fin, el que el Derecho sea un sistema de control social--e1 ms importante y prcticamente omnipresente en nuestras sociedades- no debe hacemos olvidar que tambin puede jugar -que en ocasiones ha jugado- un papel relevante en el cambio social. Digamos que hay un sentido en que el Derecho es necesariamente conservador (una funcin esencial suya es la de producir orden, seguridad: la tan trada y manipulada seguridad jurdica), pero no se trata de conservadurismo en trminos polticos. La seguridad que debe proporcionamos el Derecho se refiere a los valores constitucionales de igualdad, libertad, dignidad .. .lo que sin duda requiere --especialmente, claro est, en los pases en que esos bienes son ms escasos, estn menos asegurados- de grandes transformaciones sociales; y stas, a su vez, no podrn tener lugar al margen del Derecho. De manera que, en nuestras sociedades, necesitamos de mecanismos jurdicos y de pensamiento jurdico para llevar a cabo el propio proyecto que el Derecho, la Constitucin, fija. 7. Cmo debera ser el Derecho? En qu consiste la justicia? Se puede hablar de justicia en trminos objetivos o es un valor simplemente relativo? Qu son los derechos humanos? Qu funciones cumplen en nuestros Derechos? Todos, juristas o no, estamos de acuerdo en que el Derecho debe ser justo, pero muchos (entre los que se encuentran tanto juristas como filsofos del Derecho) consideran que la justicia no es algo de lo que se pueda hablar en trminos objetivos y, segn algunos, ni siquiera en trminos racionales: la justicia es un concepto esencialmente relativo; cada uno tiene su propia idea de qu es 10 justo y no parece haber ninguna razn para sostener que alguna de esas opiniones merece ms crdito que las dems.
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Pensar as suele ir ligado a la comisin de diversos errores conceptuales pero, adems, tiene un efecto muy negativo para quienes pretenden luchar contra la discriminacin, la falta de igualdad, la opresin... Pues si uno fuera relativista en sentido moral (en el sentido al que me estoy refiriendo aqu; no en el de darse cuenta de que, a propsito de diversas cuestiones, hay opiniones morales contrastantes), cmo justificar que sus convicciones deberan prevalecer frente a las de los otros?, qu argumento podra darse frente a quien sostuviera el ideal de una sociedad fuertemente desigualitaria? Lo que quiero decir, en definitiva, es que la mayor parte -casi todos- los relativistas morales lo son de manera inconsistente: lo que dicen acerca de la justicia est en contra de 10 que ellos mismos practican (aunque no se den cuenta de esa contradiccin). Trasladado al campo del Derecho, el objetivismo moral-si se quiere, un objetivismo mnimo- es una condicin necesaria para poder actuar con sentido en el Derecho, en el de los sistemas constitucionales; por ejemplo, de otra manera, el juez no podra nunca justificar en sentido estricto sus decisiones. Tambin la nocin de derechos humanos, si se quiere usar consistentemente, requiere del objetivismo moral, de una concepcin cognoscitivista y universalista de la tica: el enunciado "X es un derecho humano" significa necesariamente que actuar en conformidad con X es correcto, tanto para quien 10 enuncia, como para cualquier otro; si no fuera aS, simplemente no habra derechos humanos. Por 10 dems, la incorporacin de los derechos humanos, esto es, de un conjunto de valores y de normas morales objetivamente justificados, en nuestros sistemas jurdicos -va la Constitucin- significa un cambio de orden cualitativo en la evolucin del Derecho. En los Derechos del Estado constitucional, los derechos humanos (si se quiere, los derechos fundamentales) no slo operan como una idea de justicia o como un mecanismo de legitimacin (que promueve la aceptacin, por parte de la gente, del sistema jurdico), sino que integran el criterio ltimo de validez del Derecho: una norma o una institucin contraria a los derechos humanos no es jurdicamente vlida.
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8. Cmo puede conocerse el Derecho? De qu manera ha de construirse una ciencia del Derecho? La complejidad del fenmeno jurdico explica que, en realidad, no haya uno slo, sino muy diversos saberes que tienen como objeto el Derecho: diversos aspectos o perspectivas del mismo. El ms tradicional, 10 que hoy solemos llamar -en la tradicin del Derecho romano-germnicodogmtica jurdica no es propiamente una ciencia, sino una tcnica. Se caracteriza porque su objeto es un fragmento de un sistema jurdico vigente (10 que permite distinguirla -aunque slo hasta cierto puntode la teora general del Derecho, del Derecho comparado o de la Historia del Derecho); porque metodolgicamente est elaborada asumiendo un punto de vista interno o normativo (a diferencia de 10 que ocurre, por ejemplo, con la sociologa del Derecho); y porque su funcin esencial consiste en suministrar criterios para la aplicacin e interpretacin de las normas vigentes y para la estabilizacin y el cambio del sistema jurdico (por eso, precisamente, no es una ciencia: por su dimensin esencialmente prctica). Hay, sin embargo, diversas maneras de entender la dogmtica jurdica, y una funcin importante de la filosofia del Derecho radica precisamente en elaborar esos modelos y en facilitar y en guiar la labor de los dogmticos. As, es dable pensar que la mayor parte de los trabajos de dogmtica elaborados en nuestros pases pecan de un exceso de formalismo; tienen poco en cuenta conocimientos provenientes de las ciencias sociales, as como de la lgica jurdica, del anlisis del lenguaje o de la filosofia moral; y resultan, en definitiva, menos tiles de 10 que debieran por una falta de pragmatismo bien entendido que, a su vez, tiene que ver con la pretensin de construir no conocimiento tcnico, sino cientfico. Por su parte, la filosofia del Derecho debe ser capaz de dar una visin totalizadora del fenmeno jurdico, que cumpla adems una funcin crtica (de supervisin del uso de conceptos y mtodos: no slo en relacin con la dogmtica), como tambin de orientacin prctica y,
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en este caso, no slo en un sentido negativo -mostrando 10 que no debe ser el Derecho o cmo no deben construirse los saberes jurdicosaunque en la filosofia la pars destruens suele ser ms significativa que la pars construens. Scrates pensaba que su papel de filsofo, en relacin con la polis, era semejante a la de un abejorro en relacin con un animal de gran tamao y dado a la molicie, y consista, por tanto, en incordiar a sus conciudadanos. De manera que los filsofos del Derecho estamos justificados, de acuerdo con las reglas de nuestra profesin, para molestar a los juristas de todo tipo. El riesgo, claro est, es que nos ocurra algo parecido a 10 que le sucedi a Scrates. 9. Hasta qu punto consiste el Derecho en una actividad argumentativa? Qu significa argumentar jurdicamente? Tiene sentido un enfoque argumentativo del Derecho? Publiqu hace unos pocos aos un libro que lleva por ttulo "El Derecho como argumentacin"4 pero, desde luego, nunca he escrito, dicho, ni pensado que el Derecho sea slo argumentacin. Adems de en argumentacin, el Derecho consiste en algunas otras cosas, como en burocracia o en ejercicio de la coaccin. Lo que s pienso es que ver el Derecho desde la perspectiva argumentativa resulta particularmente fructfero; sobre todo, en relacin con el Derecho del Estado constitucional. Un aspecto sobresaliente del Derecho consiste en la toma o propuesta de decisiones, por parte de los legisladores, de los rganos administrativos, de los rganos aplicadores, de los abogados o de quienes elaboran la dogmtica jurdica. Todas esas prcticas tienen centralmente, en los Derechos contemporneos, un cariz argumentativo, puesto que no se trata simplemente de decidir, sino de acompaar las decisiones con argumentos. Argumentos que, por otro lado, son de tipo distinto, puesto que no se argumenta de la misma manera desde la instancia legislativa que desde la judicial, ni tampoco, en este ltimo caso, si se trata de un tribunal de primera instancia, de apelacin, de una
4Editorial Ariel, Barcelona, 2006

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corte constitucional, etc. La teora de la argumentacin jurdica se ha desarrollado considerablemente en estas ltimas dcadas, pero uno de sus defectos es que se ha centrado, casi de manera exclusiva, en la argumentacin judicial de los tribunales superiores. Una teora completa de la argumentacin jurdica, sin embargo, debe tener en cuenta todas las -mltiples- instancias del Derecho y debe considerar la argumentacin tanto en su dimensin formal como en la material y en la pragmtica (y aqu, tanto en sus aspectos retricos como dialcticos). Lo que me parece ms atractivo de un enfoque argumentativo del Derecho as entendido es que permite aprovechar las grandes aportaciones que la teora del Derecho ha producido en los ltimos tiempos (en la lgica jurdica, en la metodologa jurdica, en la teora de los enunciados jurdicos, de las fuentes, de la interpretacin, de las razones para la accin ... ), lleva a conectar todos esos campos de estudio con los de la filosofia general y con diversas disciplinas de carcter social, y fomenta una vinculacin eficaz entre teora y prctica. Los "prcticos" del Derecho -jueces, abogados, etc.- comprenden de manera inmediata la importancia, la utilidad que para su trabajo tiene todo ese conocimiento terico. O, dicho quizs de otra manera, cuando se ve el Derecho desde el prisma argumentativo se comprende hasta qu punto en el Derecho resulta artificioso separar la teora y la prctica. 10. Qu concepcin del Derecho debe tener un jurista de nuestra poca? Qu concepciones del Derecho existen? Qu es una concepcin del Derecho? Empiezo en este caso por el final. Una concepcin del Derecho puede verse como una respuesta articulada a las grandes cuestiones que cabe plantear a propsito del Derecho. De manera que lo anterior vendra a configurar, o a formar parte de, una de las concepciones del Derecho. No es, por cierto, la nica, ni tampoco alguna de las que, cabe decir, han caracterizado el pensamiento jurdico del siglo pasado: el formalismo, el positivismo normativista, el iusnaturalismo, el realismo o las llamadas "teoras crticas" del Derecho; aunque quizs pueda decirse
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que incorpora -en grados distintos- elementos de todas ellas. Por otro lado, no solamente los filsofos del Derecho, sino que cualquier jurista adopta o utiliza una determinada concepcin del Derecho, aunque pueda resultar bastante tosca y aunque no sea consciente de ello. Pero no se puede, en rigor, resolver un caso jurdico si no se parte de ciertas ideas acerca de la interpretacin, las fuentes del Derecho, el uso de argumentos morales, el significado de los derechos fundamentales ... Desde las ltimas dcadas del siglo pasado, parece estar ganando terreno (entre los tericos y los prcticos) una forma de entender el Derecho a la que a veces se denomina constitucionalismo o neoconstitucionalismo y que resulta coherente con todo lo anteriormente expuesto. Sealar ahora las tendencias que, hace algunos aos, me pareca advertir en la cultura juridica contempornea y que, en cierto modo, puede considerarse como una recapitulacin de lo anterior. Seran las siguientes: A) La importancia otorgada a los principios como ingrediente necesario -adems del de las reglas- para comprender la estructura y el funcionamiento de un sistema jurdico. B) La tendencia a considerar las normas -reglas y principios- no tanto desde la perspectiva de su estructura lgica, cuanto a partir del papel que juegan en el razonamiento prctico. C) La idea de que el Derecho es una realidad dinmica y que consiste no tanto -o no tan slo- en una serie de normas o de enunciados de diverso tipo, cuanto -o tambin- en una prctica social compleja que incluye, adems de normas, procedimientos, valores, acciones, agentes, etc. D) Ligado a lo anterior, la importancia que se concede a la interpretacin que es vista, ms que como resultado, como un proceso racional y conformador del Derecho. E) El debilitamiento de la distincin entre lenguaje descriptivo y prescriptivo y, conectado con ello, la reivindicacin del carcter prctico de la teora y de la "ciencia" del Derecho, las cuales no pueden reducirse ya a discursos meramente descriptivos. F) El entendimiento de la validez en trminos sustantivos y no meramente formales: para ser vlida, una norma debe respetar los principios y derechos establecidos en la Constitucin. G) La idea de que la jurisdiccin no puede verse en trminos simplemente legalistas -de sujecin del juez
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a la ley-, pues la ley debe ser interpretada de acuerdo con los principios constitucionales. H) La tesis de que entre el Derecho y la moral existe una conexin no slo en cuanto al contenido, sino de tipo conceptual o intrnseco; incluso aunque se piense que la identificacin del Derecho se hace mediante algn criterio como el de la regla de reconocimiento hartiana, esa regla incorporara criterios sustantivos de carcter moral y, adems, la aceptacin de la misma tendra necesariamente un sentido moral. 1) La tendencia a una integracin entre las diversas esferas de la razn prctica: el Derecho, la moral y la poltica. J) Como consecuencia de 10 anterior, la idea de que la razn jurdica no es slo razn instrumental, sino autntica razn prctica (no slo sobre medios, sino tambin sobre fines); la actividad del jurista no est guiada -o no est guiada exclusivamente- por el xito, sino por la idea de correccin, por la pretensin de justicia. K) La difuminacin de las fronteras entre el Derecho y el no Derecho y, con ello, la defensa de algn tipo de pluralismo jurdico. L) La importancia puesta en la necesidad de tratar de justificar racionalmente las decisiones -y, por tanto, en el razonamiento jurdico- como caracterstica esencial de una sociedad democrtica. M) Ligado a lo anterior, la conviccin de que existen criterios objetivos (como el principio de universalidad o el de coherencia o integridad) que otorgan carcter racional a la prctica de la justificacin de las decisiones, aunque no se acepte la tesis de que existe una respuesta correcta para cada caso. N) La consideracin de que el Derecho no es slo un instrumento para lograr objetivos sociales, sino que incorpora valores morales y que esos valores no pertenecen simplemente a una determinada moral social, sino a una moral racionalmente fundamentada, lo que lleva tambin en cierto modo a relativizar la distincin entre moral positiva y moral crtica. Vuelvo de nuevo, para terminar, a Unamuno. En algn momento de mi vida acadmica me interes (sigo estando interesado) por el tema (que hoyes toda una disciplina) del Derecho y la literatura, y empec a escribir un trabajo (an no concluido) que pens en titular "El Derecho, el Quijote y la compasin". Ah me detuve a comentar las diversas interpretaciones del famoso episodio de los galeotes en
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el que, como se sabe, Don Quijote resulta al final apedreado por los mismos a los que antes haba liberado de sus cadenas. Pues bien, el comentario de Unamuno, en su Vida de Don Quijote y Sancho, bien podra calificarse de tremendo: lo que l extrae de ese pasaje es que debemos hacer el bien porque (y no a pesar de que) sabemos que no vamos a ser recompensados. En mi opinin, sin embargo, lo que ah se pone de manifiesto, la idea central del episodio, es la importancia que tiene la compasin; pienso, adems, que esa virtud es la clave para entender no slo ese, sino el conjunto de los pasajes del Quijote en los que aparecen referencias al Derecho: el del bandolero Roque Giner, el de Sancho en su nsula Barataria... La conclusin, en fin, a la que yo llegaba en ese trabajo, que algn da espero terminar, es que "si perdemos la capacidad de compadecer, no podremos encontrar tampoco sentido al Derecho".
y con la compasin est estrechamente conectada la virtud que

Bobbio, el mayor filsofo del Derecho de los ltimos tiempos, consideraba como su preferida: la "mitezza" que, aproximadamente, podramos traducir como moderacin, equilibrio y que bien puede ser considerada como la virtud jurdica por excelencia. Una virtud escribi Bobbio en su Elogio de la mitezza5 -, que puede calificarse de dbil (como la modestia, la sobriedad, la decencia, la sencillez) y que se contrapone a las virtudes fuertes (como el valor, la fortaleza, la liberalidad, la clemencia, la magnanimidad), a las que Unamuno estaba decididamente ms inclinado. La de Unamuno, podramos decir, no era exactamente una personalidad jurdica. Por mi parte, dado que estamos hablando de virtudes y despus de una intervencin que seguramente ha resultado demasiado larga y tediosa, no me queda otra cosa que apelar a la generosidad y a la paciencia de todos ustedes. Muchas gracias.

5Elogio della mitezza e altri scritti morali" Il Saggiatore, Milano, 2006 (primera ed., 1998)

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COMENTARIOS A LA CONFERENCIA MAGISTRAL DE MANUEL ATIENZA

Jorge Zavala Egas
La filosofia del Derecho segn Atienza

Para Manuel Atienza la filosofia del Derecho fluye por la interpuesta persona de sus protagonistas -los filsofos del Derecho - en plantear algunas interrogantes sobre las ms diversas propiedades del ser de su inquietud (el Derecho) y ensayar las respuestas, pero sin nimo de cerrar las cuestiones para siempre, pues, las encontradas sern diversas, siempre debatibles y, por contradictorias, objeto de polmicas diversas. Gran diferencia con las soluciones cientficas que, por el contrario, encuentra la respuesta que soluciona un tema una vez hallada la correcta. Respuestas que no cierran las cuestiones interrogadas! ... nos deja la impresin de inutilidad, de prdida de tiempo, de evanescencia intelectual. Sin embargo, no tiene porque ser as y no 10 es dado que la filosofia del Derecho proporciona y encuentra el sentido del actuar de todos en el mundo social que, por donde oriente sus miras de accin la persona, se topar con el Derecho. Esta es la utilidad de la filosofia del Derecho y del quehacer del filsofo del Derecho: preguntas y respuestas que utilizan los juristas cientficos en sus operaciones constructivas de las dogmticas jurdicas, hermenuticas en sus dificultades de aplicacin por los operadores jurdicos, argumentales para las defensas de las causas por parte de los abogados, las razones por las que deciden las sentencias, los jueces.
La filosofa del Derecho propia de Manuel Atienza

Como todo filsofo, l elabora su filosofia que surge de sus propias preguntas y de las respuestas que da. Es original y no lo es a la vez. Lo es, porque la seleccin le pertenece, porque el juicio de relevancia sobre las mismas depende de s mismo, porque l 10 emite. Es ese conjunto de interrogaciones y de argumentos que el que obtiene como
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respuesta "la filosofia de Manuel Atienza", he aqu el sello que certifica la originalidad. No 10 es, porque no todas las preguntas ni todas las respuestas son pensadas independientemente de otros filsofos, sin embargo no son las mismas soluciones las que se plantean y, cuando son iguales los cuestionamientos, las respuestas son "desconcertantemente diversas". La utilidad del quehacer del filsofo del Derecho es patente y obvia orienta el sentido del trabajo del dogmtico jurdico, pues, si ste construye un sistema jurdico, al menos, parte de un concepto de Derecho determinado, conlleva fines morales o no?; es forma o contenido?; puede ser derecho injusto?; su aplicacin judicial es va subsuncin, va ponderacin o ambas? Investigacin y respuestas de los filsofos del Derecho, material y accin del dogmtico del Derecho.
Cul es el contenido de la filosofa del Derecho de Atienza?

Aqu un resumen: 1. El Derecho existe porque es necesario para las sociedades y la superacin de los conflictos que naturalmente surgen en stas. No hay alternativa al Derecho, podr ser otra la solucin pero con un Derecho de otro tipo, "no es una alternativa al Derecho, sino en un Derecho alternativo al existente". 2. El Derecho debe definirse en sentido valorativo o prescriptivo por su carcter esencialmente prctico con el que se inserta en la sociedad, lo cual hace que sobre l tenga una visin distinta cada cual, segn su perspectiva de juez, de legislador, de abogado, de profesor, de ciudadano comn. 3. El Derecho es un sistema de normas qu duda cabe, pero, adems es actividad y, por tanto, las acciones que se desarrollan persiguen finalidades y tales fines se apoyan en valores que los justifican (el desarrollo de los derechos). Los derechos fundamentales estn enunciados en normas, son situaciones determinadas por normas, ese es su faz objetiva, pero en forma independiente son intereses, bienes,
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valores de las personas para cuyo desarrollo y satisfaccin se establece un cierto aparato normativo. De aqu la importancia de las normas regulativas y constitutivas, por un lado y de las reglas y principios, por otro. 4. El Derecho se relaciona con la Moral intrnsecamente, es conceptual. En los estados constitucionales el juez justifica sus decisiones siempre con la implicancia de un razonamiento moral. El razonamiento jurdico es tambin razonamiento moral, sin embargo no se llegan a confundir. Es evidente que no se argumenta de la misma manera sobre el aborto si se es abogado, juez o filsofo de la moral. No se est condenado a ser iusnaturalista o iuspositivista, se debe tender a una tercera va que mire el fenmeno jurdico como cuestin prctica y de cmo operar en l con sentido. 5. La coercin es una caracterstica esencial del Derecho, es una especie del poder social, pero vinculado al poder econmico, poltico e ideolgico. No obstante, el Derecho acta sobre el poder social bien manteniendo ciertas estructuras de poder o bien contribuyendo a cambiarlas. El Derecho tambin es opuesto al poder en cuanto lo limita, con referencia al poder el Derecho expresa su ideal de lograr su mxima: un sistema jurdico es tanto ms justo cuanto ms contribuye a poner lmites al poder como dominacin y a aumentar los espacios regidos por el poder del dilogo, de la persuasin racional. 6. El Derecho opera como un sistema de control social, sin duda el ms importante y presente en todos los intersticios de la sociedad, pero juega un rol importante en el cambio de las sociedades. El Derecho apunta a la seguridad y conservacin de los valores constitucionales de igualdad, libertad, dignidad, 10 que en determinadas sociedades donde escasean hay que lograr y que provoca grandes transformaciones sociales que tienen que ir cobijadas por el Derecho. De manera que, en nuestras sociedades, necesitamos de mecanismos jurdicos y de pensamiento jurdico para llevar a cabo el propio proyecto que el Derecho, la Constitucin fija.
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7. En cuanto al deber ser del Derecho todos estamos de acuerdo que debe ser justo yeso conlleva afirmar que el Derecho injusto no es Derecho, 10 que nos hace pensar en la necesidad de un objetivismo moral mnimo en el sistema jurdico constitucional. Es una necesidad que le da sentido a la accin que encuentra sentido en el Derecho, pues, de otra forma el juez jams podr justificar sus decisiones. Cuando afirmamos que el enunciado: "Derecho a la libertad de opinin" es un derecho humano necesariamente aceptamos que actuar de esa forma es correcto, tanto para quien 10 enuncia, como para cualquier otro; si no fuera as, simplemente no habra derechos humanos. Las constituciones incorporan esas normas morales o conjunto de valores que son objetivos y que se justifican en ellas. Un Derecho as construido es cualitativamente diferenciado ya que operan como una idea de justicia que son la ltima referencia de validez del Derecho: una norma o una institucin contraria a los derechos humanos no es jurdicamente vlida. 8. La filosofia del Derecho, a diferencia de la dogmticajurdica que se dedica a suministrar criterios para la aplicacin e interpretacin de las normas vigentes, pretende una visin totalizadora del fenmeno jurdico y que cumpla con su funcin de orientacin prctica, precisamente, para que los dogmticos construyan bien el saber jurdico. 9. El Derecho como argumentacin es una perspectiva fructfera en relacin con el Derecho que se practica en el Estado constitucional. Los dogmticos del Derecho elaboran decisiones, por parte de los legisladores, de los rganos administrativos, de los rganos aplicadores, de los abogados ejercen sus prcticas con un cariz argumentativo, puesto que no se trata simplemente de decidir, sino de acompaar las decisiones con argumentos. Es preciso desarrollar la teora de la argumentacin jurdica en forma completa y que tome en cuenta las mltiples instancias del Derecho. Lo trascendente de un enfoque argumentativo del Derecho es que permite aprovechar toda la teora del Derecho y sus aportaciones producidas en lgica jurdica, en la teora de los enunciados jurdicos, de las fuentes, de la
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interpretacin, de las razones para la accin. Esta teora conectarla con la filosofia general y con diversas disciplinas de carcter social. Teora y prctica en necesaria unin, pues los abogados mirando el Derecho como argumentacin comprendern de inmediato la importancia y la utilidad que presta todo ese conocimiento terico. 10. No se puede resolver ningn caso jurdico si no se tienen ciertas ideas acerca de las normas, de su interpretacin, de las fuentes del Derecho, del uso de argumentos morales, del significado de los derechos humanos y es preciso aceptar el constitucionalismo o neoconstitucionalismo por la recepcin que tiene del Derecho filosficamente considerado y reseado antes: la relevancia de los principios y de las reglas, su funcin para el razonamiento prctico, la dinamia y complejidad del Derecho como prctica social que contiene normas, procedimientos, valores, acciones, agentes, etc., la importancia de la interpretacin como proceso racional y conformador del Derecho, deja de lado la utilizacin del lenguaje descriptivo, la validez material de las normas, la funcin del juez como aplicador de los principios constitucionales, la aceptacin de la relacin Derecho y Moral conceptualmente, la tendencia a una integracin prctica entre Derecho, Moral y Poltica, el jurista se conduce por la idea de correccin, por la pretensin de justicia, la importancia de justificar racionalmente las decisiones, el Derecho a la bsqueda de objetivos sociales, pero valores morales incorporados. Comentarios: En su filosofia, Atienza, no acepta la tesis de que deba haber un nico concepto del Derecho. Puede haber varios que pueden coexistir para ser empleados en diversos contextos como el normativo, en el que se hace referencia a normas que deben ser reconocidas en forma justificada por los rganos estatales y el descriptivo, que alude a normas que son de hecho reconocidas por los rganos estatales, pero "el Derecho debe verse tambin como un tipo de prctica, de actividad, en la que juega un papel destacado las acciones de quienes participan en la misma, las
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finalidades perseguidas por la prctica, los valores que justifican esos fines, etc.". Por ello, considera que lo tras cedente no es slo contar con una concepcin del Derecho, sino tener ciertas ideas acerca de la interpretacin, las fuentes del Derecho, el uso de argumentos morales, el significado de los derechos fundamentales. Ya en el campo de las normas tener presente su clasificacin en regulativas y constitutivas, as como entre reglas y principios. Es en la relacin del Derecho y la moral donde se muestra su filosofia como no-iusnaturalista y no-iuspositivista, la calificaremos de adherente a una tercera va. No es partidaria, la filosofia de Atienza, del iusnaturalismo porque no cree que los llamados principios universales de justicia puedan ser fundamentados, sin el riesgo de caer en una determinada concepcin metatica. No de otra forma se traduce su franca confesin de alejarse del iusnaturalismo, entre otras cosas, "por mi experiencia durante el franquismo, un sistema poltico que tuvo al Derecho natural (al igual que ha ocurrido con todas las dictaduras en Latinoamrica) como su ideologa oficia1.". Sin embargo, tampoco es iuspositivista por centrarse ste enfoque exclusivamente en la descripcin del fenmeno jurdico, al no darle el peso suficiente a los valores en el Derecho 10 toma irrelevante, ms que equivocado, pues descuida entender que los conflictos de principios y derechos encuentran su solucin ms all de las normas constitucionales, que se encuentran en las "razones subyacentes" de esas directivas, esto es, en los juicios de valor que yacen bajo las mismas. Por otra parte, descuida en la teora de la interpretacin la que es inherente a la prctica, que es aporte de Dworkin y donde hay que llegar al desarrollo y mejora de sta que es tarea y empresa del Derecho. La tercera va, a la que se adscribe la filosofia de Atienza, entiende el Derecho partiendo de la relevancia de los principios y la importante funcin que desempean en el razonamiento prctico, as como no verlo slo como conjunto normativo, sino que lo integran tambin las prcticas sociales complejas llenas de los procedimientos, valores, actores y acciones. Adems, el Derecho contiene una alta dosis de
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fonnacin proveniente de la interpretacin entendida como un proceso racional que lo va integrando. Lo esencial de esta filosofa es concebir al Derecho como vlido slo si es consecuente con los principios y los derechos constitucionales, con esta nocin de validez abandonar radicalmente las posturas fonnalistas. Punto esencial decimos porque los principios y, fundamentalmente, los derechos constitucionales son valores ticos. Adems, vinculantes al juez que deja de ser esclavo de la ley y pasa a ser juez de la ley. Como es de esperar la filosofa de Atienza concluye en la necesaria vinculacin intrnseca entre Derecho y Moral, se trata de la incorporacin de los valores morales al concepto de Derecho. No hay, pues, Derecho sin moral. De esto resulta que el Derecho no se satisface con ser instrumento o medio para conseguir fines, sino que pasa a detenninar stos: "la actividad del jurista no est guiada -o no est guiada exclusivamente- por el xito, sino por la idea de correccin, por la pretensin de justicia", dice el profesor. Se trata, en definitiva, de que lo que se considere que el derecho sea no depende slo de hechos sociales sino tambin de correccin moral. En este sentido, lo que el derecho deba ser encuentra una va de entrada en lo que el derecho es (Alexy). Es un Derecho racional que se justifica siempre en base de argumentacin, por eso es que hay que considerarlo necesariamente como una prctica argumentativa, afinna Atienza. El constitucionalismo entiende el Derecho como argumentacin "aunque, naturalmente, el Derecho no sea slo argumentacin", valga aclarar y, ello, porque el fenmeno de la extremada invasin de la Constitucin a todo el ordenamiento jurdico, que seala Guastini, detennina la legislacin, la jurisprudencia, la doctrina, adems, de la accin de los actores polticos y las relaciones sociales. El Estado constitucional, en cuanto fenmeno histrico, est vinculado al desarrollo progresivo de la prctica argumentativa, pues, requiere de un control en cuanto al contenido de las leyes. El poder del legislador en el constitucionalismo es limitado y tiene que estar debidamente justificado. "No basta con la referencia a la autoridad
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(al rgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se requiere tambin (siempre) un control en cuanto al contenido". No es muy dificil, entonces, concluir que en este actual Estado demanda un considerable incremento de la labor justificativa de los rganos pblicos "y, por tanto, una mayor demanda de argumentacin jurdica" que la que exiga el Estado del imperio de la ley. Un ordenamiento constitucionalizado, segn el profesor Guastini, sera el que cumpla siete condiciones: 1) Constitucin rgida; 2) garanta jurisdiccional de la Constitucin; 3) fuerza vinculante de la Constitucin; 4) interpretacin extremada o "sobre interpretacin" de la Constitucin; 5) interpretacin de las leyes conforme o segn la Constitucin; 6) aplicacin directa de las normas constitucionales y 7) influencia de la Constitucin sobre las relaciones polticas, es decir, el Ordenamiento del Ecuador que prev la reforma reforzada de su Constitucin en los Arts. 441 y siguientes, que contienes las garantas jurisdiccionales de la Constitucin en los artculos 88 a 94 y 436 y 437, la sumisin de todas las personas, instituciones y polticas a la Norma Fundamental en el artculo 426, la interpretacin conforme la Constitucin de las leyes en los artculos 425, 426 Y427 de la misma, la fuerza vinculante directa de la Constitucin en los artculos 11.3 y 426 y, en consecuencia, en este Estado el Derecho sin argumentacin ser imposible de aplicar sea por parte del legislador o del juez. La filosofia del Derecho de Atienza nos lleva a una nueva concepcin del Derecho constitucional que pretende incluir la justicia, norte permanente que se exhibe como pretensin de correccin del Derecho que aplican los jueces. No debe un dogmtico jurdico avanzar ms all en comentarios sobre filosofia del Derecho, pues agravara la irresponsabilidad ya cometida al formular los que antes se han realizado ... por eso concluyo. Guayaquil, 29 de septiembre de 2009
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MANUEL ATIENZA
Jorge Baquerizo Minuche Manuel Atienza Rodrguez es un jurista y filsofo del Derecho espaol. Estudi su Licenciatura en Derecho en la Universidad de Oviedo y posteriormente obtuvo el ttulo de Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma de Madrid, bajo la direccin de Elas Daz. Es Catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad de Alicante, donde es adems Director de la Revista DOXA - Cuadernos de Filosofa del Derecho. Ha publicado numerosas obras sobre Teora del Derecho y Filosofa Jurdica, as como una gran cantidad de artculos en revistas y obras colectivas, fundamentalmente en Espaa, Italia y Mxico. Entre sus obras, se destacan principalmente: "Las razones del derecho. Teoras de la Argumentacin Jurdica" (1991), "Tras la Justicia. Una introduccin al Derecho y al razonamiento jurdico" (1993), "El sentido del Derecho" (2001), y "El Derecho como argumentacin. Concepciones de laArgumentacinJurdica" (2006). Otras importantes obras suyas las ha escrito conjuntamente con Juan Ruiz Manero tambin Catedrtico de Filosofa del Derecho en la Universidad de Alicante-, entre las que sobresalen "Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados jurdicos" (1996), "Ilcitos atpicos. Sobre el abuso del Derecho, el fraude de la Ley y la desviacin de poder (2000)" y, ltimamente, "Fragmentos para una teora de la Constitucin" (coescrita con Joseph Aguil Regla) (2007). El profesor Atienza, adems, ha sido Vicepresidente de la Asociacin Mundial de Filosofa Jurdica y Social (IVR - Internationale Vereinigung fr Rechts und Sozialphilosophie), coautor del Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judicial (con Rodolfo L. Vigo) y miembro de la Comisin Nacional de Reproduccin HumanaAsistida (Ministerio de Sanidad de Espaa).
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El gran mrito de Manuel Atienza, entre incontables logros acadmicos, quizs sea el de haber tenido la visin de contribuir a la renovacin de la Filosofia del Derecho en Espaa, cometido que sin duda ha logrado con gran magnitud. Como se sabe, el franquismo totalitario que gobern Espaa durante cuatro dcadas impuso un modelo de pensamiento que en el plano jurdico se tradujo en un iusnaturalismo de corte catlico, que remita el anlisis de la esencia del Derecho a un orden religioso de naturaleza superior. Por obvias razones, esta imagen del Derecho no slo que resultaba conceptualmente insuficiente sino que tampoco poda dar cuenta de las prcticas argumentativas como factor elemental del discurso prctico (y por ende, del discurso jurdico). Inspirado por Elas Daz (en la filosofia jurdica) y por Gustavo Bueno (en la filosofia general), Atienza se propuso ser partcipe de un cambio. En sus palabras: "Lo que nos motivaba era, sobre todo, la necesidad de romper con el medievalismo que segua imperando en los departamentos de Derecho Natural y Filosofia del Derecho, de ampliar los horizontes de los estudios jurdicos (. ..) y, en definitiva, de abrir el paso a una reflexin terica sobre el Derecho que estuviera a la altura de los tiempos "6. En los ltimos aos de Franco en el poder, hacia finales de la dcada de 1970, Atienza haba realizado una estancia de investigacin en Buenos Aires como paso previo para la sustentacin de su tesis doctoral, precisamente sobre la Filosofia del Derecho en Argentina7 . Genaro Carri fue su mentor. El contacto que tuvo el profesor Atienza con la obra de los ms insignes representantes de la teora y la filosofia del Derecho de ese pas -seguramente la ms vanguardista de habla hispana, para esa poca (con autores de la talla de Genaro Carri, Carlos Alchourrn, Eugenio Bulygin, Ernesto Garzn Valds o Carlos S. Nino)- marc de forma determinante su pensamiento. Es as que, de vuelta a Espaa, Atienza se plante iniciar su contribucin
6 Vid. Atienza, Manuel, en "Encuesta", DOXA, Problemas abiertos de la Filosofa del Derecho, No.!, Alicante, 1984, p.29

7Dicha tesis, casi en su totalidad, fue publicada por Editorial Depalma (Buenos Aires, 1984) bajo el ttulo "La Filosofa del Derecho argentina actual".

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a la Filosofia del Derecho espaola, desde un espacio acadmico independiente y mediante la estructuracin de un grupo de profesores de diversas universidades, comprometidos con el afn de superar el anacrnico estado de cosas. Alicante fue la sede universitaria que acogi esta monumental tarea. Ya a finales de 1983, el profesor Atienza concibe la idea de editar una revista que pudiese contribuir a impulsar la tan ansiada renovacin de la disciplina iusfilosfica que, por efectos de la transicin a la democracia, haba empezado a dar muestras de una cierta vitalidad. No se trataba de simplemente empezar a publicar trabajos, sino de publicarlos en el lugar adecuado. "La conversin del esfuerzo intelectual pura y simplemente en letra impresa no es una recompensa suficiente (. ..) Lo que uno quisiera es que su trabajo llegara al pblico adecuado y que pudiera ser no slo ledo, sino tambin discutido, apreciado, criticado, incluso rechazado; todo menos pasar a engrosar esa masa magmtica de trabajos acadmicos hechos para ser publicados pero, ay!, no para ser ledos" 8. Con esa mstica y espritu crtico nace DOXA, Cuadernos de Filosofia del Derecho. En sus ms de 25 aos de existencia ininterrumpida, DOXA ha sido cauce de expresin y centro de dilogo y de polmica de la nueva Filosofia del Derecho espaola que empez a surgir desde los tempranos aos de la dcada de 1980. El dilogo que desde sus pginas se ha promovido, ha escapado del estilo blando y de la bsqueda de conclusiones pacficas; ms bien ha tenido como punto de partida aquellas evidencias compartidas que permiten avanzar aunque no se trate de llegar a ningn punto concreto. "A diferencia del dilogo poltico, el dilogo filosfico no busca el compromiso o el pacto; trata sencillamente de aclarar y confrontar unas opiniones con otras" 9, nos dice el maestro Atienza sobre la lnea de conduccin editorial de DOXA.

8 Presentacin de DOXA, Problemas abiertos de la Filosofa del Derecho. dem, p.? 9Ibdem, p.8

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Tal es la importancia de DOXA que no slo ha contribuido a la formacin de una importante comunidad de filsofos del Derecho en Espaa, sino que se ha convertido en un vehculo de comunicacin e intercambio entre los filsofos del Derecho latinoamericanos y los de Europa latina. A lo largo de todos estos aos se han publicado cientos de artculos de todas las latitudes, especialmente de espaoles y latinoamericanos. La revista, pues, ha servido de foro de innumerables debates de teora del Derecho, y se ha convertido en punto de referencia necesario para hacer Filosofia del Derecho. Centrndonos en el pensamiento de Manuel Atienza, es indiscutible la vasta extensin con que ha incursionado en las ciencias jurdicas. Desde el concepto y fundamentacin de los derechos humanos, la enseanza del Derecho, la naturaleza y el futuro de la dogmtica jurdica, la recuperacin del anlisis ontolgico del Derecho, hasta la problemtica de la ciencia jurdica desde una perspectiva marxista lO Atienza es un autor de obligatoria referencia en teora jurdica, filosofia del Derecho, sociologa jurdica, lgica e informtica jurdica, argumentacin jurdica y tica judicial. En este sentido, merece destacarse el enfoque con el que Manuel Atienza ha propuesto ver la faz del Derecho; un enfoque instrumental, pragmtico y dinmico que mira al Derecho mucho ms que un agregado sistemtico de piezas jurdicas (enfoque estructural), que una realidad funcional (enfoque sociolgico) o que un listado de elementos deontolgicos (enfoque valorativo). Lo que Atienza propugna es ver al Derecho como un intento o una tcnica para la solucin de determinados problemas prcticos: es el Derecho como argumentacin (enfoque argumentativo). Utilizando una metfora arquitectnica, Atienza propone mirar el edificio del Derecho no slo desde su estructura (describir el edificio como es), funcionalidad (identificar para qu sirve) o idealidad (evaluar crticamente la obra); la propuesta no se limita a contemplar el edificio desde fuera o a proyectarlo prescindiendo de los problemas que plantea su ejecucin, sino que participa activamente en la construccin y promueve el compromiso con esa tarea 11.

?F cuentas" con MARX, y su aporte a la filosofa de los derechos fundamentales.

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IOConocida es su obra "Marx y los derechos humanos" (1983); en palabras de Atienza, su personal "ajuste Atienza, Manuel, "El sentido del Derecho", Segunda Edicin, Ariel, Barcelona, 2003, pg. 252.

Para dar cuenta de ese enfoque, el profesor Atienza seala la importancia de una concepcin pragmtica de la argumentacin jurdica; si en la lingstica la unidad bsica del lenguaje ya no es la oracin, sino el acto lingstico, en el Derecho la unidad o unidades bsicas ya no son (slo) las normas, sino (tambin) los diversos momentos de la actividad compleja en que consiste el Derecho: la toma de decisiones y la justificacin de las mismas. Se trata de superar el reduccionismo de la argumentacin jurdica a la lgica (concepcin formal) o al razonamiento justificativo (concepcin material), para agregar a aquellas concepciones una dimensin pragmtica l2 , donde la argumentacin se ve como una interaccin entre dos o ms sujetos, segn ciertas reglas que regulan el comportamiento lingstico de los participantes (el flujo de los argumentos) y con la finalidad de persuadir a un auditorio para que acepte una determinada tesis. Es la introduccin de la Dialctica y de la Retrica en el discurso argumentativo. Si se acepta mirar al Derecho, ante todo, como una prctica social compleja, Manuel Atienza no puede dejar de estar en desacuerdo con el positivismo jurdico; cualquiera que sea la variante adoptada (excluyente, incluyente o axiolgico) el iuspositivismo, para Atienza, resulta insuficiente para operar dentro de la nueva realidad del Estado Constitucional. No niega la importante contribucin histrica del iuspositivismo a la Filosofia del Derecho y a la dogmtica jurdica; 10 que apunta el profesor Atienza es que la pretensin del positivismo, de dar a la teora del Derecho un carcter meramente descriptivo, implica excluir la dimensin valorativa de las normas jurdicas, lo que hoy por hoyes incompatible en la consideracin de un orden jurdico constitucional. El positivismo, en consecuencia, no tiene la capacidad actual de participar en algunos debates centrales de la filosofia del Derecho: ha agotado ya su ciclo histrico, ha cumplido ya su curso vital. La conclusin de Atienza y de quienes comparten su pensamiento no puede ser sino sta: Dejemos atrs el positivismo jurdico l3 .
Manuel, "El Derecho como Argumentacin", I Edicin, Ariel, Barcelona, 2006, p. 77 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, "Dejemos atrs el positivismo jurdico", en Isonoma, Revista de teora y filosofa del derecho, No. 27, !TAM, Mxico, 2007, p. 7-28
13 Vid .
12Atienza,

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Manuel Atienza sostiene, como se podr intuir de 10 hasta aqu dicho, que existe una conexin necesaria entre el Derecho y la moral. Si se quiere comprender (y no slo describir o explicar externamente) el funcionamiento de los sistemas jurdicos, si se quiere operar cabalmente con ellos, es necesario recurrir a la moral para reconocer una realidad como jurdica, para reconocer un (determinado) Derecho como v1ido l4 . Por qu? Porque las operaciones de produccin, aplicacin e interpretacin del Derecho dependen en ltimo trmino de juicios morales. La aceptacin de la regla de reconocimiento (en trminos de H.L.A. Hart), por ejemplo, implica necesariamente una valoracin moral. Adems, dice Atienza, "una teora del Derecho verdaderamente interesante, que pretenda servir para la prctica, no puede limitarse a describir el Derecho desde fuera, sino que tiene que asumir, al menos hasta cierto punto, una perspectiva interna o hermenutica"15. Pero que el razonamiento jurdico se encuentre imbricado en la unidad del razonamiento prctico (esto es, que las razones ltimas de quien tiene que decidir una cuestin prctica son siempre morales) no significa, para Atienza, que se vaya a identificar el Derecho con la moral. El lmite est en la ontologa del Derecho, afincado de manera firme en el mundo del ser. Si la moral crtica no pertenece al mundo del ser, sino al del deber ser, ocurre lo contrario con el Derecho: "El Derecho s que es de este mundo"16. Esta distincin permite ver, por ejemplo, que existen diferencias entre la nocin de validez jurdica y la nocin de validez moral, o que el oficio de jurista suponga asumir un pragmatismo que lo diferencia del tico. A la moral tambin se debe recurrir, nos dice Manuel Atienza, cuando se quiere encontrar el fundamento ltimo de los derechos fundamentales. Una supuesta fundamentacin poltica de los derechos (en el sentido de que es necesario el reconocimiento de aquellos por parte de un poder), no es una verdadera fundamentacin; si as fuere, los derechos
14yid . "El sentido del Derecho", op. cit., p. 112 Idem,p.112,113 16Ibdem p. 113
15-

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slo seran medios o instrumentos de otras finalidades. "Si existen derechos humanos y si, en consecuencia, estn justificados, ha de ser porque ellos suponen fines en s mismos, valores morales" 17. Esta fundamentacin supone, pues, aceptar un cognoscitivismo mnimo en materia moral. Aquellos defensores de los derechos humanos que se califican de relativistas morales, sostiene Atienza, o bien cometen un error de argumentacin (identificar la moral positiva con la moral crtica) o bien son incapaces de justificar los valores que dicen defender. En su condicin de Filsofo del Derecho, Manuel Atienza es autocrtico: considera que los filsofos del derecho tendran que ser intermediarios entre los saberes y las prcticas jurdicas, por un lado, y el resto de las prcticas y saberes sociales -incluida la filosofia- por el otro. Una "mediacin" que no slo debera ir de afuera hacia adentro de los saberes jurdicos; "el filsofo del Derecho debera contribuir tambin a proyectar la cultura jurdica hacia otros sectores de las ciencias sociales y de la filosofia, lo que constituye, seguramente, algo ms que una operacin propagandstica" I 8. Siguiendo esta idea, Manuel Atienza s que ha dado ejemplo de su propia prdica. Ha dedicado varios aos ya al ejercicio de un peculiar periodismo filosfico, mediante la continua publicacin de artculos de opinin en diarios espaoles, donde traslada los presupuestos de la argumentacin jurdica (el estudio crtico de los argumentos, bsicamente) en trminos divulgativos, apreciables por todos sus lectores. Cuanto ms si se trata de temas de inters actual (nacionales o internacionales), el profesor Atienza tiene reservado ese espacio como combatiente de una original Guerra de las Falacias l9 , "una empresa ms destructiva que constructiva, destinada no tanto a urdir argumentos que nos ayuden a orientamos ( ... ) cuanto a echar abajo aquellos argumentos insatisfactorios que, incapaces de satisfacer nuestras necesidades, en uno u otro sentido, tan slo contribuyen a sembrar entre nosotros la desorientacin"20.
I7lbdem, p. 217 Manuel, "Encuesta", op. cit. p. 34 19 La recopilacin de los artculos de opinin publicados por Manuel Atienza, ha sido el contenido del libro que, bajo el mismo ttulo (La Guerra de las Falacias), va por su tercera edicin. 20Javier Muguerza, Prlogo de "La Guerra de las Falacias", Segunda Edicin, Compas, Alicante, 2004, p. X
18 vid . Atienza,

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Pero nos corresponde tambin destacar la vocacin de maestro y el inters por la enseanza del Derecho en Manuel Atienza. La proyeccin que tiene, como profesor, hace mucho que traspas las fronteras espaolas o continentales europeas. Liderando un grupo de iusfilsofos y tericos del Derecho de gran relevancia en la literatura jurdica contempornea (entre los que podemos citar a Juan Ruiz Manero, a Joseph Aguil, a ngeles Rdenas, a Daniel Gonzlez-Lagier y a Juan Antonio Prez Lled), el Departamento de Filosofa del Derecho de la Universidad de Alicante ha venido organizando, desde el ao 2004, una Especialidad en Argumentacin Jurdica cuyo xito entre el auditorio acadmico latinoamericano ha permitido que sobrepase ya las seis ediciones, aspirando a convertirse en todo un clsico. No llama a asombro, entonces, el hecho de que el profesor Atienza acostumbre visitar frecuentemente varios pases de Latinoamrica, donde tiene un amplio auditorio, interesado en su obra, que le corresponde como acadmico comprometido con el mundo iberoamericano. Manuel Atienza no aparta nunca la visin crtica; en lo que nos corresponde como integrantes de lo que l llama Mundo Latino (pases que emplean la lengua castellana), el maestro promueve un cambio en la enseanza del Derecho "que no podr consistir, simplemente, en la introduccin de nuevos mtodos y tcnicas de enseanza, sino que habr que plantearse (oo.) la cuestin de qu se ensea, quin ensea, a quin y para qu ... 2l"El problema fundamental de la enseanza del Derecho, para Atienza, no estriba en que se trate de una enseanza demasiado terica, sino ms bien "que no existe una autntica teora ( ... ), una teora que rehye la prctica o que acepta simplemente lo establecido, no pasa de ser una falsa teora, pensamiento abstracto, ideologa." Finalizamos, con el primer consejo para argumentar bien, o para tratar de convertimos en buenos argumentadores, acorde al profesor Atienza: "El mejor consejo que puede darse a quien desee argumentar bien
21 Vid. Atienza, Manuel, "Ideas para una Filosofa del Derecho. Una propuesta para el mundo latino", I edicin, Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2008.

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en el Derecho o en cualquier otro mbito es prepararse bien. Picasso deca que la inspiracin existe, pero tiene que pillarte trabajando. De manera semejante, la habilidad dialctica, argumentativa, existe, pero tiene que pillarte preparado, conocedor del fondo del asunto. No se puede argumentar bien jurdicamente sin un buen conocimiento del Derecho ... "22. Pues bien, creo que una buena fonna de empezar a prepararse bien, en la teora y en la Filosofia del Derecho, y en la argumentacin jurdica, es conociendo la extensa y relevante obra de Manuel Atienza. A l, nuestro agradecimiento por tantas lecciones que hemos aprendido y que, sin duda, seguiremos aprendiendo.

Guayaquil, septiembre de 2009

22Vid. "Diez consejos para argumentar bien o Declogo del buen argumentador" en DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, No. 29, Alicante, 2006, p. 474

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Manuel Atienza Rodrguez TTULOS PROFESIONALES

Abogado

GRADOS ACADMICOS
Licenciado en Derecho, Universidad de Oviedo, Espaa Doctor en Derecho, Universidad de Oviedo, Espaa

ACTIVIDADES ACADMICAS
Becario de Investigacin, Ministerio de Educacin, Espaa, 19741976 Profesor Ayudante, Universidad de Oviedo, Espaa, 1974-1976 Agregado Interino, Universidad de Valencia, Espaa, 1976-1977 Adjunto Interino, Universidad Autnoma de Madrid, Espaa, 19771980 Profesor Adjunto, Universidad Palma de Mallorca, Espaa, 19801983 Profesor de Derecho Internacional Privado y Filosofia del Derecho, Universidad de Alicante, Espaa, 1983-1985 Profesor de Filosofia del Derecho, Universidad Alicante, hasta la fecha.

INVESTIGACIN
Proyecto "Teora General del Derecho (con especial referencia al Derecho espaol)", N PB89-0483. Entidad financiadora: Direccin General de Investigacin Cientfica y Tcnica, Ministerio de Educacin y Ciencia de Espaa. Responsable. Proyecto "Anlisis crtico del Derecho, Teora General", N PB930936 (ampliacin APC95-01). Entidad financiadora: Direccin General de Investigacin Cientfica y Tcnica, Ministerio de Educacin y Cultura de Espaa. Responsable. Proyecto "Teora de los Actos y de las Instituciones Jurdicas", N PB 1997 -o 11. Entidad financiadora: Direccin General de Investigacin, Ministerio de Ciencia y Tecnologa de Espaa. Coinvestigador.
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 Proyecto "Mtodo jurdico y argumentacin", N Bm200202526. Entidad financiadora: Direccin General de Investigacin, Ministerio de Ciencia y Tecnologa de Espaa. Responsable.

PUBLICACIONES Artculos en Revistas:

Atienza, M.: Para una razonable definicin de "razonable", DOXA Cuadernos de Filosofia del Derecho, Vol. 4, 1987. Atienza, M.: L' analogie en Droit, Revue Interdisciplinaire D 'Etudes Juridiques, Vol. N Especial, 1988. Atienza, M.: Teora y tcnica de la Legislacin, Revista Teora N 7-8-9, San Sebastin, 1988. Atienza, M.: On the reasonable in law, Ratio Iuris, 1990. Atienza, M.: ber das vernnftige im recht. Spanische Studiem zum Rechtstheorie and Rechtsphil, Berlin, 1990. Atienza, M.: For a theory of legal argumentation, Rechstheorie, 1990. Atienza, M.: Para una teora de la argurnentacinjuridica", DOXA Cuadernos de Filosofia del Derecho, Vol. 9, 1990. Atienza, M.: Practical reason and legislation, Ratio Iuris, 1992. Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Objeciones de principio. Respuesta a Alexander Peczenik y Luis Prieto Sanchs, DOXA Cuadernos de Filosofia del Derecho, Vol. 12, 1992. Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: The approcci al principi di diritto, Analisi e diritto, Ricerche du di guirisprudenza analitica. 1993. Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Sulle regole che conferiscono poteri, Analisi e diritto, Ricerche du di guirisprudenza analitica. 1994. Atienza, M. y Ruiz Manero, 1.: Sobre permisos en el Derecho, DOXA Cuadernos de Filosofia del Derecho, Vol. 15/16, 1994. Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Adversus pompeyanos, a popsito di almne critiche alla nostra concezione delle regale che conferiscono poteri. Analisi e diritto. Ricerche du di guirisprudenza analitica. 1995. Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Permissions and rights, a paper on statements expressine constitutional liberties, Ratio Iuris, an
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Internacional Journal of Jurisprudente and Philosophy, Vol. 9 N 3, 1996. Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Sobre La regla del reconocimiento y el valor normativo de la Constitucin (una aproximacin desde la Filosofia del Derecho), Revista Espaola de Derecho Constitucional, Vol. 16 N 47, 1996. Atienza, M.: A propsito de la argumentacin jurdica, Revista DOXA21-I1,1998. Atienza, M.: Juridificar la Biotica, Revista de la Teora y Filosofia del Derecho INSOMNIA, Vol. 8, 1998. Atienza, M.: Estatuto Judicial y lmites a la libertad de expresin y opinin de los jueces, Revista del Poder Judicial, Vol. Especial N XVII, 1999. Atienza, M.: Sobre el sentido del Derecho. Carta a Toms Ramn Fernndez, Revista DOXA 23, 2000. Atienza, M.: El Derecho como argumentacin, ISEGORlA, Vol. 21., Madrid. Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: La dimensin institucional del Derecho, Revista DOXA cuadernos de Filosofia del Derecho, Alicante, Vol. 24, 2001.

Libros:
Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Marxismo y Filosofia del Derecho, Editorial FONTAMARA, 194 pgs. Mxico D. F., 1993. Atienza, M.: Tras la Justicia, Editorial Ariel, 267 pgs., 1993. Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Las piezas del Derecho, Teora de los Enunciados Jurdicos, Editorial Ariel, 207 pgs., 1994. Atienza, M.: Derecho y Argumentacin, Universidad Externado de Colombia, 139 pgs., 1997. Atienza, M.: Contribucin a la Teora de la Legislacin, Editorial Civitas, Madrid, 1997. Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: A theory oflegal sentences, Kluwer Academic Publishers, Dordrecth, Boston, London, 192 pgs., 1998. Atienza, M.: Introduccin al Derecho, Editorial Fontamara, Coleccin Doctrina Jurdica Contempornea, Mxico, 1998. Atienza, M.: Virtudes Judiciales, Editorial Claves de la Razn Prctica, Madrid, 1998. 46

 Atienza, M.: 1 Limiti dell'interpretazione constitucionales di novo sui casi tragici, Annuario di ermeneutiuca guiridica ars interpretandi, 1999. Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: The varieties of legal values (artculo), Editorial Walter de Gruyter, Berln - New York, Pgs. 307 a 323, 1999. Atienza, M.: La guerra de las falacias, Editorial Compas, Alicante, 111 pgs., 1999. Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Rules and principIes revisited (artculo), Editorial Associations, Vol. 4 N 1, Pgs. 147 a 156, 2000. Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Ilcitos atpicos. Sobre el abuso de del Derecho, el Fraude de Ley y la desviacin de poder, Editorial TROTTA, Madrid, 133 pgs., 2000. Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Tres problemas de tres teora de la validez jurdica, Editorial GEDISA, Madrid, Pgs. 85 a 101,2000. Atienza, M.: As razoes do directo. Teorias da argumenta<;ao juridica, Editorial Landy, Sao Paulo (Brasil), 2000. Atienza, M.: El sentido del Derecho (artculo), Editorial Ariel, Barcelona, Pgs. 115 a 1302001. Atienza, M.: Cuestiones Judiciales, Editorial Fontamara, Mxico D.F., 115 pgs., 200l. Atienza, M.: Legal reasoning and the constitutional state (artculo), Associations, Journal for Legal and Social Theory, Berln, Vol. 6 N 2, 293 a 300, 2002. Atienza, M.: Investigacin con embriones y clonacin: la tica de la razonabilidad (artculo), Editorial Administracin Sanitaria, Madrid, Vol. VI N 24, Pgs. 623 a 636 2002. Atienza, M.: Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2003.

CONGRESOS
Atienza, M.: Practical, reason and legislation, Congreso Mundial de la I.Y.R., Gottingen (Alemania), ponente principal, 1991. Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Three approaches to legal principIes,
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Congreso Mundial de la I.Y.R., Tampere (Finlandia), ponente, 1992. Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Permissions, PrincipIes and Rights, Congreso Mundial de la I.Y.R., Bo1ogna (Italia), ponente, 1995. Atienza, M.: A propsito de argumentacin Jurdica, Congreso Mundial de la r.Y.R., Vaqueras, Crdoba (Argentina), ponente, 1997. Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: World Congreso on Philosophy of Law and Social Philosophy, New York (USA), conferencia invitada, 1999.

ESTADAS EN CENTROS EXTRANJEROS

Institut fr Politikwinssenschaft, Magucia, Alemania, 1988-1989. Tema: Teora de la argumentacin jurdica. Harvard Law School, Cambridge, USA, 1989-1990. Tema: Argumentacin Jurdica. Universidad de Comell, Ithaca, New York, USA, 2001-2002. Tema: Visiting scholar in residence in Law School.

PARTICIPACIN EN ASOCIACIONES Y OTROS CARGOS

Director de la Revista DOXA. Cuadernos de Filosofa del Derecho. Miembro del Consejo de Redaccin de las Revistas: Derecho Privado y Constitucin, Teora, Droit et Societe y Derechos y Libertades Miembro de la European Academy of Legal (con sede en Bruselas). Imparte un curso. Miembro de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida. Vicepresidente de la Asociacin Mundial de Filosofa Jurdica y Social Miembro de la Comisin redactora del Cdigo Modelo de tica Judicial, dentro de la Cumbre Judicial Latinoamericana.

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