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PROCEDE EL PAGO DE LA INDEMNIZACIN VACACIONAL PARA TRABAJADORES QUE OCUPAN CARGOS DE GERENTES EN LA EMPRESA?

Javier Dolorier Torres Abogado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor y Coordinador del Post Ttulo en Derecho del Trabajo por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor del curso de Legislacin Laboral del PADE de Recursos Humanos de la Escuela de Administracin de Negocios para Graduados - ESAN. Profesor de Derecho Empresarial del Master of Business Administration de la Escuela de Postgrado de la Universidad San Ignacio de Loyola. Uno de los puntos de mayor discusin en la regulacin de los descansos remunerados est referido a los casos en que no corresponde el pago de la indemnizacin vacacional a los trabajadores que ocupan cargos de gerentes o representantes que hubieran decidido no gozar de su descanso vacacional. A fin de abordar este tema, partiremos del anlisis de un caso concreto, a fin de analizar el contexto en el cual se presenta y las situaciones diversas que pueden presentarse en la realidad. A) CASO PRCTICO: La Sra. Mariana Bernal de Espinoza trabaj como Gerente de Recurso Humanos para la empresa FRANKIE S.A., desde el 15 de julio de 1998 hasta el 18 de julio del 2002. Durante todo el periodo que prest servicios para esta empresa, la Sra. Bernal de Espinoza desempe sus labores de forma interrumpida, es decir, durante el transcurso de la relacin laboral nunca goz de los descansos vacacionales que por ley le corresponde. Finalizada la relacin laboral, el da en que la Sra. Bernal se acerca a recoger su liquidacin de beneficios sociales, se da con la sorpresa que FRANKIE S.A. no haba cumplido con sealar como concepto adeudado la indemnizacin por falta de descanso vacacional por los periodos 1998-1999, 1999-2000 y 20002001, indemnizacin que se encuentra reconocida en el inciso c) del artculo 23 de la Ley de Descansos Remunerados, aprobada por el Decreto Legislativo N 713. Ante esta situacin, la Sra. Bernal de Espinoza se dirige a la Gerencia de Recursos Humanos donde efecta su reclamo por la falta de pago de dicha indemnizacin, recibiendo como respuesta del nuevo gerente de dicho departamento que, segn lo dispuesto por el artculo 24 del Reglamento de la Ley de Descansos Remunerados, aprobado por el Decreto Supremo N 01292-TR, al haberse desempeado bajo el cargo de Gerente de Recursos Humanos de la empresa, no le corresponde el pago de la indemnizacin por falta de descanso vacacional reclamada. Ante esta situacin, la Sra, Bernal desea conocer la validez legal de esta afirmacin y las posibilidades de lograr un reconocimiento a los derechos, segn ella, le corresponden.

B) ANLISIS DE LA NORMATIVA LEGAL VIGENTE: En nuestro ordenamiento jurdico, el derecho a las vacaciones anuales se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N 713, Ley de los Descansos Remunerados (en adelante, LDR) y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 012-92-TR (en adelante, el Reglamento) As pues, de acuerdo a lo establecido por el artculo 10 de la LRD, los trabajadores del rgimen laboral de la actividad privada tienen derecho a treinta (30) das calendario de descanso vacacional por cada ao completo de servicios. Este derecho est condicionado, adems, al cumplimiento de un rcord vacacional que, segn las distintas jornadas de trabajo que cumpla los trabajadores, pueden se cualquiera de los siguientes supuestos: - Trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis (06) das a la semana: haber realizado labor efectiva por lo menos en doscientos sesenta das en dicho periodo. - Trabajadores cuya jornada ordinaria es de cinco (05) das a la semana: haber realizado labor efectiva por lo menos en doscientos diez das en dicho periodo. - En los casos en que el plan de trabajo se desarrolle en slo cuatro (04) o tres (03) das a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo (Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo), los trabajadores tendrn derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en dicho periodo. Una vez verificado el cumplimiento de ambos requisitos, el goce del descanso vacacional se rige por las siguientes reglas bsicas: La oportunidad del descanso vacacional ser fijada de comn acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses del trabajador. A falta de acuerdo entre las partes, empleador decide la oportunidad del goce en uso de su facultad directriz (artculo 14 LDR). La remuneracin vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmente en caso de seguir laborando. Se considera remuneracin, para estos efectos, la computable para la compensacin por tiempo de servicios, aplicndose analgicamente los criterios establecidos para la misma (artculo 15 LDR). Sin embargo, el Reglamento seala que se debe exceptuar a las remuneraciones peridicas a las que se refiere el artculo 18 del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, a probado por el Decreto Legislativo N 650 (artculo 16 del Reglamento) La remuneracin vacacional debe ser abonada al trabajador antes del inicio del descanso (artculo 16 LDR). Esta situacin no tienes incidencia en la oportunidad en que deben abonarse las aportaciones al Seguro Social de Salud ni la prima del seguro de vida, que debern ser canceladas en la fecha habitual (artculo 19 del Reglamento).

El trabajador debe disfrutar del descanso vacacional en forma ininterrumpida. Sin embargo, a solicitud escrita del trabajador , el empleador podr autorizar el goce vacacional en perodos que no podrn ser inferiores a siete das anuales (artculo 17 LDR). El trabajador puede convenir por escrito con su empleador en acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que despus de un ao de servicios continuo disfrute por lo menos de un descanso de siete das naturales (artculo 18 LDR). El descanso vacacional puede reducirse, por acuerdo entre partes, de treinta a quince das, con la respectiva compensacin de quince das de remuneracin, debiendo constar este acuerdo por escrito (artculo 19 LDR). Los trabajadores que cesen despus de haber cumplido el ao de servicios y el correspondiente rcord, sin haber disfrutado del descanso, tendrn derecho al abono del ntegro de la remuneracin vacacional (artculo 22 LDR). El rcord vacacional trunco ser compensado en razn de tantos dozavos y treintavos de la remuneracin como meses y das computables hubiera laborado, respectivamente (artculo 22 segundo prrafo LDR). Para que proceda el abono del record trunco vacacional, el trabajador debe acreditar un mes completo de servicios a su empleador (artculo 23 del Reglamento). Si un trabajador no hubiera disfrutado del descanso vacacional dentro del ao siguiente a aquel en el que adquiri el derecho, percibir por esta razn los siguientes conceptos:

Una remuneracin por el trabajo realizado. Una remuneracin por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y, Una indemnizacin equivalente a una remuneracin por no haber disfrutado del descanso. Esta indemnizacin no est sujeta a pago o retencin de ninguna aportacin, contribucin o tributo (artculo 23 LDR). Respecto a este ltimo punto, que es el que se encuentra vinculado al tema que estamos analizando, el artculo 23 de la LDR establece una regla general, pero el artculo 24 del Reglamento seala que la indemnizacin por falta de descanso vacacional a la que se refiere el inciso c) del artculo 23 de la LDR, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. Para la comprensin de este artculo, resulta indispensable hacer el siguiente anlisis:

La norma no establece una referencia adicional o precisiones respecto a lo que se debe entender por gerente, debiendo asumirse que comprende a todo trabajador que ostente esta calificacin eminentemente administrativa otorgada por el empleador. En efecto, las funciones gerenciales comprenden desarrollar actos de direccin al interior de la organizacin, con responsabilidades y conduccin de polticas administrativas de la empresa. Ello se manifiesta adicionalmente con el ejercicio de los poderes del empleador respecto de los trabajadores, loc cuales son inherentes al vnculo jurdico de subordinacin (organizacin de las labores, fiscalizacin de las mismas y sancin ante los incumplimientos de los trabajadores). Sin embargo existe diferentes niveles de lo que se considera son cargos de nivel gerencial, los cuales estn definidos por la estructura y organizacin que tenga la empresa. De este modo, uno de los supuesto ms usuales a nivel de organizacin empresarial, es que la gerencia de recursos humanos o de personal dependa orgnicamente de la gerencia de administracin y finanzas, la cual a su vez se encuentra jerrquicamente por debajo de la gerencia general. Con relacin a la condicin de representantes, consideramos que la norma no aporta mayores criterios para establecer lmites o restricciones al mismo, por cuanto la representacin puede estar referida, en su versin amplia, a un poder amplio y general respecto del manejo total de la gestin corporativa; como tambin podra, en un contenido restringido, comprender a los poderes simples para gestin documentaria que puede desarrollar un trabajador que no ocupa un cargo gerencial. En consecuencia (y restringiendo nuestro comentario al caso de los gerentes, que es el que puntualmente nos ocupa para efectos de la resolucin del caso planteado) el artculo bajo comentario niega el derecho a la indemnizacin vacacional a los funcionarios de alto nivel o rango gerencial que cuenten con tal capacidad de decisin que puedan decidir por s mismos hacer o no efectivo el goce del descanso vacacional, de modo tal que su voluntad es suficiente para que se postergue o se acumulen descansos vacacionales. Sin embargo, es tambin cierto que por las caractersticas del cargo gerencial, estos trabajadores son considerados como importantes o imprescindibles por la organizacin, de modo tal que el empleador puede obligarlos expresa o tcitamente a no hacer uso del descanso vacacional, pues su ausencia podra generar problemas de carcter organizativo. A fin de prever esta situacin, el mismo artculo 24 del RLDR exige que, para no otorgar la indemnizacin vacacional, se demuestre que el propio gerente decidi no hacer uso de su descanso vacacional. La prueba de esta decisin puede llevarse a cabo mediante la presentacin de un documento expreso o a travs de actos consustanciales que demuestren la existencia de una voluntad del trabajador de no hacer uso del descanso vacacional.

Sin embargo, consideramos que estos actos consustanciales del trabajador que demuestran su voluntad de no hacer uso del descanso vacacional, son medios de pruebas subjetivos y de difcil verificacin en la realidad, es decir, que no se pueden constatar a travs de un medio de prueba nico e indubitable que genere certeza inmediata de la decisin del trabajador de no hacer efectivo el goce de su descanso vacacional. Por ello, para que estos actos tengan la validez probatoria necesaria, los mismos debern guardar un alto grado de relacin y dependencia entre ellos, debiendo tener en claro que el no goce de las vacaciones no determina que el trabajador decidi no hacer uso del descanso vacacional. Desde nuestra perspectiva, este constituye un supuesto de vital importancia al momento de determinar a qu trabajadores les corresponde o no este derecho, debiendo analizarse en cada caso concreto si es que el empleador puede probar eficientemente si existi una decisin del trabajador de no hacer uso de su descanso vacacional, correspondindole a aquel la carga de la prueba correspondiente.

C) SOLUCIN DEL CASO PRCTICO: En el caso planteado podemos observar lo siguiente: La trabajadora, durante todo el periodo en que prest servicios para la empresa, se desempe como Gerente del Departamento de Recursos Humanos de FRANKIE S.A., la cual es una empresa sujeta al rgimen laboral de la actividad privada. La Sra. Bernal de Espinoza, durante toda la relacin laboral, a pesar de cumplir con el rcord vacacional necesario para adquirir el derecho a las vacaciones anuales, no goz del descanso vacacional correspondiente a cada periodo acumulado ni recibi el pago de la remuneracin vacacional.

En primer lugar, habindose demostrado que la Sra. Mariana Bernal de Espinoza cumpli con el record de asistencia necesario para disfrutar del descanso vacacional anual regulado en el artculo 10 de la LDR, y al haber ingresado a trabajar para dicha empresa el 15 de julio de 1998 y cesado el 18 de julio del 2002, le corresponde el derecho a descanso vacacional por los periodos: 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002 y las vacaciones truncas correspondientes al periodo 2002-2003, por tres (03) das. Por los tres (03) primeros periodos vacacional mencionados en el prrafo anterior, al no haber gozado la trabajadora del descanso vacacional correspondiente dentro del ao siguiente de haber adquirido este derecho, de acuerdo al artculo 23 de la LDR, le correspondera percibir los siguientes conceptos: - Remuneracin vacacional por los periodos 1998-1999, 1999-2000, 20002001, 2001-2002 y por tres (03) das de vacaciones truncas del periodo 2002-2003.

Remuneracin vacacional por descanso vacacional adquirido y no gozado correspondiente a dichos periodos.

Lo ms complicado de la solucin del caso se presenta al tratar de determinar si le corresponde a la Sra. Bernal de Espinoza, en su calidad de gerente de la empresa, la indemnizacin por falta de descanso vacacional por los periodos 1998-1999. 1999-2000 y 2000-2001, ya que el descanso vacacional correspondiente a los mismos, se debi haber realizado en entre los aos 1999-2000, 2000-2001 y 2001-2002, respectivamente. Desde nuestro punto de vista, la solucin de esta controversia deviene en una cuestin meramente probatoria, es decir, es la empresa FRANKIE S.A. la que deber aportar medios de prueba idneos que acrediten que la Sra. Mariana Bernal de Espinoza, en su calidad de Gerente del Departamento de Recursos Humanos, renunci al goce oportuno de su descanso vacacional y en consecuencia, en virtud del artculo 24 del Reglamento, no le corresponde el derecho a la indemnizacin por falta de descanso vacacional regulada en el inciso c) del artculo 23 de la LDR. Dichos medios de prueba pueden ser una declaracin expresa de la Sra. Bernal de Espinoza, un convenio celebrado, para tales efectos, entre las partes de la relacin laboral, o una serie de hechos que demuestren que la trabajadora efectivamente haba decidido voluntariamente a no gozar del descanso vacacional. Por otra parte, consideramos que carecera de fundamento jurdico que la empresa sostenga que la trabajadora haba renunciado tcitamente al goce oportuno de su descanso vacacional, debido a que no hizo ejercicio del mismo a pesar de haber adquirido dicho derecho. En efecto, esta posicin no tendra ningn sustento, pues si el empleador, bajo amenaza de despido, hubiera obligado a la trabajadora a seguir laborando sin que esta presin conste en un documento o medio probatorio, nunca se vera obligado a efectuar el pago de la indemnizacin por falta de descanso vacacional regulada en el inciso c) del artculo 23 de la LDR. En consecuencia, en el caso planteado, la Sra. Bernal que ocupaba un cargo gerencial tendra derecho a percibir la indemnizacin vacacional. Sin embargo, considerando la naturaleza eminentemente probatoria de este tema, la solucin a este tipo de problemas depender del anlisis de las particularidades de cada caso en especial.