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LA LEGISLACIN DE AGUAS EN EL PERU

Autores: Teresa Ore y Laureano del Castillo Lima Per, Octubre 2006 INTRODUCCIN La legislacin que se ocupa de regular el uso, aprovechamiento y conservacin de los recursos hdricos en el Per es el resultado de un proceso histrico; producto de la interaccin de los diversos actores sociales en torno al agua y de las polticas econmicas nacionales e internacionales, vigentes a lo largo del siglo XX. Las polticas cambiaron en ese perodo pero tambin los actores sociales fueron alternndose. La actual Ley General de Aguas (Decreto Ley N 17752) fue promulgada en 1969, durante el gobierno Militar presidido por el General Juan Velasco Alvarado, quien tambin en ese mismo ao promulg la Ley de Reforma Agraria por la cual se expropi la tierra a los terratenientes y se la transform en Cooperativas Agrarias de Produccin, en la regin de la Costa, y en Sociedades Agrcolas de Inters Social, en la regin de la Sierra. A ms de 37 aos de la publicacin de la Ley de Reforma Agraria y de la Ley General de Aguas, se puede observar que el agro peruano ha sufrido una serie de modificaciones y cambios estructurales en la tenencia de la tierra y en el acceso al agua. Mientras que en 1995 se promulg una Ley de Tierras, sin embargo, hasta el da de hoy no se ha promulgado una nueva Ley de Aguas pese a los varios intentos propiciados desde 1994. Intentaremos a continuacin presentar las caractersticas relevantes de la legislacin hdrica peruana a partir de una perspectiva histrica considerando los cambios producidos a lo largo del siglo pasado hasta la actualidad y tomando como ejemplo algunos casos emblemticos que nos ayuden a entender mejor esos procesos. I.- EL ESCENARIO ECONMICO Y SOCIAL A INICIOS DEL SIGLO XX El primer Cdigo de Aguas en el Per se promulg en 1902, dejando sin efecto las normas coloniales que se haban aplicado sobre todo en la regin de la Costa. Este Cdigo de Aguas consideraba el recurso hdrico como un bien privado, en tanto el agua se deca era de propiedad del dueo de la tierra por donde el agua pasaba. Segn el Cdigo, todas las aguas, as como los cauces, riberas y mrgenes de los ros, eran de propiedad del dueo del predio en el que ellas se encontraban o en el que nacan. Este Cdigo tuvo mucha influencia de la Ley de Aguas de Espaa de 1879. Si bien reconoca a las organizaciones de regantes locales en el manejo del agua,

incluidas las comunidades indgenas, introdujo la figura del Administrador de Aguas, un funcionario del Estado que se encargara en adelante de administrar y distribuir el recurso hdrico entre las organizaciones de regantes. Por su orientacin privatista, el Cdigo de Aguas sirvi sobre todo al inters de los terratenientes costeos, quienes gracias al control del agua pudieron hacer crecer sus haciendas, ocupando tierras de los indgenas 1. De poco sirvi que la Constitucin Poltica de 1933 estableciera que el agua era patrimonio del Estado. En el mismo artculo constitucional se admiti la existencia, en forma excepcional de derechos adquiridos sobre el agua 2, los cuales eran invocados por los hacendados. Al igual que en otros pases de la regin, nuestra sociedad estaba organizada sobre la base de una oligarqua. En el mundo rural la base de su poder se encontraba en el dominio de la tierra. As, de acuerdo al censo de 1961, tan slo el 0,4% de las unidades agropecuarias de 500 hectreas o ms concentraba el 75,9% de la superficie agrcola total, mientras que el 83,2% de las unidades agrcolas menores de 5 hectreas ocupaban slo el 5,5% del total de la tierra agrcola. En este primer momento, la promulgacin del Cdigo de Aguas muestra el inters del Estado por administrar mejor el recurso hdrico pero considerndolo como un bien privado. El Cdigo tuvo aplicacin especialmente en la zona de la Costa, La Costa peruana es una faja estrecha y desrtica, carente de lluvias, surcada por 54 ros de caudal muy irregular; cuenta con suelos muy frtiles y con puertos que facilitan las actividades de comercio y exportacin. En esta zona desde fines del siglo XIX se haban expandido las grandes haciendas y comenzaba a experimentarse un gran desarrollo agrcola debido a la demanda creciente en el mercado internacional de productos agrcolas, como el algodn y el azcar. Un grupo de tcnicos con ideas de modernizacin pensaba que el desarrollo del pas supona impulsar la agricultura de la Costa y para ello era importante el control del agua por el Estado, que entonces era ejercido por los grandes terratenientes. En aplicacin del Cdigo de Aguas, desde 1911 comenzaron a establecerse Comisiones Tcnicas en cada uno de los valles de la Costa, teniendo como jefe al Administrador de Aguas. El objetivo de estas Comisiones era buscar la racionalizacin en la distribucin del agua y especialmente modernizar la infraestructura hidrulica. Durante el gobierno del presidente Augusto B. Legua entre 1919 y 1930teniendo como asesor el Ing. Charles Sutton 3, se propici un mayor desarrollo de las Comisiones Tcnicas en los valles de la Costa, impulsando estudios en cada
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Puede verse entre otros trabajos que describen este proceso a Burga, Manuel: De la encomienda a la hacienda capitalista: El valle de Jequetepeque del siglo XVI al XX. Lima, IEP, 1976. 2 El artculo 37 de la Constitucin de 1933 estipulaba que Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente adquiridos. 3 Ingeniero norteamericano, que lleg al Per a inicios del siglo XX y que realiz estudios sobre los recursos hdricos de cada uno de los valles de la costa.

uno de los valles en relacin a sus recursos hdricos e iniciando los primeros grandes proyectos de irrigacin en la costa, como El Imperial, en el valle del ro Caete, y la derivacin de las aguas de la laguna Choclococha, para irrigar las tierras del valle de Ica. En estos aos se imprimi una mayor intervencin estatal en la gestin del agua en la Costa, desafiando en muchos casos el control que ejercan los terratenientes. Este primer intento de intervencin estatal en el control del agua finaliz en 1930 con el derrocamiento del presidente Augusto B. Legua y con el encarcelamiento de su asesor, el Ing. Sutton. 1. La organizacin de regantes en La Achirana, a inicios del siglo XX 4 El primer caso emblemtico es el de una organizacin de riego, tal vez la ms antigua de la Costa peruana, que se constituy alrededor de un canal de riego conocido como La Achirana, cuyo origen es pre-hispnico. El canal est ubicado en el valle de Ica a 300 km. de Lima, en la zona sur del pas (ver mapa N1). Mapa N 1 Cuenca hidrogrfica del ro Ica

Or, Mara Teresa. Estado, indgenas y hacendados ante el riego en un valle de la Costa Peruana (19001930) en Boletn del Archivo Histrico del Agua. Nueva poca, ao 10, Enero.Diciembre.2005. Mxico. D.F.

La cuenca del Ro Ica abarca las regiones de Ica y Huancavelica, su extensin total es de 7711 km 2, es una cuenca pequea que carece de grandes nevados y lagunas, las lluvias que caen sobre ellas estn limitadas nicamente a los meses de veranos entre diciembre y marzo, perodo en el cual se producen lluvias en la sierra. Ello condiciona a que el Ro Ica tenga descargas solo en esta estacin y con volmenes muy variables, es por ello que viene a ser uno de los ros ms secos de toda la costa. Esta ha sido la restriccin ms importante para el desarrollo de la agricultura en la zona, el acceso al agua y su control constituyeron la mayor restriccin para la expansin agrcola. La organizacin de regantes de La Achirana estaba conformada por grandes terratenientes o hacendados de cabecera ubicados en el inicio del canal, los medianos propietarios o hacendados de territorios ubicados en la parte media y los indgenas, al final del canal. Los conflictos frecuentes eran entre terratenientes e indgenas por el acceso al control del agua, sin embargo, tambin existan una serie de normas, derechos y obligaciones que regulaba el sistema de riego comunitario (ver mapa N 2). El mantenimiento anual del canal era la actividad principal de los regantes durante el ao, especialmente asumida por los indgenas. Los hacendados participaban tambin de la limpieza y el mantenimiento a travs de sus peones y proporcionando alimentos a los indgenas. Una vez terminada la faena comunal se realizaban fiestas en la misma Achirana. En ellas participaba toda la familia de los regantes y cocinaban en el mismo canal. "Era trabajo, pero a la vez fiesta", recuerdan los antiguos agricultores. Ello reafirmaba los vnculos de colectividad, de comunidad entre todos los achiraneros. "Anteriormente, hace unos aos se limpiaba todo comunalmente. Desde Los Aquijes para ac todititita la gente vena para limpiar las bocatomas. Duraba dos, tres meses, haba ms de dos mil, o tres mil indios, y de all no se escapaba nadie. All era la ley. Usted no fue...? Ah, est bien... vena el agua y usted se quedaba sin regar. Uno estaba dos semanas enteras trabajando, comiendo un poquito, con el fin de avanzar. Yo he ido a palear con mi pap cuando era chico; tres semanas bamos a palear. Desde temprano estbamos y cada vez ms cerca hasta que estbamos por aqu, por Parcona. Y cuando terminbamos all se tomaba la cachina. El agua vena los primeros das de noviembre o diciembre y comenzaban a repicar todas las campanas con gusto. Se haca la fiesta el da que se terminaba la limpia" (Mauricio Pacco). Esta actividad consolidaba tambin sus derechos de agua: quien no iba no tena derecho a regar. Podan recuperar su derecho siempre y cuando participaran de las faenas comunales. La norma era aplicada por las autoridades indgenas elegidas por la comunidad. La limpieza del canal simbolizaba unin, fraternidad, pero a la vez disciplina y organizacin de los indgenas achiraneros. En esta tarea se reconocan e identificaban como achiraneros descendientes de los antiguos constructores del canal. Ellos heredaron estas obras de sus antepasados, con las obligaciones y tambin con los derechos respectivos. Estamos en presencia en

este caso de normas de derecho consuetudinario, que hacan parte de un derecho local, administrado por las autoridades comunales.

Mapa N 2 El canal de La Achirana (1900-1930)

Hacendados de cabecera

Hacendados de Territorio Indgenas

Hasta inicios del siglo XX las comunidades indgenas en el Per carecan de proteccin jurdica. Desde 1850 se dictaron normas que, dejando de lado las normas proteccionistas del Libertador Simn Bolvar, permitan la enajenacin de tierras comunales y su despojo por los hacendados. En ese contexto, las comunidades indgenas tenan existencia en la realidad pero carecan de reconocimiento legal, siendo muy escasamente mencionadas en las leyes de ese largo perodo. 2. Los inicios de la intervencin estatal en la organizacin local de regantes En el caso de La Achirana el ingeniero a cargo de la Comisin Tcnica reconoci la organizacin de regantes existente y a sus autoridades indgenas. Uno de sus principales objetivos fue el mejoramiento del control y administracin del riego entre los distintos regantes de La Achirana, lo que fue muy bien recibido por los indgenas ya que eran frecuentes los abusos de los hacendados de cabecera. El arbitraje del Administrador de Aguas dio buenos resultados, logrndose una distribucin del riego en forma ms equitativa en el canal, como se puede apreciar en los comentarios de un Jefe de Comisin Tcnica: An no se ha organizado a satisfaccin la distribucin equitativa del agua a pesar de los trabajos de la comisin tcnica. Siempre hay una seccin que no recibe agua, a la medida de sus necesidades, para cultivar sus tierras. Los pequeos agricultores de la seccin de abajo que formaban las comunidades indgenas, se quejan de que les falta agua, mientras que esta es distribuida copiosamente entre los hacendados de arriba. El caso es que todos los aos los indgenas que tienen sus propiedades al trmino del cauce de La Achirana, presentan reclamos que no estn desprovistos de razn5. Otro de los objetivos de la Comisin Tcnica fue la modernizacin de la infraestructura hidrulica; para lo que se la autoriz a cobrar una suma de dinero o prorrata por el agua que reciban los regantes, que deba sufragarse en forma individual. Esto no fue aceptado por los indgenas, ni por sus autoridades comunales, quienes nunca haban realizado pagos por el riego debido a que ellos eran los encargados de la limpieza y el mantenimiento del canal, en forma colectiva. Ante las presiones ejercidas por la Comisin Tcnica sobre los indgenas para que cumplan con sus pagos, como el negarles el riego hasta que hubiesen terminado de pagar todos su prorrata individual, se suscitaron conflictos entre los indgenas y sus autoridades en contra de la Comisin que culminaron con la salida del Administrador de Aguas y el cuestionamiento de las labores de la Comisin. Ms an, los hacendados del canal apoyaron a los indgenas en sus reclamos ante la Comisin. De esta forma, finaliz uno de los primeros intentos
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Memoria presentada por el Ing. Ezequiel Gago, jefe en la comisin tcnica de Ica, ante la Direccin de Aguas del Ministerio de Agricultura, 1918.

de la autoridad estatal de imponer la normatividad oficial en una organizacin de regantes de la Costa a inicios del siglo XX. Finalmente se impuso por los hechos las normas consuetudinarias indgenas, aunque aos ms tarde, el cobro de las tarifas individuales de agua se hara realidad. Quizs explique mejor este hecho que desde 1920 una nueva Constitucin Poltica reconoci por primera vez desde inicios del siglo XIX a las comunidades indgenas. II. LA MODERNIZACIN DE LA AGRICULTURA COSTEA (1930-1960) Desde la dcada de 1930 se continu con la modernizacin de la infraestructura hidrulica en la Costa, dando paso a nuevas obras y a los estudios y ejecucin de grandes proyectos de irrigacin, financiados por el Estado. Los principales beneficiados con estas obras fueron los hacendados y grupos de poder relacionados a la introduccin de nueva tecnologa como los pozos de bombeo o ligados a compaas constructoras. Esta modernizacin de la agricultura hasta mediados del siglo XX, hizo que la agricultura de la Costa desarrollara crecientemente. Las principales haciendas estaban ubicadas en estos valles y su produccin se diriga en lo fundamental al mercado internacional. En todo este desarrollo la Sierra se mantuvo marginada. El Cdigo de Aguas, las Comisiones Tcnicas, la modernizacin de la infraestructura hidrulica y los grandes proyectos de irrigacin se dirigan a desarrollar la agricultura de los valles de la Costa pero no la agricultura serrana. Las caractersticas fsicas y geogrficas de la Sierra, la zona de montaa del pas, limitaron el desarrollo de una agricultura intensiva similar a la de la Costa; ms an la agricultura serrana era y sigue siendo en su gran mayora de secano y en forma complementaria utilizaba el riego, salvo algunos valles interandinos de la zona centro y sur que s desarrollaron una agricultura de riego. Los conflictos entre la legislacin oficial y la normatividad local en torno al agua se produjeron por ello entre las organizaciones locales de pequeos regantes y las comunidades de indgenas de la Costa. Algunos de los conflictos ms fuertes fueron dados por el despojo de las tierras comunales y de sus derechos de agua, como resultado de los grandes proyectos de irrigacin que se realizaban en la Costa. El caso de la comunidad indgena de Tate, en el valle de Ica, al sur de Lima, constituye un ejemplo bastante bueno de este tipo de conflictos que enfrent a las comunidades indgenas y a los pequeos agricultores con los hacendados, precisamente por el control del agua. 1. La comunidad de Tate y el proyecto Choclococha (1930-1960) El segundo caso est referido a la comunidad de Tate, una antigua comunidad ubicada al final del canal de La Achirana, parte de la organizacin de regantes

del canal, formada por familias de pequeos productores agrcolas descendientes de antiguas comunidades indgenas de la zona. Poseedora de extensas tierras conocidas como la Pampa de Los Castillos, ubicadas en la margen izquierda del valle de Ica; la comunidad comprenda ms de 25,000 Ha de buenas tierras, entonces eriazas o parcialmente cultivadas sobre terrenos aluvionales de las quebradas de Yauca. Esta zona se beneficiara con un proyecto de irrigacin conocido como proyecto Choclococha, por el cual se incorporaran 10,000 nuevas hectreas a la agricultura iquea (ver mapa N 3).

MAPA N 3 Las Tierras Comunales de Tate

Pampa de los castillos

Tierras comunales de Tate

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Dicha Pampa estaba cubierta de extensos bosques de huarango, libremente utilizados por los indgenas de Tate, Pueblo Nuevo y Orongo, entre otros pueblos, para obtener lea o alimentar su ganado. All los arrieros de la zona hacan descansar y alimentaban a sus animales con los frutos del huarango. Exista una pequea produccin de pan llevar y frutales, y variedad de menestras de excelente calidad. La zona tena un riego eventual procedente de los deshielos que venan de la quebrada, conocidos como "llapanas", que humedecan los suelos estacionalmente, entonces los indgenas aprovechaban para cultivar pequeas extensiones. La comunidad de Tate, era legalmente duea de la Pampa de Los Castillos, la que fue reconocida por la Corona espaola a los caciques del lugar a travs de ttulos que los acreditaban como los legtimos propietarios. Los indgenas de La Achirana, que hasta ese momento usufructuaban libremente de la Pampa, tenan la esperanza de ser los principales beneficiarios del proyecto Choclococha, que se haba aprobado en los aos treinta. Sin embargo, slo la comunidad de Tate ostentaba los ttulos de propiedad, aunque todos los indgenas de La Achirana decan tener el mismo derecho pues todos eran "hijos del lugar" y haban tenido siempre libre acceso a las pampas. Subrayaban que el rey de Espaa haban dado las pampas a todos los indgenas de la zona; no slo a "unos cuantos. Por ello, desde mediados de los aos treinta, en que los estudios del proyecto Choclococha fueron iniciados, y ante la posibilidad de que el Estado les negase sus derechos comunales, los indgenas comenzaron a reunirse para defender sus aspiraciones de reconocimiento. Pero para los tcnicos de la Comisin Tcnica de Ica y de la Direccin de Aguas, a cargo del Proyecto Choclococha, las tierras comunales eran el mayor obstculo para la buena ejecucin del proyecto, pues su carcter comunal6 impeda la libre venta o lotizacin a particulares de las nuevas tierras a ser irrigadas, poniendo en peligro la financiacin del proyecto, porque no se tendra cmo resarcir de los gastos que demandara su ejecucin. De esta forma los funcionarios estatales comienzan a sugerir primero y a presionar despus, para que el Estado peruano expropie la Pampa de Los Castillos. En 1935 la Administracin Tcnica de Ica emite su primer informe sobre el Proyecto Choclococha: "Causa principal para no haberse acometido hasta la fecha la irrigacin del valle de Ica, sea por el esfuerzo privado o por el Estado, es el hecho de existir la propiedad comunera de las pampas de los Castillos. Es difcil arriesgar capital, sin estar respaldado por la seguridad de obtener la propiedad de esas pampas. Aun cuando segn ttulos legalizados, esas pampas pertenecen a 114 comuneros indgenas, en calidad jurdicamente en las actuales condiciones, constituyen terrenos eriazos, susceptibles de ser expropiados, al declarar el Estado la utilidad pblica de la irrigacin del valle de Ica" 7

Como se ha mencionado, la Constitucin de 1920 reconoci a las comunidades de indgenas; la Constitucin de 1933 lo reitera, pero adems ampli la proteccin de las tierras comunales, incluyendo la inenajenabilidad.

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La Constitucin de 1920, aprobada durante el gobierno de Legua, reconoci la existencia legal de las comunidades indgenas. El artculo 41 de dicha carta dispuso que: Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones pblicas y de comunidades indgenas son imprescriptibles y solo podrn transferirse mediante ttulo pblico en los casos y en las formas que establezca la ley. Derrocado Legua, se modific la Constitucin pues haba concentrado en el Presidente de la Repblica muchas atribuciones. En cuanto a las comunidades de indgenas, la Constitucin de 1933 protegi sus tierras considerndolas inenajenables, inembargables e imprescriptibles8. Adicionalmente, desde principios del siglo XX se estableci que todas las tierras eriazas (aquellas que no se pueden cultivar por falta o exceso de agua) eran de propiedad del Estado, con la sola excepcin de las tierras de comunidades. Por eso el Administrador Tcnico recomendaba a sus superiores la expropiacin de las tierras de Pampa de Los Castillos. Por su parte los hacendados del valle de Ica, cuya produccin algodonera se vena incrementando por el uso creciente del agua subterrnea, estaban en posibilidad de ampliar sus propiedades y tenan mucho inters en acceder a Pampa de Los Castillos, por lo que apoyaron la exigencia de los tcnicos para la expropiacin y venta de las nuevas tierras por el Estado. La justificacin para la expropiacin y venta de las tierras comunales era el financiamiento del Proyecto Choclococha, pero los tcnicos planteaban desarrollar "la pequea y mediana propiedad en el valle". Para ellos, expropiar las tierras comunales y subastar los terrenos irrigados, significaba dar paso a una nueva forma de propiedad, privada y moderna, que reemplazara a una de las viejas formas de propiedad tradicional en el agro iqueo. Los nicos que tenan posibilidades de comprar las nuevas tierras eran los hacendados iqueos. Tenan recursos econmicos suficientes para ello y adems contaban con recursos humanos y tcnicos para ponerlas en produccin. En los aos siguientes tratarn de presentarse como los mejores postores, frente a posibles colonos ajenos al valle, para tener la prioridad en la compra de las nuevas tierras irrigadas. As, se declaran defensores de la pequea y mediana propiedad, de la cual se sentan parte por poseer fundos de "mediana" extensin (unas 100 Ha). Asumirse como los representantes de la pequea y mediana propiedad progresista y moderna del valle, sensible a incorporar los avances tecnolgicos, les proporcion en los aos siguientes la imagen de "pioneros" del desarrollo y de la modernizacin del agro iqueo. De esta forma, el Estado y los hacendados del valle fueron liquidando las bases tanto legales como fsicas de las tierras comunales de Pampa de Los Castillos. Este proceso dur veinte aos, los mismos que tom la ejecucin del Proyecto de irrigacin Choclococha. Los indgenas asumieron la defensa de sus tierras comunales en forma fsica, para evitar a los invasores, y en forma legal ya que iniciaron un juicio al Estado. Sin
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Boletn de la Direccin de Aguas e Investigacin. Informe tcnico presentado por el Ing. Isaac Acevedo, jefe de la Comisin Tcnica de Ica. 1936 8 La idea de esta proteccin era evitar el despojo a las comunidades de sus tierras simulando contratos de compraventa con los comuneros, as como el recurrir a la justicia exigiendo el cobro de supuestas deudas y mediante la prescripcin adquisitiva de dominio (validando la invasin de tierras comunales por los hacendados).

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embargo un nuevo gobierno militar, a fines de los aos 40, cort el juicio que venan ganando los indgenas y expropi las tierras comunales a favor del Estado 9. Se reconoci la propiedad de slo 100 comuneros pero a todos los dems comuneros e indgenas de Tate, Pueblo Nuevo, Callejn de los Espinos, Aquijes, etc. se les neg sus derechos. Ante el asombro y rechazo de todos los indgenas, los 100 comuneros que fueron calificados aptos por el gobierno, aceptaron la propuesta. Ello gener la divisin en la organizacin comunal. A los dems comuneros de Tate se les ofreci la venta de los terrenos a un precio muy cmodo. Adems les daran algunos terrenos con pozos, lo que termin de convencerlos. Los asesores legales aceptaron la propuesta. Uno de los abogados dio la siguiente explicacin: "Los comuneros se contentaron porque, como repito, estaban entregando escrituras pblicas por diez soles y los comuneros dijeron 'ya, para qu voy a estar gastando en otro juicio, cuando nos estn reconociendo nuestro derecho'. Ms que todo la ilusin fue que nos daban con agua y tierra..." (Dr. Porfirio Mendoza Tipiana) De esta forma, las tierras comunales de la Pampa de Los Castillos pasaron a ser propiedad del Estado. Pero adems los comuneros aptos para tener su posesin en las nuevas tierras deban firmar un documento por el cual renunciaban a la comunidad. Aos ms tarde, el Estado puso en venta las tierras de la Pampa de Los Castillos, lo que atrajo a numerosos compradores; sin embargo, fueron los hacendados iqueos los que compraron la mayor parte. Con el proyecto Choclococha ya en funcionamiento en los aos sesenta surgieron las ms importantes haciendas algodoneras del valle, con tecnologa moderna e incorporacin de mano de obra asalariada. Eran el smbolo de la modernidad, mientras que la comunidad era vista como lo tradicional y reacio al progreso. En este caso el inters del Estado por la afirmacin de los derechos individuales pas por negar incluso los derechos comunales sobre las tierras, los cuales estaban protegidos constitucionalmente. III.- NUEVO ROL DEL ESTADO: EL CONTROL DE TIERRAS Y AGUA Con la promulgacin de la ley de Reforma Agraria y la Ley General de Aguas en 1969, el Estado asumi todas las iniciativas relacionadas con el desarrollo agrario; asumiendo el control tanto de la tierra como del agua. 1. La Ley de Reforma Agraria En junio de 1969, se promulg la Ley de Reforma Agraria (D. L. 17716) por la cual se expropiaron las tierras de los hacendados de la Costa y de la Sierra en extensiones muy importantes, que llevaron a considerarla como una de las reformas agrarias ms radicales.
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Esto fue posible porque la proteccin de las tierras comunales no exclua la expropiacin de sus tierras.

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En su aplicacin concreta, la reforma agraria privilegi la adjudicacin de las tierras a las empresas creadas por el gobierno militar, es decir, a cooperativas agrarias, sociedades agrcolas de inters social, empresas rurales de propiedad social y grupos campesinos. Estas cuatro formas asociativas concentraron el 76% del total de tierras adjudicadas, mientras que las comunidades recibieron tan slo el 12,8% y 10% de las tierras se entregaron a adjudicaciones familiares 10. La reforma agraria signific tambin un profundo cambio en la concepcin de la propiedad de la tierra. Durante los aos en que estuvo vigente se afirm con claridad la idea de que ms importante que contar con documentos que acreditaran la propiedad era tener la posesin efectiva, esto es, trabajar en forma directa y eficiente el predio; en el caso de agricultura bajo riego, eso exiga contar con los correspondientes derechos de uso del agua. Asimismo, resulta importante sealar que desde la vigencia de la Ley de Reforma Agraria, en junio de 1969, se suprimi la denominacin de comunidades indgenas. En su reemplazo, aludiendo al uso peyorativo de los trminos indio e indgena, la legislacin en adelante se referir a comunidades campesinas en la Costa y sobre todo en la Sierra) y comunidades nativas (asentadas en la Selva y Ceja de Selva). 2. La Ley General de Aguas de 1969, D.L. 17752 Tambin en ese mismo ao, en julio de 1969, se promulg la actual Ley General de Aguas (D.L. 17752), derogando el Cdigo de Aguas de 1902. En la Ley General de Aguas se declara por primera vez el agua como bien pblico y patrimonio exclusivo del Estado, desconocindose derechos adquiridos sobre el recurso hdrico, cerrando as el resquicio por el cual los hacendados haban logrado mantener el control sobre el agua11. La Ley de Reforma Agraria y la Ley General de Aguas cambiaron el escenario social en el agro con la liquidacin del sistema de hacienda y de los terratenientes como actores sociales importantes, dando inicio a una nueva etapa, en la cual el Estado asuma el control de los recursos de agua y tierras y el rol de modernizador de la agricultura y de la economa nacional. La administracin y distribucin de las aguas fue reorientada hacia las nuevas unidades de produccin creadas por la reforma agraria y los regantes fueron reconocidos como usuarios individuales, con obligaciones y derechos determinados en la Ley. La Ley General de Aguas estableci la forma que asumiran las organizaciones de usuarios, creando Juntas de Usuarios en cada Distrito de Riego 12, en las que deban participar obligatoriamente todos los usuarios. Asimismo, todos los

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Datos tomados de Reforma Agraria en Cifras, Direccin General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural, Ministerio de Agricultura, Marzo 1982. 11 Como se dijo, el artculo 37 de la Constitucin de 1933 estipulaba Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente adquiridos. 12 El Distrito de Riego es la demarcacin geogrfica sobre la que ejerce competencia el Administrador Tcnico del Distrito de Riego correspondiente. (definicin del artculo 54 del Decreto Legislativo 653).

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agricultores deban presentar en forma obligatoria su Plan de Cultivo y Riego (PCR), cuya finalidad principal era viabilizar la poltica crediticia del gobierno militar. La Ley defini una autoridad de aguas bastante fuerte, encargada de realizar estudios, conservar los recursos hdricos, gestionarlos, ejecutar obras, encargarse de su mantenimiento, asignar derechos de uso, as como supervisar a los usuarios el cumplimiento de las normas de la Ley y, de ser el caso, aplicar sanciones. Los aspectos relacionados con la cantidad fueron encargados al Ministerio de Agricultura, mientras que lo relativo a la calidad se encarg al Ministerio de Salud. La nueva normatividad y el reglamento de usuarios de riego muestran una clara caracterstica generalizadora y homogenizante, por lo que su alcance est constituido por el nivel nacional. Ello significaba que las organizaciones de regantes de la Sierra, que en su mayora eran comunidades indgenas, tenan que adecuarse a estas nuevas formas organizativas y legales, pensadas en lo esencial para la Costa, donde el riego es fundamental. Adems, la Ley General de Aguas omite referirse a las comunidades. Ratificando el sesgo hacia la individualizacin marcado desde inicios de siglo, la Ley las considera como un usuario ms, debilitando su rol ordenador del riego. 3. La Contrarreforma agraria En los primeros aos de la dcada de 1980 las grandes unidades asociativas entraron en crisis y poco a poco fueron parcelndose, esto es, dividindose en pequeas extensiones de propiedad de sus socios. Hacia fines de los aos ochenta casi todas las cooperativas agrarias, salvo algunas pocas excepciones, estaban totalmente parceladas. A fines de la dcada del ochenta, se cort el acceso al crdito agrario a los parceleros, lo que sumado a la sequa, determin que se encontraran en una situacin muy frgil. A fines de la dcada del ochenta, el Estado atravesaba una de sus peores crisis, en el plano econmico y tambin en el poltico; en medio de un clima generalizado de violencia por la guerrilla de Sendero Luminoso y del Movimiento Revolucionario Tpac Amaru MRTA-, que azolaban al pas en esos aos, fue dejando las funciones que vena brindando en el control y la administracin del riego. Las instituciones estatales como la Direccin General de Aguas y las Administraciones Tcnicas de los Distritos de Riego (ATDR) fueron reducidas drsticamente en recursos econmicos, humanos y tcnicos13. Por otra parte, el rgano especial creado por la Ley General de Comunidades Campesinas, el Instituto Nacional de Comunidades Campesinas, que deba reemplazar a la Direccin General de Comunidades Campesinas y Nativas no lleg a instalarse a plenitud. La parcelacin de la gran mayora de las cooperativas creadas en la Costa, as como la reestructuracin de las empresas asociativas de la Sierra (especialmente en el departamento de Puno) agravaron la crisis social y econmica. Por otra parte,

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Or, Mara Teresa: De la reforma agraria a la privatizacin de tierras y aguas. En Riego y Equidad. Boelens, R. y Gloria Dvila editores.

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los sucesivos cambios legales significaron un fuerte freno a la aplicacin de la Ley de Reforma Agraria. Las modificaciones en el contexto poltico afectaron tambin a la justicia agraria. El Fuero Agrario mostraba en la primera parte de la dcada de 1980 los vicios comunes a la justicia ordinaria, mientras se debata su reincorporacin a la estructura del Poder Judicial, pues la Constitucin de 1979 haba dispuesto la eliminacin de los fueros privativos. 4. Organizaciones de usuarios: Nuevas atribuciones y funciones. En 1989 se transfiri a las Juntas de Usuarios gran parte de las funciones del Estado en el control y la administracin del riego. Meses despus, en 1990, se fij las nuevas tarifas para el uso del agua, por el cual se facultaba a las Juntas de Usuarios la recaudacin de los fondos de la tarifa de aguas para fines agrarios, as como la operacin y mantenimiento de los sistemas de riego. De esta forma se otorg nuevas funciones a las Juntas de Usuarios, que por Ley correspondan a los Administradores Tcnicos de los Distritos de Riego. Pero el panorama que atravesaban las Juntas a inicios de los noventa era difcil. Tenan presupuestos precarios, mquinas obsoletas, no contaban con equipamiento tcnico o administrativo para realizar su labor, pero adems carecan de una organizacin interna entre los usuarios, caracterizada por intensos conflictos y una falta de autoridad. A ello se sumaba la infraestructura hidrulica deteriorada, escasez de fondos y poca recaudacin de tarifas Pese al mandato de la ley la presencia de los usuarios no agrarios es bastante menor, por lo que resultan copadas por los usuarios agrarios. Adicionalmente, las comunidades campesinas y nativas como tales se encuentran al margen de estas organizaciones. IV.- EL NUEVO CONTEXTO: LA LIBERALIZACIN DE LA ECONOMA El gobierno del Presidente Garca durante su primer mandato - dej al pas sumido en una grave crisis econmica, poltica y social. La violencia poltica se haba extendido por todo el territorio nacional y los atentados terroristas se intensificaban en la capital de la Repblica. Al asumir la Presidencia el Ing. Fujimori se inici la aplicacin de una poltica neoliberal y de gran apertura al mercado, lo cual signific una revisin y reestructuracin del marco jurdico existente, especialmente en las leyes de tierras y de aguas14. No puede dejar de referirse aunque sea brevemente a la violencia vivida en el pas entre 1982 y 1992. La violencia desatada por Sendero Luminoso y el Movimiento Revolucionario Tpac Amaru (MRTA) as como la respuesta de las fuerzas policiales y militares dejaron un doloroso saldo de ms de sesenta mil muertos en

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Del Castillo Laureano: Un Consenso Vital. Hacia un sistema de gestin compartida y descentralizada del agua. Defensora del Pueblo. Lima, 2004.

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el pas, de acuerdo a los estimados de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin 15; la mayor parte de esos muertos fueron campesinos quechua hablantes y nativos. 1. Cambios en la legislacin de aguas La Ley General de Aguas estuvo plenamente vigente hasta 1989 en que empez a sufrir cambios importantes. Primero, con un decreto por el cual, se transfera algunas funciones de los ATDR a las Juntas de Usuarios. Segundo, con la promulgacin del Decreto Legislativo 653, en 1991, por el cual se buscaba facilitar la compra y venta de tierras. El D. Leg. 653 cre las Autoridades Autnomas de Cuenca Hidrogrfica, un cambio radical en la organizacin prevista en la Ley General de Aguas. El ao 2000 se cambi una vez ms las normas sobre las organizaciones de usuarios, y se pas a un sistema por el cual se reconoce ms votos a quienes ms tierras tienen (siempre considerando en forma individual a los agricultores, sin dar cabida a las comunidades campesinas). Adems, el nuevo reglamento estableci requisitos que restringen la presencia de los pequeos agricultores y campesinos en las directivas de esas organizaciones y por ltimo, se implant el sistema del pago adelantado para poder gozar de la dotacin de agua respectiva. La diversidad de decretos supremos que se han venido promulgando en los ltimos 15 aos modific sustancialmente la actual Ley de Aguas 16. Estos decretos han normado las organizaciones de regantes y la gestin del recurso hdrico, pero sin contar con un marco jurdico coherente. Tambin en el plano legislativo se dieron cambios, como el constituir a los diferentes Ministerios en la respectiva autoridad ambiental, multiplicando las entidades pblicas intervinientes en la gestin del agua y aprobando una Ley de Saneamiento. Como parte de sus planes para la liberalizacin de la economa y del agro en general, en la Constitucin que Fujimori impuls en 1992 se hace una mencin poco clara del tratamiento de los recursos naturales, abriendo una posibilidad para la adjudicacin de las aguas a travs de concesiones, a las que se reconoce la condicin de derechos reales. En 1994 se reglament la concesin al sector privado de la operacin y mantenimiento de la infraestructura hidrulica mayor. En virtud de esta norma, en dos cuencas de la Costa norte del pas (ChancayLambayeque y Jequetepeque) se formaron por los propios usuarios dos empresas para la administracin y operacin de la infraestructura. La dcada de 1990 corresponde tambin con el impulso de una poltica de apertura a las inversiones extranjeras, especialmente en la minera. Las concesiones mineras afectan en especial a las comunidades campesinas, dado que es en las zonas altas de la Cordillera de los Andes donde habitan la mayor parte de las actuales comunidades campesinas. Las explotaciones a tajo abierto de las empresas mineras representan un peligro para el aprovechamiento de los suelos por parte de las comunidades pero tambin afectan las fuentes de agua. Como resultado de ello, adems de una disminucin de las fuentes de aguas para las
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El Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin puede verse en el sitio web: <http://www.cverdad.org.pe/> 16 Esta afirmacin implica el reconocimiento de una irregularidad en el plano jurdico, pues una norma de rango legal no puede ser modificada por otra de menor nivel, como es el caso de un Decreto Supremo.

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comunidades se genera un grave riesgo de contaminacin de suelos y agua. Los problemas de contaminacin se repiten en el caso de las comunidades indgenas de la Selva amaznica, por la presencia de empresas petroleras y de hidrocarburos. No puede pasarse por alto, entre las contradicciones del rgimen de Fujimori, que junto con el afn por la privatizacin de los recursos, especialmente del agua, se creara las Autoridades Autnomas de Cuenca Hidrogrfica. Tambin durante su gobierno el Per ratific el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, comprometindose al reconocimiento de los derechos de las comunidades campesinas sobre sus tierras y los recursos existentes en ellas. 2. El proyecto Olmos y las tierras comunales (1998-2006) 17 El caso escogido para graficar esta etapa de la legislacin de aguas es el de la comunidad campesina Santo Domingo de Olmos y el proyecto de irrigacin del mismo nombre. Este proyecto est ubicado en la regin de Lambayeque, en la costa norte del pas y beneficiara a la Cuenca Chancay Lambayeque (ver el mapa N 4). El valle Chancay Lambayeque es uno de los ms extensos de la Costa. Su clima es bastante rido, hay ausencia de precipitaciones pluviales, y muestra fuertes contrastes como grandes reas de produccin agrcola y la presencia de dunas. En 1968 se implement el proyecto de riego Tinajones que posibilit tener 60,000 Has. irrigadas en el valle. Los cultivos que se vieron favorecidos con esta ampliacin fueron el azcar y sobre todo el arroz, los que fueron seguidos por otros cultivos como algodn, menestras y frutales pero en menor proporcin. Los problemas que han venido atravesando son fundamentalmente en la gestin del agua, debido al exceso de riego que demandan cultivos como el arroz, lo que ocasiona serios problemas de salinizacion de las tierras en el valle. El proyecto de irrigacin Olmos se gest en la dcada de 1920. El ingeniero Charles Sutton desarroll la idea de transvasar el agua del caudaloso ro Huancabamba, ubicado en la vertiente oriental de los Andes, en los departamentos vecinos de Piura y Cajamarca, a travs de un tnel que atravesara la cordillera. Considerado por tanto como un anhelo de la poblacin de Lambayeque, las autoridades locales trataron durante dcadas que el Estado lo asuma e iniciara su ejecucin, de modo de dar un salto en la produccin agraria del departamento. Recin en 1977 se iniciaron algunos trabajos de construccin y se interrumpieron. Despus de este evento distintas misiones internacionales haran evaluaciones. Un hito particularmente importante fue la misin sovitica, la cual culmin los estudios tcnicos requeridos para el proyecto. Este estudio es considerado por los lambayecanos como piedra angular para demostrar que el proyecto es
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Esta investigacin la venimos desarrollando en el marco del programa Movimientos Sociales, Gobernanza Ambiental y Desarrollo Territorial. Auspiciado por RIMISP. Coordinado por Eduardo Zegarra, Mara Teresa Or y Manuel Glave, 2005-2006.

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tcnicamente viable. La paralizacin por falta de fondos y apoyo poltico a fines de los setenta constituy una fuente de conflictos con el gobierno central. MAPA N 4 Proyecto Olmos

Lambayeque

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El proyecto plantea irrigar tierras de la comunidad campesina de Olmos. Hacia 1990 esta comunidad contaba con 160 caseros distribuidos en un territorio que tena alrededor de 750,000 hectreas. Parte de ellas las haba perdido en anteriores procesos judiciales. Los caseros estn muy dispersos y el acceso a ellos no es fcil. El tamao de los caseros vara desde 50 hasta ms de 200 familias. Si bien la comunidad est inscrita en el Registro de Comunidades desde 1931, hasta la fecha no se encuentra inscrita en los Registros Pblicos. Esa situacin de informalidad dar pie a los hechos que se describen a continuacin. 3. Confiscacin de tierras comunales y movilizacin regional por el proyecto Durante el gobierno de Fujimori se reiniciaron gestiones para llevar a cabo el proyecto de Olmos. Condicin para ello era que las aguas del proyecto irrigaran a tierras privadas, las cuales necesariamente seran parte del territorio de la comunidad. Ello provoc la inmediata reaccin por parte de sta, la cual no estaba dispuesta a ceder sus tierras. La directiva comunal acept negociar, con la mira de conseguir mayores beneficios para la comunidad y renegociar la cesin de las tierras. Pero en agosto de 1998 las negociaciones sufrieron un cambio al entrar en accin la nueva directiva recin electa. La coincidencia con la campaa por las elecciones municipales llev a una polarizacin entre los candidatos a la alcalda del distrito, pues el candidato progubernamental apoyaba el proyecto y la cesin de tierras, mientras que el candidato opositor estaba en contra. Un obstculo adicional era que los terrenos en cuestin no estaban definidos. No se haba determinado cules caseros se veran afectados, ni se contemplaba su reubicacin. En 1998 el gobierno constituy un Comit Pro- Desarrollo de Olmos, el cual empez a hacer difusin del proyecto en los caseros, sin contar con el reconocimiento de la comunidad. Esto hizo que aumentara la polarizacin. El gobierno empez entonces una campaa entre los pobladores de Olmos, difundiendo los beneficios que obtendran con el proyecto: empleo, educacin, desarrollo de la agricultura, etc., y sealando que la dirigencia de la comunidad se opona. El gobierno buscaba que la comunidad cediera 60,000 ha., recibiendo a cambio la personera jurdica as como la regularizacin de sus ttulos de propiedad (al no contar con la personera jurdica no tenan el ttulo de propiedad). Adems prometa devolver a la comunidad 12,000 Ha. irrigadas y construir diez pozos tubulares. Al no llegarse a ningn acuerdo, el gobierno determin la incorporacin al dominio del Estado de 110,000 Ha. de tierras de la comunidad para la ejecucin del proyecto Olmos. Sin mediar compensacin alguna ni expropiacin, ese acto constituy en la prctica una confiscacin 18. La Directiva comunal acept la confiscacin, lo que ocasion un gran malestar entre los comuneros y un quiebre en la organizacin.
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Esta medida de confiscacin de tierras comunales a favor de un proyecto de riego hace recordar la expropiacin que realiz el gobierno de Odra a fines de los aos cuarenta a la comunidad de Tate en el Valle de Ica a favor del proyecto Choclococha, que vimos en las pginas anteriores.

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En las siguientes elecciones se presentaron dos listas; una de ellas del dirigente que haba aceptado la confiscacin de las tierras, y en la otra lista iba un dirigente que reclamaba la devolucin de las tierras. Gan las elecciones la lista opositora pero la lista perdedora no lo reconoci, generando una crisis organizativa de la cual la comunidad an no se recupera. En 2003 se produjo una movilizacin regional para conseguir que el gobierno nacional avale la ejecucin del proyecto. Ante esa presin y en una coyuntura desfavorable al nuevo gobierno, el Presidente Toledo dio la aprobacin al proyecto. Los comuneros de Olmos permanecieron recelosos del proyecto. El proyecto se viene ejecutando en forma muy lenta y plantea lotizar las tierras que seran irrigadas y destinadas a productos de exportacin. Se busca interesar a empresas extranjeras y nacionales para que sean las principales beneficiarias de la irrigacin. La comunidad es vista como un obstculo al desarrollo y modernizacin de la agricultura. Vemos, una vez ms, el poco inters del Estado por respetar los derechos de las comunidades. A pesar de la declaracin constitucional del respeto y proteccin de sus tierras, los proyectos de irrigacin siguen considerando a las comunidades como obstculos y a las normas que protegen sus tierras tan solo como referencias, pero carentes de valor obligatorio. V.- UN NUEVO CONTEXTO SOCIAL Y POLITICO: SE RETOMA DEBATE SOBRE LEY DE AGUAS (2000-2006) En el ao 2000, durante el Gobierno de Transicin presidido por Valentn Paniagua se elabor y public una propuesta de nueva Ley de Aguas. En el ao 2002 se form una Comisin Tcnica Multisectorial, encargada de elaborar un Proyecto de Ley de Aguas, el cual fue publicado el ao siguiente. Esto dio pie a que se presentaran varios proyectos de ley de aguas (uno de ellos elaborado por la Junta Nacional de Usuarios de los Distritos de Riego del Per 19). En febrero de 2004 se form una Comisin Nacional de Aguas, integrada por congresistas, representantes de diversas entidades pblicas, la Junta Nacional de Usuarios de Distritos de Riego del Per y otras organizaciones privadas. Muchas de las crticas y sugerencias recibidas se incluyeron en la versin presentada en mayo de 2005 al Congreso. Uno de los retos que enfrenta este proyecto de Ley es adecuarse al nuevo esquema de descentralizacin y regionalizacin, que viene desarrollndose en el pas desde 2003. No obstante, resulta preocupante que mientras el debate de esta importante ley se sigue postergando, desde el ao 2005 se ha iniciado un proceso de concesin de los servicios de agua potable en algunas ciudades del pas (habindose entregado en concesin la empresa de agua potable de Tumbes, en la

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El proyecto de la Junta Nacional de Usuarios de los Distritos de Riego del Per fue hecho suyo por el Congresista Martnez en febrero de 2004, ingresando al Congreso para su tramitacin.

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frontera norte del pas y estando pendiente de entregarse en concesin la empresa de Piura). 1. Resolucin de conflictos por el agua En el caso de la Costa, la fuerte influencia de los hacendados en la gestin del agua, que se mantuvo hasta la dacin de la Ley General de Aguas, signific que stos tuvieran un rol importante en el manejo de los conflictos por el agua. La creacin de las Comisiones Tcnicas signific que paulatinamente stas fueran ganando terreno hasta asumir las tareas de resolucin de conflictos, pero siempre teniendo la influencia de los hacendados. La Ley General de Aguas asign como funciones del Administrador Tcnico de los Distritos de Riego resolver en primera instancia administrativa las cuestiones y reclamos derivados de la presente ley mientras que el Director General de Aguas, Suelos e Irrigacin deba resolver en segunda instancia, con lo que quedaba agotada la va administrativa20. As, se concentr en los funcionarios estatales la capacidad de resolucin de los conflictos. La posibilidad de recurrir a las instancias judiciales para contradecir las resoluciones administrativas se mantuvo siempre como una garanta a favor de los particulares. Pero debemos lamentar que no se cuente con jurisprudencia de los tribunales en materia de conflictos por el agua, ello tiene que ver con varios factores. Como una de las varias atribuciones del Fuero Agrario creado por la Reforma Agraria se incluy resolver las controversias surgidas del uso y aprovechamiento de las aguas y otros recursos naturales 21. El Fuero Agrario jug un importante rol. En efecto, las sentencias del Tribunal Agrario marcaron un vigoroso derrotero en la aplicacin de la reforma agraria y del Derecho Agrario. Pero sus sentencias se ocuparon principalmente de conflictos derivados de la tierra, siendo muy pocos los casos en materia de aguas que llegaron hasta el Tribunal Agrario. A inicios de la dcada de 1980 se dieron pasos hacia la reabsorcin del Fuero Agrario por la justicia comn. En 1996 se dio por concluidas las labores de los jueces agrarios, por lo cual desde entonces los procesos judiciales agrarios son vistos por los jueces civiles, formados en Derecho Civil. A ello se suma el hecho de que la Corte Suprema no viene cumpliendo con la obligacin de sealar las jurisprudencias que deben ser consideradas por los jueces como precedentes de observancia obligatoria. En este estado de cosas, sabiendo que muy pocos conflictos en torno al agua llegan hasta la Corte Suprema, las ejecutorias en materia de aguas virtualmente no existen. En el mbito administrativo y judicial, la resolucin de conflictos aplicando las normas legales vigentes no deja de ser problemtico, por las sucesivas modificaciones a la legislacin, que hace que incluso para los ATDR sea difcil
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No obstante, al crearse en 1991 las Autoridades Autnomas de Cuenca Hidrogrfica, se las instituy como segunda y ltima instancia administrativa. 21 En el momento de mayor importancia del Fuero Agrario ste era competente en asuntos de reforma agraria, tierras, aguas, recursos forestales y de Derecho Agrario en general.

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conocer y manejar adecuadamente ese disperso y a veces contradictorio cuerpo normativo. En cuanto a los jueces, su formacin en materias civiles y comerciales hace que les resulte muy difcil resolver en casos relacionados con derechos de aguas. Es indispensable destacar el artculo 149 de la Constitucin de 1993 que, reconociendo la importancia de las tradiciones de las comunidades, ha recogido la facultad de ellas de administrar justicia a su interior. El citado artculo constitucional establece que: Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial. Aunque son los magistrados del Poder Judicial quienes ms reparos hacen a esta norma constitucional, resulta claro que sta reconoce expresamente una jurisdiccin especial a las autoridades comunales para la aplicacin de su derecho consuetudinario. Sin embargo, a ms de 13 aos de vigencia an no se ha aprobado la ley que desarrolle este precepto constitucional. 2. Avances en el plano internacional y desfase en su aplicacin En 1992, en la Conferencia de Dubln se abord la necesidad de mtodos innovadores para manejar los recursos de agua dulce. Ese mismo ao, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, se aprob la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, la misma que en el Principio 22 estableci: Las poblaciones indgenas y sus comunidades, as como otras comunidades locales, desempean un papel fundamental en la ordenacin del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prcticas tradicionales. Los Estados deberan reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su participacin efectiva en el logro del desarrollo sostenible .22 Otro importante resultado de esa Conferencia mundial es el llamado Programa 21, ms conocido como la Agenda 21. El Captulo 18 de la Agenda 21 fue dedicado a la Proteccin de la calidad y el suministro de los recursos de agua dulce: aplicacin de criterios integrados para el aprovechamiento, ordenacin y uso de los recursos de agua dulce. Aunque ese Captulo pone mayor nfasis en la situacin de las mujeres, en especial de las mujeres rurales, se refiere en particular en dos apartados a los pueblos indgenas. As, en el numeral 18.9, referido a la ordenacin y aprovechamiento integrados de los recursos hdricos, en el inciso c) se menciona:

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Tomado del sitio: <http://www.un.org/esa/sustdev/documents/agenda21/spanish/riodeclaration.htm>

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Elaborar, aplicar y evaluar proyectos y programas que sean tanto econmicamente eficientes como socialmente adecuados dentro de unas estrategias definidas con claridad y basadas en un enfoque de plena participacin pblica, incluida la de la mujer, la juventud, las poblaciones indgenas y las comunidades locales en las medidas y decisiones sobre la ordenacin del agua. La misma seccin de la Agenda 21, se refiere a la necesidad de participacin de los distintos sectores de la sociedad, demandando poner mayor acento en la participacin de la mujer, la juventud, las poblaciones indgenas, las comunidades locales En el ao 2002 el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la Organizacin de Naciones Unidas, encargado del seguimiento del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, aprob la Observacin General N 15, referida al derecho al agua, haciendo una interpretacin y precisin del contenido de los artculos 11 y 12 de dicho Pacto Internacional23. La Observacin General se refiere en forma reiterada a los pueblos indgenas. El Convenio sobre la Diversidad Biolgica, aprobado tambin en la Cumbre de Ro, se refiere a los pueblos indgenas. El artculo 8, sobre la Conservacin in situ, dispone en su inciso j) que cada Estado contratante, en la medida de lo posible y segn proceda: Con arreglo a su legislacin nacional, respetar, preservar y mantendr los conocimientos, las innovaciones y las prcticas de las comunidades indgenas y locales que entraen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica y promover su aplicacin ms amplia, con la aprobacin y la participacin de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prcticas, y fomentar que los beneficios derivados de la utilizacin de esos conocimientos, innovaciones y prcticas se compartan equitativamente . Debemos referirnos tambin al Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, el cual fue ratificado por el Per en enero de 1994. El citado Convenio estableci importantes normas en materia de pueblos indgenas. Recordemos que la legislacin peruana opt por usar la denominacin de comunidades campesinas y comunidades nativas, por considerar las expresiones indio e indgenas como despectivas. El Convenio establece que la conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse el criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplica el Convenio. Por su
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La parte ms importante del artculo 11 de dicho Pacto Internacional establece: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarn medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperacin internacional fundada en el libre consentimiento. El artculo 12, en su inciso 1, seala que Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental.

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parte, la OIT con criterio prctico ha sealando que para el caso peruano, el Convenio resulta aplicable a las comunidades campesinas y nativas 24. Sin embargo el Convenio N 169 requiere de la promulgacin de normas para viabilizar su aplicacin. As, emplea con frecuencia expresiones que constituyen obligaciones de legislar a los gobiernos, tales como Debern adoptarse las medidas especiales (artculo 4, numeral 1), Debern instituirse procedimientos adecuados (artculo 14, numeral 3). Ello es lo que ha permitido que se mantenga el principio de que los recursos naturales son patrimonio de la nacin. El artculo 15 de este Convenio se refiere a situaciones como la de Per, en la que predomina el sistema dominalista respecto de los recursos naturales: 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales y de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades. En concordancia con dichas normas, mantiene su vigencia el artculo 15 de la Ley General de Comunidades Campesinas (aprobada en 1987), que establece que las comunidades campesinas tendrn prioridad en el aprovechamiento de las concesiones mineras y de otro tipo cuando el Estado se las otorgue. Asimismo, la nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre, aprobada el ao 2000, ha establecido en el artculo 17 el derecho de los miembros de las comunidades campesinas y nativas de beneficiarse, gratuitamente y sin exclusividad, de los recursos naturales de libre acceso del entorno adyacente a sus tierras, para satisfacer sus necesidades de subsistencia y usos rituales. En octubre de 2005 con la aprobacin de la Ley General del Ambiente, N 28611, se ha reforzado esos preceptos. El numeral 72.3 de dicha Ley seala que: De conformidad con la ley, los pueblos indgenas y las comunidades nativas y campesinas, pueden beneficiarse de los recursos de libre acceso para satisfacer sus necesidades de subsistencia y usos rituales. Asimismo, tienen derecho preferente para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales dentro de sus tierras, debidamente tituladas, salvo reserva del Estado o derechos exclusivos o excluyentes de terceros, en cuyo caso tienen derecho a una participacin justa y equitativa de los beneficios econmicos que pudieran derivarse del aprovechamiento de dichos recursos.

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Puede verse el Informe del Comit encargado de examinar la reclamacin presentada por la CGTP a la OIT, alegando el incumplimiento por el Per del Convenio N 169, a propsito de la Ley de titulacin de las tierras de las comunidades campesinas de la costa, en julio de 1997.

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En el caso de las comunidades nativas, las normas de Ley de reas Naturales Protegidas reconocen asimismo el derecho de aprovechar libremente de los recursos naturales existentes en sus territorios. Sin embargo esos derechos estn supeditados a que el Estado no haya otorgado previamente esos derechos a particulares, como ocurre con la Ley Forestal y de Fauna Silvestre. Como hemos visto, nuestra legislacin no reconoce derechos de gestin de los recursos existentes en tierras comunales, reservndoselos para s el Estado. En aplicacin de las normas legales y del Convenio 169 se ha establecido mecanismos de consulta bastante formales. Ello ha empezado a generar conflictos serios, especialmente con las empresas mineras, debido a que la consulta resulta tan solo una formalidad. VI. REFLEXIONES FINALES Como hemos visto, desde la promulgacin del primer Cdigo o con la promulgacin de la Ley General de Aguas (1969), y los debates por una nueva ley, el proceso seguido ha sido complejo. Actualmente, nos encontramos sin un nuevo marco normativo legal que recoja los cambios estructurales que se han venido dando en el pas. La Ley General de Aguas tuvo en los primeros aos de su vigencia un gran impacto en la gestin del agua en el Per. Pero el excesivo rol que el Estado se asign empez a hacer crisis en la dcada del ochenta. Desde entonces, sin lograr cambiarse la Ley de Aguas, se ha producido una cantidad importante de modificaciones que han terminado por generar una situacin de desorden. Precisamente, esa situacin ha llevado a que se profundice ms la distancia entre la normatividad relacionada con los recursos hdricos y las comunidades campesinas y nativas. Los intentos de impulsar una nueva Ley de Aguas se enfrentan con la falta de conocimiento y de aplicacin de la actual Ley en amplias zonas de la sierra y la selva del pas. A pesar de los avances en otros aspectos, en el plano del tratamiento de la legislacin oficial a las comunidades campesinas y nativas parecera que no se ha producido ninguna variacin en la percepcin sobre estas organizaciones, observndose que en casos como los del proyecto de irrigacin e hidro-energtico de Olmos, e incluso en otros proyectos, la forma como el Estado trata a las comunidades es similar al que se dio dcadas atrs a la comunidad de Tate. Por lo menos, parece seguirse aplicando la estrategia de reconocer preferentemente derechos individuales por sobre derechos comunales, debilitando de esta forma a la organizacin comunal, lo que implica la no observancia de los compromisos internacionales suscritos por el Per, en particular, aquellos que le imponen la obligacin de proteger los derechos colectivos de los pueblos indgenas y sus organizaciones tradicionales. Esa situacin, combinada con el inicio de funciones de los gobiernos regionales, desde el 2003, ha significado la aparicin de nuevos y complejos conflictos por el uso del agua. Tampoco en estos casos se puede percibir entre las partes en conflicto una preocupacin por las comunidades campesinas, pues el inters de las autoridades locales y nacionales sigue siendo la ampliacin de la frontera agrcola y la mejora del riego, beneficiando a medianos y grandes agricultores, pero sobre

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todo a empresas agro-exportadoras, cuyos productos se destinan especialmente al mercado internacional. Tambin resulta importante destacar la falta de reaccin y de un mejor entendimiento de los conflictos que se han empezado a presentar en los ltimos aos en el pas entre comunidades campesinas y nativas frente a las empresas mineras y de hidrocarburos. La creciente preocupacin por la contaminacin y en general por el medio ambiente en el plano internacional, tiene su correlato en nuestras comunidades y poblaciones rurales por el cuidado del agua. Sobre este particular, los conflictos continuarn mientras se mantenga el esquema por el cual el dueo de los recursos del subsuelo y de todos los recursos naturales en general es el Estado, y las comunidades se limiten a observar cmo sus tierras, aguas y otros recursos son afectados, sin tener mayor participacin en los beneficios que tales actividades reportan. En el caso de los regantes indgenas de La Achirana, el movimiento social que impulsaron se encaus frente a una normatividad estatal homognea que no daba cuenta de sus particularidades sociales y culturales. Una normatividad estatal que buscaba homogenizar lo diverso. Tanto la comunidad de Tate como la de Olmos presentan, aunque para distintas pocas, una gran fragilidad jurdica, desmedradas por falta de reconocimiento legal. Ello las coloc en una situacin de desventaja frente a los intereses de grandes propietarios o empresas de gran poder econmico. Ms an, los propios comuneros desconocen sus derechos consuetudinarios; y, as se observa esa misma fragilidad jurdica en el mbito del sistema de administracin de justicia comunal. A lo largo del documento hemos venido percibiendo una gran tensin entre el manejo colectivo de las comunidades campesinas de sus tierras y del agua, y las polticas econmicas, las cuales inciden en el uso fundamentalmente privado de los recursos naturales. Esta tendencia creciente a la individualizacin y monopolizacin por terceros de los recursos naturales est presente en todo los casos de anlisis, evidenciando que las polticas econmicas han sido incluso ms determinante en la privatizacin de los recursos naturales que los mismos marcos legales25. BIBLIOGRAFA Asociacin Mundial del Agua (GWP) (2001): Los principios de Dubln reflejados en una evaluacin comparativa de ordenamientos institucionales y legales para una gestin integrada del agua. Estocolmo, GWP. BASADRE, JORGE (1937): Historia del derecho peruano. Lima. BOELENS RUTGERD / HOOGENDAM PAUL (2001): Derechos de agua y accin colectiva, Lima, IEP. BURGA, MANUEL, (1976): De la encomienda a la hacienda capitalista: El valle de Jequetepeque del siglo XVI al XX. Lima, IEP.
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Hendriks, Jan. Legislacin de Aguas y Gestin de Sistemas Hdricos en pases de la regin andina. Quito, septiembre 2004.

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CENTRO PERUANO DE ESTUDIOS SOCIALES CEPES (Junio, 2004): Informativo Legal Agrario, N 20, Lima.(La Legislacin de Aguas en el Per). COMISIN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIN, (2004):Informe Final. Lima. DEL CASTILLO, LAUREANO (noviembre, 2003): La legislacin peruana sobre recursos hdricos producida entre 1969 y 2003 . Lima, Gestin Social del Agua y el Ambiente en Cuencas (GSAAC) e IICA. DEL CASTILLO, LAUREANO (octubre, 2003): Reforma y contrarreforma agraria en el Per. La Paz, CIDES-UMSA, Plural editores. DEL CASTILLO LAUREANO (2004): Un Consenso Vital. Hacia un sistema de gestin compartida y descentralizada del agua . Defensora del Pueblo. Lima. DIRECCIN DE AGUAS E INVESTIGACIN (1936): Informe tcnico presentado por el Ing. Isaac Acevedo, jefe de la Comisin Tcnica de Ica. En Boletn, Direccin de Aguas e Investigacin, Lima. DOUROJEANNI, AXEL Y ANDREI JOURAVLEV, (1999) : El Cdigo de Aguas de Chile: Entre la ideologa y la realidad, en Debate Agrario N. 29-30. Lima, CEPES. FIGALLO ADRIANZN, GUILLERMO, (1998): Derecho Agrario Peruano. Lima, Grfica Horizonte. GELLES, PAUL, (2002): Agua y poder en la sierra peruana: La historia poltica cultural del riego, rito y desarrollo. Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica. GUEVARA-GIL, ARMANDO (2005): Official Law and Indigeous and Peasant Water Rights in Per (Spanish and English). Walir Studies. Volume 9. Lima, Wageningen University. FORO PERMANENTE PARA LAS CUESTIONES INDGENAS (2005): Informe sobre el cuarto perodo de sesiones (16 a 27 de mayo de 2005) . Nueva York, Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas. Documentos Oficiales, 2005. Suplemento N 23 (E/2005/43 E/C.19/2005/9). GOBIERNO PERUANO, (diciembre, 2004): Estrategia Nacional para la Gestin de los Recursos Hdricos Continentales del Per. Lima. HENDRIKS, JAN, (septiembre, 2004): Legislacin de aguas y gestin de sistemas hdricos en pases de la regin andina. Documento de trabajo elaborado en el marco del Proyecto Water Law and Indigenous Rights (WALIR). MINISTERIO DE AGRICULTURA, (marzo, 1982). Reforma Agraria en Cifras. Direccin General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural, Ministerio de Agricultura. MINISTERIO DE AGRICULTURA, INSTITUTO NACIONAL DE RECURSOS NATURALES et al, (2000).Compendio del derecho de aguas peruano, tomo I. Lima. OR, MARA TERESA, (1990): Riego y Organizacin. Tecnologa Intermedia. ITDG. Lima, Per 1990. OR, MARA TERESA (s/f): De la reforma agraria a la privatizacin de tierras y aguas. En Riego y Equidad. Boelens, R. y Gloria Dvila editores. OR, MARA TERESA, (2005): Estado, indgenas y hacendados ante el riego en un valle de la Costa Peruana (1900-1930) en Boletn del Archivo Histrico del Agua. Nueva poca, ao 10, Enero.Diciembre. Mxico. D.F. OR MARA TERESA, (noviembre, 2005): Agua, Bien Comn y Usos Privados. Riego, Estado y Conflictos en La Achirana del Inca. Fondo Editorial de la Universidad Catlica. Universidad de Wageningen. WALIR y Soluciones Prcticas ( ITDG). Lima. ROTH, DIK / BOELENS, RUTGERD / ZWARTEVEEN MARGREET, (2005): Liquid Relations. Contested Water Rights and Legal Complexity. Rutgers University Press

28

YNEZ, NANCY / POATS, SUSAN, (septiembre, 2005): Identificando la visin social del agua desde los Andes. Proyecto Visin Social del Agua CGIAB/IDRC,. YNEZ, NANCY / POATS, SUSAN, (septiembre, 2005): Derecho de agua y gestin ciudadana en los Andes. Proyecto Visin Social del Agua CGIAB/IDRC, septiembre 2005 ZEGARRA, EDUARDO, (2003): Mercado de aguas y desarrollo agrario: Explorando lmites y posibilidades, en Debate Agrario N. 36. Lima: CEPES.

29