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Reflexiones político criminales y Dogmáticas del Delito de Aplicación Fraudulenta de Crédito Oficialmente Regulado Luis Alfonso Forero Roa

Universidad Externado de Colombia

REFLEXIONES POLÍTICO CRIMINALES Y DOGMÁTICAS DEL DELITO DE APLICACIÓN FRAUDULENTA DE CRÉDITO OFICIALMENTE REGULADO.

Introducción

El presente trabajo, se desarrollará dentro de un marco conceptual elástico, mediante el cual a la vez en que se criticará a la luz de postulados constitucionales, criminológicos y dogmáticos al tipo penal que preceptúa el delito que nos concita, simultáneamente sin llegar a ser pretensiosos, se ofrecerá una nueva construcción legal del mismo. Tal construcción legal, considero, no será simplista, sino producto de una sucinta exposición y debate de sendos aspectos controversiales y de gran relevancia no solo para el derecho penal económico en especial, sino para el derecho penal en general. En efecto, cuestiones tales como garantismo o realismo en el desarrollo del derecho administrativo sancionador1, o la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la clase de “penas” que se debe imponer a estas, son aspectos que han sido ampliamente debatidos por la doctrina Nacional2 e internacional3 y los cuales se considerarán para la construcción provisional de un nuevo tipo penal para el delito de aplicación indebida de crédito oficialmente regulado, sin que por supuesto ello sea óbice para que las conclusiones a las cuales se arribe en el presente ensayo, puedan ser aplicadas en forma extensiva para otra clase de delitos que afecten contra el sistema financiero y cuya complejidad por supuesto, extralimitaría el modesto propósito de este trabajo. Igualmente considero de suma importancia, los avances que en relación con la tipificación del delito que nos concita, se han logrado en otras legislaciones, tales como la Española y la Mexicana, ventajas que se expondrán con más detalle en acápite posterior.

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Ampliamente expuesta por Omar Albeiro Mejía Patiño, en “Realismo Vs Garantismo en los límites entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. Cuadernos de Derecho Penal Económico No 2. Universidad de Ibagué
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Por Emiro Sandoval Huertas, citado por el Dr. Hernando Hernández Quintero

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En España por Muñoz Conde Francisco en Cuestiones Dogmáticas Básicas de los Delitos Económicos. Igualmente por Rosario de Vicente Martínez en: “La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas: Consecuencias Accesorias Contra la Empresa”. Revista Derecho Penal Contemporáneo. Legis Octubre a Diciembre de 2002. En Alemania, entre otros por Wilfried Bottke. “Criminalidad Económica y De recho Criminal Económico en la República Federal de Alemania”

del Estado. sin más preámbulos procederé a desarrollar los aspectos anteriormente anunciados.U. el cumplimiento de sus funciones.” Conforme lo anuncié con antelación.P. garantía de los derechos fundamentales de primer orden. toda vez que en mi humilde criterio el artículo 311 del C. con miras a que el Estado social de Derecho pudiese cumplir en forma efectiva con los nuevos retos que debía asumir y los ciudadanos por supuesto pudiesen exigir de aquel.Consejos de Estado-. debe ser la última ratio. por una parte. lo que a su vez implicó una intervención del Estado en la Economía y el incremento del aparato burocrático y judicial.P. lo que se tradujo en Europa y E. dentro de los términos y condiciones . político criminal y dogmático. Argumentos de orden constitucional Ampliamente conocido es. que el Estado de Derecho. incurrirá en prisión de…. entre otras.lo que explicaré detalladamente más adelante-. cuyas premisas principales fueron: Tridivisión de poderes. Pues bien. desconoce que el ius puniendi Penal. considero que existen consideraciones de orden constitucional. Pues bien. mediante el ejercicio de acciones legales y constitucionales. ante la inexistencia de otras legislaciones sancionadoras que con mayor o igual efectividad logren especialmente prevenir la comisión de conductas similares. Tuvo un gran cambio de paradigma en cuanto a su dinámica y actividad con el advenimiento del componente social al Estado. así mismo originaron la creación de derechos sociales y económicos. igualdad formal ante la ley. se queda corto.E. no como un simple desiderátum. es la que impera como principio en nuestra Constitución Política artículo1 y se proyecta a lo largo de la misma.lo que significaba un verdadero antropocentrismo. al no sancionar en forma efectiva a los servidores públicos que en ejercicio de sus funciones promueven la actividad descrita arriba citada. y por otra parte.Reflexiones político criminales y Dogmáticas del Delito de Aplicación Fraudulenta de Crédito Oficialmente Regulado Luis Alfonso Forero Roa Universidad Externado de Colombia TRÍPODE ARGUMENTATIVO CRÍTICO PARA JUSTIFICAR UNA NUEVA CONSTRUCCIÓN DEL DELITO El artículo 311 del C.no administrativo. Aparato burocrático Estatal mínimo. sino como un principio con fuerza vinculante y concretamente como lo expone el Dr HERNÁNDEZ QUINTERO. la anterior nimia exposición del Estado Social de Derecho. no intervención en la economía “Laissez Faire”. se traduce en la intervención del Estado en la Economía.U. que permiten justificar una nueva construcción típica del delito que nos concita.igualdad material. regula el delito de aplicación fraudulenta de crédito oficialmente regulado así “El que con destino a actividades fomentadas por el Estado obtenga crédito oficialmente regulado y no le dé la aplicación a que está destinado. exigiendo así este cambio de paradigma abandonar la posición paquidérmica y simplemente Gendarme del Estado: garantizar las condiciones mínimas de oportunidades para que los ciudadanos pudieran desarrollar en forma efectiva sus derechos fundamentales. como la política del welfare State o Estado Bienestar y concretamente en Colombia empezó a reflejarse con la Reforma Constitucional de 1936. antropocentrismo traducido en no intervención o invasión del Estado en la esfera individual del individuo.

por lo que “…toda conducta que vulnere o ponga en peligro la intervención del Estado en la economía. Lo anterior. economía. entre otras. que si bien en algunas ocasiones también son generales. en aras de garantizar que tales principios se hagan efectivos. trátese de su función de dirección o protección se erige en delito económico. Pag 98 5 Nieto A. la pregunta que surge de lo anterior es: “si la función administrativa. en el que se protegen bienes jurídicos relevantes para las sociedades en general. con miras a lograr no solo la sanción de quien aplica en forma indebida un crédito otorgado. Ahora bien. son de naturaleza administrativa y requieren de mecanismos mucho más efectivos y céleres que un proceso judicial. celeridad. como un derecho administrativo sancionatorio. resulta pertinente entonces realizar otro interrogante: “En todos los casos sería procedente optar por un derecho administrativo sancionatorio y no por el derecho penal. es que: “De esta forma se tiene un sistema sancionador de doble vía. son básicamente instrumentos adecuados a la administración y complementarios a sus demás actividades…”5. en el libro citado en precedencia.que en efecto existe paralelamente al penal-. para sancionar a quien incurra en una aplicación indebida de un crédito oficialmente regulado”. no solo para regularla sino también para estimular la productividad de los sectores menos favorecidos Inc. Ahora bien. Gustavo Ibañez 5 ed 2008. que compagine con un derecho penal mínimo o de última ratio. la segunda razón. es procedente que el delito de aplicación fraudulenta del crédito oficialmente regulado. Los Delitos Económicos en la Actividad Financiera. por cuanto. la respuesta que se puede ofrecer al anterior interrogante es que NO. citado por Omar Mejía.Art. no hay mejor camino que la utilización del derecho administrativo sancionatorio. siga siendo objeto de sanción penal y no administrativa”. según se expone por el DR. toda vez. La respuesta es igualmente negativa. debe cumplirse con fundamento en los principios de igualdad. las entidades que suministran líneas de crédito especiales teleológicamente dirigidas a promover o fortalecer un sector productivo. imparcialidad. 29 Ibidem Pag 36 6 . Pues bien.Pag. en defensa del orden público financiero exige prontitud y objetividad”6.Reflexiones político criminales y Dogmáticas del Delito de Aplicación Fraudulenta de Crédito Oficialmente Regulado Luis Alfonso Forero Roa Universidad Externado de Colombia previstos en los artículos 333 y ss de la Carta Política. 209 C. sumado a ello y con miras a lograr mayor efectividad en la consecución de una pronta sanción. que “el derecho penal debe ser utilizado como última ratio. al igual que los comportamientos mediante los cuales se impide y obstaculiza a los ciudadanos la cabal utilización de los bienes y servicios a que tiene derecho”4. dirigidos a su organización e intereses jurídicos administrativos. permitiría una gestión administrativa más eficaz. encuentra sustento en dos potísimas afirmaciones: la primera de ellas es que si lo que se busca es una protección efectiva del bien jurídico tutelado del orden económico “intervención del Estado en la economía”. “…la rapidez del procedimiento administrativo que. sino a lograr el reintegro del dinero y facilitar así que otras personas puedan acceder al crédito subvencionado. solamente para aquellos eventos en los que atendiendo a 4 Hernández Quintero Hernando.lo que según BECCARÍA es más efectivo que una sanción alta-. 2 y 3 artículo 334 ejusdem. HERNÁNDEZ QUINTERO. eficacia.N-.

etc…. con todos los efectos no solo sancionatorios sino paralelos. debe darse un tratamiento sancionatorio distinto a las personas naturales y jurídicas. que acuden a un crédito gubernamental para financiar sus proyectos productivos y a los que generalmente el derecho penal y el aparato jurisdiccional.Reflexiones político criminales y Dogmáticas del Delito de Aplicación Fraudulenta de Crédito Oficialmente Regulado Luis Alfonso Forero Roa Universidad Externado de Colombia razones tales como la gravedad del injusto y la actividad que se está desarrollando. pues me parece un contrasentido. es la de aquellos pequeños productores. en cuanto aseveraban que el rótulo de “desviado” era selectivo.para determinar quienes son pequeños. 7 Pinilla Pinilla. establezca cierto límite. medianos y grandes productores frente a los cuales varían los requisitos para otorgar créditos y ello no tenga efectos en el tratamiento sancionatorio que pueda hacerse a los mismos. es sancionar penalmente a quien con su conducta. no existe punto de comparación entre la gravedad de la conducta desplegada por un pequeño agricultor quien en lugar de sembrar en su finca bananos con un crédito destinado para tal cultivo opta por sembrar tomates. se tenga que acudir a mecanismos preventivos sancionadores”7. entonces.estigmatización social. Razones Político Criminales Continuando con la ilación lógica argumentativa expuesta en el acápite anterior. en distintos acápites de su libro Criminología un enfoque humaniístico.propuesta que se está realizando. a la luz de los postulados constitucionales. dejando la sanción penal. es decir.en sentido material. con miras a sancionar a quienes con su conducta efectivamente vulneren o pongan en efectivo peligro el orden económico. Es decir.corroborando una vez más lo sostenido por los teóricos del etiquetamiento. es necesario. tenga la potencialidad suficiente.cuantitativoy – cualitativo-como el previsto en la legislación española. realiza sendas consideraciones en tal sentido . lo que se pretende. en nuestro criterio. ya que. citado por Mejía Pags 37 y 38 8 Así por ejemplo Restrepo Fontalvo. que le dan destinación distinta a un crédito oficialmente regulado. genera mayor daño en la sociedad8. es la de sancionar si se me permite la expresión la denominada criminalidad no convencional o de “White collar” como lo expondría EDWIN SHUTERLAND. dando de esta forma preponderancia a la norma objetiva de valoración. cae “con todo el peso de la ley”. criterio post finalista que acoge nuestro “Código Penal constitucional” sobre la norma subjetiva de determinación que condena simplemente el desvalor de la acción. es la que a más de presentar una altísima cifra de criminalidad oculta. frente a la realizada por un empresario quien acude a un crédito con BANCOLDEX para exportar y en lugar de eso utiliza el dinero para viajar u otro menester de carácter personal. teniendo en cuenta el monto del crédito otorgado y en ese sentido la gravedad de la conducta realizada. que exista legislación. Temis 3 ed 2002. que con la crítica. En otras palabras. Otra cara de la moneda. cuando lo cierto es que criminológicamente se ha sostenido que la denominada criminalidad de cuello blanco. que el tipo penal criticado. para las conductas más perniciosas y la administrativa para las de menor connotación. la teleología que debe regir la tipificación del delito de aplicación fraudulenta de crédito oficialmente regulado. de menoscabar efectivamente el orden económico y social.

el criterio cualitativo que se tendría en cuenta posteriormente al cuantitativo. radicaría en la destinación final que el dinero prestado tuvo.depende del caso. respecto de la sanción que recibe el servidor público que mediante la asesoría o concepto que emite. en sus modalidades de acción u omisión propia. sin embargo. Lo anterior . sin embargo. mediante el cual se incremente la pena prevista para la conducta básica. el tipo penal en particular y la legislación penal en general no ofrece una solución adecuada. se debe establecer en el tipo penal criterios cuantitativos y cualitativos para establecer quienes deben ser tratados por la vía sancionatoria administrativa o por la penal. para que se ocupe de aplicaciones fraudulentas de crédito que en realidad consulten al criterio de gravedad y connotación para el orden económico social.y penal. se limitaría al aparato jurisdiccional. el agravante precisamente en razón a la condición de servidor público y el incumplimiento de las obligaciones que le son inmanentes. Por su parte. no existiría ni desvalor de acción ni mucho menos valor de resultado. en desarrollo del proceso sancionatorio administrativo. para el servidor público que de lugar a que se tome y aplique fraudulentamente un crédito oficialmente regulado. aplicar una sanción. dilucidar quien hace mayor daño con su conducta al orden económico y social. por cuanto en mi criterio. diferenciando en si esta fue “sustancialmente distinta” o no al objetivo para el cual se prestó y en caso positivo considerar aplicar la sanción correspondiente con todos sus efectos y en caso negativo. La primera de ellas. crear un inciso adicional al artículo 311 del C. .Reflexiones político criminales y Dogmáticas del Delito de Aplicación Fraudulenta de Crédito Oficialmente Regulado Luis Alfonso Forero Roa Universidad Externado de Colombia Como fuera anunciado. Frente a ninguna de las dos inquietudes el citado tipo penal y la legislación penal colombiana da una respuesta satisfactoria. radica en dos cuestiones.para medianos o grandes productores-.P. estimule la aplicación fraudulenta de un crédito oficialmente regulado. creo conveniente que en virtud del principio de especialidad.administrativa o penal. En efecto.P. Argumentos dogmáticos. es imperativo.del delito o que su conducta. mi crítica contra el tipo penal del artículo 311 del C. que sucede con las personas jurídicas. no veo la necesidad de aplicar una sanción o al menos aplicarla en toda su magnitud.según el caso. El criterio cuantitativo tendría dos ventajas. Creo que los he dejado primigeniamente esbozados en acápites posteriores. podría subsumirse dentro de un tipo penal como el de prevaricato. y en segundo lugar. a partir de esta perspectiva. mas benigna. utilizadas por el sujeto activo para la obtención del crédito y la aplicación del mismo a fines distintos a los que fue previsto por las entidades gubernamentales. dado que si el crédito se destinó finalmente para una actividad económica similar a la proyectada para éste y el dinero se invirtió en forma adecuada. y por otra parte. influye o estimula al sujeto activo para que tome el crédito y lo aplique a fines que no son los establecidos gubernamentalmente. es relacionada con cual sanción recibe el servidor público que en ejercicio de sus funciones. pues no existe tipo penal para sancionar dicha conducta o al menos un inciso adicional en el mismo artículo 311.para pequeños productores.que no obstante conoce pocos casos por el delito que nos concita-. poder considerar la conducta atípica o para no ser tan extremos. bien podría decirse que en ese caso el servidor público sería determinador o cómplice.

daría lugar a la aplicación del intuito personae propio de las sociedades colectivas. A ese respecto. su aplicación no es posible al margen de una pena o medida de seguridad.aunque indirectamente lo afecte-. es decir. o si la sanción a aplicar a la persona jurídica debe depender o no de la imposición de una sanción penal a la persona natural que la representa o que tiene poder de decisión en la misma que haya cometido un delito10. deberán poner mayor atención en sus actividades o en las de sus socios. contrario a lo que sucede con las penas accesorias. y atreviéndome a recorrer terrenos para mi desconocidos y que tal vez no me encuentro en capacidad comprender. aplicable para los delitos que por su estructuración objetiva. acogiéndose en tal sentido una configuración de numerus apertus. que permita compaginar los intereses de los demás socios con una prevención a futuro de la comisión de nuevos delitos. Discusión que se encuentra con gran claridad en MUÑOZ CONDE y ROSARIO VICENTE DE MARTÍNEZ Vicente de Martínez Pags 31 y 32 Ibidem Pag 33 10 11 12 . en la cual se exige a los miembros de la sociedad de que se trate una posición de garante sobre las actividades de los demás socios y concretamente sobre aquellos que tengan poder decisorio. no para el individuo. en realidad son penas principales o accesorias.VGR disolución de la sociedad o intervención estatal de la misma-. pues es indudable. la aplicación de una sanción a la persona jurídica. considero que aplicando una teoría como la de la “culpa por organización”. se daría vía libre a la aplicación de una sanción a la sociedad. sino para la persona jurídica considerada como un ente independiente de sus socios. 132. o medidas de seguridad o consecuencias accesorias. es decir. Por supuesto. cuando considera posible que en Colombia. que en nuestra legislación operan ipso iure cuando se ha impuesto una pena principal. hasta sus implicaciones más extremas. Me adscribo a la posición del Dr. so pena de una sanción más grave. Lo anterior. por tanto. considero que la sanción a la persona jurídica. HERNÁNDEZ QUINTERO. deberá ser facultativa por parte del Juez. con miras a no sumergirnos en el maremágnum controversial acerca de si la imposición de sanciones a las personas jurídicas. “ pueda sancionarse ejemplarmente a las sociedades utilizadas como mampara para la comisión de punibles”9.VGR suspensión temporal de actividades-. que si los demás socios no involucrados desean continuar con el desarrollo de sus actividades a través de la persona jurídica. es imperativo clarificar que me adscribo a la posición de aquellos que “consideran que la característica de accesorias de estas consecuencias reside precisamente en tener que acompañar siempre a una pena o medida.Reflexiones político criminales y Dogmáticas del Delito de Aplicación Fraudulenta de Crédito Oficialmente Regulado Luis Alfonso Forero Roa Universidad Externado de Colombia De otra parte. criterio que considero no solamente aplicable al delito de aplicación fraudulenta de crédito oficialmente regulado. teniendo en cuenta: “por un lado. evitar que el perjuicio lo sufran sujetos que no han tenido que ver con dicha acción delictiva”12. permitan pregonar la “responsabilidad de una persona jurídica” en el mismo. por otro. no podrán ser aplicadas en aquellos casos en que no es posible atribuir el hecho delictivo cometido en el seno de una empresa a una persona física concreta. expuesta por SCHUNEMANN. 9 En Los Delitos Económicos… Pag. la necesidad de poner fin a la actividad delictiva y. sino también para el de otros delitos que atenten contra el orden económico. es una pena accesoria.”11. Ahora bien.

vale la pena contemplar la posibilidad de que el reintegro con sus respectivos intereses del dinero que fue aplicado en forma indebida. pueda dar lugar a la extinción de la acción penal. además simultáneamente por vía administrativa a las personas que incurran en el tipo penal propuesto. debe ser tratado en forma distinta.) salarios mínimos legales mensuales vigentes y no le dé la aplicación sustancialmente distinta al que está destinado. Pues bien. y que en realidad se sancionen conductas especialmente conculcatorias del orden económico.(…. es preferible ésta a una sanción penal. tomando en cuenta las legislaciones españolas y mexicana es la siguiente: “El que con destino a actividades fomentadas por el Estado obtenga crédi to oficialmente regulado en cuantía superior a …. se opte por dársele tratamiento penal.Reflexiones político criminales y Dogmáticas del Delito de Aplicación Fraudulenta de Crédito Oficialmente Regulado Luis Alfonso Forero Roa Universidad Externado de Colombia Finalmente. que no obstante estoy consciente el derecho administrativo sancionador. queda claro que las personas que hayan realizado préstamos por una suma inferior a la menciónada por la norma tendrían un tratamiento sancionatorio distinto y en mi criterio más favorable. Resulta imperativo adicionar. CONCLUSIONES Y PROPUESTA DE TIPIFICACIÓN De conformidad con lo anteriormente expuesto.salarios mínimos legales mensuales vigentes” De esta forma entonces. que el comportamiento de aplicación fraudulenta de crédito oficialmente regulado. obviamente ello sería una posibilidad excepcional. y multa de…. incurrirá en prisión de…. considero entonces. todas vez que el delito que nos concita no es de aquellos querellables. en los términos y condiciones propuesta. debe imponerse igualmente pena de multa o contrario sensu mediante proceso administrativo paralelo se realice el cobro de la misma. Conforme se expuso.monto del préstamo.mediante un proceso sancionatorio penal o administrativo-. en relación con lo previsto con los entes gubernamentales-. debido a los efectos estigmatizadores que la última genera para el sujeto pasivo de la misma. tomando como base las propuestas desarrolladas en capítulos anteriores la legislación propuesta para el delito de aplicación fraudulenta de crédito oficialmente regulado. antes citados. lo que puede significar una desventaja para la persona destinataria de una sanción administrativa. establece una responsabilidad objetiva. pertinente que con miras a lograr una mayor efectividad en la actividad desarrollada por la Administración pública y lograr una concreción efectiva del derecho penal como última ratio. se le impondrán las sanciones administrativas pertinentes con miras a que no puedan acceder nuevamente a los créditos. contrario a lo que dispone el derecho penal. al mencionado tipo penal se puede adicionar un inciso que diría: . dependiendo de criterios cuantitativos.y cualitativos. Así mismo. considero que a aquellas conductas que con base en los criterios cuantitativos y cualitativos.destinación sustancialmente diversa o no del dinero.

toda vez que tal objetivo a más de desfasar la finalidad de este trabajo.P y bajo ciertas condiciones. se itera que deberá aplicarse en virtud de una disposición numerus apertus. que con su actuación u omisión de lugar o facilite la comisión de la mencionada conducta incurrirá en pena de prisión de… y multa de….Reflexiones político criminales y Dogmáticas del Delito de Aplicación Fraudulenta de Crédito Oficialmente Regulado Luis Alfonso Forero Roa Universidad Externado de Colombia “El servidor público. Respecto de tal situación me abstendré de realizar alguna clase de propuesta legislativa.” Finalmente en cuanto a la sanción prevista para las personas jurídicas que se hayan visto inmiscuidas en la anterior conducta. excede las capacidades intelectuales de este humilde servidor. prevista en la parte general del C. . cuyas propuestas quedarán abiertas al debate y discusión.

Reflexiones político criminales y Dogmáticas del Delito de Aplicación Fraudulenta de Crédito Oficialmente Regulado Luis Alfonso Forero Roa Universidad Externado de Colombia “SEMINARIO DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO” REFLEXIONES POLÍTICO CRIMINALES Y DOGMÁTICAS DEL DELITO DE APLICACIÓN FRAUDULENTA DE CRÉDITO OFICIALMENTE REGULADO. LUIS ALFONSO FORERO ROA PROFESOR: Dr. HERNANDO HERNÁNDEZ QUINTERO ESPECIALIZACIÓN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLÓGICAS FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA 2010 .