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II. ELEMENTOS JURDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO DEL CASO II. 1 NORMAS LEGALES. A) CONSTITUCIN POLTICA.Artculo 2.

- Todo persona tiene derecho: 24, A la libertad ya la seguridad personales. En consecuencia: f. Nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. Artculo 139: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: Inc. 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin. Inc. 6. La pluralidad de la instancia. Inc. 15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detencin. B) CODIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES (Ley 9024) Artculo 1.- Etapas del Proceso Penal El proceso penal se desarrolla en dos etapas: la instruccin o perodo investigatorio y el juicio, que se realiza en instancia nica. Artculo 2.- Formas de la Accin Penal La accin penal es pblica o privada. La primera se ejercita por el Ministerio Pblico de oficio o a instancia de la parte agraviada, o por accin popular en los casos autorizados por [a ley. La segunda directamente por el ofendido, conforme al procedimiento especial por querella, que este Cdigo establece. Artculo 3.- Accin derivada del Proceso Civil Cuando en la sustanciacin de un procedimiento civil aparezcan indicios razonables de la comisin de un delito perseguidle de oficio, el juez dar conocimiento al representante del Ministerio Pblico para que entable la

accin penal correspondiente. En este caso, el juez suspender la tramitacin civil, siempre que juzgue que la sentencia penal puede influir en la que debe dictarse sobre el pleito civil. El acto que suspende un juicio civil, es susceptible de apelacin en ambos efectos y de recurso de nulidad. Artculo 4.- Cuestiones Previas y Cuestiones Prejudiciales Contra la Accin Penal pueden prornoverse: a) Cuestiones Previas y b) Cuestiones Prejudiciales Las Cuestiones Previas proceden cuando no concurre un requisito de procedibilidad y pueden plantearse en cualquier estado de la causa o resolverse de oficio. Si se declara fundada, se anular lo actuado dndose por no presentada la denuncia. Las Cuestiones Prejudiciales proceden cuando deba establecerse en otra va el carcter delictuoso del hecho imputarlo, y slo podrn deducirse despus de prestada la instructiva y hasta, que se remita la instruccin al Fiscal Provincial para dictamen final, sustancindose de conformidad con el artculo 90. Si se declara fundada, se suspender el procedimiento; si se plantea con posterioridad, ser considerada como argumento de defensa. La Cuestin Prejudicial en favor de uno de los procesados beneficia a los dems, siempre que se encuentren en igual situacin jurdica. Artculo 5.- Excepciones: Oportunidad y Trmite Contra la Accin Penal pueden deducirse las Excepciones de Naturaleza de Juicio, Naturaleza de Accin, Cosa Juzgada, Amnista y Prescripcin. La de Naturaleza de Juicio es deducible cuando se ha dado a la denuncia una substanciacin distinta a la que le corresponde en el proceso penal. La de Naturaleza de Accin, cuando el hecho denunciado constituye delito o no es justiciable penalmente. La Excepcin de Cosa Juzgada, cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolucin firme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma persona. La Excepcin de Amnista procede en razn de Ley que se refiera al delito objeto del proceso.

La Excepcin de Prescripcin podr deducirse cuando por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos sealados por el Cdigo Penal, se extingue la Accin o la Pena. Las excepciones pueden deducirse en cualquier estado del proceso y pueden ser resueltas de oficio por el Juez. Si se declara fundada la excepcin de naturaleza de juicio, se regularizar el procedimiento de acuerdo al trmite que le corresponda. Si se declara fundada cualquiera de las otras excepciones, se dar por fenecido el proceso y se mandar archivar definitivamente la causa. Artculo 15.- Competencia de la Corte Suprema La Corte Suprema de Justicia conocer de las resoluciones expedidas por los Tribunales Correccionales, contra las que este Cdigo concede el recurso de nulidad. Resolver, igualmente, las quejas, cuestiones de competencia y de extradicin, conforme a las leyes. Artculo 19,- Reglas para la determinacin de la competencia La competencia entre [os jueces instructores de la misma categora se establece: 1.- Por el lugar donde se ha cometido el hecho delictuoso; 2.- Por el lugar donde se hayan descubierto las pruebas materiales del delito; 3.- Por el lugar en que ha sido arrestado el inculpado; y 4.- Por el lugar en que tiene su domicilio el inculpado Artculo 49.- El juez instructor es el director de la instruccin. Le corresponde como tal la iniciativa en la organizacin y desarrollo de ella. Artculo 52.- Imparticin de rdenes a la Polica Nacional. El juez instructor puede impartir rdenes a la Polica Judicial para la citacin, comparecencia o detencin de las personas; y requerir los servicios de los funcionarios, profesionales o tcnicos que forman parte de ella, para las operaciones que sea necesario practicar. Artculo 53.- Informes y avisos del instructor. El Juez Penal, al trmino de la instruccin elevar a la Sala Penal un informe dando cuenta de las diligencias practicadas, los incidentes promovidos y la situacin jurdica de los procesados. Se sujetar estrictamente a los plazos sealados en este Cdigo y se remitir a la Sala Penal los avisos de la actuacin de las diligencias para las que se exige este requisito.

Artculo 54.- Legitimidad para constituirse. El agraviado, sus ascendientes o descendientes, su cnyuge, sus parientes colaterales y afines dentro del segundo grado; sus padres o hijos adoptivos o su tutor o curador pueden constituirse en parte civil. La persona que no ejerza por s sus derechos, ser representada por sus personeros legales. Artculo 55.- Formas de constitucin. El que solicita constituirse en parte civil puede formular su pedido verbalmente o por escrito ante el juez instructor. El pedido verbal se har constar en acta especial. La resolucin que corresponda la dictar el juez de inmediato. Procede apelacin contra el auto que desestime la solicitud. Artculo 62.- Valor probatorio del atestado. La investigacin policial previa que se hubiera llevado a cabo con intervencin del Ministerio Pblico, constituye elemento probatorio que deber ser apreciado en su oportunidad, por [os Jueces y Tribunales, conforme a lo dispuesto en el Artculo 283 del Cdigo. Artculo 72.- Objeto de la Instruccin. La instruccin tiene por objeto reunir la prueba de la realizacin del delito, de las circunstancias en que se ha perpetrado, y de sus mviles; establecer la distinta participacin que hayan tenido los autores y cmplices, en la ejecucin o despus de su realizacin, sea para borrar las huellas que sirven para su descubrimiento, para dar auxilio a los responsables o para aprovecharse en alguna forma de sus resultados. Las diligencias actuadas en la etapa policial con la intervencin del Ministerio Pblico y las practicadas por el propio Fiscal Provincial, con asistencia del defensor, que no fueran cuestionadas, mantendrn su valor probatorio para los efectos del juzgamiento. Artculo 281: Votacin de las cuestiones de hecho y de la pena. El Tribunal para fallar plantear y votar previamente cada una de las cuestiones de hecho, teniendo en consideracin, para formularlas, las conclusiones escritas del Fiscal, del defensor y de la parte civil. En seguida se votar la pena. Ambas resoluciones se harn contar en la sentencia. Artculo 77: Calificacin de la Denuncia.

Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal abrir instruccin si considera que tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partcipe, que la accin penal no prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin pena!.. Artculo 300: Tambin podr la Corte Suprema modificar la pena de uno o ms de los condenados, cuando se haya aplicado al delito una que no le corresponde por su naturaleza o por las circunstancias de su comisin. Se requerir la unanimidad de votos para imponer como pena modificatoria la de internamiento. Artculo 46: Principio de Determinacin de la Pena."Para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivas del hecho punible ... " Artculo 92: "Reparacin Civil, oportunidad de su determinacin" La Reparacin civil, se determina conjuntamente con la pena. C. CDIGO PROCESAL PENAL DE 1991 ARTICULO 135: Mandato de Detencin-REQUISITOS. "El juez puede dictar mandato de detencin si atendiendo a los primeros recaudos acompaados por el Fiscal Provincial sea posible determinar: 1. Que existan suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo. No constituye elemento probatorio suficiente la condicin de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurdica de derecho privado. 2. Que la sancin a imponerse o la suma de ellas superior a un ao de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito.

3. Que existan suficientes elementos probatorios para concluir que el

imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la accin probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intencin de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa. En todo caso, el Juez Penal podr revocar de oficio el mandato de detencin previamente ordenado cuando nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida. (*) (*) Articulo modificado segn el Art. 2 de la ley 27753 del 09/06/02 D. Ley ORGNICA DEL MINISTERIO PBLICO Artculo 11.Titularidad de la accin penal del Ministerio Pblico El Ministerio Pblico es el titular de la accin penal pblica, la que ejercita de oficio, a instancia de la parte agraviada o por accin popular, si se trata de delito de comisin inmediata o de aqullos contra los cuales la ley la concede expresamente. Artculo 14.- Carga de la Prueba. Sobre el Ministerio Pblico recae la carga de la prueba en las acciones civiles, penales y tutelares que ejercite, as como en los casos de faltas disciplinarias que denuncie. Los jueces y dems funcionarios pblicos, sin perjuicio de las atribuciones que al respecto les otorga la ley, citarn oportunamente, bajo responsabilidad, al Fiscal que acte en el proceso de que conocen a sus diligencias fundamentales y a las de actuacin de pruebas ofrecidas por cualquiera de las partes u ordenadas de oficio. Tambin ser notificado dicho Fiscal con las resoluciones que se expidan en el proceso, bajo pena de nulidad. II.2.DOCTRINA DE FORMA 1. INICIO DEL PROCESO MAIER B, Julio" Procesal Penal" Editores Eddile. Lima 2003. Octava Edicin Pg. 181 Unas veces el proceso se inicia por denuncia que contiene la afirmacin de un hecho tipificado como delito por de un hecho objetivo de carcter delictivo. La ley penal. Otras es a consecuencia de las consecuencias de la realizacin La investigacin judicial tiene dos finalidades: investigar los hechos y hallar su calificacin jurdica. Lo segundo es relativamente fcil, lo difcil es lo relativo a los hechos, su bsqueda, esa es su esencia del proceso penal.

2. ACTIVIDAD PROBATORIA SAN MATIN CASTRO, Cesar. DERECHO PROCESAL PENAL. Vol.ll Grijley 2da.Edicion, Lima 2003.p.p.815 y 816. "Se llama actividad probatoria, en tanto se le entienda como el ncleo del procedimiento para la administracin de justicia, al esfuerzo de todos los sujetos procesales tendientes a la produccin, recepcin y valorizacin de elementos de prueba". 3. OBLIGACIONES Y ATRIBUCIONES DEL MINISTERIO PBLICO SNCHEZ VELARDE Pablo, Manual de Derecho Procesal Penal, Idemsa, Lima, 2004. " ... intervenir y orientar la investigacin policial de todo delito. ( ... ) orientar a la polica de las investigaciones que son necesarias para el debido esclarecimiento de los hechos denunciados o los elementos razonables de juicio que requiere para la persecucin penal". Confesin sincera y espontnea "... aparece en la doctrina como una institucin procesal que permite premiar al imputado que confiesa su delito, no solo porque reconduce y centra la investigacin en la verificacin de los datos que proporciona, sino porque adems, significa una actitud de pesar del imputado por el delito que se encuentre debidamente corroborada, puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a lmites inferiores al mnimo legal". (...) es la declaracin del imputado en la que reconoce ser autor o partcipe de un delito o falta, prestada espontnea, veraz y coherente, ante una autoridad competente y con la formalidad y garantas correspondientes". 4. AUTO SUPERIOR DE JUZGAMIENTO. CUBAS VILLANUEVA, Vctor. "El Proceso Penal". Palestra Editores. Lima, 1997. Hemos podido apreciar de acuerdo al art. 229 del C. de P.P. lo siguiente: Dentro de los tres das de recibido el escrito de acusacin el Tribunal resolver: La fecha y hora de la audiencia, debiendo sealarse el da ms prximo posible, despus del dcimo; A quin encomienda la defensa del acusado si este no ha nombrado defensor; Cules son los testigos y peritos que deben concurrir a la audiencia; La citacin del tercero responsable civilmente; y, Si es obligatoria la concurrencia de la parte civil. El Auto de enjuiciamiento constituye el nexo o puente entre la fase preliminar (etapa de los actos preparatorios) y el debate oral.

Interrogatorio del acusado El interrogatorio est sujeto a que las preguntas que se formulan sean directas, claras, pertinentes y tiles. No son admisibles preguntas repetidas sobre aquello que el acusado ya hubiere declarado, salvo la evidente necesidad de una respuesta aclaratoria. Tampoco estn permitidas preguntas capciosas ni las que contengan respuestas sugeridas. De oficio o a instancia de parte las preguntas que no cumplan con las exigencias establecidas en este artculo sern declaradas inadmisibles". 5. RECONSTRUCCIN DEL HECHO.SAN MARTIN CASTRO, Csar. "Derecho Procesal Penal". Volumen I, GRIJLEY. Lima, 2000, Pg. 431. El ltimo prrafo del arto 235 del Cdigo Penal de 1991 seala que la reconstruccin del hecho tiene por finalidad verificar si el delito se efecto, o pudo acontecer, de acuerdo a las declaraciones -del reo o de los testigos- y dems pruebas actuadas. Presupone, como es obvio, determinadas constancias en autos, tales como instructivas, testimoniales y algunas pericias, a efecto de de contrastarlas con las versiones que obran en el expediente. Como tal, desempea una verdadera funcin de control sobre la exactitud, posibilidad o verosimilitud de los elementos de conviccin ya incorporados por la investigacin; pero tambin se adquieren con ella, nuevos datos probatorios, que confirmaran o eliminaran los anteriores y se obtendrn verificaciones ms precisas, cuando no completamente nuevas. 6. ATESTADO POLICIAL Y EFICACIA DE LA INVESTIGACIN POLICIAL. ORE GUARDIA Arsenio, Manual de Derecho Procesal Penal, Lima, 2da. Edicin. Editorial Alternativas SRL, 1999, p.597. "La Constitucin Poltica en su Art. 159 inc. 4 seala que, corresponde al Ministerio Pblico conducir desde su inicio la investigacin del delito, con tal propsito la polica est obligada a cumplir sus mandatos, en el mbito de su funcin". Base Legal (pg. 206) ... atribuyen al Ministerio Pblico la titularidad del ejercicio de la accin penal, responsabilizndolo de dicha funcin y del deber jurdico de la carga de la prueba. En su calidad de titular del ejercicio pblico de la accin penal, le corresponde investigar los delitos y acusar a sus autores o partcipes". Accin penal (pg. 206) ... se inicia con la formalizacin de la denuncia, se plasma en el acto de la acusacin fiscal y culmina en el acto de sentencia ..." 7. RECURSO DE NULIDAD VILLA STEIN, Javier. "Derecho Penal". Parte general, Editorial San Marcos, Lima, 1998, Pg. 454.

Segn el decreto Legislativo 126, procede especficamente el Recurso de Nulidad contra cuatro resoluciones judiciales: Contra las sentencias en los procesos ordinarios, es decir, contra las expedidas en primer grado por la Sala Penal Superior al finalizar el juicio oral; contra las sentencias que conceden condena condicional y contra autos que revoque la condena condicional (por obvias razones debe comprenderse en aquellos supuestos las resoluciones que se pronuncian sobre la reserva de fallo condenatorio, que es una modalidad de reaccin penal que al igual que la condena condicional evita la imposicin de penas cortas privativas de la Libertad. Contra los autos que resuelven las excepciones y cuestiones previas o prejudiciales. Contra los autos y resoluciones definitivas que extingan la accin o pongan fin al procedimiento o a la instancia. La Corte Suprema ha establecido que no cabe recurso de nulidad contra las resoluciones que no pongan fin al procedimiento o a la instancia. 8. EL DERECHO DE DEFENSA VICENTE GIMENO SENDRA, VICTOR MORENO CATERA, VALENTIN CORTEZ DOMNGUEZ, Derecho Procesal Penal, 2, Edicin 1997, Editorial Colex. P.68 "... el derecho fundamental que asiste a todo inculpado y a su abogado defensor a comparecer inmediatamente de la instruccin ya lo largo de todo el proceso penal, a fin de poder contestar con eficacia la imputacin o acusacin contra aquel existente, articulando con plena libertad e igualdad las normas, los actos de prueba, de postulacin e impugnacin necesarios para hacer valer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente". 9. LA IMPUGANCION GARCIA RADA DOMINGO. MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL. 8va Edicin. Editorial y Distribuidora de Libros S.A.Lima- 1984.p...89. Toda resolucin que rena los requisitos de ley sea auto o sentencia, no puede ser modificada por su autor. "La jurisprudencia se pierde en el mismo momento que se ejecuta", dice Florin. La resolucin que est viciada por errores procesales o de fondo, puede ser enmendada por el Superior, pero no por el propio magistrado que la expidi. Salvo los casos de consultaexpresamente sealados en la ley - en todos los dems es necesaria una peticin de la parte que ha sufrido el agravio. Tal es la finalidad de la impugnacin. 10. ELEMENTOS NECESARIOS PARA LA APERTURA DE INSTRUCCIN PRADO SALOARRIAGA, Vctor: "Todo sobre el Cdigo Penal", 2T, IDEMSA, Lima, 1996, Pg. 339.

Que el hecho denunciado constituya delito; Es decir que el acto denunciado se encuentre tipificado por la Ley Penal como infraccin punible, fundamentado en el principio constitucional nullun crime sine lege. Esto que parece claro, no lo es tanto, pues en la prctica, muchos fiscales denuncian hechos que no constituyen delitos y el juez al recibir la denuncia comete el mismo error. As tenemos denuncias y autos de apertura de instruccin por "Delito de consumo de drogas" o por "estafa" cuando se trata de una deuda entre partes contratantes. Que haya individualizado a su presunto autor; El fundamento de este requisito es la necesidad de dirigir el proceso, desde su inicio, contra una persona cierta que est plenamente identificada, contra quien se dirigir la accin penal y que debe tener el derecho a defenderse de los cargos formulados en su contra. II.3.JURISPRUDENCIA DE FORMA. 1. LA PRUEBA "Por conjeturas imprecisas no cabe condena alguna. Las pruebas judiciales tienen que ser plenas y consiguientemente fehacientes. No hay otra alternativa. Exp. 1620-91; En: Academia de la Magistratura, Serie de jurisprudencia 3, Lima, 2000). 2. REPARACiN CIVIL "La reparacin civil debe fijarse en un monto que resulte proporcional a la magnitud de los daos y perjuicios ocasionados al agraviado con la comisin del delito". En: Exp, 3897-97; Vctor Prado Saldarriaga, Derecho Penal, Jueces y jurisprudencia, Palestra Editores. 3. INDUBIO PRO REO Teniendo en cuenta que la ley procesal confiere al Atestado Policial la calidad de denuncia, y que en el proceso no hay elementos de prueba suficiente para establecer la responsabilidad penal de un procesado en la comisin del hecho incriminado, es procedente absolverlo en aplicacin del in dubio pro reo". Exp. N1506-94. Vctor Prado Saldarriaga, Derecho Penal. Jueces y jurisprudencia, Palestra Editores. 4. COMPUTO DE LA PENA "El tiempo de detencin que sufre el procesado, se abona para el cmputo de la pena impuesta, a razn de un da de pena privativa de la libertad por

cada da de detencin". Sala Penal, Cons. N 79-99. Lambayeque. Cdigo Penal. Comentado. Jurista Editores 2005. 5. APLICACIN DE PENAS "La pena debe imponerse en atencin a las condiciones personales del procesado, as como a la naturaleza y gravedad del delito materia del juzgamiento y a la forma y circunstancias en que fue perpetrado". En Exp. N 2435-95-B-Ancash; Gonzalo Gmez Mendoza, Jurisprudencia Penal, Tomo IV. Rodhas, p.277. 6 .SUSPENCIN DE EJECUCiN DE PENA "Tratndose de penas privativas de la Libertad de corta duracin, que no superen los cuatro aos, nuestro legislador ha regulado a travs del artculo 59 del Cdigo Penal, la figura de la suspensin de la ejecucin de la pena, que no es sino una de las formas de tratamiento en libertad". Exp. N 1531-95-Lima; Gonzalo Gmez Mendoza, Jurisprudencia Penal, Tomo IV. Rodhas, p.287. 7. AFIRMACIONES DEL ACUSADO "La sindicacin de un coacusado haca otro debe tener como requisito la verosimilitud, esto es, que a las afirmaciones del coacusado deben concurrir corroboraciones perifricas con carcter objetivo, es decir, que sta debe ser prolongada en el tiempo sin ambigedades ni contradicciones" (R.N, N 3093-99, En Revista Peruana de Jurisprudencia, ao II,N 4, Normas Legales, p. 432), 8. ACUSACIN DEL FISCAL "Solamente es procedente formular acusacin fiscal contra aquellos encausados que se encuentran plenamente identificados. Ej. Del 23 de Agosto de 1998. R. De J.P. Julio - Agosto 1998. Gonzalo Gme~ Mendoza, Jurisprudencia Penal Tomo IV. Rodhas, p.245. 9. DOBLE INSTANCIA. "La naturaleza misma de la pluralidad de instancias, consagra en el inciso seis del articulo ciento treinta y nueve de la constitucin, en otorgar a los justiciables la garanta de que las decisiones emitidas en los procesos judiciales pueden ser materia de revisin por rganos jurisdiccionales superiores a aquel que emiti la decisin inicial". Expediente N 695-2002-Apurimac, 04-09-2005.p.3428 10. MOTIVACION JUDICIAL. "Se ha dicho que toda sentencia debe ser debidamente motivada, clara, contundente, y sobre todo "no contradictorio"; sin embargo, segn se puede apreciar de la propia argumentacin efectuada por la Sala Penal, sta presente una gruesa incoherencia en su narracin que no permite establecer con claridad la lnea de produccin de los hechos, y ms arbitrariamente, invierte la realidad de los mismos, los que , segn la propia Sala Penal

estuvieron "fehacientemente probados", por lo que este Colegiado Constitucional encuentra que existen suficientes elementos de juicio que invalidan la decisin cuestionada por ser arbitraria e incoherente. Una motivacin ilgica e incongruente vulnera el principio de prohibicin de la arbitrariedad (artculo 3, 43 y 44, de la Constitucin) y la obligacin de la debida motivacin establecida por el artculo 139, inciso, 5, de la Constitucin