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Ius et

Iustitia

ociedades
Boletn Sanmarquino de Derecho
Lima, Per.

MISIN: SOCIEDADES es un equipo de personas y un espacio de estudio, crtica, investigacin y realizacin de proyectos y eventos en materias jurdicas vinculadas a la actividad empresarial, con un enfoque multidisciplinario. Est compuesto por un Boletn fsico y virtual de difusin mensual de artculos, inquietudes acadmicas y de un Taller Jurdico-Empresarial. Nuestro objeto es promover el inters por la investigacin jurdica y contribuir con la formacin acadmico-universitaria, capacitacin y actualizacin de la comunidad jurdica en general. VISIN: SOCIEDADES aspira a su consolidacin e institucionalizacin a n de asegurar la sostenibilidad del espacio de investigacin, capacitacin y actualizacin al servicio de la comunidad universitaria y jurdica en general. Edicin: mayo 2013.

MARA ELENA GUERRA CERRN Docente

NOTICIA DEL MES


PROMULGAN LEY DE PROMOCIN DE LA ALIMENTACIN SALUDABLE
Escribe: ACOSTA DELGADO, Manuel de J.
El Comercio

EL VALOR Y LA EXPERIENCIA EN LA DECISIN DEL CONSUMIDOR


En Como aadir valor a sus productos y servicios, convertir los productos ordinarios en experiencias extraordinarias[1], se destaca que el consumidor es el nico que puede determinar el valor (criterios subjetivos y objetivos) de un bien y servicio y que cuando lo adquiere lo que busca son experiencias. Para las autoras, los consumidores lo que quieren son experiencias, y para ello existe todo un proceso que va desde el descubrimiento del bien o servicio, la evaluacin, la adquisicin, la integracin y la extensin. Es un proceso, porque al interior de l hay varias etapas dinmicas que llevan al crculo completo, y que hacen de la eleccin y compra toda una experiencia. El valor est en la experiencia, y si es buena, de seguro el cliente ser uno el. El mensaje es que las empresas dejen de vender productos y servicios ordinarios para vender experiencias extraordinarias.

El viernes 17 de mayo de 2013 se public en el Diario O cial El Peruano la ley N 30021, Ley de Promocin de la Alimentacin Saludable para Nios, Nias y Adolescentes, tambin llamada por algn sector de la poblacin como la Ley contra la Comida Basura. Dicha normativa fue promulgada un da antes por nuestro Presidente, Ollanta Humala, en el marco de la presentacin del programa Quioscos Saludables. Circunstancia que ha generado crticas a favor y en contra, principalmente por la regulacin a la publicidad de alimentos procesados industrialmente cuando esta se dirija al pblico menor de 16 aos.
Contina en la p. 2

PRESENTACIN DE LIBRO
Sociedades anuncia la realizacin de la presentacin del libro La sociedad annima del connotado abogado peruano Oswaldo Hundskopf Exebio. La obra es editada por Gaceta Jurdica, en ella se analiza rigurosamente esta forma societaria, la cual tiene capital importancia en el actual contexto econmico de nuestro pas. El evento se desarrollar el martes 18 de junio a las 18 horas en el auditorio Eugenio Castaeda de la Facultad de Derecho de la UNMSM. Informes en sociedades.peru@gmail.com

[1] LA SALLE, Diana; BRITTON, Terry A. Cmo aadir valor a sus productos y servicios, Deusto, Espaa, 2006.

LA CTEDRA ESCRIBE...

En junio, mes de...

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ALCANCES DE LAS MODIFICACIONES DE LAS UNIONES DE HECHO Y SU APLICACIN EN LA LGS


Escribe: PURILLA MEDINA, Patricia Milagros Es importante empezar este artculo haciendo algo de historia sobre las uniones de hecho en el Per tambin conocidas como... p. 5

LA RESISTENCIA NATURAL DEL CONTRIBUYENTE A LAS NORMAS TRIBUTARIAS ALGUNAS CONSIDERACIONES DOCTRINALES SOBRE EL FRAUDE A LA LEY TRIBUTARIA (Parte I)
Escribe: MIRANDA TABOADA, Fernando Mediante el DL No. 1121, publicado el 18 de julio de 2012 en el El Peruano, se modicaron e incorporaron diversos artculos del TUO del Cdigo Tributario... p. 9

Espranos...

ANIVERSARIO

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Contina de Noticia del mes

PROMULGAN LEY DE PROMOCIN DE LA ALIMENTACIN SALUDABLE


Escribe: ACOSTA DELGADO, Manuel de Jess Estudiante del 6 ao de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM Coordinador del Boletn Sociedades
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Fuente: Peru21

Debemos coincidir que este mayo ha sido uno de los meses ms convulsionados en lo referente a la marcha econmica, primero con los anuncios de desaceleracin de nuestra economa producida por factores internacionales, principalmente la disminucin de los precios de los minerales; a lo que se ha sumado en nuestro pas una ligera desconfianza por parte de los inversionistas por eventos polticos que han puesto en duda la hoja de ruta que seguir el pas en los siguientes aos. Ello, como es lgico, ha atrado inevitablemente la atencin del Ejecutivo al punto de que el Presidente Humala ya ha anunciado de inters nacional a las inversiones y la prxima publicacin de medidas de reforma para incentivar esta actividad. Uno de los eventos de mayo que ha preocupado al empresariado nacional ha sido la reciente promulgacin de la ley N 30021, Ley de Promocin de la Alimentacin Saludable para Nios, Nias y Adolescentes, tambin llamada por algn sector de la poblacin como la Ley contra la Comida Basura. El obj etivo de esta ley es la promocin y proteccin efectiva del derecho a la salud pblica a travs de, entre otras cosas, la implementacin de kioscos y comedores saludables en los colegios y la supervisin de la publicidad relacionadas con los alimentos y bebidas no alcohlicas dirigidas a los nios, nias y adolescentes. Dicha implementacin y supervisin se dan con la finalidad de reducir y eliminar las enfermedades vinculadas con el sobrepeso, la obesidad y las enfermedades crnicas conocidas como no transmisibles.

manuel.m10@gmail.com

Es decir, desde que entre en vigencia esta ley a todas las personas naturales y jurdicas que comercialicen, importen, suministren y fabriquen alimentos procesados industrialmente, as como al anunciante de dichos productos debern realizar sus actividades acorde a las polticas de promocin de la salud, no debiendo: a. Incentivar el consumo inmoderado de alimentos y bebidas no alcohlicas, con grasas trans, alto contenido de azcar, sodio y grasas saturadas. b. Usar argumentos o tcnicas que exploten la ingenuidad de los nios, nias y adolescentes, de manera tal que puedan confundirlos o inducirlos a error respecto de los beneficios nutricionales del producto anunciado. c. Generar expectativas referidas a que su ingesta proporcione sensacin de superioridad o que su falta de ingesta se perciba como una situacin de inferioridad. d. Indicar como beneficios de su ingesta la obtencin de fuerza, ganancia o prdida de peso, adquisicin de estatus o popularidad. e. Representar estereotipos sociales o que originen prejuicios o cualquier tipo de discriminacin, vinculados con su ingesta. f. Crear una sensacin de urgencia o dependencia por adquirir el alimento o la bebida no alcohlica, ni generar un sentimiento de inmediatez o exclusividad.

g. Promover la entrega de regalo, premio o cualquier otro beneficio destinado a fomentar la adquisicin o el consumo de alimentos o bebidas no alcohlicas. h. Utilizar testimonios de personajes reales o ficticios conocidos o admirados por los nios y adolescentes para inducir a su consumo. i. Mostrar imgenes de productos naturales si estos no lo son.

Al respecto Humala Taso dijo que esta ley es solo una piedra que sirve de base para la construccin de una poltica de buena alimentacin, especialmente en los menores de edad, a fin de asegurar un correcto crecimiento de la poblacin infantil2. Sin embargo, los buenos comentarios por esta disposicin no han sido compartidos por unanimidad en el pas. En ese sentido, la Sociedad Nacional de Industrias (SNI) ha solicitado la derogacin de la ley por considerarla inconstitucional ya que atenta contra la libertad de empresa y el derecho de los consumidores a recibir informacin a travs de la publicidad. Luis Salazar, presidente de la SIN, adems, asegur que se perjudica a los consumidores, pues se fomenta la insalubridad e informalidad3, ya que la mayora de los colegios no estn preparados para elaborar y mantener en buen estado los alimentos frescos al no poder contar con la infraestructura adecuada para conservar alimentos perecibles. Las crticas aumentaron cuando se anunci que el Ministerio de Economa y Finanzas (MEF) lleg a emitir, antes de la promulgacin de la ley, un informe en el que observ el dictamen de la ahora Ley de Alimentacin Saludable, donde advirti una posible restriccin al comercio en contra del Decreto Legislativo

El Gobierno promulg la ley de la comida chatarra. En: http://gestion.pe/economia/gobierno-promulgo-ley-comida-chatarra2066254, visitado el 20/05/13 a las 17 horas. 3 SNI pidi la derogacin de la ley de la comida chatarra. En: http://gestion.pe/economia/sni-pidio-derogacion-ley-comidachatarra-2066358 visitado el 20/05/13 a las 17 horas.

N 688, garante del libre acceso a la adquisicin, transformacin y comercializacin de bienes y servicios4. Asimismo, indic que se debe evitar una sobrerregulacin. Cabe indicar que no se trata de cualquier publicidad, sino aquella que est dirigida a nios, nias y adolescentes menores de 16 aos y que se difunda por cualquier soporte o medio de comunicacin social, lo cual no solo incluye radio, televisin y prensa escrita, sino inclusos a la que se difunda por redes sociales. Asimismo, la norma prescribe que los mensajes publicitarios deben ser claros, objetivos y pertinentes, teniendo en cuenta que el pblico infantil y adolescente no tiene la capacidad ni la experiencia suficiente para valorar o interpretar debidamente la naturaleza de dichos mensajes, segn el principio de veracidad publicitaria estipulada en el art. 9. Es importante mencionar que cuando empiece a regir esta ley, las empresas tendrn que colocar en la publicidad, incluida la que se consigna en el producto, advertencias publicitarias en forma clara, legible, destacada y comprensible las siguientes frases, siempre que superen los parmetros tcnicos establecidos en el reglamento, segn el caso: Alto en (Sodio-azcar-grasas saturadas): Evitar su consumo excesivo o Contiene grasas trans: Evitar su consumo

La normativa encarga a la Comisin de Fiscalizacin de la Competencia Desleal del Indecopi la supervisin y la facultad de sancionar cuando se incumpla con lo dispuesto para la publicidad de alimentos y bebidas no alcohlicas, segn lo explicado lneas arriba, para ello deber aplicar el Decreto Legislativo 1044, Ley de Represin de la Competencia Desleal. Los empresarios tendrn que adecuarse a lo ordenado por la ley luego de que esta se reglamente, pero la discusin tendr un largo camino hasta dicho momento. Por nuestra parte, debemos advertir que no se debe dar seales incorrectas al mercado, lo que en estos momentos el pas necesita es mostrar una institucionalidad slida en todos sus sectores. Ello demanda firmeza en nuestras autoridades, s, pero mucha prudencia antes regular un tema muy sensible. Si dicha ley es o no beneficiosa, que la respuesta no sea poltica sino lo ms objetiva posible.

MEF s observ dictamen de la Ley de Alimentacin Saludable. En: http://gestion.pe/politica/mef -si-observo-dictamen-leyalimentacion-saludable-2066509 visitado el 20/05/13 a las 17 horas

ALCANCES DE LAS MODIFICACIONES DE LAS UNIONES DE HECHO Y SU APLICACIN EN LA LGS

Escribe: PURILLA MEDINA, Patricia Milagros to Estudiante del 5 ao de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM Miembro principal de Sociedades

Introduccin Es importante empezar este artculo haciendo algo de historia sobre las uniones de hecho en el Per tambin conocidas como concubinato o relacin de convivencia, las cuales han existido desde tiempos remotos en nuestro pas, es as, que en el incanato se conoci el servinacuy que era una institucin prematrimonial, es decir, una forma de matrimonio de prueba. En nuestro pas, las uniones de hecho se han dado desde tiempos pre coloniales y coloniales. Durante la poca colonial se haba prohibido a los espaoles casarse con las indgenas y como consecuencia de esta prohibicin se da inicio a estas uniones. El concubinato tambin fue conocido en Roma que no lo consideraba como una prctica ilcita, sino que fue considerado como una forma de cohabitacin que no posea la efecctio maritalis. En el Derecho germano fue calificado como la unin de dos personas en desigualdad de condiciones5. Modificaciones en la regulacin de las uniones de hecho El ltimo 17 de abril se ha publicado en el diario oficial El Peruano la Ley N 30007, con la cual se modific los artculos del Cdigo Civil (CC) y Cdigo Procesal Civil y el inciso 4 del artculo 39 de la Ley N 26662, respecto a las Uniones de Hecho, concedindole derechos sucesorios entre los miembros de las uniones de hecho, bajo las mismas condiciones que corresponden al cnyuge casado por lo civil, lo cual no estaba previsto en el CC. En una sociedad considerada eminentemente catlica y con un elevado ndice de matrimonios de gente joven, y lamentablemente con alto porcentaje de divorcios, el legislador peruano, con la ley citada, garantiza la seguridad de los miembros de una unin de hecho. Con ello, no se aprueba ni fomenta la unin de hecho; pero, tampoco, se cierran los ojos ante hechos sociales muy generalizados, que hay que procurar causen los menores daos posibles. Las uniones de hecho tambin se proyecta en la sociedad donde se encuentra inmersa , porque conlleva relaciones y situaciones con relevancia jurdica que el derecho no puede ser ajeno , de ah que se hace necesario una regulacin adecuada, que precise cuales son los efectos personales y patrimoniales que derivan de la indicada institucin.

Las Uniones de hechos en el Per por Caldern Beltrn Javier disponible en: http://escribiendoderecho.blogspot.com/2008/04/uniones-de-hecho-en-el-per.html

Regulacin legal de las uniones de hecho: Sola ocurrir que un varn y una mujer habitaban juntos durante varios aos, procreaban hijos, adquiran bienes y ms tarde algunas parejas se separaban, quedando los bienes a nombre del varn y la mujer a cargo de los hijos. Est situacin era justa? No, porque ambos, es decir, la mujer y el varn, haban aportado sus esfuerzos para la obtencin de los bienes en beneficio de ellos mismos y de sus hijos. Por un largo perodo de tiempo se reclam que el Derecho otorgue proteccin a estas familias de hecho. La solucin planteada se encontraba al amparo de la Constitucin de 1979, transferida luego a la actual Constitucin. El principio de amparo a las uniones de hecho, recogido inicialmente en el artculo 9 de la Constitucin de 1979 y contemplado actualmente en el artculo 5 de la Constitucin Poltica de 1993 seala lo siguiente: Constitucin del Per de 1993, artculo 5: La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable6. La Constitucin requiere la unin voluntaria entre un hombre y una mujer que sea estable y dure un tiempo mnimo a fijarse por la Ley, sin impedimento matrimonial, produce determinados efectos personales y patrimoniales reconocidos en la Ley que son similares al matrimonio. El Cdigo Civil de 1984, en su artculo 326 prescribe: La unin de hecho , voluntariamente realizada y mantenida entre un hombre y una mujer, libre de impedimento matrimonial para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos. Si nos trasladamos del mbito constitucional al escenario que nos plantea el Cdigo Civil de 1984, constataremos que el legislador, a travs del artculo 326, establece las condiciones para el reconocimiento de las uniones de hecho de la siguiente manera: a. La pareja debe ser heterosexual. b. La unin de la pareja debe ser voluntaria c. La pareja debe estar libre de impedimento matrimonial, d. La unin debe ser estable; y e. Debe estar sustentada en finalidades y deberes semejantes al matrimonio, es decir, hacer vida en comn7. Para Plcido8 En el aspecto patrimonial la unin de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a las disposiciones del rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable. Se deduce, en primer lugar, que el rgimen patrimonial de las uniones de hecho es nico y forzoso; en segundo trmino, que ese rgimen es uno de comunidad de bienes; y por ltimo, que a esa comunidad de bienes se le aplican las reglas del rgimen de sociedad de gananciales en lo que fuere pertinente.

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RUBIO CORREA, Macial. Para conocer la Constitucin de 1993. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2010. p.55 Disponible en: http://dike.pucp.edu.pe Fecha de Consulta 15.05.2013 8 PLCIDO V. Alex. Manual de Derecho de Familia. Lima: Gaceta Jurdica, 2001, pp. 255 y 256

Tambin se prevn algunos efectos personales. En cuanto a estos, a nivel del CC de 1984, el derecho alimentario entre concubinos slo es contemplado cuando uno de ellos es abandonado, lo cual quiere decir que no existe un reconocimiento normativo de derecho alimentario durante la vigencia del concubinato. Sin embargo, no existe obligacin legal de prestar alimentos durante la convivencia entre los concubinos, en el eventual caso de su incumplimiento que puede darse en la realidad, que de hecho se presenta, pues nicamente se prestar a favor de la prole9. Con relacin a los derechos sucesorios entre los concubinos el CC no se pronuncia. Sin duda uno de los aspectos ms relevante es la sucesin entre convivientes a la muerte de uno de ellos. Ante la muerte de uno de ellos cabe preguntarnos Qu pasara con el patrimonio del fallecido? Pasara a manos del concubino o concubina sobreviviente? La respuesta era negativa, francamente ello resultaba injusta tal situacin: dejar de lado a la persona que contribuy al aumento de dicho patrimonio en beneficio de los hijos y que no se le pueda permitir el derecho a acceder a esos bienes. El derecho como expresin de la justicia no puede dejar de lado tal situacin, por tal motivo se hace imperiosa una regulacin de los derechos sucesorios entre los miembros de la unin de hecho. La Ley N 30007, que se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano el 17 de abril, entr en vigencia a partir del 18 de abril del presente ao10, establece que las uniones de hecho que renan las condiciones de ley producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios similares a los del matrimonio, en los trminos en que se aplicaran al cnyuge. Se les ha considerado, por la ley, dentro de la clasificacin de herederos forzosos, luego del cnyuge, y estn en el orden sucesorio, que contempla el artculo 816 del Cdigo Civil que prescribe:

Son herederos del primer orden, los hijos y dems ascendientes; del segundo orden, los padres y dems ascendientes; dl tercer orden, el cnyuge o, en su caso, el integrante sobreviniente de la unin de hecho; del cuarto, quinto y sexto rdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercer y cuarto grado de consanguinidad.

El cnyuge o, en su caso, el integrante sobreviniente de la unin de hecho tambin es heredero en concurrencia con los herederos de los dos primeros rdenes indicados en este artculo. Debe tenerse presente que las uniones de hecho que no hayan sido inscritas en el registro personal, su derecho puede ser invocado ante el juez y probar que la unin existi, y con ello ser reconocido en todos las prerrogativas actuales y sucesorias que establece el instrumento legal referido. Qu relacin tiene esta modificacin con la Ley General de Sociedades? Cul sera la situacin del concubino sobreviviente del socio fallecido en una sociedad? Puede trasmitir sus acciones? En el art. 101 de la LGS se han regulado las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones11, las cuales son obligatorias para la sociedad cuando estn contempladas en el pacto social, en el estatuto o se

PLCIDO V. Alex. op.cit. pp. 253-254 Disponible en: http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/30007.pdf Fecha de consulta 16.05.2013 11 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Manual de Derecho Societario. Lima: Grijley, 2009. pp. 124-125
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originen en convenios entre accionistas y terceros, que hayan sido notificados a la sociedad. Tales limitaciones se debern inscribir en la matrcula de acciones y en los respectivos certificados. Es de inters limitar las transferencias de acciones en el caso del fallecimiento del accionista. Cabe precisar que las limitaciones a las transferencias de acciones son tanto a ttulo gratuito como oneroso, siempre que se seale as en la disposicin estatutaria o convencional respectiva. Para el Dr. Enrique Elas LAROZA12 transmisin hereditaria es acto mortis causa a ttulo universal, con arreglo a las disposiciones del testamento, si lo hay, o de la ley ante la ausencia de testamento. Si se trata de acciones que estn limitadas en la transferencia se necesitar del pacto. Si son exigibles las clusulas de preferencia de manera tal que, los sucesores reciben las acciones con las limitaciones respectivas, es decir, con las mismas restricciones que tena su causante- accionista. En el caso de la Sociedad Annima Cerrada en el art 240 de la LGS regula la transmisin de las acciones por sucesin, en los casos de fallecimiento lo normal es que los herederos o legatarios adquieran la calidad de socio, y en el caso de las uniones de hecho el concubino sobreviviente es un heredero forzoso, por tal motivo, entrara dentro de esta definicin. Sin embargo, si el pacto social o estatuto establecen que las acciones puedan ser adquiridas por los dems accionistas antes que el heredero forzoso o el legatario, no lo podr hacer. Es claro que el inters de los accionistas es mantener a un grupo reconocido como titulares de las acciones hacen que la adquisicin de acciones por sucesin quede relegada cuando previamente se haya pactado en el estatuto una prelacin a favor de los accionistas de la sociedad annima cerrada. Si fallece el socio sus herederos pasan a formar parte de la sociedad, pero es una regla dispositiva. El estatuto puede indicar lo contario, en cuyo caso se tienen que hacer la liquidacin de la cuota de participacin del socio fallecido y entregarle los derechos que le corresponde a los herederos. Si el estatuto permite la sucesin, los herederos sern copropietarios. Como la propia ley seala los herederos se vuelven socios de la SAC en virtud de una declaratoria de herederos o testamento que le otorgue la condicin de sucesores. Pero ante los dems accionistas que tengan inters de adquirir las acciones del socio causante que hayan recibido como herencia o legado quedarn obligados a transferirla cuando el pacto o el estatuto as lo establezcan13. En consecuencia, la accin como instrumento circulatorio que acredita la condicin de accionista, tiene como elemento natural la libre circulacin, es por eso si el accionista pretende transferir sus acciones, debe originarse en las estipulaciones estatutarias o por convenio entre socios, pero no por ley; asimismo se debe suprimir la transferencia forzosa de las acciones del accionista fallecido. De esta manera se estara cautelando el derecho sucesorio de sus descendientes y dems sucesores.

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ELAS LAROZA. Enrique. Derecho Peruano. La Ley General de Sociedades del Per. Trujillo - Per: Editorial: Normas Legales, 2012. pp. 206-207 13 ELAS LAROZA. Enrique. op.cit. p.530

La resistencia natural del contribuyente a las normas tributarias: algunas consideraciones doctrinales sobre el fraude a la ley tributaria (parte I)

Escribe: MIRANDA TABOADA, Fernando to Estudiante del 6 ao de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM

I.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Mediante el Decreto Legislativo No. 1121, publicado el da 18 de julio de 2012 en el diario oficial El Peruano, se modificaron e incorporaron diversos artculos del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario (en adelante C.T.). La modificacin de la Norma VIII y la incorporacin de la Norma XVI del Ttulo Preliminar del citado Cdigo (en adelante T.P.C.T.) ha sido el tema de mayor discusin de la ltima reforma tributaria en el marco de las facultades otorgadas por el Congreso de la Repblica al Poder Ejecutivo a travs de la Ley No. 29884. La Norma XVI del T.P.C.T. faculta a la SUNAT a tomar en cuenta los actos, situaciones y relaciones econmicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios al momento de determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible (verificacin de subsuncin del hecho econmico en la hiptesis de incidencia tributaria). Adems, esta norma atribuye diversas facultades a la SUNAT (exigir la deuda, disminuir el importe de los saldos o crditos, eliminar ventajas tributarias, entre otras) en caso se detecten supuestos de elusin de normas tributarias. El propsito de esta norma ha sido reafirmar la actitud de los Estados modernos frente a ciertas conductas de los contribuyentes (simulacin y fraude a la ley14). En el presente trabajo analizaremos aquellas conductas de los particulares a partir de las consideraciones doctrinales esbozadas en el Derecho civil. Y si el lector se pregunta el porqu de esta premisa metodolgica diremos que el Derecho privado, y en especial el Derecho civil, tiene la tarea de elaborar nociones generales, que luego sern utilizadas en las dems materias, que tiene un papel propedutico e introductivo para todos los dems estudios jurdicos, constituyendo el presupuesto de todas las dems disciplinas jurdicas. Y es que el Derecho civil ha suplido en gran parte la labor de la teora general del derecho, disciplina encargada de las investigaciones sobre las estructuras constantes o comunes de los sistemas jurdicos15. Sin embargo, el anlisis no quedara completo y nuestra posicin tampoco- si no se hiciera una breve referencia a las figuras de economa de opcin (u opcin fiscal) y evasin fiscal.

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. Baste por ahora hacer solo una mencin de estos trminos. Ensayaremos una definicin de cada uno de estos en los apartados siguientes con el propsito de que resulten aplicables en nuestro sistema tributario. 15 . IRTI, Natalino. Introduccin al Estudio del Derecho Privado. Traduccin del italiano y notas de Rmulo Morales Hervias y Leysser L. Len. Edit. Grijley. Lima, 2003. Pp. 26-28

II. LA RESISTENCIA DEL CONTRIBUYENTE A LAS NORMAS TRIBUTARIAS Los Estados necesitan proveerse de recursos para lograr sus fines ms valiosos16 (en una convivencia social pacfica), esto es, los Estados deben tener variadas alternativas de financiacin del gasto pblico. Pueden hacerlo de forma directa, participando en el mercado, utilizando sus recursos originarios. Pero tambin pueden proveerse de recursos de forma indirecta a travs de la creacin de impuestos17. En aquellos casos de financiacin de los gastos pblicos a travs del fenmeno impositivo es necesario hacer mencin a la Teora de la Economa de Bienestar18, que ha sido el modelo predominante en Europa. Esta teora se ocupa de la situacin del mximo social a partir del anlisis de los medios utilizados para alcanzar dicha finalidad. Uno de esos medios lo constituye el sistema de gastos e impuestos (mbito de produccin) y de impuestos y transferencias (mbito de distribucin). Esta teora creemos sirve para fundamentar principios constitucionales tributarios como el deber de contribuir y la capacidad contributiva. Pero, qu son los impuestos?, qu funcin les ha sido asignada?, son necesarios en un Estado Social y Democrtico de Derecho?, y si son necesarios todos estn obligados a pagarlos?, todos cumplen con la obligacin de pagar sus impuestos?, y si no lo hacen habra que preguntarse por qu? Dar respuesta a esta ltima interrogante es el punto medular para entender el fenmeno de la elusin tributaria. BERLIRI ha sido de la opinin que () el impuesto es uno de los medios jurdicos con los cules el Estado y los dems entes pblicos se procuran los bienes instrumentales y en particular, el dinero que les son indispensables para alcanzar sus fines19, cuya funcin es enriquecer al sujeto activo (el Estado) a costa del sujeto pasivo y repartir la carga tributaria entre todos los sujetos pasivos (el contribuyente). TIPKE20, de manera acertada, seala que para los empresarios los impuestos representan un coste y, por tanto, un componente que incide en su competitividad. Quien no reduce este componente resulta menos competitivo. La reduccin del patrimonio de los contribuyentes y el coste que para ellos representan los impuestos permiten captar la exacta dimensin de la carga fiscal y el efecto inmediato de resistirse al pago de tributos. Sin embargo, es necesaria e indispensable la imposicin sobre la economa de los individuos (exaccin de riqueza del bolsillo de los particulares) para que el Estado alcance sus fines, pero atendiendo siempre a la real capacidad contributiva de los sujetos y, si no fuere posible, a partir de determinadas manifestaciones de riqueza o ndices de capacidad contributiva (renta, consumo, patrimonio).

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. Los objetivos fundamentales del gasto pblico varan de Estado en Estado. Sin embargo, es comn que los pases destinen sus recursos a la salud, vivienda, educacin, orden interno y fronterizo, infraestructura pblica, entre otros. 17 . Las tasas y contribuciones no son relevantes en el presente estudio, debido a que en buena cuenta estas especies tributarias generan un beneficio directo o indirecto a favor de los contribuyentes. 18 La aparicin en 1920 de The Economics of Welfare, de PIGOU (reelaboracin casi total de su Wealth and Welfare, salida a la luz en 1920) ejerci una influencia inmediata en la literatura econmica, especialmente en la anglosajona. Tanto es as que la expresin Economa del bienestar dej de ser el simple ttulo de una obra para pasar a dar nombre a una rama especial de la investigacin econmica. En: GONZLES GARCA, Eusebio. La economa de bienestar, de A.C. PIGOU, como fundamento de la actividad financiera. Revista de Derecho Financiero y de Hacienda Pblica. Vol. XIX. No. 86. Madrid, 1970, pp. 41 -42. Adems, es preciso indicar que la evolucin de los principios de la imposicin es producto de la aplicacin de la teora del bienestar econmico y su ulterior progreso depende en gran medida de los avances en esa teora. En la actualidad, el estado de la teora del bienestar econmico es tal que slo puede ayudar a perfeccionar los principios ms generales de la imposicin. Slo puede prestar una colaboracin limitada para dar a los principios el suficiente contenido como para que constituyan eficaz gua de la poltica. En: DUE, Jhon F. Anlisis Econmico de los Impuestos. Traduccin de Domingo Jorge Messuti. Edit. El Ateneo. 2 ed. Argentina, 1968. p. 77 19 . BERLIRI, Antonio. Principios de Derecho Tributario. Vol. I. Traduccin del italiano, estudio preliminar y notas por Ferna ndo Vicente-Arche Domingo. Editorial de Derecho Financiero. Madrid, 1964, pp. 332-333 20 . TIPKE, Klaus. Moral Tributario del Estado y de los Contribuyentes. Traduccin del alemn por Pedro M. Herrera Molina. Edi t. Marcial Pons. Madrid, 2002, p. 117

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La imposicin o exaccin debe hacerse de manera coactiva para evitar el problema econmico de los oportunistas (free rider), quienes se aprovechan de los bienes o servicios pblicos sin haber pagado por l (beneficio de las externalidades positivas). Por ejemplo, si una comunidad decide crear el servicio de seguridad ciudadana cuyo financiamiento es distribuido entre los ciudadanos de dicha comunidad porque todos se beneficiarn, aquellos que no paguen y se beneficien del servicio sern los oportunistas. CARVALHO ha dejado en claro que de acuerdo con el paradigma econmico, tal situacin [la del oportunista] es inevitable, pues el oportunismo en esas situaciones es la decisin racional a ser tomada. Considerando que los ciudadanos son racionales, deben entonces actuar de modo que maximicen su utilidad, siempre respondiendo a los incentivos que reciben. Sucede que en determinadas situaciones, tal actuar es racional y estratgico. Estratgico quiere decir que el individuo acta tomando en cuenta como otros individuos actuarn en la misma situacin o contexto. Tal postulado es el punto de partida de la teora de los juegos, campo de la Economa Matemtica que analiza comportamientos en situaciones estratgicas, donde la eleccin de un individuo depende de la eleccin de otros. En trminos estratgicos, si no se puede excluir al oportunista del uso del bien, no hay incentivos suficientes para que l pague [voluntariamente] por el bien. Desde el punto de vista del oportunista, si los otros no pagan, por qu debera pagar l? Por consiguiente, es racional no contribuir, eleccin que individualmente es maximizadora, pero que colectivamente es peor para el grupo. Este resultado es denominado Equilibrio de Nash, que ocurre cuando la eleccin de un individuo es la mejor posible frente a lo que l cree que ser la eleccin de otro21 (la negrita y agregado es nuestro). Ahora bien, si el pago de tributos no fuera compulsorio los ciudadanos no tendran incentivos para colaborar con el sostenimiento de las cargas pblicas. Inclusive, siendo el pago de tributos obligatorio, al generarse una reduccin patrimonial y representar un coste para los contribuyentes, stos tendern a resistirse al pago. Esta resistencia no es reprochable per se, solo lo ser en la medida que los medios empleados para el no-pago de tributos se consideren inadecuados. III. ECONOMA DE OPCIN Y EVASIN FISCAL La economa de opcin (u opcin fiscal) y la evasin (o defraudacin) fiscal son conceptos que pertenecen a campos distintos del Derecho. La primera siempre lcita- pertenece al campo del Derecho Tributario; la segunda ilcita-, al Derecho Penal (es un delito tributario)22. La accin ilcita no viola o atenta contra un norma del sistema (norma primaria), sino que est contenida en un supuesto de hecho de alguna otra (norma secundaria). Tampoco viola o contrara un deber, sino a la accin obligatoria. Entendida as la ilicitud, la economa de opcin solo puede resultar lcita: es la eleccin de una alternativa entre las ofrecidas por el legislador. Esta figura permite reducir, evitar o diferir el pago de impuestos por aplicacin de normas tributarias elegidas por el propio contribuyente. No existe norma sancionadora en nuestro sistema tributario, administrativo o penal que califique como infraccin las economas de opcin (todo lo contrario!). Adems, las conductas de economa de opcin no contraran deberes, en la medida que son facultades de los contribuyentes (una conducta no puede ser facultativa y su ejercicio contrariar un deber, salvo excesos no permitidos por el Derecho como es el caso del abuso del derecho, caso que no se presenta en la economa de opcin).
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. CARVALHO, Cristiano. El Anlisis Econmico del Derecho Tributario. Traduccin de Juan Carlos Panez Solrzano y Zain Cabrera Pepe. Edit. Grijley. Lima, 2011. pp. 49-50 22 . Respecto a la ilicitud hay que abandonar, de inmediato, la idea de la violacin de la norma [ya la violacin de un deber, elemento interno de la norma]: tal idea no puede resistir la crtica de la teora imperativista, porque slo un mandato (una orden o una prohibicin) es susceptible de observancia o de desobediencia. El juicio hipottico en el cual se resuelve, a nuestro parecer, todo tipo de norma- no espera ser seguido, sino ser conocido o interpretado. En: IRTI, Natalino. Ob. Cit.

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A modo de ejemplo diremos que en nuestro Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta existen distintas opciones fiscales ofrecidas al contribuyente, a saber: Rgimen de tributacin.- los contribuyentes pueden acogerse al Rgimen General del Impuesto a la Renta, al Rgimen Especial del Impuesto a la Renta o al Rgimen nico Simplificado. Compensacin de prdidas tributarias.- las empresas que tuvieran prdidas de rentas empresariales podrn compensarlas con arreglo al Sistema A (compensar la prdida neta total imputndola ao a ao hasta agotar su importe, a las rentas netas que obtengan en los cuatro ejercicios inmediatos posteriores) o al Sistema B (compensar la prdidas neta total imputndola ao a ao hasta agotar su importe, al cincuenta por ciento de las rentas netas que obtengan en los ejercicios inmediatos posteriores). Imputacin de rentas para empresas de construccin.- las empresas de construccin pueden acogerse al mtodo de importes cobrados (percibido), al mtodo de importes cobrados y por cobrar (devengado) y al mtodo de diferimiento de resultados (diferimiento)23. Transferencia de activos en las reorganizaciones societarias.- existen tres opciones: i) revaluacin voluntaria con efectos tributarios; ii) revaluacin voluntaria sin efectos tributarios; y, iii) opcin de no revaluar los activos. Distribucin de dividendos.- las empresas pueden distribuir dividendos en dinero (gravadas con la tasa del 4.1%) o en especie-acciones (operacin no gravada).

Mediante la evasin fiscal el obligado a contribuir mal haramos en llamarlo contribuyente- evitar o reduce la base de clculo de impuesto o el impuesto mismo de manera ilcita o delictiva, falsificando facturas, llevando doble contabilidad o registro, legalizando documentos falsos. La evasin fiscal es un delito. IV. SIMULACIN 1. La simulacin en el Derecho Civil Nocin de simulacin Existe simulacin cuando se quiere una cosa diversa de la contenida en la declaracin, se quiere realizar el negocio pero no se desean sus efectos. Y esto por diversos motivos, los cuales pueden o no perjudicar a terceros. As, por ejemplo, un ejecutivo desea obsequiarle un reloj de oro muy costoso a su secretaria por el buen desempeo que sta ha tenido en sus tareas, pero para evitar mal habladuras estos fingen celebrar un contrato de compraventa (la causa es lcita: evitar que se dae el honor de la secretaria). Un contraejemplo puede ser la celebracin de un negocio simulado para pagar menos impuestos (causa ilcita: evitar que el Estado reduzca el patrimonio del contribuyente, afectndose el derecho recaudatorio del Estado). La literatura civilista ha hecho referencia abundantemente- a los negocios simulados con finalidad de pagar menos impuestos, es decir, de sustraerse al pago del impuesto mediante la apariencia de un negocio que no es o la reduccin de la contraprestacin24.
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. La opcin fiscal del diferimiento de resultados no existe desde el 1 de enero de 2013. Esta derogatoria ha sido realizada a travs del Decreto Legislativo No. 1112, publicado el 29 de junio de 2012. 24 . Pinsese en el caso en que un sujeto, ya bastante cargado de impuestos, quiera sustraer la adquisicin de una quinta lujos a a la imposicin fiscal; para ello conviene con el enajenante que en el acto de adquisicin figurar como prestanombre de un amigo complaciente, siendo entendido que el adquirente efectivo es otro (simulacin relativa). En este caso la simulacin opera en dao al

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Clases de simulacin La simulacin puede ser absoluta o relativa. Se produce la simulacin absoluta cuando se declara querer y, en realidad, no se quiere ningn negocio (negocio colerem habet, substantiam vero nullam). En cambio, se produce la simulacin relativa cuando los contratantes desean encubrir un negocio seriamente querido mediante la declaracin del negocio simulado (negocio colorem habet, substantiam vero alteram). En la simulacin absoluta hay un negocio simulado (inexistente). En la simulacin absoluta hay dos negocios, uno disimulado u oculto (vlido y eficaz) y uno aparente o simulado (inexistente).

Absoluta Simulacin Relativa Negocio disimulado (u oculto) Negocio simulado (o aparente)

La simulacin relativa puede producirse25: a) Con referencia al tipo negocial P. ej. Las partes fingen estipular una donacin, sin embargo convienen celebrar una donacin. b) Con referencia a la prestacin que es objeto del negocio P.ej. Las partes fingen celebrar una compraventa por un precio determinado, mientras que en realidad se ponen de acuerdo para el pago de un precio bastante superior. c) Con referencia a una modalidad del propio negocio P. ej. Las partes fingen realizar una donacin pura y simple, al paso que convienen en imponer al donatario una obligacin -modo- que limita la liberalidad. d) Con referencia al sujeto que estipula el negocio (interposicin ficta de persona) P. ej. En el acto de adquisicin de un bien inmueble figura como comprador un sujeto distinto del adquirente efectivo.

fisco: BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Derecho Civil, T. I. Vol. 2. Hechos y Actos Jurdicos. Traduccin de Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995. p. 920. Recientemente se concluyen negocios simulados para eludir los impuestos, mediante fijacin de un precio inferior: LEHMANN, Heinrich. Derecho Civil: Parte General. Vol. I. Traduccin con notas al Derecho espaol por Jos Mara Navas. Edit. Revista de Derecho Privado. Madrid. p. 363 25 . BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. op. cit. pp. 920-921

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Los efectos de la simulacin En Alemania se han desarrollado dos posiciones en torno al negocio simulado: El negocio simulado es nulo porque no existe la voluntad de celebrar el negocio Esta ha sido la posicin del fundador de la Escuela Histrica del Derecho, SAVIGNY, brillantemente expuesta en su Tratado de Derecho Romano Actual. El negocio simulado es nulo porque la voluntad de las partes es que el negocio no produzca efectos jurdicos El negocio es aparente, o simulado, cuando con el consentimiento del destinatario la declaracin recepticia se efecta slo aparentemente, esto es, con la voluntad de que no tenga efectos26. Adems, en Italia ha se ha desarrollado la teora de la contra-declaracin: El negocio simulado es ineficaz porque la declaracin del negocio simulado es desvirtuada va contradeclaracin. El aspecto que, con todo, sirve para caracterizar de manera especfica el procedimiento simulatorio est constituido por un acuerdo especial (contra-declaracin) entre las partes27. El negocio simulado o aparente es sancionado como nulo (Alemania), ineficaz (Italia) o neutro (Francia). Que el negocio simulado sea neutro implica que no es sancionado con nulidad o anulabilidad, salvo se perjudique el derecho de un tercero (ilicitud del negocio simulado). El Cdigo Civil peruano (en adelante, CC) ha adoptado la posicin pandectstica de la nulidad del negocio simulado o aparente (tanto en la simulacin absoluta como relativa) porque falta la voluntad de celebrar el negocio, elemento esencial de la estructura del negocio jurdico28. Sin embargo, para el caso del negocio disimulado u oculto el CC le ha dado plenos efectos29. 2. La simulacin en el Derecho Tributario En el Derecho Tributario, al igual que en el Derecho Civil, la simulacin consiste en declarar la realizacin de un negocio (apariencia frente terceros) cuyos efectos no son queridos o deseados (entre las partes). Y la diferencia est en que la apariencia que se pretende crear frente al tercero (Administracin Tributaria) que puede o no realizarse con el fin de causar un perjuicio fiscal, evitando que se recaude el impuesto. Para efectos tributarios solo importar la simulacin cuando se cause un perjuicio al fisco. La simulacin (relativa) en perjuicio al fisco est ligada a la evasin o defraudacin fiscal, siempre que se cumplan con los elementos del tipo penal en cuestin. En estos casos, a travs de la simulacin se oculta el verdadero hecho imponible, mediante la creacin de negocios aparentes, con la nica finalidad de no pagar tributos, maquinando para estos efectos una estructura delictiva (creacin de registros contables, falsificacin de facturas, entre otros).

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. VON TUHR, Andreas. Derecho Civil: Teora General del Derecho Civil Alemn. Vol. II Los Hechos Jurdicos. Traduccin directa del alemn por Tito Rav. Marcial Pons. Madrid, 2005. p. 240 27 . BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. op. cit. p. 917 28 Artculo 193.- La accin para solicitar la nulidad del acto simulado puede ser ejercitada por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado, segn el caso. 29 Artculo 191.- Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero.

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Legislacin tributaria nacional Norma XVI Primer prrafo Texto Criterio

Para determinar la verdadera naturaleza del hecho Calificacin de los imponible, la SUNAT tomar en cuenta los actos, hechos situaciones y relaciones econmicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios. En caso de actos simulados calificados por la SUNAT segn lo dispuesto en el primer prrafo de la presente norma, se aplicar la norma tributaria correspondiente, atendiendo a los actos efectivamente realizados. Aplicacin de la norma tributaria en casos de simulacin relativa.

ltimo prrafo

El negocio simulado o aparente (tanto en la simulacin absoluta como relativa) no produce efecto jurdico alguno, salvo cuando se perjudique el derecho de un tercero. En el Derecho Civil se busca proteger la confianza del tercero y la seguridad en el trfico, por lo que si ste adquiere un derecho luego de celebrado el negocio simulado entre las partes, el ordenamiento jurdico lo tutela o protege. As, el negocio simulado o aparente surtir efectos respecto a ese tercero30. En el Derecho Tributario, en principio, si los contribuyentes celebran negocios simulados o aparentes no habrn realizado hecho imponible alguno (el negocio no existe!); la Administracin Tributaria no podra decir que se ha realizado un hecho imponible porque tal hecho no existe, no existe el aspecto material requerido para el nacimiento de la obligacin tributaria. Sin embargo, por excepcin, creemos que los negocios simulados si surtirn efectos frente a la Administracin Tributaria, sta podr exigir el impuesto, en tanto que prevalezca el inters recaudatorio de la Administracin (confianza, si se quiere) y se haya sealado expresamente en la Ley31. Este es el caso de las operaciones no reales que obligan al pago del Impuesto General a las Ventas. El negocio disimulado u oculto, al ser plenamente vlido y eficaz, y en la medida que se renan todos los aspectos de la hiptesis de incidencia, se podr configurar el hecho imponible, hecho sujeto a imposicin. A estos casos estn orientados el primer y ltimo prrafo de la Norma XVI del T.P.C.T. Comentando la Norma VIII del T.P.C.T., antes de su modificacin, GARCA NOVOA sealaba que () la Norma VIII incluye un supuesto que legitima a la SUNAT a calificar los actos o negocios realizados por las partes segn su verdadera naturaleza, apreciando la causa y determinando la posible existencia de causa simulationis. La Norma VIII, adems, permite a la SUNAT gravar el hecho o negocio atendiendo al efectivamente realizado, por lo que presume la existencia de un negocio que es el realmente realizado. Por tanto, la Norma VIII slo es aplicable en los supuestos de simulacin relativa, nunca de simulacin absoluta32. Creemos que no es necesario un anlisis comparativo de la legislacin tributaria nacional con otros ordenamientos tributarios respecto a la sujecin de los negocios disimulados u ocultos, debido a que la tendencia actual es la sealada por el autor citado33.
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. El artculo 194 del CC indica que la simulacin no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a ttulo oneroso haya adquirido derechos del titular aparente. 31 . Es preciso recordar que no slo se gravan hechos realmente realizados, sino que el Derecho Tributario tambin admite la imposicin sobre hechos ficticios o presuntos. 32 . GARCA NOVOA, Csar. Naturaleza y funcin jurdica de la Norma VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario Peruano. En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. No. 44. Abril, 2006. p. 96 33 . En el common law, por ejemplo, se ha utilizado la doctrina del levantamiento del velo para aplicar los impuestos a los ne gocios disimulados u ocultos.

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V. FRAUDE A LA LEY 1. El fraude a la ley en nuestra codificacin civil A diferencia de la simulacin, la categora del fraude a la ley34 no ha sido regulada en nuestro Cdigo Civil aunque existen voces a favor de su incorporacin en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Una comisin encargada de elaborar el anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil fue creada por la Ley No. 26394, del 22.11.94 y complementada por la Ley No. 26673, del 22.10.96. En lo que al Ttulo Preliminar se refiere, el anteproyecto, basado en una propuesta que elaborara el Prof. Marcial Rubio Correa, comprenda una versin de diez artculos. Posteriormente, la Comisin fue reestructurada mediante R.M. No. 460-2002-JUS, del 02.12.02. La nueva Comisin aprob una nueva propuesta de Ttulo Preliminar que contiene doce artculos. Comn denominador entre las dos versiones es la regulacin del principio del abuso del derecho (que tambin se encuentra en el actual Cdigo Civil), as como la propuesta de introducir a la buena fe, al fraude a la ley y a la apariencia35. Habra que preguntarnos el porqu de la inexistencia de la figura del fraude a la ley en el Cdigo Civil. La respuesta es sencilla si tenemos claro que el fraude a la ley es objeto de estudio de la Teora General del Derecho, y en por tanto aplicable a todas las ramas del Derecho. No obstante la precisin hecha, deberan existir remedios jurdicos que combatan las prcticas de los negocios en fraude a la ley. 2. Nocin de fraude a la ley En el lenguaje comn o usual se suele habla de fraude entendido como engao o acto destinado a engaar a terceros. De este significado literal del trmino mal haran los abogados de asimilar la figura del fraude a la simulacin. La tesis planteada por BRAVO CUCCI y MORALES HERVIAS es que en el Per cabe aplicar las reglas de la simulacin relativa a los negocios jurdicos en fraude a la ley. Empero, precisan que ello no significa decir que el negocio jurdico en fraude a la ley sea igual a la simulacin relativa36. En materia tributaria esta solucin debe ser abandona por la siguiente consideracin: al momento de formularse esta tesis no exista un remedio en el Cdigo Tributario que combatiera el fraude a la ley fiscal y, por esta razn, deba entendan los autores- aplicarse las reglas de la simulacin y la calificacin de los hechos de econmicos. Pero qu entendemos nosotros por fraude a la ley? El fraude se presenta bien como fraude a la ley, bien como fraude a terceros (principalmente a los acreedores). Nos importa solo el primero por ser materia del presente trabajo. Un importante sector de la doctrina italiana seala que en negocio en fraude a la ley se configura, todo lo ms, como una operacin oblcua (as, a menudo, para ingresar en la categora de los negocios indirectos y de los negocios fiduciarios): es, en fin de cuentas un acto que por vas transversarles y de suyo respetuosas de la ley, tiende a lograr el mismo fin de un negocio ilcito (en cuanto enmarcado por un contenido o por una causa que por va directa se encuentran reprobados por el ordenamiento.37
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. El lector no debe confundir las figuras del fraude a la ley con el fraude a los acreedores. El Cdigo Civil peruano solo ha regulado el remedio aplicable cuando exista un perjuicio a los acreedores: la accin revocatoria. Tal como est redactado el artculo 195 del Cdigo Civil, los negocios en fraude a los acreedores no necesariamente son celebrados dolosa o fraudulentamente. La finalidad de la norma es proteger el crdito del acreedor o, lo que es lo mismo, el patrimonio del deudor para hacer efectivo el cobro del crdito. 35 . ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Abuso de derecho, fraude a la ley y apariencia: Principios que ayudan o confunden al operador jurdicos? Negocio y Responsabilidad Civil: Libro en memoria de Lizardo Taboada Crdova. Edit. Grijley. Lima, 2002, p. 245. 36 . BRAVO CUCCI, Jorge; MORALES HERVIAS, Rmulo. El negocio en fraude a la ley. Entre el derecho civil y el derecho tributario: una nueva visin para un viejo problema. 37 . BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. op. cit. p. 911

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El negocio en fraude a la ley es lcito siempre y cuanto en el procedimiento de estructuracin de la operacin se utilicen los medios predispuestos por el legislador. Los negocios en fraude a la ley son aquellos negocios estructurados para evitar la aplicacin de una norma determinada (norma defraudada), siendo, por el contrario, coberturados por otra norma ms beneficiosa para sus propsitos prcticos (legales o econmicos). Esta es la definicin tradicional del fraude a la ley, pero aporta nada al anlisis de las normas de fraude a la ley fiscal, qu normas aplicar?, cul es el sustento para desconocer ciertos negocios?, cules son las garantas de los contribuyentes ante la facultad de la Administracin Tributaria para combatir el fraude a la ley fiscal? En el Derecho comparado se han ideado una serie de doctrinas o tcnicas antielusivas que justifican el desconocimiento de las estructuras ideadas por los contribuyentes.

BOLETN SOCIEDADES Boletn Sanmarquino de Derecho es una publicacin mensual para la comunidad jurdica elaborada alumnos, ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM e invitados especiales. Telfono: (+51)(01) 376-5192 e-mail:sociedades.peru@gmail.com FACEBOOK: Boletn sociedades Blog: www.boletinsociedades.blogspot.com ASESORA: Dra. Mara Elena Guerra Cerrn. COORDINADOR GENERAL: Manuel J. Acosta Delgado.
PER - 2013

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