LA LIBRE COMPETENCIA EN EL CHILE DEL BICENTENARIO
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Comité Editorial Andrea Butelmann P. Ministra Radoslav Depolo R. Ministro

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia María Elina Cruz T. Coordinadora de Investigación Ricardo Jungmann D. Director Ejecutivo

Centro de Libre Competencia UC Comité Asesor Julio Peña T., Ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Alejandro Domic S., Secretario Abogado del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Colaboradores Matías Aránguiz V. Matías Meza G. Richard Peña B.

Esta obra se terminó de imprimir el 11 de mayo de 2011 © Copyright 2011, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Inscripción Nº 199878 Registro de Propiedad Intelectual de Chile ISBN 978-956-337-066-9 THOMSON REUTERS PUNTOLEX Miraflores 383, Piso 10, Santiago Mesa Central (56 2) 510 5000 www.puntolex.cl Impresión: RIL Editores Derechos Reservados

Índice
Prólogo................................................................................................... PARTE I: Historia, Institucionalidad y Límites
Sistemas económicos, tecnología y acción oficial en defensa de la libre competencia: Chile 1810-2010. .......................................................
Rolf Lüders Sch.

III

1

Reflexiones en torno a algunas de las facultades extrajurisdiccionales del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.........................
Javier Velozo A. - Daniela González D.

21

Interrelación propiedad intelectual, competencia desleal, protección al consumidor y libre competencia..............................................
Juan Cristóbal Gumucio Sch.

73

PARTE II: Conductas Anticompetitivas y Control de Operaciones de Concentración
Prácticas colusivas..................................................................................
Aldo González T.

143

Notas sobre la colusión entre oferentes en licitaciones, con énfasis en la experiencia internacional.............................................................
Felipe Irarrázabal Ph. - Fernando Araya J.

163

Descuentos multiproducto (“bundled discounts”) ¿Práctica exclusoria o competencia agresiva? ..............................................................
Lorena Pavic J. - Juan Enrique Coeymans Z.

221 249 267

¿Se debe sancionar la fijación unilateral de precios excesivos?.........
Tomás Menchaca O. María de la Luz Domper R. - Jorge Tarziján M.

Operaciones de concentración horizontal...........................................

PARTE III: Regulación y Competencia
Aplicación de las normas de defensa de la competencia a los organismos de la administración del Estado...............................................
Nicole Nehme Z.

317

II

Índice

Págs. Política de competencia en procesos de licitación de bienes y recursos......................................................................................................
Rodrigo Harrison V. - Roberto Muñoz L.

375

Promoviendo la libre competencia: El rol de los organismos antimonopolios en las telecomunicaciones chilenas......................................
Oscar Cabello A.

399

Competencia en los sectores eléctricos: Las experiencias de Chile y el Reino Unido............................................................................................
Pablo Serra B.

431 457 487

El mercado del gas en Chile: Competencia, regulación y desafíos.......
Gabriel A. Bitrán d.

Energía en Europa: Problemas actuales...............................................
Gaspar Ariño O.

PARTE IV: Sanciones y Medidas
Enforcement, sanciones y multas en el sistema de libre competencia chileno...............................................................................................
Juan José Romero G.

503

APÉNDICES
Índice de documentos sobre Chile en temas de libre competencia.. Índice de informes económicos y en derecho presentados ante el TDLC, hasta el año 2009........................................................................ 538

561

Prólogo
Hace ya más de un año, como un aporte a la celebración del bicentenario de la independencia de nuestro país, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que tengo el honor de presidir, acordó editar un libro que se ocupara de algunos de los más importantes tópicos del derecho y economía de la competencia, para lo cual, y previo concurso, celebró un convenio de colaboración con el Centro de Libre Competencia de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Luego de un largo camino, bajo el impulso inicial de mi antecesor, Eduardo Jara M., y con la colaboración de todos los que trabajan en este Tribunal y en el referido Centro finalmente dicho proyecto se ha concretado en este libro, que contiene trabajos tratados a la luz de la más avanzada doctrina jurídica y económica por algunos de los más prestigiosos expertos de nuestro país y del extranjero, por lo que esperamos sea un real aporte al desarrollo de esta tan importante disciplina. Obviamente, la opinión de los autores no necesariamente es compartida por el Tribunal. El Tribunal ha asumido este desafío en la convicción de que es fundamental que los agentes económicos comprendan que la defensa de la competencia busca precisamente que la libre iniciativa empresarial se pueda desarrollar sin impedimentos o trabas impuestos artificialmente en los mercados y que, para que Chile pueda alcanzar las tan ansiadas metas del desarrollo económico y la superación de la pobreza, debe ser preocupación primordial la protección y promoción de la libre competencia en los mercados, evitando excesos o abusos que destruyen la eficiencia que debe existir en los mismos. Nunca debe olvidarse que, cuando el Tribunal impide o sanciona atentados a la libre competencia, o incluso cuando adopta medidas preventivas aun antes de que tales atentados se produzcan, lo que busca proteger es precisamente la libertad de emprendimiento y la libre iniciativa privada en materia económica. En efecto, lo que pretende el derecho de la competencia es precisamente limitar la libertad para protegerla y, al hacerlo, resguardar las bases más esenciales de nuestro orden público económico, nuestro orden social y, en definitiva, la creatividad humana, que es probablemente la causa más importante del desarrollo de nuestra economía y de sus mercados, protegiendo en último término a los consumidores, es decir, a todos los chilenos, propendiendo con ello al logro del bien común. Este libro comienza analizando la historia de la defensa de la competencia en Chile, desde el siglo XIX hasta nuestros días, con nuestra actual institucionalidad, que separa en términos absolutos el organismo de carácter administrativo,

IV

Introducción

la Fiscalía Nacional Económica, que tiene cada vez más facultades para investigar, pero ninguna para aplicar medidas o sanciones, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que tiene las ventajas de ser un verdadero tribunal de justicia, con la independencia que ello implica, pero un tribunal de carácter técnico y especializado y con algunas facultades extrajurisdiccionales que, si bien van más allá de las que normalmente son propias de los tribunales ordinarios de justicia, es frecuente encontrarlas en las agencias de competencia en el resto del mundo. Dichas potestades también son analizadas en el primer capítulo de este libro, el que termina con un trabajo referido a la interrelación entre la propiedad intelectual, la competencia desleal, la protección al consumidor y la libre competencia. En la segunda parte se tratan temas de la mayor importancia en todas las áreas de especialización del derecho de la libre competencia, esto es, la colusión, los casos de abuso de posición dominante y las operaciones de concentración. En lo que se refiere a la colusión, un primer artículo se refiere a las prácticas colusivas en general, para luego analizarse, en el segundo, la colusión en licitaciones, tema que tiene una gran importancia, pues una parte considerable de los casos de cartel a nivel mundial se refieren a esta conducta. Luego se analizan dos interesantes temas en lo que a prácticas unilaterales se refiere: los descuentos multiproducto como posible práctica exclusoria, y los precios excesivos como posible práctica explotativa. Termina el capítulo con un artículo referido a las operaciones de concentración horizontal, el que contiene además un breve análisis de toda la jurisprudencia chilena existente en la materia. Luego, en la tercera parte del libro, se analizan algunos de los tópicos más importantes del derecho de la competencia en los mercados regulados, tanto desde una perspectiva general como sectorial. En primer término se analiza la aplicación de las normas de defensa de la libre competencia a los organismos de la administración del Estado. En Chile, dicha aplicación ha sido reconocida en la ley y en la jurisprudencia, y es realmente efectiva, dada la independencia del Tribunal y el hecho de que cualquier persona con interés legítimo puede recurrir al mismo, con lo cual nuestro país se puede considerar como uno de los más avanzados en la materia, aunque existan algunas dificultades que aún hay que resolver, las que también son tratadas en el libro. Luego, otro trabajo se refiere a algunas políticas de competencia que podrían adoptarse en procesos de licitación de bienes y recursos con el fin de que, tras la licitación, la situación se acerque, lo más posible, al resultado que se habría dado en un mercado competitivo, que es un objetivo fundamental de dichos procesos, especialmente cuando lo que se licita es una facilidad esencial. En otra sección se analizan diversas materias relativas a los sectores regulados, con un artículo que compara las experiencias de Chile y el Reino Unido en la apertura del sector eléctrico a la competencia; otro sobre el importante rol que han tenido los organismos de defensa de la libre competencia en la regulación y el desarrollo de las telecomunicaciones chilenas; un tercero sobre la regulación y

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

V

competencia en el mercado del gas en nuestro país y, finalmente, uno que estudia en profundidad los problemas actuales del sector de la energía en Europa. En el libro se contiene, por último, un trabajo que analiza cómo se podrían determinar y aplicar las sanciones en el sistema de libre competencia chileno, así como las finalidades perseguidas al hacerlo. Además de los trabajos académicos antes mencionados, se quiso incluir en el libro dos apéndices que, sin duda, serán de gran utilidad para continuar profundizando el estudio de esta disciplina: un índice de los documentos y trabajos que se refieren a Chile en temas de libre competencia y otro que contiene todos los informes en derecho y económicos presentados en los diversos procesos seguidos ante el Tribunal, desde su creación y hasta el año 2009, inclusive. Como se ha visto, todos los interesantes trabajos académicos que se contienen en este libro abordan algunos de los más importantes temas del derecho de la libre competencia en todas sus áreas de especialidad, con enfoques y análisis que están en la frontera del conocimiento, por lo que estoy seguro que este libro constituirá un real avance en el estudio del derecho de la competencia en Chile y será literatura fundamental para los especialistas en la materia, tanto desde la perspectiva jurídica como económica, para los estudiantes y para todos aquellos que deseen profundizar sus conocimientos en esta disciplina.

Tomás Menchaca Olivares Presidente Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Sistemas económicos, tecnología y acción oficial en defensa de la libre competencia: Chile 1810-2010
Rolf Lüders Sch.*
RESUMEN
El artículo hace primero una somera revisión de la historia de las medidas pro libre competencia en el mundo y de los principales principios que han guiado la acción institucional que la favorece. En particular, relaciona las políticas y acciones pro libre competencia al desarrollo tecnológico y a los sistemas económicos existentes en cada momento histórico. Luego presenta una simplificada justificación teórica de la libre competencia como medio para acelerar la tasa de crecimiento económico. Finalmente, hace un paralelo entre los sistemas económicos que Chile adoptó desde la Independencia, el rol de la libre competencia en ellos, y los resultados en términos de crecimiento. La tesis es que en un país pequeño como Chile la apertura económica comercial es la forma más efectiva de fomentar la libre competencia, sin perjuicio que debe ser complementada por acciones legales como aquellas que ejerce la actual institucionalidad pro libre competencia.

ABSTRACT
In this article, first a brief historical summary of competition policy in the world is presented, as well as the main principles which have guided institutional action in this respect. In particular, the relationship between this policy and action and both, technological development and economic systems in each moment of time, is stressed. Then a very simple theoretical explanation of the role of competition in economic growth is discussed. Finally, a parallel between economic systems adopted in Chile since Independence, the role of competition and results in terms of economic growth, is made. The main thesis is that in a small country like Chile economic trade opening is the most effective way to promote competition, which however has to be complemented by legal actions like those carried-out by the existing institutions created for that purpose.

La noción de protección a la libre competencia es más bien reciente y se encuentra íntimamente ligada al desarrollo tecnológico y a la evolución de los sistemas económicos. A nivel internacional, la primera legislación específica al respecto data de 1889. En Chile, preocupadas las autoridades por la inflación a
(*) Instituto de Economía, P. Universidad Católica de Chile. Doctor de Economía, Universidad de Chicago

2

Sistemas Económicos, Tecnología y Acción Oficial...

partir de la Gran Depresión, se fijaron algunos precios para evitar que empresas monopólicas hicieran cobros estimados excesivos. No obstante lo anterior, acciones orgánicas orientadas a asegurar la libre competencia en el país sólo se pretendieron tomar a partir de 1959 y por recomendación de la Misión Klein– Saks, que vino a asesorar al ministerio de hacienda en la implementación de un programa anti-inflacionario. La primera legislación motivada exclusivamente para asegurar la libre competencia como una forma de aumentar directamente la eficiencia de la economía, es de 1973. Este artículo hará un breve recuento histórico del tema a nivel internacional y de la lógica de la acción pública para asegurar la libre competencia, para luego centrarse en la experiencia histórica de Chile. La tesis es que en un país pequeño como el nuestro la apertura comercial es la política más efectiva para asegurar la libre competencia, sin perjuicio que acciones legales específicas como aquellas que prevé la actual institucionalidad a favor del libre comercio son un complemento indispensable de la política comercial.

Monopolios y competencia en la historia
A nivel mundial ya existieron disposiciones esporádicas muy antiguas –algunas que se remontaron a la República Romana– orientadas a castigar a aquellos que intentaran entorpecer el libre comercio. Por ejemplo, en el año 50 AC se imponían fuertes penas a aquellos que impidieran que buques con alimentos llegaran a puerto1. En la Edad Media, en que las economías de escala en la producción eran escasas, las tecnologías sencillas y la oferta de mano de obra abundante, las autoridades, posiblemente presionadas por las corporaciones que entonces agrupaban a personas que producían un determinado bien o servicio, tendieron a restringir la competencia, limitando el número de los partícipes mediante permisos. Sin perjuicio de ello, se hicieron en aquella época esfuerzos por asegurar la existencia de “precios justos” , llegando incluso a regularlos. Más adelante, ya formadas las naciones, los gobernantes recurrieron a vender los derechos a la explotación de monopolios. Éstos fueron generalmente establecidos legalmente precisamente para permitir la extracción de rentas, como una forma de financiar los gobiernos. Por ejemplo en Chile, existió el estanco del tabaco, los naipes y el alcohol, siendo en algún momento Diego Portales uno de sus operadores2. Además, en ocasiones se justificaron los monopolios como una forma de permitir la existencia de empresas lo suficientemente grandes para poder competir exitosamente en los mercados internacionales3. A pesar de que hay evidencia de que la existencia de monopolios generó ya entonces descontento en la población y una reacción de los gobernantes4, no es
Wilberforce (1966) Portales, CEA y Cia. Ltda. operó el monopolio del tabaco en Chile en 1924-1926. Salazar, G. (2010) y Villalobos, S. y Sagredo, R. (2004)
1 2

Wilberforce (1966) En Francia se dictó en 1623 el Estatuto de los Monopolios como una forma de generar algún grado de competencia en las actividades económicas. En Inglaterra, en 1710, se aprobó la Nueva Ley, como reacción a los elevados precios del carbón cobrados por el monopolio del carbón de Newcastle. Esta ley declaraba ilegales cualquier tipo de acuerdo, por escrito o verbal, que restringiera o impidiera la libre disposición de carbón. Wilberforce (1966)
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La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

3

sino hacia fines del siglo XVIII –coincidente con la publicación de La Riqueza de las Naciones de Adam Smith y con la Revolución Francesa– que las economías europeas se empezaron a liberalizar y las autoridades a fomentar la competencia. Junto con ello, se generaron monopolios, ya no legales, sino consecuencia de los deseos de maximización de utilidades de los empresarios. El deseo de los empresarios por obtener rentas monopólicas se vio favorecido por los elevados costos de transporte y por el desarrollo –a partir de la Revolución Industrial– de nuevas formas de producción en que había importantes economías de escala. Es así que durante el siglo XIX la liberalización económica no se tradujo en los países hoy desarrollados en economías competitivas con una gran cantidad de unidades productivas de tamaño similar, sino en economías en que varios de los principales sectores económicos a menudo estuvieron dominados por unas pocas grandes empresas con poder monopólico. La reacción a la situación descrita fue la legislación “anti-trust” , que tuvo como principal objetivo fomentar la competencia entre productores de bienes y servicios en las economías locales, pero inicialmente también pretendieron reducir el tamaño de las empresas. La primera legislación al respecto fue el Competition Act de 1889 en Canadá y luego, en los EE.UU., el Sherman Antitrust Act de 1890. En Chile y tal como se mencionó, recién en 1959 se dictó –en consideración a las reformas económicas que se estaban implementando en esos años y que se vieron luego frustradas– una legislación anti-monopolios que en la práctica no operó. Es por eso que la primera legislación pro libre competencia efectiva en Chile data de 1973, más de ochenta años después de aquellas de nuestros vecinos del norte.

Los objetivos y medios de la acción pro libre competencia
A lo largo de la historia se ha discutido si el bien jurídico protegido han de ser los intereses del consumidor o la libre competencia. Desde el punto de vista económico, lo que interesa es la maximización del bienestar del consumidor, la que generalmente se logra asegurando la libre competencia. No obstante a veces –por ejemplo en el caso de la existencia de ciertos tipos de economía de escala– tal maximización tal bienestar puede requerir, por ejemplo un monopolio regulado.5 En la práctica, sin embargo, se ha ido imponiendo como objetivo de la acción anti-monopólica casi universalmente la protección de la libre competencia y no la maximización del bienestar de los consumidores. Esto ha sucedido principalmente porque juzgar lo último es extremadamente complejo, por lo que la legislación a favor de la libre competencia he tendido a evolucionar hacia una de carácter procedimental. Es decir, los encargados de velar por la libre competencia tienen como misión fundamental evitar o prohibir actos que atenten contra la libre competencia. La legislación chilena sigue la tendencia al respecto. Eso sí, dado este enfoque, la legislación debe definir claramente los casos en que se permiten excepciones. En cuanto a los medios, en sus comienzos la legislación enfatizó acciones orientadas a evitar la concentración de las actividades productivas. De allí su la de5

Barros (1985)

y todo tipo de otros actos que limiten la competencia. PIB por persona de Chile en relación a aquél de los EE.. Es decir. acuerdos. La República en Cifras. A su vez el grado de competencia económica y el tipo de acción anti-monopolio es. A partir de entonces el PIB por persona chileno volvió a crecer relativamente más rápido. El grado de concentración de la producción en los mercados es. Lüders. diferente en cada etapa. y PIB per cápita en Chile en relación al de otros países En el gráfico siguiente se puede observar como Chile creció.UU. Tecnología y Acción Oficial. 2010. pero lo hizo a una tasa significativamente menor que ese país entre 1910 y 1973– 1985.cl/cliolab Los tres períodos identificados se pueden asociar estrechamente con tres sistemas económicos que denominaremos como liberal. estos resultados son robustos6. durante gran parte del siglo XIX. Sistemas económicos. nominación de “anti-trust” . G. y que describiremos después. como se verá..UU. (porcentajes) Fuente: Díaz. Con el tiempo esto ha evolucionado y las acciones tienden a centrarse en evitar fusiones. J. a una tasa incluso ligeramente mayor que la de los EE. una consideración sólo en cuánto limite la competencia potencial. y fue coherente con la lógica de los mencionados sistemas. En las siguientes secciones se justifica primero la acción pro libre competencia en base a un modelo de crecimiento unificado. luego se describe su relación 6 Lüders (1988) . y Wagner.economia. La competencia fue mínima en el período de sustitución de importaciones y es máxima bajo la actual economía social de mercado. R.4 Sistemas Económicos. EH Clio Lab-Iniciativa Científica Milenio.. en general. libre competencia. o si se hace la misma comparación con una muestra representativa de países europeos o asiáticos. de sustitución de importaciones y social de mercado..puc. Un resultado similar se obtiene al comparar el PIB por persona de Chile con el PIB por persona de una muestra representativa de países del resto del mundo. URL: http://www.

tanto físico como humano. cancelando los royalties correspondientes. hay un amplio consenso sobre el rol crucial que juegan en este proceso la tasa de acumulación de capital. meta que generalmente se asocia al crecimiento del PIB por persona y a una distribución equitativa del ingreso. Un supuesto realista en el presente es que el acervo tecnológico mundial está en gran medida disponible para todos. y Prescott)7 y se ha transformado en el principal objeto de investigación de los historiadores económicos. el incremento de la oferta de mano de obra. Así. Mokyr (1992) Parente y Prescott (2004) . La variación de la productividad total de factores no es más que el residuo entre el crecimiento explicado por la acumulación de capital y de mano de obra y la tasa de aumento del PIB. Es entonces posible resumir los anteriores conceptos en la siguiente fórmula:9 y=f (E*A. pero unos y otros países hacen un uso muy distinto de ese acervo. Malthus y Carl Marx. entre otros) hasta el presente (Acemoglu. Libre competencia y crecimiento económico Un objetivo destacado de toda sociedad es aumentar su bienestar económico. No obstante. Lucas. para concluir. el nivel del PIB por persona de un país pasa a ser función de las instituciones que incentivan o desincentivan la adopción de las tecnologías existentes y la reasignación de recursos. 8 No existe aún una explicación universalmente aceptada de los factores que explican el crecimiento del PIB y de la ponderación de cada uno de ellos en la determinación de la tasa de aumento del mismo. Incluye el progreso tecnológico. Las fuentes del crecimiento económico han sido materia de estudio entre los economistas al menos desde los antiguos clásicos (Adam Smith. Lucas (1988) y Parente y Prescott (2004). La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 5 con los sistemas económicos que imperaron en Chile a lo largo de su historia y se describen sus características básicas actuales. David Ricardo. pero también ganancias de productividad que se derivan de la reasignación de recursos desde usos menos productivos a otros que los son más. y las variaciones de la productividad total de factores. k) +++ en que : y=producto (ingreso) por persona f=”función” de los factores que se citan a continuación 7 8 9 Acemoglu (2008). para un cierto nivel de acumulación de factores (capital y trabajo).

UU. Tanto así que. Y la innovación se traduce en ganancias de productividad12..6 Sistemas Económicos.– que generan una menor o mayor productividad total de factores son múltiples. decir pueden “crecer con sudor”). Chile creció entre 1833 y 2008 a una tasa de 3. creció a tasas del 0. o (iii) por una combinación de las dos formas anteriores. es decir. se producen siempre sólo si no existen distorsiones de precios en la economía. Arrow y Debreu (1954) 13 .2. En una economía competitiva.2 por ciento anual. la rentabilidad del productor de un determinado bien mediante un arancel proteccionista. En cambio. Si existen estas distorsiones. Kocoglu y Mairesse (2009) Díaz y Wagner (2010) En estricto rigor. respectivamente. una innovación tecnológica que permite producir más con los mismos recursos seguirá siendo deseable. generadas por la innovación. por ejemplo. E=calidad. etc. permitiéndole al último país crecer a tasas mayores sin tener que “sudar” más10. de la asignación de los recursos (incluyendo del uso que el país hace de la tecnología disponible a nivel mundial). reduciendo también la productividad de la economía. innovando mediante la adopción de nuevas tecnologías y/o la reasignación de recursos de usos menos a usos más productivos. mayor tenderá a ser y La conceptualización presentada sugiere que los países en desarrollo pueden crecer (i) haciendo esfuerzos de ahorro y de trabajo (es.. relativa al líder. Se expresa como porcentaje de aquella del líder.8 por ciento anual. Entre ellas –en un lugar muy sobresaliente– se encuentran aquellas que determinan el grado de competencia entre productores de bienes y servicios similares. en parte porque las ganancias de productividad aumentaron a 1. costumbres. Las instituciones –prácticas. como medio para sobrevivir y prosperar. casi puro “sudor” .51 por ciento anual11. Los recursos se reorientarán entonces desde la producción del bien con precio fijado a la de otros bienes. que puede traducirse incluso en pérdidas de productividad. que para estos efectos se supone que es 1. (ii) aumentando la productividad total de factores (E*A). leyes. 0. Por ejemplo. en que existen un conjunto completo de mercados y se 10 11 12 Cette. su crecimiento fue de 6. entre 1991 y 2000. A y k.8 y 1. los recursos se reorientarán para producir más del bien protegido a costa de una caída en la productividad total de factores. toda economía perfectamente competitiva. no así una reasignación de recursos. A=calidad de la asignación de recursos (incluyendo del uso que el país hace de la tecnología disponible a nivel mundial) del líder E*A=productividad total de los factores k=capital por persona +=indica que mientras mayor sean E. Sería el caso en que se eleva. como lo demostraron Arrow y Debreu13. Inglaterra y EE. mayor será también el incentivo de las empresas para innovar. Tecnología y Acción Oficial. Mientras mayor sea el grado de competencia. estas ganancias de productividad. reglamentos.02 por ciento anual. entre 1913 y 1950 la productividad total de factores en Japón. Puede ser también el caso en que la autoridad fija el precio de venta de un producto por debajo de su nivel de equilibrio.1 por ciento anual al mismo tiempo que su productividad total de factores crecía a 0.

Si bien hubo aranceles de importación. será eficiente en un sentido paretiano14. fue un período de economía liberal. en que el Estado pasó de mínimo (defensa. Existieron aranceles de importación. hubo empresas relativamente “grandes” . En lo económico. escasa intervención estatal en la economía y libertad de precios Chile tuvo desde su independencia y hasta la primera guerra mundial del siglo XX. Entre 1810 y 1910. principalmente. ni hubo. Estos aranceles se impusieron para financiar los gastos de gobierno y con relativamente escasas excepciones. no se podrá mejorar el nivel de bienestar de ningún ciudadano sin reducir aquél de otro. economista y sociólogo italiano (1848-1923) Lüders (2008) . en que el sector privado y las exportaciones de materias primas fueron el principal motor del desarrollo. Debido a las ventajas comparativas de Chile la revolución industrial impactó al país indirectamente. Esa es. es decir. entonces. la producción minera. El motor de su crecimiento fueron las exportaciones de materias primas. trigo y salitre. no tuvieron un carácter proteccionista. si no hasta la Gran Depresión. pero fueron relativamente bajos y parejos. Los servicios de utilidad pública estuvieron muy poco desarrollados y el financiamiento de la producción en general provino –hasta 1860 aproximadamente– casi exclusivamente del extranjero y de las casas comerciales chilenas y extranjeras que 14 15 Ingeniero. No se fijaron precios. reglamentario o de similar índole. a la entrada de nuevas empresas a la producción en los diversos sectores. tanto en la minería como en la agricultura. fue más bien de tipo artesanal. éstos por sus características no impidieron la competencia extranjera ni distorsionaron en forma significativa los precios relativos de los bienes transables. orden y justicia) a uno con un grado moderado de intervención. salarios o tasas de interés. regulaciones que tuvieran por objetivo alterar los resultados del libre juego económico. El período liberal (1810-1910): apertura comercial y financiera. No obstante. excepto quizás hacia el final del período referido. la justificación de la adopción de las instituciones que propendan a la competencia perfecta en una economía de mercado con relativamente pocas distorsiones. Modelos económicos y competencia en Chile15 A grosso modo es posible distinguir tres sistemas económicos vigentes en algún período durante los 200 años de historia chilena. principalmente cobre. como la que Chile tuvo durante largos pasajes de su historia y tiene actualmente. agrícola y artesanal se tendió a realizar en unidades relativamente pequeñas. No hubo barreras significativas de tipo legal. En cambio la industria. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 7 cumplen algunas otras condiciones técnicas. Una manera común y útil –para nuestros propósitos– de caracterización de sistemas económicos es en base al rol del Estado y a la política comercial. en general. una economía abierta al comercio y financiamiento internacional.

Tecnología y Acción Oficial. productos y servicios no fueron perfectos en Chile en el siglo XIX. Es posible asociar a los últimos.. Entonces la concentración de la población en los pocos centros comerciales de alguna importancia existentes fue muy escasa y los oferentes de la mayoría de los bienes y servicios fueron relativamente pocos. como tampoco lo son –en el sentido técnico de la palabra– en general ahora. la competencia que había era entre “caballeros” . en que el poder monopólico lo tuvo el país17. Durante el siglo XIX en materia de política económica fue constante –pero no muy agudo– el enfrentamiento intelectual y político entre liberales y proteccionistas. Y ciertamente no existían entonces los organismos como el actual Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. con su código de ética no escrito. sin duda. No obstante lo anterior. y (ii) las empresas que ofrecían productos y servicios de origen nacional en el mercado interno enfrentaron generalmente la amenaza de otro oferente. Luego lo hicieron numerosos bancos y otras instituciones financieras que se crearon al amparo de una legislación muy liberal al respecto16. Pero eso no la hacía menos eficaz como instrumento para incentivar la innovación. entre otros. Por ello. etc. Existen. excepto en el caso del salitre. existente o potencial.. de tasas de interés usureras. a Jeftanovic y Lüders (2006) y Salazar (2010). A pesar de lo anterior. no pocos de ellos “grandes” y muy competitivos. 16 17 Ver Millar (1994) y el rol de J. Ver Lüders y Wagner (2009) Ver. nacional o extranjero. sugiriendo una fuerte competencia entre empresas. el impuesto de exportación mencionado tuvo beneficios netos para Chile. . (i) las empresas chilenas que directa o indirectamente operaban en el comercio exterior se vieron obligados a comprar o vender sus productos en mercados generalmente muy competitivos.. operaban en Chile. Ello le permitió a los gobiernos gravar a las exportaciones de salitre con un impuesto que captó prácticamente toda la renta monopólica correspondiente. que velaran por la existencia de mercados competitivos. la principal “arma” del sistema económico chileno de entonces –que por lo demás no era muy distinto de aquél que prevalecía en los demás países de occidente– para asegurar la existencia de competencia fue la apertura comercial internacional del país. El comercio y la banca operaron en mercados con altas tasas de entrada y salida de empresas. Courcelle-Senouil en la Ley Bancaria de 1865. los mercados de factores. Después de la Guerra del Pacífico los territorios calicheros ricos en salitre pasaron casi todos a ser parte del territorio nacional. tanto locales como extranjeras18.8 Sistemas Económicos. relatos sobre abusos de comerciantes inescrupulosos. etc19. con el mercantilismo. con lo que Chile pasó a tener poder monopólico en el rubro. Clave fue la co-existencia con esa apertura de un número relativamente importante de comerciantes nacionales y extranjeros. B. teniendo –de lo que se deduce de los relatos de los historiadores– escaso poder monopólico. Como el mercado local del salitre fue insignificante en relación al internacional. inicialmente. que cubrían prácticamente todo el territorio nacional20. Ver por ejemplo Salazar (2010) 18 19 20 Como lo describe muy bien Salazar (2010). Las grandes empresas de este período no tuvieron en general carácter monopólico y una buena parte de ellas produjeron para los mercados externos.

Inicialmente esta apertura relativa se puede explicar. Más adelante puede haber sido consecuencia de la influencia intelectual de J. tal acumulación de oro no se dio. Así. sostenían que el poder y bienestar de todo país es función. Ambos muestran que. en general. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 9 doctrina que sostenía que el poder de un país se debía a sus existencias de oro. la agricultura y otros sectores transables. Además. decían. el persistente y alto crecimiento económico de China puede significar que el precio del cobre se mantenga elevado por un período relativamente prolongado y que en consecuencia Chile sufra enfermedad holandesa. por motivos ideológicos y como una reacción al sistema comercial existente durante la colonia. que hacía innecesario colocarle mayores barreras al comercio. quizás. Y en las primeras décadas de la era del salitre. Tan importante como las explicaciones anteriores de nuestra apertura comercial y financiera durante el siglo XIX. y de los de medios de comunicación y al mismo tiempo dominaban en la política (eran los ministros. Por ejemplo. Se trataba de un número relativamente pequeño de familias que controlaban una muy alta proporción de los negocios agrícolas. después de 1865. Ross (2003) y Muñoz (1996) describen el control de la propiedad de las empresas y la composición del Congreso en el siglo XIX. desaparecieran. En cambio. sostenían. 23 . que incentiva la producción de bienes y servicios no transables a expensa de los transables. La nuestra tiene mayor coincidencia con la de Muñoz. 22 Existe enfermedad holandesa cuando subsiste. diametralmente opuesta. Más adelante. se podía acumular oro21. mineros. por un período relativamente prolongado. El libre comercio. cuando el país sufrió enfermedad holandesa22 a raíz de la anexión de los territorios calicheros. La interpretación que hacen de esos datos es. generalmente como consecuencia de algún fenómeno relacionado con un sub-sector extremadamente productivo. destacan la diversificación sectorial de la propiedad de cada una de estas personas. entre otras cosas por supuesto. puede ser aquella relacionada con la estructura política y de la propiedad de entonces23. no obstante. es una herramienta que permite aprovechar las ventajas comparativas de un país y así maximizar el nivel del producto. Courcelle-Senouil y sus discípulos. El flujo de oro cambiaba de sentido hasta que se restablecía el equilibrio inicial (la cantidad de oro inicial). el proteccionismo fue justificado como una manera de evitar que la industria. El nombre de la “enfermedad” tuvo su origen cuando Holanda descubrió en sus costas petróleo y su explotación repercutió en la virtual extinción de su sector industrial (en realidad. del nivel del PIB. la apertura se puede explicar por la abundancia de recursos externos. bancarios. comerciales. desalentando las importaciones y las exportaciones. un nivel muy “bajo” del tipo de cambio real.B. muchas de sus industrias trasladaron la producción a otros países). que restringía el comercio chileno al realizado a través de Callao y los puertos de España. Hasta 1898 –en que se aprobó un arancel claramente proteccionista– los partidarios de mantener un relativamente alto grado de apertura económica prevalecieron. con ello aumentaba la cantidad de dinero y los precios internos tendían a subir. en que los privados eran los que comercializaban internacionalmente y el sistema monetario tenía un padrón metálico (oro). los liberales en materia económica. La proporción correspondiente del oro tendía a ser acuñado. 21 En una economía. Esta enfermedad a menudo se asocia a bonanzas prolongadas de precios de materias primas. como la chilena de entonces. un número relativamente pequeño de personas controlaban simultáneamente las grandes empresas y el Congreso. La colocación de barreras a la importación permitía –sostenían los mercantilistas– generar un superávit comercial que los países compradores de nuestras exportaciones cancelaban con oro.

El comercio internacional y el financiamiento asociado era la savia que hacía funcionar todo el sistema y ellos lo sabían. Ver Prados (2005). especialmente los agrícolas. la tasa de inflación.UU. Por ello –como gobernantes– mantuvieron la economía abierta. en esa época los niveles de pobreza superaban en mucho el 60 por ciento de la población. Ellos estaban simultáneamente manejando sus negocios –generalmente muy diversificados en diferentes sectores y sub-sectores productivos– y ejerciendo cargos políticos. 24 En 1850 el Coeficiente de Gini era 0. y mineros no salitre. Lüders y Wagner (2010) Ibid 25 26 . sobre todo por la acción un gobierno socialista de la época que duró 100 días. en un momento de enorme turbulencia política. generando fuertes presiones inflacionarias. En 1932. industriales. Es más. tal como las mencionadas familias lo entendían.3 por ciento. que se había adoptado como parte de una profunda reforma monetaria en 1925. Se suspendió primero y luego en 1931 se abandonó. que incluyó la creación del Banco Central. Chile fue uno de los países más afectados. pero afines del siglo XIX ya alcanzaba un valor de 0.. la cantidad de dinero –emisión más depósitos a la vista y a plazo– se expandió en un 69. Durante gran parte del siglo XIX la “búsqueda de rentas” por parte de algunas de estas familias no era políticamente factible. lo que terminó siendo –por lejos– la peor crisis económica mundial del siglo XX. proteccionista en lo comercial y con un rol de Estado crecientemente intervencionista. exigía un alto grado de apertura comercial y financiera. relativamente abierta al comercio y financiamiento internacional del siglo XIX. a pesar de que no disponemos de una estimación exacta de su efecto. permitió a los gobiernos de la época –que. incentivos y desincentivos. La economía de mercado.. Además. hasta que la enfermedad holandesa amenazó con arruinar la mayor parte de sus negocios. En efecto. La gran depresión (1930-1931) Hacia fines de 1929 se desató en EE. El interés nacional.60.40. les convenía defender el “interés nacional”: lo que era bueno para el país también era bueno para ellos. El sistema económico chileno hizo crisis y se afianzaron –especialmente después de 1939– las bases de un nuevo sistema.6 por ciento. fue de un 123. por el grado de diversificación en sus negocios y la importancia de los mismos. Tecnología y Acción Oficial. Díaz. La suspensión del padrón oro y luego su abandono. Entendían de negocios.0 por ciento26. dio buenos frutos. senadores y diputados). dado que las demás familias del grupo dominante obviamente se oponían y no había renta que valiera la pena extraerle al resto de la población24. medida por la variación del IPC fue en 1932 de un 23. el padrón oro. fueron varios en un período inferior a dos años– adoptar una política macroeconómica muy expansionista. tal como se mostró en el gráfico introductorio.10 Sistemas Económicos. La competencia generada por la apertura comercial –un componente significativo del sistema económico de entonces– sin duda contribuyó a esos resultados. y medida por la variación de los precios al por mayor. Las exportaciones cayeron en más de un 85 por ciento y el PIB en casi un 50 por ciento25.

que interrumpió el comercio internacional e impulsó naturalmente la sustitución de importaciones. Los gobiernos de dicha coalición y los siguientes se dieron además a la tarea de generar las demás condiciones necesarias para incentivar dicha industrialización. a los “monopolistas” . Es importante destacar que un proceso similar de industrialización “forzada” –con tiempos y características institucionales diversas– se dio en esos años en prácticamente todo el tercer mundo. América Latina no fue la excepción. De modo que a fines de los años 1940 la política de sustitución de importaciones estuvo firmemente instalada en la región. privados y estatales. que creó el Comisariato General de Subsistencia y Precios. encabezada por el partido radical. el objetivo principal fue el control de la inflación y no la libre competencia. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 11 Como siempre sucede en períodos de altas tasas de inflación. Es más. Como Chile es un país pequeño y ya en esta época –al revés de lo que sucedió en el siglo XIX– la tecnología disponible implicaba que en muchas empresas las economías de escala eran significativas. Simultáneamente se produjo la segunda guerra mundial. la opinión pública identificó (erróneamente por supuesto) entre los culpables del fenómeno a los comerciantes y productores y. Para ello se creó. . de modo que para llegar a ser un país desarrollado había que industrializarse. Se les olvidaba que la industrialización primero mencionada fue el producto del desarrollo tecnológico y del aprovechamiento de las ventajas comparativas. 27 El argumento común era que los países entonces desarrollados eran industrializados. era común que se fijaran aranceles con la sola finalidad de hacer rentable la producción de un bien en particular. Si bien el Comisariato fijó precios. a la que se le encargó la tarea de establecer la infraestructura necesaria para dicha industrialización. algunos de bienes y servicios producidos por monopolios. asumió el poder una coalición de centro-izquierda. Éstos se gatillaron por los efectos sobre el comercio internacional de la gran depresión y de la segunda guerra mundial. en particular. En particular. En ese contexto –de indefinición en materia de política económica y de alzas impopulares de precios– se dictó durante el gobierno provisional de Carlos Dávila el Decreto Ley Nº 520. El período de sustitución de importaciones (1940-1970): economía crecientemente cerrada. que se propuso industrializar al país como modo de lograr el pleno desarrollo27. que terminaba siendo producido por un monopolio. predecesor de la Dirección Nacional de Comercio (DIRINCO) y del actual Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC). intervención discrecional del estado y fijación (arbitraria) de precios Al cabo de un período muy exitoso de recuperación económica después de la gran depresión. ambos incentivados en parte por la libre competencia. en Chile los intereses del empresariado y de sus trabajadores estuvieron fuertemente alineados con la estructura productiva que emergió como consecuencia de la ideología y de los incentivos sustitutivos imperantes. CORFO. especialmente en el cono sur. el cierre del país al comercio internacional implicó la formación de un gran número de monopolios y/o oligopolios. que incluyó el establecimiento de aranceles proteccionistas y créditos subsidiados. con el apoyo del empresariado chileno.

dado que era en gran medida el producto del proceso de industrialización (considerado deseable) y del aprovechamiento de economías de escala. como los precios se tendían a fijar en base a los costos. Lüders (2011) CEP (1994) 29 30 . en que se importaba una elevada proporción de los bienes considerados “esenciales” .12 Sistemas Económicos. y que incluyó la institucionalización de disposiciones en defensa de la libre competencia. y otras prácticas similares. desde el punto de vista positivo.. penalizando la producción de éstos e incentivando. Todo lo contrario. y las empresas con los contactos adecuadas obtuvieron enormes rentas. las distribuciones exclusivas. no existió mayor incentivo para empresarios y trabajadores a producir eficientemente. que se repartieron entre los dueños y los trabajadores. estuvo centrado en la búsqueda de rentas. se realizó durante el gobierno de Carlos Ibáñez del Campo (1952-1958) un intento interesante de estabilización de precios. El resultado fue una estructura productiva poco competitiva e ineficiente. el sistema de fijación de precios fomentó la corrupción. sino también en aquellos casos de bienes esenciales producidos competitivamente. Pero en el contexto de entonces y con una visión normativa. Entonces fueron perfectamente aceptados los acuerdos sobre distribución.. una significativa liberalización del comercio exterior y una legislación anti-monopolio. Además. más que en producir eficientemente. El gráfico presentado al comienzo de este artículo refleja el fracaso del sistema económico aplicado entre 1940 y 1970. por motivos electorales. Sin duda. Se sostenía que fijando oficialmente precios adecuados se podía aprovechar simultáneamente las economías de escala y evitar que las empresas obtuvieran rentas monopólicas. sin desearlo. desde el punto de vista de la promoción de la libre competencia. Obviamente estaba fuera de lugar cualquier organismo orientado a fomentar la libre competencia. la tendencia natural fue fijar precios más bajos que los óptimos para los bienes considerados “esenciales”28. se produjeron localmente a altos costos la mayoría de los bienes considerados de “lujo” . Finalmente. El esfuerzo de los agentes económicos. base de las reformas económicas del régimen militar30– entre las cuales destacaron. sin que esta llegara a los niveles prevalecientes en otros países de la región o Asia. la falta de competencia contribuyó al crecimiento económico relativamente bajo del período. Tecnología y Acción Oficial. El gobierno citado contrató en 1955 los servicios de la Misión Klein-Sacks29. A pesar de todo lo anterior. No obstante. Y por ello la práctica de fijación de precios por parte de la autoridad también fue muy aceptada. 28 En estricto rigor estas fijaciones de precios no sólo se hicieron en el caso de monopolios. los esfuerzos se centraron en obtener mayor protección o precios más elevados. las cuotas de producción. el monopolio no era considerado un mal. la producción de bienes considerados de “lujo” . que lamentablemente tuvo que ser abandonado a mediados de 1958. que propuso un conjunto de medidas de reforma estructural –parecidas en muchos sentidos a las contenidas en el Ladrillo.

Sin embargo. Durante el gobierno del demócrata-cristiano Eduardo Frei Montalva. En este último año se dictó el D. dado que el sistema económico imperante no fue modificado en su esencia sino a partir de 1973. La economía social de mercado (1974 al presente): apertura comercial y financiera. es la que rige en la actualidad. reforma monetaria para permitir una reducción en las tasas de inflación. Lüders y Spiller (1995) y Chumacero. las reformas no rindieron los frutos esperados en el período presidencial. de la Ley Nº 13. y fomento de la libre competencia En septiembre de 1973 se inició en Chile un nuevo cambio –revolucionario– de sistema económico. rol subsidiario del estado. Chile comenzó a mediados de los años 1960 –en el marco del esquema de sustitución de importaciones– varios experimentos económicos que le permitieran acelerar su tasa de crecimiento económico. etc.305 de abril de 1959. Se creó entonces también una Fiscalía para apoyar técnicamente a la Comisión y realizar las investigaciones necesarias. sin contar con la mayoría en el Congreso que necesitaba para poder implementar su plan de centralización económica. optó por implementar una economía social de mercado. este sistema nuevamente le está permitiendo al país crecer más rápido que los países desarrollados y que el mundo.Nº 211 que deroga la legislación de 1959 y crea una nueva institucionalidad. Asumió luego el gobierno el socialista Salvador Allende Gossens. chilenización de la gran minería del cobre para incentivar las inversiones en ese rubro. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 13 La legislación propuesta destinada a asegurar la libre competencia se encuentra en el título V.L. convencido errada o correctamente. y conocedor de los experimentos antes reseñados. La legislación mencionada. Lüders y Vial (2007) . Éste. que con modificaciones. un 500 por ciento de inflación y la caída del PIB. en que sin embargo el Estado tiene un rol subsidiario en vez de mínimo. más que nada porque ese tipo de economía estaba siendo exitosa en otras partes y no correspondía a aquellas con que se había experimentado en el país31. escasa aplicación.. artículos 172 a 182. Fuentes. se intentó la vía de las reformas: racionalización arancelaria para igualar las tasas efectivas de protección. la Comisión y la Fiscalía tuvieron. 31 Corbo. etc. Como lo sugiere el gráfico de arriba. Sus intentos de hacerlo a pesar de lo último y un manejo macroeconómico deplorable. a una economía muy abierta y con un rol subsidiario del estado. abierta al comercio y financiamiento internacional –similar a aquella que el Chile había tenido en el siglo XIX–. La reacción a la crisis económico–social del gobierno de Allende fue el régimen militar. Se trata de una economía de mercado libre. generaron caos económico. Dicha ley crea la Comisión Antimonopolio y le daba facultades para sancionar y controlar el comportamiento de las empresas de acuerdo a lo que la misma ley establece. incluyendo la pérdida de todas las reservas internacionales oficiales. de que una economía en expansión era para Chile una condición necesaria para tener una democracia viable. sin embargo. desde una economía virtualmente cerrada al comercio y financiamiento internacional y una asignación de recursos prácticamente centralizada.

y vivienda). el instrumento más eficaz y eficiente para incentivar la competencia es la apertura comercial internacional. Y en materia de libre competencia se liberó el comercio internacional y se crearon los mecanismos necesarios para corregir prácticas anti-competitivas32. es que el Estado debe tomar las acciones necesarias para corregir las diferencias entre costos y beneficios privados y sociales que existan en un país. Se racionalizó el aparato estatal. Entre otras cosas. Esto es lo que sucedió en el país entre 1940 y 1973 en que existieron innumerables empresas monopólicas. pensiones. los primeros fueron re-estructurados y en los segundos se reemplazó la oferta estatal del servicio por un esquema de 32 33 Wisecarver (1992) El arancel máximo es en la actualidad de un 6 por ciento y el arancel promedio es –debido a los más de 60 tratados de libre comercio formados– inferior al uno (1) por ciento.14 Sistemas Económicos. Con el esquema descrito en mente y partir de 1973. en una economía cerrada. en cambio en una economía abierta la gran mayoría de éstas habrían enfrentado una vez terminada la segunda guerra mundial fuerte competencia internacional y no podrían haber aspirado a rentas.. Tecnología y Acción Oficial. Tal como se explicó en la segunda sección de este trabajo. Ésta amplía el mercado más allá de los límites del país y con ello se logra que un productor local único enfrente generalmente la competencia de muchos otros productores ubicados en terceras naciones. Así lo entendieron los economistas que diseñaron el nuevo sistema económico y éste es uno de los motivos que explica la agresiva política comercial de Chile33. se liberó el sistema de precios. sino también reduce o elimina las posibilidades de “búsqueda de rentas” . La noción de la subsidiaridad se origina en la doctrina social de la Iglesia y significa que el Estado debe intervenir en la economía. Una forma técnica de expresar el concepto. el sistema económico chileno fue transformado completamente. . se reemplazó en buena medida el sistema de oferta estatal por uno de subsidios a la demanda. En naciones con economía pequeña como Chile.. una de las características más nefastas del modelo de sustitución de importaciones aplicado anteriormente en el país. En materia social. salud. la competencia es un elemento clave para permitir que una economía como la chilena alcance niveles de ingreso por persona cercanos a aquellos de los países líderes en la materia. Éste productor. La competencia no sólo incentiva la innovación. siempre que los costos de hacerlo no sean mayores que sus beneficios. el mercado laboral y el sistema financiero. Para lograr introducir competencia también en la oferta de servicios públicos (tradicionalmente monopolios estatales o privados) y de servicios sociales (educación. que además tienen libertad de entrada y salida conjuntamente con libertad de precios. un monopolista. que presumiblemente goza de economías de escala sería. se redujeron los gastos fiscales y se reformó el sistema tributario. solamente si los individuos o los cuerpos intermedios no pueden o no desean tomar las acciones necesarias para alcanzar el máximo bienestar social.

Es por lo anterior que los que diseñaron las bases del actual sistema económico chileno rescataron y reformaron las instituciones necesarias para detectar y disuadir las prácticas anticompetitivas en el país. el sistema socio-económico se encuentra plagado de disposiciones que incentivan la competencia. manteniendo el resto del sistema –trasmisión y distribución– monopolizado y con fijación de precios. que debe velar por la libre competencia. El tribunal recibe las acusaciones 34 Los hogares que postulan al subsidio tienen mayor opción a recibirlo mientras menor sea su ingreso. la persona que propone una concesión que resulta ser socialmente rentable. que es competitivo. que es un servicio público autónomo que defiende el interés público. fue reemplazada en gran medida por un sistema de subsidios a hogares de bajos ingresos34. Es decir. la oferta de viviendas públicas (que llegó a ser un monopolio estatal en el período 1940-1973). el capital del subsidio. Lo hacen porque el sistema los incentiva a ello. además de la compensación antes mencionada. Para nombrar sólo algunas más: en materia de concesiones de obras públicas. restricción a la competencia. En materia de subsidios de aguas de riego agrícola. . Una empresa que opera en un mercado competitivo no espera recibir “utilidades” o “rentas” . que con sus ahorros (modestos). El sistema consiste en una fiscalía económica nacional. compensación empresarial). y quizás un crédito bancario. para incentivar la identificación de proyectos. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 15 subsidios a la demanda. En cambio. será siempre posible encontrar empresas que realizan con éxito prácticas anti-competitivas. como otro ejemplo. una empresa que logra formar un monopolio o coludirse con otras empresas. por ejemplo. Igualmente. Es más. a medida que el sistema fue operando se le han introducido cambios para perfeccionarlo. mayor sea el esfuerzo de ahorro previo. denunciando al tribunal cualquier abuso de posición dominante. obtiene una ventaja competitiva en la licitación pública de la concesión. competencia desleal u operación de concentración que pudieran afectar la libre competencia. La actual legislación a favor de la Libre Competencia Sin perjuicio que el actual sistema de defensa de la libre competencia será analizado en detalle en otros capítulos de este libro. sino solamente ser compensada por los factores que aplica (costo alternativo del capital. pueden ahora adquirir su casa o departamento en el mercado de viviendas de bajo precio. y mayor sea el tamaño de la familia. se logró introducir competencia en la generación de electricidad y en parte también en la demanda(los grandes consumidores). podrá obtener “rentas” . en una economía de mercado siempre hay incentivos para crear un monopolio o para coludirse con otros empresarios. los agricultores compiten en base a un sistema de puntajes por los proyectos a los que se les asignará un subsidio. En general. A pesar de la libertad de mercado –o quizás precisamente por ella– y de la apertura comercial internacional. Así. corresponde acá hacer un breve resumen de sus principales características y elementos constitutivos.

Ella crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. destacando aquellas de los Decreto Ley Nº 2760 y Nº 2879 del año 1979. cuando se dictó el Decreto Ley Nº 211. puede fijar condiciones que deberán ser cumplidas en ciertos hechos.911.UU. Finalmente. el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se relaciona con el sector público por intermedio de la Corte Suprema y sus integrantes tienen el rango de ministros.L. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia –que tal como la fiscalía es remunerado– posee amplias facultades para conocer –ya sea por los afectados o el Fiscal Nacional Económico– de todas las situaciones que pudieran constituir infracciones a la ley sobre libre competencia. 35 36 Fiscalía Nacional Económica OECD (2004) . ya bajo el régimen militar. Nº 19. a pesar de que en Chile la institucionalidad y las prácticas en defensa de la libre competencia están todavía en evolución –si es que se le compara con la situación en los EE.305 de 1959. Se le conoce como la ley de defensa de la libre competencia35.L. Fomento y Reconstrucción– corresponde a un texto de 2005.336. el D. fomentar o regular la libre competencia. por ejemplo– Chile es considerado un pionero en América Latina y entre los demás países en desarrollo36. que recoge todas las modificaciones realizadas en el transcurso del tiempo al D. La actual normativa –el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 del Ministerio de Economía. presidiéndolo un abogado designado por el Presidente de la República de una nómina de cinco postulantes confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso público de antecedentes.16 Sistemas Económicos. Tal como ésta última. Así se separa el rol investigador (fiscalía) del papel jurisdiccional (tribunal). Los otros cuatro miembros –dos abogados y dos licenciados o con post grados en ciencias económicas– deben ser profesionales universitarios expertos en materias de libre competencia. impone penas y determina las acciones que deberán tomar los infractores. ésta última del año 2003 y la más importante. pero también aquellas de cualquier parte que se sienta afectado.610 y Nº 19. etc.. Está integrado por cinco miembros. pero ahora en el contexto de una economía de mercado abierta al comercio internacional. Nº 211 tuvo por objeto regular la libre competencia en Chile. A pesar de su independencia. Tecnología y Acción Oficial. del fiscal. y las leyes Nº 19. puede dictar instrucciones de carácter general para asegurar la libre competencia. El actual sistema se institucionalizó en el año 1973. actos o contratos. reemplazando las antiguas Comisiones Preventivas y a la Comisión Resolutiva. y si las acoge. puede recomendar a las autoridades modificar preceptos legales y reglamentarios para permitir. el Decreto Ley Nº 3057 del año 1980. que reemplazó la Ley Nº 13.. El texto de este decreto ley sufrió varias modificaciones. Nº 211. escogidos por el Consejo del Banco Central previo concurso público de antecedentes y nombrados por el Presidente de la República.

en el norte de América. En el siglo XIX –en que la economía chilena era de mercado y estaba abierta al comercio y financiamiento internacional– las empresas. conexiones fijas a Internet (89 por ciento). El país tiene ahora una fiscalía encargada de velar por la competencia y un tribunal independiente. La importancia de esta acción en defensa de la libre competencia en Chile queda de manifiesto al observar el alto grado de concentración de los tres mayores actores en una serie de rubros de producción de bienes y servicios: Isapres (63. telefonía móvil (99. responsable de –entre otras cosas– juzgar actos que impiden el libre comercio y proponer o imponer medidas para asegurarlo. 37 . Feller Rate (tiendas por departamentos). En el siglo XX. Es decir. La respuesta fue la fijación de precios. pero vinculado administrativamente a la Corte Suprema.12. No obstante.2 por ciento). Después de 1973 y del fracaso del esquema de sustitución de importaciones en Chile. el país adoptó una estrategia de substitución de importaciones.6 por ciento)37. redujeron el número de empresas en la mayoría de los sub-sectores productivos a unas pocas. en general. Los productores nacionales se vieron. en base de datos de las superintendencias pertinentes. y a fines de los años 1950 en Chile. El problema.9 por ciento). fue de como regular la enorme competencia existente. y los mercados se liberaron casi totalmente. El proteccionismo y la existencia de importantes economías de escala.7 por ciento). Es cierto que lo anterior no significa que no haya competencia en esos rubros –que se sabe que en algunos de esos casos es intensa– sino que es muy fácil que se produzca colusión. sobre todo en el sector artesanal. tanto a nivel nacional como internacional. forzados a competir internacionalmente. enfrentaban una fuerte competencia internacional y operaban a pequeña escala. tiendas por departamentos (75 por ciento). AFP (88.6 por ciento). requisito esencial para que una economía de mercado rinda todos sus frutos potenciales. Por eso se actualizó en 1973 y luego se perfeccionó. en general. y del Centro de Estudios del Retail (supermercados).9 por ciento). el libre comercio internacional no necesariamente garantiza la existencia de competencia en todos los ámbitos económicos. sobre todo después de la Gran Depresión y hasta 1980. y Yogurt (71. El monopolio y el oligopolio fueron la consecuencia lógica del sistema económico adoptado y del desarrollo tecnológico existente. televisión pagada (83. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 17 Conclusiones La institucionalidad en defensa de la libre competencia está íntimamente relacionada –en el mundo y en Chile también– a la evolución de los sistemas económicos y de la tecnología. la institucionalidad en defensa del libre comercio. Esquemas integrales de defensa de la libre competencia como los actuales recién aparecieron a fines del siglo XIX. la economía se transformó radicalmente. y Nielsen (yogurt). supermercados (79 por ciento). en el caso de productos y servicios no transables internacionalmente.10. El Mercurio del 12. que eventualmente produjo enormes distorsiones en la asignación de recursos. aerolíneas internas (99.

..18 Sistemas Económicos. la apertura de fronteras como medio para asegurar la libre competencia debe necesariamente ser complementada por la acción directa de instituciones como el Fiscal Nacional Económico y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. . sobre todo en un país con un mercado relativamente pequeño como Chile. Tecnología y Acción Oficial.

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F. Coordinado y Sistematizado del D. Nº 211 de 1973. la forma en que coexisten armónicamente. y no representan a las del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.L. no tienen responsabilidad alguna en los errores que pueda contener el texto publicado. . ** RESUMEN Este artículo analiza materias relacionadas con la naturaleza y el ejercicio de algunas funciones extrajurisdiccionales conferidas al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: la Consultiva. Abreviaturas usadas: CPR: Constitución Política de la República.L. entre otras cosas. STC: sentencia del Tribunal Constitucional. Se aborda el alcance de estas potestades. ABSTRACT This article analyses issues related to the nature and the exercise of some nonjudicial powers conferred on the Free Competition Defense Court (Tribunal de * Ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. FNE: Fiscalía Nacional Económica. Los autores concluyen que los estándares desarrollados hasta ahora por la doctrina y por la jurisprudencia del TDLC para satisfacer requerimientos de legitimidad funcional y procedimental en el ejercicio de estas potestades son razonables. Nº 1 del Ministerio de Economía que fija el texto refundido. Sin embargo. Nº 211: D. sea por medio de la labor del propio Tribunal o del perfeccionamiento de la legislación. el régimen de recursos aplicable y otros mecanismos de control de las decisiones extrajurisdiccionales del Tribunal. la Normativa y la Propositiva. es posible considerar como una decisión correcta la delegación de las mismas en el Tribunal. D. Por ello. * DANIELA GONZÁLEZ D. STDLC: sentencia del TDLC. Master of Science in Regulation (London School of Economics and Political Science). Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Andres Bello. ** Abogada.L. las limitaciones a su ejercicio. quienes. Las opiniones contenidas en este artículo son personales de sus autores. por supuesto.REFLEXIONES EN TORNO A ALGUNAS DE LAS FACULTADES EXTRAJURISDICCIONALES DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA JAVIER VELOZO A. Los autores agradecen los valiosos comentarios de Carolina Horn Küpfer y de Alejandro Domic Seguich a la versión preliminar de este trabajo. lo anterior no significa que no exista espacio para mejorar tales estándares. TC: Tribunal Constitucional: TDLC: Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. RTDLC: resolución del TDLC.

L. El TDLC es. However.L. Por su parte. cuya función será prevenir. corregir y sancionar los atentados a la libre competencia” . En este ámbito. actos o convenciones.22 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. indica taxativamente aquellos tribunales especiales que integran dicho poder. sin perjuicio de quedar sujetos a las disposiciones generales de este Código”. It addresses the scope of these functions. los Tribunales ordinarios que forman parte del Poder Judicial. regulatory and advisory functions. en el marco del ejercicio del ius puniendi estatal y con pleno respeto del debido proceso2. de aquellos a los que se refiere el inciso tercero del artículo 76º de la CPR y el artículo 5º. según el artículo 18º Nº 1 del mencionado D. Defensa de la Libre Competencia): the consultative. enumera. desde una perspectiva orgánica. among other issues. 2 Para otras conceptualizaciones de la labor jurisdiccional del TDLC véase. En lo que interesa aquí. Nº 211 establece que “el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional especial e independiente. VALDÉS (2006). una naturaleza claramente administrativa. Específicamente le corresponde conocer. either by the competition court’s decision-making process or by the enhancement of the regulatory framework.. Nº 211–. las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley”. . The authors conclude that the standards developed until now by the scholars and the court to satisfy functional and procedural legitimacy claims are reasonable. correccional y económica de la Corte Suprema. en su inciso segundo. Este Tribunal forma parte una nueva institucionalidad que vino a reemplazar a un entramado de organismos que ejercían dicha función y que tenían. this assertion does not mean that there is no place for improving the current standards. 1 El artículo 5º del Código Orgánico de Tribunales. especial e independiente. the way in which they coexist harmoniously. a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico. del Código Orgánico de Tribunales1. inciso cuarto. Introducción Para el cumplimiento de los objetivos de defender y promover la competencia en los mercados.. respecto de hechos. y MONTT (2010). en su inciso tercero. Nº 211 debe “conocer. luego. pues consiste en resolver conflictos externos de relevancia jurídica. que puedan constituir infracciones a las normas prohibitivas contenidas en la legislación de defensa de la libre competencia. se creó en el año 2004 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. the judicial review and other control mechanisms of the competition court’s non-judicial decisions. por ejemplo. Parte muy sustantiva de su labor es efectivamente jurisdiccional. sujeto a la superintendencia directiva. it is possible to consider the delegation of these responsibilities to the court as a correct decision. un órgano jurisdiccional. establece que “los demás tribunales especiales se regirán por las leyes que los establecen y reglamentan. the limitations on these powers’ exercise. juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. el artículo 5º del D. realizados por agentes económicos particulares o por el propio Estado –actuando ya sea como autoridad pública o como agente de mercado–. I.L. Therefore. de acuerdo con su ley orgánica –el D.

pero presumiblemente se tomó la decisión de asignarlas al TDLC. (Ver. 247-1996 y 616-2006). respectivamente. Esta preocupación por estándares de independencia y especialización.L. Así. Así. que presenta la diferencia anotada respecto de la naturaleza del órgano. Un diseño institucional basado en una aproximación orgánica habría implicado que se le hubiesen entregado estas facultades a la Fiscalía Nacional Económica. en consideración tanto del alto grado de independencia de este organismo respecto de intereses políticos o económicos. son esenciales –e igualmente relevantes que la potestad jurisdiccional– para el cumplimiento de las funciones que el artículo 5º del D. la mayoría de los ordenamientos jurídicos comparados optó por crear organismos también independientes –pero que. a diferencia de nuestro país. está en línea con la que ha informado las legislaciones en otras partes del mundo en el ámbito de la competencia y de sectores regulados. en todo caso. El análisis de la distribución de las potestades jurisdiccionales en nuestro ordenamiento constitucional ha concitado especial atención de la jurisprudencia y la doctrina. el Tribunal Constitucional ha reconocido que órganos de la Administración del Estado ejercen facultades jurisdiccionales. por ejemplo. por ejemplo. no constituyó una rareza en nuestro ordenamiento constitucional y legal. dejando la facultades jurisdiccionales radicadas en tribunales ordinarios. Colombo (2004) y Cea (2000). Tres de estas potestades serán objeto del presente trabajo: la “Consultiva” . las inconsistencias que se producen al conferir a un órgano jurisdiccional atribuciones que tradicionalmente son asignadas a organismos administrativos. los operadores jurídicos. STC Nos 176-1993. factores que pueden colegirse del mecanismo de selección de sus integrantes. 3 y 4 del artículo 18º.L. Es interesante anotar que la radicación de estas potestades no jurisdiccionales en un tribunal no ha sido cuestión pacífica. la “Reglamentaria” y la “Propositiva” . principalmente ante 3 4 5 STC Rol 1448-09 (2010). Nº 211 le encomienda.991 (2003). Como consecuencia de nuestro diseño institucional. Nº 211. según veremos. tanto la Corte Suprema –por medio de un oficio–. hicieron presente en la discusión parlamentaria del proyecto de ley que creó el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia4. la doctrina y jurisprudencia enfrentan diversos desafíos al momento de interpretar y aplicar la escueta regulación contenida en el D. . La decisión legislativa de hacerlo. que le son encomendadas por dicho cuerpo legal en los numerales 2. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 23 Pero el legislador también le ha entregado al TDLC una serie de potestades extrajurisdiccionales que complementan su potestad sancionatoria y. También puede consultarse en esta materia a Evans (2004). como de su idoneidad técnica en las materias que se le asignaron. como expertos invitados y varios diputados y senadores. pues hace tiempo ha sido superado en nuestro país un enfoque puramente orgánico en la distribución de competencias públicas5. según ha reconocido el propio Tribunal Constitucional3. Historia de la Ley Nº 19. Así. son de naturaleza netamente administrativa–.

L. véase VALDÉS (2006) P. de fiscalizar y requerir información relevante a los actores de un mercado y de sancionar el incumplimiento de tales estándares o normas (facultades reguladoras). los que informarán nuestro análisis. Nuevos diseños institucionales: independencia y especialización Antes de entrar en el análisis de las potestades de las que nos ocuparemos. debido a que su tratamiento necesariamente excedería los límites de este artículo. etc. . la complejidad creciente de los problemas técnicos que enfrenta la administración en el área económica y las asimetrías de información entre ésta y la 6 No hemos incluido la potestad contenida en el artículo 18º Nº 5 del D. implican la emisión de informes y resoluciones en los que el TDLC debe evaluar y calificar las condiciones de competencia en determinados mercados (telecomunicaciones. todos ellos bajo el prisma de dos criterios: legitimidad funcional y procedimental. el régimen de recursos y mecanismos de control. con los límites que impone la extensión de este trabajo. medios de comunicación.. Sobre la naturaleza. hasta la fecha. cómo coexisten armónicamente unas con otras. y a los cuales nos referiremos. las más relevantes para la defensa y promoción de la competencia. Con ellas se ha pretendido dar respuesta a los problemas que plantea la inconsistencia de las decisiones adoptadas por los actores políticos en el tiempo (time-inconsistency problem). El nuevo estado del arte.. servicios sanitarios. puso énfasis en la regulación por sobre las políticas impositivas y el gasto público. la legitimidad para activar su ejercicio. 17 normas con rango legal. Sobre el tema ver MAJONE (1994a). toda vez que reenvía a un conjunto numeroso y variado de atribuciones contenidas en. algunas reflexiones acerca del marco jurídico e institucional en el que se ejercen las potestades extrajurisdiccionales del TDLC mencionadas6.). entre otros tópicos. servicios portuarios. alcance y efectos de la potestad informativa del TDLC. servicios eléctricos. servicios de gas. entre otras cosas. A casi siete años de la instalación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. tales como el alcance de estas potestades. la falta de criterios unificadores y orientadores que permitan llevar a cabo dichas tareas de manera consistente. Cabe mencionar que algunas de ellas. parece oportuno realizar. Nº 211. En particular. 596-662 y STC Rol 1448-09 (2010). 7 La emergencia del llamado “Estado Regulador” vino a desplazar a un Estado con fuerte presencia en los procesos productivos y en el que las políticas redistributivas y de estabilización macroeconómica eran sus principales herramientas.24 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. La institucionalidad más recurrida a nivel internacional para cumplir con estas funciones ha sido una que descansa en agencias independientes. las limitaciones a su ejercicio. intentaremos abordar diversas materias que han planteado dudas y desafíos analíticos. El surgimiento del Estado Regulador7 ha tenido una expresión institucional que ha buscado radicar en órganos distintos a la administración centralizada las facultades de establecer estándares o normas que regulen la actividad económica de los particulares. derechos de aguas. en el siguiente acápite. junto con priorizar políticas de privatización y liberalización de diversos sectores económicos. creemos indispensable revisar en este apartado el contexto que en alguna medida explica el diseño institucional chileno en materia de defensa de la competencia y los desafíos que éste plantea.

dando especial relevancia al fortalecimiento de sus competencias técnicas. idealmente permite cumplir con los objetivos de independencia y especialidad referidos. Lo anterior es consecuencia de la idea que postula que estos organismos autónomos tienen mayor credibilidad para generar un compromiso acerca de la estabilidad de las reglas del juego en materia económica que la administración centralizada. El primero es el denominado “legitimidad de resultado” o “legitimidad funcional” y se relaciona con la idea de que se delega en estos organismos la función regulatoria pues ellos son más eficientes que la administración centralizada para cumplir ciertos objetivos. GILARDI (2008). existen significativos espacios de discrecionalidad para el ejercicio de las potestades que trataremos en este artículo. THATCHER y SWEET (2002). Para definir estos estándares recurriremos a dos modelos de legitimidad utilizados por Thatcher y Sweet en su análisis sobre la delegación a organismos “no democráticos”10. formas de relación con el resto de los actores estatales que ejercen funciones en materia económica y con la definición acotada de sus objetivos. MAJONE (1994b). la reflexión que ha acompañado a la historia de estas agencias reguladoras es útil para identificar cuáles son los desafíos que enfrenta un organismo especializado que actúa con independencia del poder político y cuya legitimidad descansa muy fuertemente en la calidad técnica de sus decisiones.TALBOT (2004). No obstante nuestra diversa respuesta institucional. El diseño institucional chileno. Sin embargo. Estos desafíos tienen que ver con la generación de nuevos estándares y mecanismos de control y de transparencia. teniendo en consideración la amplitud de la definición del ilícito antimonopólico y lo escueto de las normas procedimentales contenidas en el D. las que le corresponden a quienes tienen directa legitimidad democrática. a diferencia de aquellas decisiones que implican políticas redistributivas. Ello será así en la medida que los organismos técnicos independientes persigan un fin primordial: la eficiencia económica. considerando la autonomía de la que estos órganos gozan. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 25 industria8. en el que la delegación de potestades regulatorias se ha hecho a un tribunal. Entonces. En Chile. el rol regulador del Estado tiene una sola justificación normativa que consiste en mejorar la eficiencia de la economía a través de la 8 Sobre el particular véase LEVY y SPILLER (1994). lo que demanda un esfuerzo dogmático y jurisprudencial considerable para desarrollar ciertos estándares que contribuyan a dar legitimidad a las actuaciones del TDLC. nuestro legislador prefirió radicar alguna de estas funciones regulatorias en un Tribunal. 9 10 .L. Nº 211. como condición esencial para la legitimar la delegación de poderes públicos9. el camino institucional fue otro. si bien los objetivos fueron similares. En este punto Véase MAJONE 1999 y SCOTT (2000). Tal como se señaló anteriormente. pues en relación a ésta es posible alcanzar técnicamente una “positive-sum solution”.

deberían actuar complementariamente. se trata de generar un cúmulo de mecanismos que den garantías de que. es la de otorgar certeza acerca de la licitud de hechos. o del Fiscal Nacional Económico. la legitimidad procedimental es un “justo y democrático” sustituto de la legitimidad democrática. actos o contratos existentes o por celebrarse. Por el contrario. p.L. para lo cual. sea una opción menos costosa socialmente que una actividad sancionatoria ex post. toda vez que contribuye a reducir los costos asociados a la incertidumbre acerca de las reglas que rigen el intercambio económico y aquellos que son generados por los procesos judiciales destinados 11 12 13 MAJONE (2004a). la agencia está bajo control”12. sobre hechos. utilizada como mecanismo de intervención preventiva del Estado en la actuación de los agentes económicos. yet the agency is under control” (MAJONE. además. Ver Auto Acordado Nº 5/2004 del TDLC. si bien “nadie controla a la agencia independiente. los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley. 1994b. a solicitud de quien tenga interés legítimo. En definitiva. 79. pág. el segundo. Desde esta perspectiva. Definido así el objetivo a perseguir se obtiene además una “medida” con la cual se puede evaluar los resultados de su gestión o decisiones. actos o contratos existentes13 y contribuir a que aquellos por realizarse nazcan válidos a la vida del derecho. esta potestad se justifica en que es esperable que la consulta al TDLC. actos o contratos” . pues el primero tiene que ver con la tutela de derechos fundamentales de contenido económico y. acceso de la manera más transparente posible a los antecedentes que han servido de base a su decisión. La Potestad Consultiva Consideraciones generales El artículo 18º Nº 2 del D. corrección o prevención de específicas formas de fallas de mercado11.. Comprende la exigencia de que las agencias den razones o justifiquen sus decisiones dando. Este modelo pone énfasis en el establecimiento de estándares de transparencia y control en relación con el proceso de toma de decisiones. con la debida consideración de los intereses que están en juego y el respeto de garantías de orden procesal. Nº 211 prescribe que es atribución y deber del TDLC: “conocer. 3). II. podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos. El segundo modelo de legitimidad es procedimental. Desde otra perspectiva. Estos dos modelos no son excluyentes. . La finalidad de esta potestad.26 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. a la que se ha denominado “consultiva” .. “No one controls an independent agency. Consideramos que los fundamentos de estos modelos están recogidos en el marco constitucional vigente.

las herramientas con la que cuenta el Tribunal son su facultad para prohibir que dichos hechos. RTDLC Nros. 14 El establecimiento de un procedimiento especial para el control preventivo de concentraciones entre empresas. Para tales fines. Dicho sea de paso. que no son otra cosa que obligaciones específicas de hacer o no hacer a las que deben sujetarse los agentes económicos que desean perseverar o llevar a cabo determinados actos.361 (2009). . dada la determinación difusa del contenido normativo del artículo 3º del D. eficiente. Ello sin perjuicio de la labor de interpretación que la jurisprudencia y la doctrina han realizado con el objeto de incorporar en nuestro sistema tales controles estructurales y que ha sido considerada en la discusión parlamentaria de sucesivas modificaciones del D. 13/2006. o. Nº 211. ordenar que se ajusten a determinadas condiciones destinadas a tutelar la libre competencia. Nº 211 nunca ha previsto específicamente un mecanismo de control de operaciones de concentración. en concordancia con los constantes avances en la investigación teórica y empírica en materias relacionadas con la organización industrial. pues su ejercicio puede implicar la imposición de condiciones y medidas. ejecutados o celebrados. que establece en términos abiertos y generales una hipótesis infraccional. La iniciativa para activar el ejercicio de la potestad en comento corresponde (i) a quienes tienen interés legítimo en el asunto y (ii) al Fiscal Nacional Económico.991(2003) y de la Ley Nº 20. como algunos han pretendido. puedan llegar a lesionar o poner en riesgo la libre competencia o continuar causando daño o poniendo en peligro dicho bien jurídico” (STDLC Nº 86/2009. Tal como lo ha expresado el TDLC. por ejemplo. consideración segunda). el ejercicio de esta facultad puede constituir un eficaz mecanismo de coordinación entre las autoridades reguladoras en materia económica y los organismos de defensa de la competencia15. Cabe señalar aquí.L. 15 Ver. 18/2006 y 27/2008. efectivo y transparente. actos o convenciones se sigan ejecutando o lleguen a realizarse. pero en la práctica y formación de los operadores jurídicos se ha identificado como tal a esta atribución contenida actualmente en el artículo 18º Nº 2 de dicho cuerpo legal14. claramente reglado.L. tanto cuando actúa como agente económico como cuando lo hace en cumplimiento de su rol de autoridad pública. Lo es. Esta función resulta fundamental para los particulares y para el Estado. Ver al respecto las actas del Congreso Nacional que recogen la historia del establecimiento de la Ley Nº 19. además. Nº 211. Adicionalmente. actos o convenciones determinados. Ello pues nuestra legislación está originalmente concebida más bien para la represión y prevención de conductas y no para el control de las estructuras de los mercados.L. según sea el caso. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 27 a establecer responsabilidades por presuntas infracciones a la ley y por la aplicación de sanciones. porque los criterios utilizados en sede de defensa de la competencia para determinar la juridicidad de una conducta son muy dinámicos. que el D. cuando lo estime apropiado y de llevarse a cabo. es probablemente la última gran tarea pendiente en Chile en materia de perfeccionamiento de la legislación de protección de la libre competencia. esto último es precisamente la razón por la que no puede estimarse esta función sólo como jurisdiccional declarativa o de mera certeza. la potestad consultiva “…tiene una función preventiva ordenada a evitar o minimizar la posibilidad de que hechos. proyectados.

en el caso de los agentes económicos. este concepto está referido aquí a la posición jurídica que ocupa un sujeto que participa del procedimiento de consulta en relación al objeto del mismo. mitigados. lo que no podría bajo ninguna circunstancia considerarse como un interés dotado de legitimidad. Siguiendo esta interpretación. Por ejemplo. eventualmente. el que señala en su numeral 1º que serán notificados por oficio de la iniciación del procedimiento no contencioso. Podría entenderse entonces que la hipótesis normativa del artículo 18º Nº 2 incluye como legítimos interesados para efectos de iniciar el procedimiento en cuestión a quienes han intervenido o proyectan intervenir en el hecho. según corresponda. la ley pone en una posición jurídica semejante –respecto del objeto de la consulta– a los destinatarios de notificación por oficio y a quienes puedan tener “interés legítimo” . La mas extensiva que podría hacerse es aquella que considera que tienen interés legítimo quienes participan –actual o potencialmente– en el o los mercados en el que sea razonablemente esperable que los hechos. acto o convención y. Nº 211. Sin embargo. las que deben ser cualificadas. final o intermedio) de los bienes o servicios que se transan en el o los mercados eventualmente afectados por el hecho. a nuestro juicio. a juicio del Tribunal. así como a su motivación. Respecto de lo que debe entenderse por “interés legítimo” para efectos del artículo 18º Nº 2 del D. Para determinar esa cualificación es útil. acto o convención de que se trate. 16 Ver al respecto una jurisprudencia similar aplicada en materia jurisdiccional para determinar quienes están activamente legitimados para demandar en el TDLC.. a las autoridades sectoriales pertinentes o directamente concernidas y a aquellos agentes económicos que estén relacionados con la materia. De esta forma. para admitir interpretaciones más restrictivas del concepto de interés legítimo para efectos de solicitar el ejercicio de la potestad del artículo 18º Nº 2 del D. A partir del razonamiento anterior pueden elaborarse interpretaciones más o menos amplias respecto de quienes tienen interés legítimo para efectos de someter a consulta un determinado asunto.L.. un competidor podría estar interesado en obstaculizar las actuaciones de uno o más de sus rivales y no tener ninguna otra razón plausible para consultar. todos los cuales pueden participar en el debate público que se abre en el procedimiento destinado al ejercicio de la potestad consultiva y tienen el derecho de interponer los recursos de reposición o reclamación. además. .28 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. tener en consideración el texto del artículo 31º del D. claro está. Nº 211. “estén relacionados con la materia”. actos. acto o convención objeto de la consulta16. primeramente. relacionadas con el motivo que ha de animar a quien consulte.L. Ello pues una consulta podría estar guiada por una motivación muy distinta a la de que sean determinados los efectos en la competencia en los mercados de un hecho. un legítimo interesado debería ser oferente (productor. Nº 211. la Fiscalía Nacional Económica –expresamente singularizada en el encabezado del artículo 18º Nº 2– las “autoridades directamente concernidas” en el asunto sometido a consulta y los “agentes económicos” que. en STLDC Nº 98/2010. en contra de las resoluciones que emita el TDLC en este procedimiento.L. consumidor. vendedor) o demandante (comprador. existen buenas razones. o convenciones conectados con la consulta eventualmente surtan efectos jurídicos y económicos. de quienes han intervenido directamente en él o proyectan hacerlo.

733 de 2001. en el marco del ejercicio de las potestades contenidas en el artículo 18º.L. a fin de disipar cualquier duda respecto de la arbitrariedad de la medida adoptada en relación con lo dispuesto en el artículo 19º Nº 22 de la CPR. en el marco de una sentencia y en ejercicio de la facultad preventiva contenida en el artículo 3°. considerando el análisis lógico y sistemático que se hizo supra. o a aquellos que tengan una determinada calidad o posición jurídica. Nº 211. y. Que el TDLC establezca tal obligación para determinadas personas.L. impone la obligación de consultar ciertos hechos actos o contratos a agentes económicos específicos. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 29 Por su parte. parte final. en caso de informe desfavorable de la FNE. que proscribe la discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. entonces. Sin embargo. haya ordenado a alguna de las partes que en caso de intervenir en determinados hechos. prima facie. Que el TDLC establezca. a saber: Que una disposición legal excepcionalmente ordene someter a consulta determinados hechos. actos o convenciones a personas también determinadas o determinables17. existen cuatro excepciones posibles a dicha voluntariedad. Nº 211 y teniendo en cuenta. como condición para la realización o subsistencia jurídica de hechos. voluntarias. inciso primero. actos o contratos deba someterse al control en cuestión. esto es. naturales o jurídicas. en ejercicio de alguna de las potestades indicadas. que un determinado asunto susceptible de ser consultado. Cuando el TDLC. Deberá ser la jurisprudencia. debe poner especial cuidado en motivar suficientemente su decisión desde la perspectiva de su fundamento normativo. RTDLC Nros. sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo. actos o convenciones también determinadas. dotándola de contenido a la luz del bien jurídico protegido por las normas de defensa de la libre competencia. En otro orden de cosas. En este caso la fuente mediata de tal obligación es la consulta voluntaria original18. Nº 211. Ver. la obligación de consultar determinados actos o contratos que se pretendan celebrar. Nº 211. públicas o privadas. tampoco parece ser la correcta. las consultas son. la interpretación más restrictiva posible. en atención a lo dispuesto en el artículo 31º del D. pueden afectar derechos e intereses de terceros distintos a quienes intervienen en él. que sólo pueden someter a consulta un asunto quienes hayan ejecutado o celebrado los hechos actos o contratos concernidos o quienes se propongan hacerlo (además de la FNE). por ejemplo. Nº 3 y –dependiendo de los límites de la habilitación de la ley especial de que se trate– Nº 5 del D. en el marco del ejercicio de la propia atribución del artículo 18º Nº 2 del D. 22/2007 y 31/2009 y STDLC Nº 9/2004. del D. 2/2005 20/2007. así como la eventual resolución que el TDLC adopte a su respecto. Que el TDLC. además. la que declare el sentido preciso de la expresión “interés legítimo” que utiliza la ley.L. 17 Actualmente es el caso previsto en el artículo 38º inciso segundo de la Ley Nº 19. 18 .L.

tiene 19 Ver las STDLC Nros. permite a la Fiscalía Nacional Económica y a quien tenga interés legítimo consultar tanto sobre hechos actos o contratos existentes como por celebrarse. desde la entrada en vigor de la reforma introducida por la Ley Nº 20.L. ciertos agentes económicos pueden obligarse a priori. en el expediente de esa corte rol 2998 de 2008). Nº 4 del D. Al respecto. en causa rol NC Nº 233-07 y el requerimiento presentado en el TDLC por la FNE en la causa rol C Nº 101-06. por ejemplo. La voluntariedad. Adicionalmente. la resolución de término del TDLC de 28 de noviembre de 2007. 22 El texto vigente del artículo 18º. en una proporción significativa. no es procedente poner fin a un litigio mediante una transacción. con la medida de deshacer la operación (divestiture). De ahí la posibilidad contemplada en el artículo 39º letra ñ) del cuerpo legal citado. que representa el interés general. Nº 211. eventualmente. el que evalúa y otorga una resolución autorizadora –simple o condicionada– o bien deniega tal autorización. en opinión de los autores. como ya se dijo. Con anterioridad a dicha reforma. El hecho de que el sistema sea voluntario prima facie podría implicar significativas ganancias en eficiencia al minimizar los costos que para los interesados y para el Estado implican los procedimientos de control de concentraciones. tamaño de las empresas o concentración de la industria) deben ser informadas al organismo administrativo correspondiente. Además.. en el expediente de esa corte rol 2998 de 2008. no tienen efectos adversos para la competencia. de 24 de julio de 2008. actos o convenciones proyectados era denunciarlos como infracciones al D. puede consultarse. sólo estaban habilitados para consultar los actos o contratos existentes y se reservaba la posibilidad de consultar sobre los proyectados para quienes se proponían ejecutarlos o celebrarlos. Nº 21121. lo que generaba inconsistencias jurídicas de diversa índole. Por lo tanto. Ver conciliación aprobada por resolución de la Excma.361. sin embargo. Distinto es que tal transacción se celebre con la FNE. pues la regla en la mayoría de las jurisdicciones es que tal control previo tenga un carácter claramente definido como autorización administrativa: determinadas operaciones (según tipo. de 24 de julio de 2008. se aplica una multa y se realiza el control en cuestión.L. antes de la reforma mencionada. La inobservancia de una resolución denegatoria o de una que impone condiciones se sanciona con multa y. Nº 211 son de orden público. Esta habilitación a personas distintas de quienes intervienen o se proponen intervenir directamente en el hecho. Corte Suprema. tanto quienes tengan interés legítimo en ello como el Fiscal Nacional Económico. en circunstancias que. De este modo.L. dado que las normas del D. acto o contrato concernido. nuestra legislación ha previsto que también estén facultados para consultar acerca de hechos. 47/2006 y 65/2008 (la obligación en cuestión fue luego plasmada en una conciliación aprobada por resolución de la Excma. la voluntariedad prima facie del control previo de concentraciones es un rasgo singular que distingue a nuestra institucionalidad de los sistemas prevalecientes en el derecho comparado. y considerando lo dispuesto en el artículo 12º del Código Civil. 21 . genera el riesgo de que se realicen sin control ni mitigación algunas operaciones de concentración que incrementen la probabilidad de abusos de poder de mercado o prácticas colusivas. a someter a consulta previa la realización o celebración de actos o contratos determinados en el marco de una conciliación19. actos o convenciones existentes o por celebrarse22. Corte Suprema. Nº 211. la única vía para someter al conocimiento del TDLC hechos. iniciando un procedimiento contencioso. de 2009. En el caso de que no se notifique a la autoridad una operación que debió informarse. Lo mismo pueden hacer éstos con ocasión de una transacción que persiga prevenir un litigio eventual20 o de un acuerdo extrajudicial suscrito con la FNE según lo dispuesto en el artículo 39º ñ) del D.L.30 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades.. 20 En sede de libre competencia.

llegase a ser utilizada por competidores como un instrumento para bloquear legítimas operaciones de concentración de sus rivales. de 5 de agosto de 2008. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 31 por objeto minimizar el riesgo de que se verifiquen operaciones económicas que puedan afectar sustancialmente la competencia sin control previo. en causa Rol NC Nº 379-1. de 20 de julio de 2006. en causa rol NC Nº 342-09. previas a las reformas introducidas por la ley Nº 20. por ejemplo. actos o contratos concernidos.L. en causa rol NC Nº 143-06. y. ha establecido que. el ya referido Auto Acordado Nº 5/2004 dispone que deberán esperar el pronunciamiento del TDLC para ha23 Este Auto Acordado debe contextualizarse en las disposiciones de los artículos 18º Nº 2 y 31º del D. eventuales procedimientos contenciosos en sede de libre competencia. y respecto de esas mismas conductas. el Tribunal ha sido riguroso en constatar que no sea solicitado el ejercicio de esta potestad como un mero sustituto. en relación con hechos. Nº 211. de 22 de junio de 2009.cl 24 25 . actos o convenciones que impidan. y probablemente requerirá de ajustes. para el caso particular. Al respecto. las resoluciones de término dictadas por el TDLC. también en causa rol NC Nº 143-06. Concordante con lo anterior. o que tiendan a producir dichos efectos. sea por las partes o por terceros. de 14 de agosto de 2008. de 2009. en lo concerniente a los efectos de la presentación de una consulta. de 4 de julio de 2006. ejecutar o concluir los hechos. si ésta ha sido realizada por quienes se proponen celebrar. contribuyendo a evitar los conflictos que los actos o convenciones respectivas pudiesen originar y. dicho de otro modo. un procedimiento de consulta. y que entrañen una pretensión más acorde con un proceso jurisdiccional24. Ello es especialmente relevante en materia de control preventivo de concentraciones económicas que es. Finalmente.L. en los casos en los que se interponga una demanda o requerimiento. Esto último podría constituir un abuso del derecho. Véase resolución de término de 14 de agosto de 2008 en causa rol NC Nº 274-08. admitiéndose una interpretación amplia del alcance de esta habilitación. en causa rol NC Nº 291-08.tdlc. y ha declarado la inadmisibilidad de consultas que parecen esconder más bien denuncias de presuntas conductas anticompetitivas específicas o. Nº 211. sin perjuicio de los riesgos que esto puede entrañar si. También ha resuelto que no corresponde efectuar una consulta en relación con los mismos hechos respecto de los que se le ha pedido emitir informe25. el ámbito socialmente más relevante de aplicación de la potestad consultiva. la imputación de infracciones ya realizadas al artículo 3° del D. susceptible de ser considerado en sí mismo como una conducta contraria a las normas de defensa de la competencia. por consiguiente. de su potestad jurisdiccional o de otra de sus potestades extrajurisdiccionales. que puedan requerir un examen amplio de juridicidad y de reprochabilidad. no podrá iniciarse posteriormente. Consúltese también el Auto Acordado Nº 5/2004 del TDLC.361. restrinjan o entorpezcan la libre competencia. disponibles en www. el TDLC –mediante su Auto Acordado Nº5/200423–. de 15 de junio de 2010. con mucho. En cuanto a la admisibilidad de las consultas. el TDLC ha resuelto que aquello que determina que un asunto sea de carácter contencioso o no contencioso es su naturaleza y no la voluntad de los solicitantes. debiendo los interesados hacer valer sus pretensiones de conformidad al procedimiento sancionatorio. en causa rol NC Nº 296-08. Al respecto pueden verse.

Nº 211 con lo dispuesto en el número 1 del mismo artículo. acto o contrato de que se trate. no debiese suspender la ejecución de aquellos hechos. desde la fecha de ingreso de la consulta.. de fecha 28 de septiembre de 2010. En razón de lo anterior. la jurisprudencia del TDLC26. en espera de la resolución del Tribunal. Ello. Así hecho un repaso sucinto de diversas cuestiones generales en relación con la potestad consultiva.L. pues ello podría implicar dejar a los consumidores sin la posibilidad de acceder a bienes y servicios que están disponibles en el mercado durante la tramitación del proceso respectivo. operando una suerte de suspensión automática. . sometidos a condiciones. Nº 211. en los siguientes párrafos trataremos algunos aspectos relevantes del ejercicio de la misma. ejecución o conclusión. Por su parte. actos o contratos con el bien jurídico que debe proteger y. diremos que un primer límite objetivo está dado por la cualidad de “no contencioso” del asunto. actos y convenciones que ya están celebrados y están surtiendo sus efectos actualmente. Limitaciones a la Potestad Consultiva En cuanto al objeto Delimitar qué puede ser materia o asunto de conocimiento del TDLC para el ejercicio de la facultad consultiva no es una cuestión de fácil despacho. Dada la extensión de este artículo. el que pueda ordenarse la suspensión de la celebración. ejecuten o concluyan sin que hayan sido aprobados y. con el objeto de identificar los límites –funcionales y procedimentales– dentro de los que esta potestad debe ser ejercida a juicio de la jurisprudencia y doctrina relevante. Por su parte. en nuestra opinión. Mas bien. cerlo. la expresión “no contencioso” está referida a que no puede tratarse de conflictos de relevancia jurídica que entrañen una pretensión 26 Véase al respecto el decreto del TDLC que dio inicio a la consulta rol NC Nº 383-10. lo haremos en términos sucintos. dado que el ejercicio de la potestad consultiva tiene por objeto obtener del TDLC un pronunciamiento orientado a otorgar certeza jurídica respecto de la compatibilidad de tales hechos. la presentación de una consulta.32 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. Ello no quiere decir que no puedan existir pareceres o intereses divergentes entre quienes realizan la consulta y quienes aportan antecedentes y emiten opiniones en el procedimiento respectivo. del hecho. actos o contratos concernidos en la misma no se celebren. en el caso de las consultas presentadas por la FNE o por quien tenga interés legítimo. el Tribunal puede considerar necesario ordenar que los hechos. ha establecido que es consustancial al ejercicio de las facultades contenidas en el artículo 18º Nº 2 del D. a la imposición de las condiciones requeridas para remover y precaver lesiones o la puesta en peligro de la libre competencia en los mercados. y relacionando el texto del artículo 18º número 2 del D.. Para comenzar. en su caso. Creemos que actuar de otra forma sería de dudosa consistencia con el fundamento normativo de la labor del TDLC.L. cuando sea procedente.

Si se trata de normas jurídicas. esto es. la cuestión se torna más compleja al momento de definir qué clase de “hechos” . Ello. fluye del fundamento normativo de las potestades de dicho Tribunal. pues todas ellas son herramientas complementarias destinadas a tutelar un mismo bien jurídico. cuando se trata del ejercicio de potestades públicas habrá que distinguir. creemos que lo procedente es ejercer la potestad propositiva del artículo 18º Nº 4 del D.L. hasta los relativos a actos materiales. La consideración del lugar en el que surten efectos los hechos.L. modificación o derogación de normas de tal jerarquía. Sin embargo. actos o contratos concernidos en un asunto sometido a su conocimiento. Resolver el alcance de esas expresiones es crucial para delimitar el ámbito material de aplicación de la potestad en comento y creemos que una forma de abordar el problema es recurrir a la interpretación sistemática de aquellas normas del D. de ejercicio el ius puniendi del Estado.L. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 33 sancionatoria. 27 28 El TDLC aplicó un criterio distinto cuando admitió a tramitación una consulta que concernía directamente a normas legales y reglamentarias que culminó con la RTDLC Nº 28/2008. aún cuando los hechos. . creemos que no pueden someterse directamente a consulta cuestiones relacionadas con los efectos en la competencia de leyes y reglamentos o proyectos de leyes y reglamentos. y que no deben utilizarse arbitrariamente unas en sustitución de otras. artículo 22º inciso primero). Tampoco puede el ejercicio de alguna de ellas ser contradictorio con el sentido de las demás. “actos” o contratos” son los que deben estar relacionados a los asuntos consultados. de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía” (Código Civil. asociaciones o empresas que puedan facilitar comportamientos anticompetitivos o generar efectos adversos para la libre concurrencia. dictada en la causa rol C Nº 207-10. sin perjuicio de que dicho órgano decida ejercer esta última facultad separadamente y con ocasión de haberse impuesto de antecedentes que ha conocido en el marco de una consulta sobre un asunto diverso. actos o contratos de agentes económicos que puedan afectar negativamente el proceso competitivo en los mercados pueden ser consultados. Un segundo límite objetivo. pues en los casos en que el TDLC llegue a la conclusión de que se necesita remover obstáculos para la libre competencia o promoverla mediante la dictación. y ha sido tratada por él con ocasión del ejercicio de su facultad jurisdiccional en la resolución intermedia de 16 de diciembre de 2010. actos o contratos relacionados hayan sido ejecutados o celebrados en el extranjero27. para efectos de determinar el ámbito territorial de la competencia del TDLC. toda la amplia gama de actos jurídicos que puedan incidir negativamente en el desempeño competitivo de los agentes que participan en un mercado pueden ser incluidos aquí. será el contexto del propio D. dice relación con que el asunto debe tener la virtud de producir efectos contrarios a la libre competencia en uno o más mercados en Chile. En cambio. Nº 211 que se refieren a las distintas potestades del Tribunal. derivado del texto legal que consagra la potestad. Esto comprende desde los que digan relación con los niveles de concentración que existan en determinadas industrias. como las diversas actuaciones de personas. Por cierto. Así. Nº 211 el que “servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes. Dicho de otro modo. podemos afirmar que los asuntos relacionados con todo tipo de hechos. Nº 21128.

en los casos en los que las resoluciones establecen que 29 30 Ver RTDLC Nº 1/2004. Nº 211. en el que las resoluciones en cuestión impongan obligaciones de hacer o no hacer a las personas naturales o jurídicas que. cuando éstas se manifiestan por medio de la realización de actos materiales. En cuanto a las decisiones que puede adoptar el TDLC Las resoluciones recaídas en consultas son de naturaleza fundamentalmente distinta de aquellas jurisdiccionales que son manifestaciones del “ius puniendi” estatal. adquieran una influencia determinante en la estrategia empresarial y el comportamiento competitivo de una empresa. Ver RTDLC Nº 8/2005. sea que lo ejecuten o celebren en el país o fuera de él –hayan o no sido quienes presentaron la consulta y hayan o no aportado todos los antecedentes del caso en el proceso respectivo–. Por último. de iure o de facto.L. acto o contrato concernido. Así. acto o convención realizado o proyectado. como se deriva de lo dispuesto en el artículo 32º del D. tienen vocación de permanencia en tanto no cambien las circunstancias de hecho que fueron objeto del análisis y fundamentaron la decisión. sostenemos que no es posible utilizar el procedimiento para absolver consultas para que el TDLC imponga condiciones que limiten in abstracto la autonomía de la voluntad para ejecutar actos o celebrar contratos de los particulares que participen en determinados mercados..L. Nº 211 y ha sido resuelto por la jurisprudencia30. .. creemos que sí podrían consultarse al TDLC asuntos que puedan infringir el D. atendida su naturaleza extrajurisdiccional. si una condición impuesta en el marco de una fusión limita ex-ante la adquisición de la propiedad de determinados activos. o la participación en determinados mercados. quedarán obligadas a su cumplimiento tanto las personas naturales o jurídicas que ejerzan actualmente el control de las mismas como aquellas que lo adquieran posteriormente y mientras estén en vigor tales condiciones29. En cuanto a los sujetos y fuerza obligatoria Las resoluciones que se dictan en ejercicio de la potestad consultiva son vinculantes para quienes intervienen en el hecho. de actos administrativos o de la dictación de normas infrarreglamentarias. aunque estas resoluciones no producen. en aquellos ámbitos de discrecionalidad que la normativa legal o reglamentaria confiere a la autoridad de que se trate. En otro orden de cosas. establecida en el artículo 18º Nº 3 del D. También pueden quedar potencialmente obligadas a su cumplimiento personas naturales o jurídicas que no tuvieron participación alguna en la consulta respectiva o en el hecho. por ejemplo. Sin embargo. un efecto de cosa juzgada propiamente tal. Nº 211 relacionados con actuaciones de la autoridad pública. Por lo tanto. directa o indirectamente. Para ello el Tribunal podría ejercer su potestad para dictar Instrucciones Generales.L.34 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. Es el caso.

su materialización quedará prohibida. los hechos. pura y simplemente. no realizan. en ejercicio de su potestad consultiva. acto o convención ocasionan. cual es la eficiencia económica. pues el texto vigente del D. por iniciativa de los congresistas. En efecto. Consideramos que el enfoque explicitado durante la discusión legislativa fue coherente con el marco normativo.361(2009). por ejemplo. restricciones o entorpecimientos para la libre competencia. destinada a hacer expresamente procedente el recurso de reclamación en caso de una decisión negativa del TDLC. contrato o hecho pura y simplemente.L.L. Cabe señalar en este punto que la historia fidedigna del establecimiento de la actual redacción del artículo 31º del D. ya se encontraba facultado para aprobar un acto. toda vez que el ordenamiento debe ofrecer al TDLC un conjunto apropiado de alternativas a fin de cumplir con su fin mediato. un juicio de reproche respecto de la exigibilidad de la conducta de quienes los han ejecutado o celebrado o se proponen hacerlo. impedimentos. Las obligaciones de hacer o no hacer que puede imponer como condición el Tribunal en ejercicio de la potestad en comento. pues el cumplimiento de tales condiciones –que pueden consistir en una o más obligaciones de hacer o no hacer– evita la ilicitud del hecho. acto o contrato sometido a su análisis.L. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 35 un determinado hecho. Nº 211. luego de su análisis jurídico y económico. e incluso podía pronunciarse negativamente respecto de ellos. Alternativamente al mero establecimiento de la compatibilidad o incompatibilidad con la libre competencia de determinados hechos. en el caso de ser sólo un proyecto. actuales o futuros. actual o potencialmente. las actas del Congreso dan cuenta de que tanto el Congreso Nacional como el Ejecutivo entendían que el TDLC. limitándose a fijar condiciones. el TDLC puede imponer condiciones a las que deberán sujetarse obligatoriamente los mismos para subsistir o materializarse. Sobre la base de ese entendimiento. . podría haber llevado al absurdo de imponerle –a través de la negación de la alternativa– la adopción de una decisión que. actos o convenciones. actos o convenciones de que se trate deben dejarse sin efecto por quienes intervinieron en ellos o. sería contraria al fundamento normativo de su potestad. El límite al catálogo de medi31 Historia de la Ley Nº 20. en su opinión. la compatibilidad o incompatibilidad de los asuntos consultados con el bien jurídico protegido por las normas contenidas en el D. acto o convención en cuestión. Estas resoluciones pueden establecer.911 de 2003– lo que encuentra su justificación en la amplísima variedad de hechos o potenciales actos anticompetitivos que pueden estar llamados a mitigar o evitar. En este último caso. Nº 211 no establece un catálogo taxativo –a diferencia del texto previo a la dictación de la Ley Nº 19. aprobarlo con condiciones. Considerar que el Tribunal estaría compelido siempre a aceptar todo hecho. Nº 21131 despejó las posibles dudas acerca de la facultad del TDLC de rechazar simple y llanamente el asunto objeto de la consulta. pueden ser de diversa índole. se introdujo una modificación al artículo 31º no prevista en el mensaje presidencial.

a nuestro juicio. tal como establece el artículo 3º. de las multas contempladas en el literal a) del mismo artículo. en el marco de la reglamentación del procedimiento contencioso para el ejercicio de la función jurisdiccional del Tribunal. en la parte pertinente a las medidas en cuestión. Estas medidas pueden consistir en obligaciones de hacer o no hacer a las que puede quedar sujeto particularmente el o los agentes económicos causantes de los hechos. En efecto. de ahí que sean sustancialmente distintas de las previstas en las letras a) y b) del artículo 26º del D. la aplicación de sanciones señaladas en el artículo 26º del mencionado cuerpo legal es “sin perjuicio” de las medidas preventivas. inciso primero. actos o convenciones específicos que han sido juzgados por el TDLC y también pueden consistir en prevenciones o recomendaciones dirigidas a tales agentes o a terceros que con sus acciones u omisiones han facilitado o propiciado tales hechos.L. según lo dispone el artículo 3º. 33 . pues no parecen tener como objetivo. no es suficiente o no es procedente la aplicación de una sanción para alcanzar tales objetivos. y deben ser utilizadas respetando los límites que tal fundamento impone. por cierto.L.L. parte final del D. en la parte pertinente. correctivas o prohibitivas que pueden disponerse “en cada caso” por el TDLC con respecto a “dichos” hechos. Dicho artículo establece el plazo de prescripción de las acciones para perseguir las conductas previstas en el artículo 3º del D. En efecto. En cuanto a los límites temporales de las resoluciones que absuelven consultas Las prohibiciones y condiciones impuestas por el TDLC en virtud de la potestad contenida en el artículo 18º Nº 2 del D. Y todas ellas apuntan al fin de contribuir a remover impedimentos. prevenir atentados a la libre competencia mediante la imposición de castigos. conforme al cual ellas deben estar dirigidas al cumplimiento del objetivo que es fundamento normativo de la actuaciones del TDLC: la eficiencia económica. cuando no es necesario. del decreto ley en cuestión. Nº 211 y de la exigibilidad de las medidas –a las que se ha hecho referencia supra– previstas en el mismo artículo y que son complementarias o sustitutas de las sanciones establecidas en el artículo 26º. inciso primero. El hecho de que estas medidas pueden ser incluidas en una sentencia que pone fin a un procedimiento contencioso se desprende indubitablemente de lo dispuesto a propósito de la prescripción de su exigibilidad reglada en el artículo 20º inciso 5º del D.36 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades.. Nº 211. actos y convenciones (los que han sido conocidos y juzgados).L. correctivo o prohibitivo que dicho tribunal puede establecer en una sentencia como complemento o en lugar de una sanción en el marco del ejercicio de su potestad jurisdiccional. o prevenir su repetición en el futuro. das a aplicar se encuentra en el concepto de legitimidad funcional.L.L. Es importante no confundir las condiciones susceptibles de ser impuestas por el TDLC en el marco del ejercicio de la potestad contenida en el artículo 18º Nº 2 del D. 32 La Ley Nº 20. Nº 211.. lo que está estrechamente relacionado con el fundamento normativo del Tribunal –cual es propiciar la eficiencia económica–. actos o convenciones. con aquellas medidas de orden preventivo32.331 de 2009 introdujo la expresión “preventivas” a los términos “correctivas” y “prohibitivas” previamente contempladas como adjetivos en el artículo 3º del D. La naturaleza sancionatoria de estas medidas es discutible. Nº 21133. Nº 211 y. Creemos que tienen un carácter más bien regulatorio (en sentido amplio) directo de conductas futuras. Nº 211 no están sujetas a prescripción. las únicas normas que se refieren a este instituto jurídico en el decreto ley mencionado están contenidas en su artículo 20º. Nº 211.L. restricciones o entorpecimientos a la Libre Competencia. el que hace referencia a que el plazo se cuenta desde la sentencia que las impone.

toda vez que esos antecedentes y opiniones son indispensables para apreciar integralmente y con la debida transparencia los cambios en las circunstancias fácticas. económicas o jurídicas que tuvo en consideración el TDLC para adoptar la decisión que se pretende modificar. pues es el procedimiento del artículo 31º del D. caso éste último en el que podrá reemplazarlas por otras34. por ejemplo. En esta materia debe distinguirse entre las siguientes situaciones: i) Vulneración de prohibiciones absolutas de perseverar en un hecho. e. de duración indefinida. Comisión Preventiva Central en las siguientes RTDLC Nros. actos o contratos existentes o de llevarlos a cabo si son proyectados. Nº 211. 34 El TDLC ha reafirmado la vigencia. es la relativa a la prescripción de las acciones para perseguir –en tanto infracciones al artículo 3º del D. De este modo. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 37 Por tanto. . de las autoridades directamente concernidas o de los agentes económicos que estén relacionados con la materia de que se trate.L. para poder llevar a cabo actos o contratos prohibidos. Esto implica. para efectos de proteger la competencia o imposibles de cumplir por cualquier causa. que el TDLC no puede.L.L. o realizarlos sin necesidad de sujetarse a condiciones impuestas en una resolución. destinado a resolver un conflicto específico. 14/2006. 25/2008. Sin embargo. de la FNE. en nuestra opinión. salvo que la propia resolución en cuestión establezca un plazo para la vigencia de tales prohibiciones o condiciones. con ocasión de la dictación de una sentencia que pone fin a un procedimiento contencioso. 10/2005. tanto estas condiciones como aquellas prohibiciones absolutas pueden ser dejadas sin efecto o modificadas por medio de una nueva resolución que recaiga en una consulta que se haya sometido al procedimiento del artículo 31º del D. Lo anterior es así. Nº 211 el idóneo para recabar adecuadamente y con un alto grado de publicidad los antecedentes y opiniones de los legítimos interesados. se ha pronunciado sobre la aplicabilidad o ha dejado sin efecto total o parcialmente dictámenes de la H. Nº 211– los incumplimientos de lo preceptuado por tales resoluciones. 8/2005. revisar. 11/2006. Cuestión distinta a la tratada en los párrafos anteriores.L. debe estarse al principio jurídico general al que se refiere el aforismo “en derecho las cosas se deshacen de la misma forma en la que se hacen” . acto o convención existente o de realizar uno proyectado. inadecuadas o improcedentes. deberá contarse con la autorización expresa del TDLC. 12/2006. Nº 211 al método de interpretación lógico denominado “a contrario sensu”. lo que ocurrirá en caso de que éste –sobre la base de nuevos antecedentes evaluados en el marco de una consulta– considere que tales prohibiciones y condiciones se han tornado innecesarias. Y a la misma conclusión se arriba aplicando al artículo 32º del D. ii) Incumplimiento de las condiciones que imponen obligaciones de hacer algo. modificar o dejar sin efecto prohibiciones y obligaciones impuestas en una resolución de consulta. en su caso. En otros términos. o de las condiciones que imponen obligaciones de abstenerse de hacer algo. 9/2005. 18/2006. las prohibiciones de perseverar en hechos. o las condiciones que imponen obligaciones de hacer o no hacer contenidas en una resolución que absuelve una consulta son.

haremos algunas consideraciones en torno a los límites que impone el fundamento normativo del TDLC al ejercicio de su potestad consultiva. como la efectividad o adecuación de las medidas de mitigación que puedan ser propuestos. evalúa desde una perspectiva económica si un hecho. en el evento de incumplirse las obligaciones de hacer impuestas en estas resoluciones. En primer término. o bien en otros mercados conexos que puedan razonablemente verse afectados en forma indirecta por esa actividad supuestamente antijurídica” y a que la persecución de las infracciones a nombre de la sociedad “…está entregada a la Fiscalía Nacional Económica. tiene actual o potencialmente el efecto de disminuir significativamente el grado de competencia en uno o más mercados y. o bien. y no centrarse. desde que la resolución en cuestión queda ejecutoriada. en el caso de que no se haya establecido tal término.L. de acuerdo con lo prescrito en los artículos 1º. actos o contratos futuros. por determinados agentes económicos o por la autoridad sectorial.. respecto de quienes están legitimados activamente para demandar la infracción constituida por incumplimientos de las resoluciones que absuelven consultas. esto es. cobra especial relevancia la facultad del Fiscal Nacional Económico de velar por el cumplimiento de tales condiciones de acuerdo a lo establecido en el artículo 39º literal d) del D. 35 . en el caso de las consultas acerca de asuntos relacionados con hechos.38 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. actos o contratos que en sí mismos tengan la virtud de ocasionar obstáculos o perturbaciones al correcto funcionamiento del proceso competitivo en uno o más mercados. exclusivamente.. tratándose de la vulneración de prohibiciones absolutas o de las condiciones que imponen abstenciones contenidas en una resolución que absuelve una consulta. actos o contratos35. Respecto de los casos signados en el literal i). esto es. para un caso concreto. el Tribunal debe determinar prospectivamente. consideraciones 18º y 19º). acto o convención determinado. En este último caso. en lo fundamental. el plazo de prescripción de las acciones derivadas de tal incumplimiento ha de computarse desde que ha vencido el término impuesto en la resolución respectiva para dar cumplimiento a tal obligación. por lo tanto. En nuestra opinión. Por último. nos remitimos a lo resuelto por el TDLC respecto de los asuntos contenciosos en general. en orden a que la legitimidad para accionar en dicha sede implica que quien la invoque “…participe actual o potencialmente en el mercado que es directamente afectado por la presunta actividad anticompetitiva de otro agente económico. el objeto principal de la consulta debe ser el asunto relacionado con hechos. en los aspectos accesorios a tal asunto. en la situación descrita en el literal ii). acto o convención debe ser prohibido o realizado de una manera diferente. el plazo de prescripción de las acciones infraccionales derivadas de su vulneración se cuenta desde el momento en el que el incumplimiento se verifica. a la luz de los efectos esperados de tales hechos. si tal hecho. del Decreto Ley Nº 211” (STDLC Nº 98/2010. 2º y 39º letra b. es decir. Por su parte. Por ejemplo. el TDLC al momento de absolver una consulta. En cuanto a las condiciones: legitimidad funcional como límite A continuación. Nº 211.

etcétera. los “cortafuegos” en el flujo de información entre las empresas concentradas. la separación de sociedades y la exigencia de venta de activos (desinversión) tangibles o intangibles. actos o contratos de que se trate que. Estas condiciones implican una modificación a la asignación de derechos de propiedad con el fin de permitir la entrada o fortalecimiento de uno o más competidores viables y efectivos. a su vez. la entrega forzosa de información a organismos reguladores o fiscalizadores. En aquellos casos en que ello sea así. Entre este tipo de medidas que podría imponer el TDLC están las limitaciones a futuros procesos de concentración. la prohibición de adquisición o readquisición de activos o de recontratación de trabajadores de unidades productivas que se han ordenado enajenar. Si bien es cierto que la imposición de condiciones por el TDLC puede ser vista como una fuente de restricciones al derecho a desarrollar cualquier actividad económica o al derecho de propiedad de aquel que está llamado a cumplirlas. desde otra perspectiva. por ejemplo. la restricción de participar en ciertos mercados. determinar prospectivamente si los efectos derivados de la reducción en la intensidad de competencia compensan o no los efectos negativos para la competencia o si pueden compensarlos bajo determinadas condiciones estructurales o de comportamiento que minimicen la posibilidad de abusos de poder de mercado o de prácticas concertadas o maximicen la probabilidad de que las ganancias de eficiencia se materialicen. 36 . por último. e implican muchas veces la prohibición de futuras operaciones de concentración. en el campo del control de concentraciones. particularmente el derecho a desarrollar actividades económicas. el Tribunal puede –en lugar de estas medidas estructurales o como complemento de las mismas– establecer remedios o medidas “conductuales” o “de comportamiento” que pueden implicar restricciones al ejercicio del derecho de propiedad o de libertad para realizar actividades económicas de quienes participan en una operación de concentración. que son de común aplicación en el derecho comparado36. constituye el mecanismo que permite conciliar el ejercicio de este derecho por parte de este agente económico con la defensa de la Véase. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 39 si es significativamente probable que de su ejecución o celebración se derive una reducción de la intensidad de la competencia efectiva en el mercado respectivo. ya han sido utilizadas por el TDLC en aprobaciones condicionadas de operaciones de concentración. en ejercicio de la potestad consultiva. la obligación a garantizar el acceso a instalaciones o a tecnologías. el TDLC. puede fijar condiciones que consistan en lo que se ha dado en llamar remedios o medidas de mitigación “estructurales” . A modo ilustrativo. el TDLC deberá establecer si existen posibles ganancias de eficiencia derivados de la ejecución o celebración de los hechos. Asimismo. puedan generar mejoras en la calidad o reducciones en los precios de bienes y servicios para. Algunas de estas restricciones. la orden de no discriminar precios o posibilidades de contratar. Competition Commission Guidelines (2008). Las alternativas a las que puede recurrir el TDLC abren interrogantes acerca de la eventual afectación de derechos garantizados constitucionalmente.

prohibida o reprimida en la forma prevista en la ley. Lo anterior no implica la ausencia de limitaciones al ejercicio de la facultad consultiva en cuanto a las medidas que puede aplicar el TDLC. acto o contrato respecto del cual el TDLC se pronuncia negativamente por considerarlo contrario a la libre competencia no podría estimarse un ejercicio legítimo de la libertad para realizar actividades económicas. hecho o contrato sujeto a condiciones cuando considera que éstas son excesivamente onerosas o difíciles de cumplir. 356. en la mayoría de los casos. acto o convención respectiva. Finalmente. libre competencia. en la medida de lo posible. No deben utilizarse. 2000. las restricciones a los derechos de los agentes económicos deben ser indispensables y proporcionales. cabe recordar el carácter voluntario que tiene para los actores económicos el efectuar la consulta al Tribunal y la libertad que siempre conservan de no realizar el acto. acto o contrato al que se aplican. 20/2007 y 23/2008. Ello pues “en cualquier sistema económico los poderes públicos deben responsabilizarse de la existencia de un orden público económico en el que el ejercicio de los derechos y libertades económicas de los individuos y grupos sociales no perjudique a terceras personas ni atente contra el interés general”37 (SEGPRES. Los límites están dados precisamente por el fundamento normativo de la regulación. por lo tanto. Véase por ejemplo al respecto las consideraciones y medidas impuestas en las RTDLC Nros. se trata de una actuación que debe ser corregida. Sin embargo. deben estar dirigidas a conservar o restablecer. .40 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. el ejercicio de la potestad consultiva se compatibilizará con el ejercicio de los derechos fundamentales en la medida que las condiciones que se imponen estén plenamente justificadas desde el punto de vista del análisis económico. a nuestro juicio.. un hecho. pues éstas no deben originar costos sociales y riesgos mayores a los que se espera causará el hecho. Desde el punto de vista de la magistratura especializada. la intensidad de la competencia existente con anterioridad al hecho. Por tanto. Así. Además. Adicionalmente. los diversos derechos e intereses públicos y privados comprometidos con miras a alcanzar el bien común. 2/2005. atendidas la naturaleza y la entidad de las lesiones efectivas y riesgos específicos que para el proceso competitivo se derivarán del asunto consultado38.L. pues no son instrumentos de política industrial. Relacionado con esto último. y desde el punto de vista de los destinatarios de las condiciones. p. 356). una visión más amplia que parece incluir el objetivo de intensificar la competencia puede derivarse de algunos razonamientos de la RTDLC Nº 22/2007. 1/2004. el TDLC debe tener especial cuidado para evitar causar costos innecesarios para el funcionamiento de las empresas. Así también lo ha entendido el propio TDLC. conforme a lo que establece el artículo 1º del D. Nº 211. para los consumidores y para los propios organismos estatales encargados de fiscalizar el cumplimiento de las medidas impuestas. También el agente podría decidir 37 38 SEGPRES (2000). en el caso particular. p.. en un tándem que busca compatibilizar. las condiciones y términos que fije el Tribunal al absolver una consulta. como herramienta para fomentar el desarrollo de competidores en particular.

deberán ser aprobadas finalmente en la resolución que dicte el TDLC. de las posibles consecuencias que traiga aparejadas el curso de acción que determine. Lo que cambia es el grado de certeza que tiene respecto a la juridicidad de su actuación y. el agente conserva la potencialidad de elegir su curso de acción. Y lo anterior. en cuyo caso deberá asumir las responsabilidades que de ello deriven. Nº 211. cabe recordar que la actual redacción del precepto en análisis fue introducida por la Ley Nº 20. que puede derivar en medidas de mitigación mejor diseñadas y que conjuguen de manera eficiente los intereses públicos y privados en juego. los consultantes y quienes eventualmente puedan verse afectados por las medidas de mitigación propuestas. distinguió acertadamente entre los consultantes y los terceros intervinientes. Un rol similar puede cumplir para los casos de operaciones de concentración la exigencia de proponer medidas de mitigación a los consultantes contenida en el Auto Acordado Nº 12/2009 del TDLC. categorías cuyos contornos se habían tornado difusos por la interpretación amplia que la Corte Suprema dio al antiguo artículo 31º. en el marco de una consulta.L. representar una vía efectiva para minimizar la probabilidad de que una operación que presenta altos riesgos sea derechamente prohibida por el Tribunal. En efecto.361 de 2009. pueden deducir los recursos de reposición y reclamación para impugnar la resolución de término recaída en una consulta. los consultantes. Dichas medidas. el Fiscal Nacional Económico y cualquier tercero que hubiere intervenido aportando antecedentes. Esta modificación legal vino a resolver una cuestión fundamental relacionada con la legitimidad procedimental en el ejercicio de esta potestad. el máximo tribunal había estimado que los participantes del . Nº 211 permite.L. a quienes los han ejecutado o se propongan hacerlo. por ende. sin que ello implique la apertura de una instancia de diálogo propiamente tal entre consultantes y el Tribunal. Para ello. pues esta posibilidad abre un espacio de diálogo que permite intercambios de información fluidos y dinámicos entre la FNE. adicionalmente -y en casos especialmente complejos-. en un intento por ampliar el control de los actos del Tribunal y presumiblemente para disminuir la potencial conflictividad en esta materia a través del uso de acciones jurisdiccionales no idóneas para conocer de las complejas materias técnicas sometidas al conocimiento del TDLC. En definitiva. En este punto. Cabe hacer presente aquí que el artículo 31º Nº 2 del D. sea que ésta imponga o no condiciones. “…evaluar las recomendaciones que hubiese efectuado la Fiscalía Nacional Económica en la etapa de aporte de antecedentes y comunicar por escrito al Tribunal su concordancia con las mismas”. Creemos que el consentimiento expreso de los consultantes respecto de los remedios propuestos por la FNE al TDLC puede facilitar el éxito de la implementación de los mismos y. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 41 perseverar en la conducta o convención estimada atentatoria contra la libre competencia. La reforma introducida al artículo en comento amplió el conjunto de los sujetos con legitimación activa para interponer el recurso. en todo caso. En cuanto al control de las resoluciones del TDLC Según dispone el artículo 31º del D.

sin que ello implique. especialmente la de protección. se ha afirmado que también serían procedentes las acciones cautelares de protección y amparo económico.991. Al respecto puede consultarse el segmento 3. A nuestro juicio. cuando no existan medidas de mitigación efectivas. sean éstos ordinarios o especiales. Recurso de Reclamación en contra de RTDLC Nº 20/2007 2002. procedimiento debieran estar dotados de la acción que permitiera su revisión judicial y para ello recurrió a una interpretación extensiva de la calidad de “interesado” en el procedimiento39. Además de los recursos previstos en el D. como ocurría anteriormente. 2010. p. la nueva redacción del precepto en análisis posibilita a un amplio espectro de actores requerir la revisión de la resolución del TDLC por parte de la Corte Suprema. esta posición se ve influenciada significativamente por la ausencia en nuestro ordenamiento jurídico de la sede contenciosa administrativa y la amplitud de la procedencia de las acciones cautelares. p. si procedieran por infracción a lo dispuesto en los Nros 21 y 22 del artículo 19º de la Constitución Política” (Historia de la Ley Nº 19. sea en lo referido a sus requisitos procesales como a los derechos 39 40 Corte Suprema.. . 37). Sin embargo. Nº 211. limitar severamente la posibilidad de reclamar de las resoluciones del TDLC. Son principalmente tres los argumentos que se esgrimen para sostener la procedencia de estas acciones. el Tribunal puede pronunciarse afirmativamente –con o sin condiciones– o negativamente. pues el recurso en cuestión se funda en las facultades disciplinarias de la Corte Suprema en relación a los tribunales. reconociendo que. En este caso. la naturaleza administrativa de esta potestad indicaría que el acto del TDLC “puede llegar a ser ilegal o arbitrario como lo puede ser cualquier otro emanado de órganos que no actúan en ejercicio propiamente de la jurisdicción” (STC. Rol 1448-09. 2003.. la jurisprudencia recaída en recursos de la naturaleza indicada en contra de las decisiones de los organismos que antecedieron al Tribunal. suficientes.L. En segundo lugar. el artículo 545º del Código Orgánico de Tribunales dispone que dicho recurso procede sólo en contra de resoluciones de carácter jurisdiccional –lo que no es el caso– y que no sean susceptibles de recurso ordinario o extraordinario alguno. En síntesis. dado que el TDLC es un órgano jurisdiccional. 404). podría plantearse la procedencia del recurso de queja.3 de la RTDLC Nº 24/2008. Consideración 2ª. Primero. frente a una determinada consulta. se atendería sólo a la naturaleza del organismo y no a su función. Por último. La nueva redacción del artículo 31º permite dar un sentido más o menos restrictivo al concepto antes analizado. Adicionalmente. la historia fidedigna del establecimiento de la ley que creó el TDLC da cuenta de que los congresistas entendieron que la procedencia de los recursos previstos en el proyecto de ley en discusión era “sin perjuicio del recurso de protección y amparo económico.42 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. susceptibles de monitorear o simplemente éstas sean imposibles de proyectar razonablemente para evitar la infracción a las normas de protección y promoción de la libre competencia40.

conociendo de un recurso de amparo económico en contra de la Comisión Resolutiva. En segundo lugar. En efecto. establezca medidas de mitigación en adición o sustitución de lo resuelto por el TDLC. es importante tener presente que la Excma. y. Véase decisiones A) y B) de fallo de la Excma. de una resolución revisable por su superior jerárquico o. Entonces. 467). La existencia de mecanismos ordinarios o especiales de control judicial de determinadas decisiones ha sido considerada en algunas ocasiones como argumento para negar la procedencia de las acciones cautelares. sostuvo que “…es improcedente el recurso especial de amparo deducido conforme al Artículo 1º de la Ley Nº 18. puede sostenerse. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 43 subjetivos que protege. por ejemplo. resulta orgánicamente paradojal que una Ilma. Adicionalmente al debate planteado precedentemente. sometido al imperio del derecho” (BARON. en ocasiones. (2003). que el artículo 31º del D. Estas características de nuestro ordenamiento jurídico han transformado a estas acciones en un mecanismo de ordinario uso para el control de la acción administrativa. Plantea una interesante discusión la posibilidad de que el Máximo Tribunal. especialmente a efectos de revisar el fondo de la decisión impugnada. en primer término. Nº 211 ha previsto un recurso especial y otro ordinario en contra de las resoluciones dictadas en ejercicio de la potestad consultiva. dicho precepto establece que los únicos recursos procedentes en contra de las resoluciones que en ejercicio de la potestad en estudio dicte el TDLC son el de reposición y de reclamación –en el caso de la resolución de término–. Corte de Apelaciones pudiera pronunciarse respecto de la constitucionalidad –en el sentido de la existencia de un acto u omisión que prive. conforme al artículo 73º de la Constitución. en concreto. sujeto a la superintendencia de los tribunales de justicia. En este contexto. . 2003. en opinión de estos autores. sea que ésta emane o no de órganos integrantes de la administración del Estado41. pues ha impuesto directamente condiciones a un asunto consultado42. en nuestra opinión. Corte Suprema ha considerado que el recurso de reclamación la habilita tanto para revisar lo actuado por el TDLC como para sustituir lo decidido por dicho Tribunal. Así. Corte Suprema debiese quedarle reservado el control de la juridicidad de las decisiones del Tribunal antimonopólico. un recurso de naturaleza cautelar. directamente emanada de él. es relevante desde el punto de vista dogmático discutir también si. Nos inclinamos a pensar que lo consistente con el fundamento de la delegación en el TDLC de sus facultades. recursos que permiten realizar adecuadamente un control de la misma.971. entre los que se cuentan dos economistas.L. Corte Suprema de 27 de enero de 2009. creemos que es dable sostener que a la Excma. Corte de Apelaciones de Santiago en causa Rol Nº 3. recaído en recurso de reclamación contra la RTDLC Nº 27/2008. Sin embargo.739-90. la Iltma. por lo tanto. perturbe o amenace el legítimo ejercicio de los derechos a que se refiere el artículo 20º de la CPR o una infracción al artículo 19º Nº 21–. dirigido a dejar sin efecto resoluciones dictadas en un procedimiento administrativo. sumaria y no contradictoria es idóneo para 41 42 Sobre la materia ver FERRADA et al. pero no el ejercicio directo de sus potestades. conociendo de un recurso de reclamación. expediente rol Nº 4797-2008. está directamente relacionado con las especiales competencias técnicas de sus integrantes.

. consideración 11ª). pues las características de estos recursos imposibilita su empleo “para dilucidar criterios de aplicación de leyes. 2007. ha sido ampliada a fin de cautelar que todos los intervinientes en el proceso puedan convocar la revisión del ejercicio de la potestad consultiva por el órgano judicial que es superior jerárquico del TDLC. Adicionalmente. como son los recursos de reposición y reclamación. entre otras falencias.. Rol Nº 585. debe tenerse presente que el TDLC está siempre sujeto a las facultades disciplinarias de la Excma. A nuestro juicio. su procedimiento es simple y desformalizado y. A ello se suma la circunstancia de existir medios suficientes e idóneos para impugnar las resoluciones del TDLC. 159). justicia o conveniencia de una medida concreta” (FERRADA. Una visión más restrictiva de las acciones cautelares también ha sido acogida por la jurisprudencia. sino además valorar el mérito. tribunales superiores de justicia han explicitado que el ámbito de aplicación de las acciones cautelares debiera estar circunscrito “a aquellos actos cuya ilegalidad o arbitrariedad son evidentes. cuya procedencia. Lo anterior. por ello. quien ha señalado que. que en la mayoría de los casos tendrán características de complejidad técnica. p. Consideración 11ª). además. las que han sido interpretadas con extrema amplitud “llegándose al absurdo de que los tribunales han llegado no sólo a juzgar la legalidad de un acto administrativo. El procedimiento en cuestión también presenta limitaciones evidentes en materia de medidas cautelares. entre otras cosas. en especial. alguna doctrina ha venido discutiendo lo inconveniente que resulta haber transformado las acciones cautelares en una vía ordinaria de impugnación de los actos administrativos. cuando estos inciden en materias técnicas entregadas por ley a profesionales idóneos” (Chilectra con Panel de Expertos. la utilización de los recursos de protección y amparo económico para impugnar decisiones del TDLC. abordar el mérito de la resolución del TDLC. resulta muchas veces incompatible con la complejidad de asuntos que pueden ser objeto de enrevesadas discusiones jurídicas. Agrega el autor que otro aspecto sustantivo a considerar en este juicio crítico es el que dice relación con los alcances de la sentencias dictadas en sede proteccional y las facultades que los tribunales superiores de justicia tienen en esta materia. que es normalmente resultado de un complejo análisis técnico. . Rol Nº 585. Sin perjuicio de todo lo dicho en los párrafos precedentes. En esta línea. en razón de. 2007. Entre estos autores se encuentra Ferrada. el procedimiento al que se sujeta la acción de protección en teoría no reconoce al recurrido como parte del proceso en la que se ejerce. los problemas procedimentales que acarrea la utilización de los mismos en reemplazo de un contencioso administrativo. atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata” (Chilectra con Panel de Expertos. 2005.44 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. Este debate es plenamente aplicable mutatis mutandis a las decisiones que el TDLC adopta en el ejercicio de su potestad consultiva. lo que a juicio del autor excedería los objetivos de la justicia contenciosa administrativa que se intenta reemplazar. En efecto. tiene importantes limitaciones de fondo y procedimentales. que cuestionan significativamente la aceptación sin más de la tesis que los estima procedentes.

por tanto. Lo anterior. Las consultas sólo importan un pronunciamiento por parte del TDLC acerca de la compatibilidad entre el asunto consultado y las normas de defensa de la libre competencia. En nuestra opinión. por lo que su incumplimiento no sólo afecta su validez sino que. ha prohibido. inciso primero. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 45 Corte Suprema. Lo anterior se deriva de una interpretación a contrario sensu de lo dispuesto en el artículo 28º. . es el demandar como infracción su incumplimiento y no la utilización de los procedimientos ejecutivos reglados en el Código de Procedimiento Civil. puede ser la responsabilidad por infracción al D. lo mismo puede predicarse de la realización de aquellos actos o convenciones que el TDLC ha declarado derechamente incompatibles con las normas que está llamado a aplicar y. se deriva directamente de lo anterior que la vía jurídicamente correcta para obtener el cumplimiento compulsivo de las prohibiciones u obligaciones impuestas en una resolución que absuelve una consulta. si es intencional o negligente y digno de un juicio de reproche.L. III. actos o contratos respectivos. Nº 211. Nº 211.L. En cuanto al incumplimiento de las resoluciones que absuelven consultas: la potestad jurisdiccional como garantía La consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de las condiciones o términos fijados en las resoluciones que dicta el TDLC –en ejercicio de la potestad en comento– para la ejecución o celebración de los hechos. que de oficio o a través de la interposición de la queja disciplinaria puede controlar la conducta ministerial de los jueces de ese Tribunal respecto de actuaciones que no consisten en el pronunciamiento de una resolución judicial. La potestad regulatoria externa: Instrucciones de Carácter General Consideraciones generales Otra de las potestades no jurisdiccionales del TDLC destinadas a la promoción y defensa de la competencia en los mercados es la que consagra el artículo 18 Nº 3 del D. Nº 211. como ya se dijo. del D. pero con matices se pronunció el TDLC en RTDLC Nº 20/2007 y en STDLC Nº 86/2009. Ciertamente. derechamente convierte tales actos o convenciones en infracciones a la legislación de protección de la libre competencia43. Además. en razón de que tales medidas o condiciones son requisitos de juridicidad desde el punto de vista de las normas protectoras de la libre competencia. y consiste en “dictar instrucciones de carácter general 43 En un sentido similar. la culpabilidad de los intervinientes en el mismo. Sólo por medio de un procedimiento contradictorio puede realizarse un juicio de reproche a este respecto. sin analizar. el procedimiento jurisdiccional como vía para obtener el cumplimiento de las condiciones en cuestión permite evaluar y calificar la faz subjetiva del incumplimiento con pleno respeto a las garantías del debido proceso.L.

al constatar el TC la existencia de adecuados estándares procedimentales consideró que la delegación de esta potestad al TDLC se ajustaba a las normas constitucionales. pues permite la participación en el proceso de los posibles destinatarios de las instrucciones y su control jurisdiccional. la experiencia comparada. del antiguo texto del D. las cuales deberán considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella” . son vinculantes para quienes ejecuten o celebren actos o contratos determinados que tuvieren relación con la libre competencia en mercados específicos o pudieren atentar en contra de ella. juicio que no compartimos. Nº 211. . plasmado en su fallo Rol Nº 391. se integró al texto una referencia a la necesidad de que el TDLC –al ejercer sus potestades normativas– lo hiciera “conforme a la ley” . el que la radicaba en la Comisión Resolutiva. En definitiva. Se trata de una potestad de naturaleza extrajurisdiccional que comprende la dictación de disposiciones externas. una suerte de “superintendencia de libre competencia” en el que se radicaría la facultad en comento. Además. el TC no analizó en profundidad la materia.L.L. El otorgamiento de la potestad normativa al TDLC fue ampliamente discutido en el Congreso con ocasión de la discusión del proyecto que dio lugar a la dictación de la Ley Nº 19. constituía una vulneración al principio de reserva legal. El Congreso consideró relevante. de conformidad a la ley. en segundo término. con ocasión del control de constitucionalidad del proyecto de ley que creó el TDLC. Entonces. según se verá más adelante. con la amplitud de la delegación. limitándose a señalar que la norma no es contraria a la Carta Fundamental toda vez que no contiene propiamente una potestad normativa de carácter legal o reglamentario.. parece ser que la Magistratura Constitucional erróneamente consideró que existían mecanismos suficientes de control al estimar aplicables –sin mayor análisis– los recursos de reposición y reclamación previstos en el artículo 31º del D. Nº 211. generales y permanentes que. La atribución que nos ocupa fue también analizada por el Tribunal Constitucional. (ii) el adecuado uso que se había hecho de ella por parte de la Comisión Resolutiva y (iii) la excesiva complejidad que podría tener la institucionalidad de libre competencia si tuviese que incorporarse un organismo adicional.911. en términos similares aunque no idénticos.. de 2003. como se explicará más adelante. El principal debate dijo relación con la radicación de la potestad reglamentaria en un órgano ajeno a la Administración del Estado y. El TC consideró que el ejercicio de esta función estaba debidamente reglamentado. la que da cuenta del uso frecuente de este tipo de competencias por parte de la autoridad especializada. La facultad en cuestión ya formaba parte. Los argumentos decisivos para la aprobación de esta facultad fueron sin duda de orden práctico: (i) la constatación de su previa existencia. la que a juicio de varios parlamentarios. En esta sentencia.46 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. a fin de concitar el consenso suficiente para la aprobación de esta norma. además.

al establecer limitaciones a la facultad normativa del instituto emisor. p. especialmente sus consideraciones octava a decimoséptima. En este último caso. tanto el Congreso como el TC consideraron que el otorgamiento de esta facultad era necesario para el cumplimiento de los fines que la ley le otorga al TDLC. con prescindencia de la voluntad del Jefe del Estado. la delegación se realiza por la CPR indirectamente. y ajenas. Entonces. las normas emitidas en ejercicio de la potestad en análisis deben ser entendidas como una regulación directa y continua para los agentes económicos que participan en los mercados donde. de quien no dependen. elaborada con ocasión de la resolución de conflictos derivados del incumplimiento de la única Instrucción General dictada hasta el momento. existen riesgos significativos de conductas anticompetitivas44. al crear dichos entes. no puede menos que darles facultad para adoptar las decisiones de carácter general o particular encaminadas a satisfacer sus respectivos objetivos. existen en nuestro ordenamiento jurídico varios ejemplos de esta técnica de distribución de competencias. por lo tanto. se estimó que la institucionalidad en su conjunto debía contemplar la atribución de dictar normas o instrucciones de carácter general en la medida que el modelo normativo se ha inclinado por una definición amplia del ilícito contra la libre competencia. Según la jurisprudencia del TDLC. a nuestro juicio. Y su artículo 108º reconoce la facultad normativa del Banco Central. . el artículo 107º dota al Consejo de Seguridad Nacional de la facultad de dictar un reglamento que regule su organización. lo que se explica por el hecho de que “el Legislador. la potestad normativa del TDLC responde a una habilitación legal directa que no es ajena a nuestro ordenamiento constitucional y que está fundada en la necesidad de que dicho órgano cuente con las herramientas idóneas e indispensables para cumplir cabalmente la función que se le ha encomendado. Esto es coincidente con lo esgrimido por alguna doctrina. Algunos de ellos pueden encontrarse en la propia Constitución. En efecto. Más precisamente. 2000. la utilización de esta potestad se justifica en los casos en los que la imposición de sanciones no es la alternativa óptima –desde el punto de vista de un análisis de costos y beneficios sociales– para restablecer el correcto funcionamiento del proceso competi- 44 Véase al respecto las consideraciones de la RTDLC Nº 1/2006. Más allá del debate. 174). debido a su estructura y características. Podemos entender entonces que. la Nº 1/2006. la que ha estimado que la potestad normativa de que gozan algunos organismos encuentra su fuente directa en la CPR o la ley y a propósito de las funciones que les corresponde cumplir. en concepto del Tribunal. consistente en entregar facultades normativas a ciertos organismos más o menos independientes. funcionamiento y la publicidad de sus debates. al que permite adoptar acuerdos que establezcan normas y requisitos para quienes realicen determinadas operaciones. y de la STDLC Nº 77/08. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 47 Con las limitaciones expuestas. a la potestad reglamentaria de éste” (SILVA BASCUÑÁN.

esta potestad reglamentaria es parte de las atribuciones en materia de promoción de la competencia (lo que los anglosajones denominan “competition advocacy”) pues constituye un conjunto de reglas que no sólo permiten acceder ex ante a los criterios de interpretación y aplicación de la legislación de defensa de la competencia a casos particulares y permite el establecimiento de mecanismos destinados a minimizar los riesgos de lesión a la libre concurrencia en determinados mercados. a saber: Contribuir a maximizar la efectividad de la institucionalidad de defensa de la competencia.. Estos criterios son los fundamentos de su dictación y. y. La consecución plena de estos efectos en los mercados en los que inciden las Instrucciones en cuestión. exige una combinación óptima de los siguientes tres elementos: (i) el conocimiento ex ante por parte de los agentes económicos del alcance que a las normas de competencia da el tribunal llamado a aplicarlas. permitiendo a los agentes económicos reconocer con costos razonables los límites de la juridicidad de diversas conductas específicas. Atendido lo anterior. tivo de forma efectiva en determinados mercados o de intensificar dicho proceso. puede decirse que esta potestad persigue alcanzar al menos dos efectos. subyacen detrás de las obligaciones de hacer y no hacer que deberán considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y de las medidas impuestas en las Instrucciones Generales tendientes a prevenir tanto infracciones a las normas contenidas en el D. al hacer obligatorio para los partícipes de ciertos mercados informar de determinados actos o contratos proyectados a la FNE (tal como hace la Instrucción Nº 1/2006) o consultarlos al TDLC.L. en su caso. Promover en forma activa determinados actos o estipulaciones contractuales. coadyuvando a la prevención de conductas anticompetitivas y disminuyendo los costos de litigación asociados a las mismas. además. Relacionado con lo anterior.. en casos calificados. Nº 211 como obstáculos al desarrollo del proceso competitivo en determinados mercados que no sean propiamente infracciones.48 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. correctivas o prohibitivas en casos particulares. con el objeto de incrementar la intensidad de la competencia en determinados mercados. (iii) el establecimiento de mecanismos que permitan reforzar el monitoreo de los mercados. en razón de que las causas de la falta de competencia tienden a ser persistentes en el tiempo y requieren de una fiscalización permanente por parte de la autoridad de defensa de la competencia. Ello. por ejemplo. opción menos costosa socialmente que la reiteración de la imposición y medidas preventivas. . las Instrucciones Generales constituyen una explicitación de los criterios y parámetros que utilizará el TDLC para analizar casos concretos. Ahora. generando un clima de seguridad y certeza jurídica para los agentes económicos que actúan en el mercado concernido. conforme a la ley. promover la competencia en los mercados. desde una óptica de diseño institucional. sino que también permite al TDLC. (ii) el establecimiento de obligaciones de hacer o no hacer para los agentes económicos que tengan como objetivo exclusivo intensificar el proceso competitivo en los mercados.

pueda solicitar o sugerir el inicio del procedimiento en cuestión. de lo que se deriva la necesidad de que todos o algunos de quienes los ejecuten o celebren tengan poder de mercado o puedan adquirirlo por medio de tales actos o convenciones y sea razonablemente esperable que puedan abusar de él. o bien. Limitaciones al ejercicio de la potestad normativa del TDLC En cuanto al objeto Desde la óptica de la prevención de conductas anticompetitivas. mediante resolución de término de 7 de octubre de 2010. que no tiene otro límite que la obligación de dirigirse a la autoridad en términos respetuosos y convenientes. el Tribunal ha declarado la inadmisibilidad de una solicitud de dictación de Instrucción General. Así lo ha declarado expresamente esa magistratura45. no acogió la solicitud de iniciar un procedimiento para la dictación de instrucciones generales por constituir una petición de revisión de medidas adoptadas en una Sentencia en particular. Por último. cuidadoso de que no se emplee la solicitud de ejercicio de esta potestad como una forma de denunciar infracciones específicas que debieran ser ventiladas mediante el procedimiento contencioso. con un voto minoritario.L. pues el tenor literal del artículo 18º Nº 3 del D. en ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 19º Nº 14º de la CPR. sin perjuicio que cualquier particular. Ello. excluir agentes de mercado o evitar su expansión y explotar poder de mercado. todo ello produciendo efectos negativos para la libre competencia en uno o más mercados en el país. 45 46 Así. . en causa rol NC Nº 124-06. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 49 El ejercicio de esta potestad es discrecional para el TDLC y se realiza previa sustanciación del procedimiento del artículo 31º del D. y dentro del ámbito de atribuciones del órgano requerido. el que puede ser iniciado de oficio o a petición del Fiscal Nacional Económico. que el principio de inexcusabilidad no es aplicable en lo concerniente al ejercicio de la potestad en comento.L. Nº 211 es claro cuando distingue que los actos o contratos objeto de la regulación pertinente deben tener “relación Resolución de término de 28 de marzo de 2006. En este último caso no invocó razones procedimentales si no que mas bien consideraciones de pertinencia y mérito de la solicitud. (ii) facilitar o incentivar la ejecución de otros actos o contratos que constituyan conductas anticompetitivas. Así. quien está expresamente habilitado para ello por el artículo 39º letra c) del mencionado cuerpo legal. Se colige de todo lo anterior. Nº 211. el Tribunal ha sido. deben tener la virtud de afectar negativamente el proceso competitivo en uno o más mercados. al igual que en el caso de la potestad consultiva. Dicho de otro modo. en razón de contener alegaciones o peticiones propias de un juicio contradictorio46. en causa rol NC 381-10. por medio de esos actos debe ser posible (i) concertar o ejecutar acuerdos entre competidores. para que determinados actos o contratos puedan ser regulados por medio de la facultad en análisis. No es una exigencia jurídica que los actos o convenciones que sean regulados en uso de esta potestad necesariamente constituyan infracciones en sí mismas. con un voto de minoría. el Tribunal.

el mismo diccionario define “instruir” . de incluir o de remover cláusulas de los contratos que aquéllos decidan celebrar. o comunicarle avisos o reglas de conducta” . por tanto. efectivamente puede constituir una vulneración al cuerpo legal mencionado. No obstante. atendido a que el fundamento normativo de la potestad en comento exige para la eficacia de la actuación del TDLC –en su función preventiva de atentados a la libre competencia–. En efecto. Todo ello. Nº 211 que debe ser sancionada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 3º de dicho cuerpo legal. pues. la que debe ser atendida para determinar la fuerza obligatoria de las mismas. con ocasión del análisis de los efectos que tiene el incumplimiento de las normas que se dicten en ejercicio de la potestad normativa en análisis. Nº 211. que las normas que dicte estén dotadas de fuerza obligatoria. En cuanto a los efectos de las Instrucciones Generales y de su incumplimiento En nuestra opinión. Por su parte. deben ser obedecidas por todos quienes celebren o ejecuten en Chile o en el extranjero.50 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. en su acepción pertinente. informarle de ello. según el Diccionario de la Real Academia Española. con la libre competencia” o bien la potencialidad de “atentar contra ella” . con la sola finalidad de incrementar la intensidad de la competencia en determinados mercados. como “dar a conocer a alguien el estado de algo. Sostenemos que el incumplimiento de las Instrucciones Generales –si es digna de juicio de reproche– constituye una infracción al D. los actos o contratos sobre los que ellas recaen.. instrucción es la “acción de instruir” uno de cuyos significados es el de “conjunto de reglas o advertencias para algún fin”. sin fuerza obligatoria. Desde la perspectiva de la promoción de la libre competencia. las Instrucciones Generales pueden consistir en la obligación para los agentes económicos que participan en un mercado determinado de realizar o de abstenerse de ejecutar actos específicos. Estamos conscientes de las dudas que pudiere generar a este respecto la expresión utilizada por la ley “las cuales deberán considerarse” que podría llevar a afirmar que las Instrucciones serían meras guías de conducta. como se ha dicho. las Instrucciones Generales son normas imperativas y. pensamos que el incumplimiento de las Instrucciones Generales por parte de quienes quedan obligados por ellas una vez dictadas. específicamente en lo tocante a la faz subjetiva.L. la forma correcta de interpretar e integrar la voz “instrucciones” y la expresión “que deberán ser consideradas” conduce a las conclusiones que se expondrán más adelante. en razón de lo que se dirá más adelante respecto de la fuerza obligatoria de tales instrucciones.L. toda vez que es la voz “instrucciones” que emplea la misma disposición para categorizar jurídicamente estas normas. respetando el ordenamiento jurídico en lo concerniente a la posible afectación de derechos garantizados constitucionalmente.. Razones de texto corroboran lo anterior. Creemos que esta última no puede ser la interpretación correcta del artículo 18º Nº 3. Creemos que –a la luz de las definiciones citadas–. . el fundamento normativo de las potestades del TDLC es otro distinto a los relacionados con la política industrial. o bien. en tanto posibles infracciones al D.

que deben ser debidamente publicitadas. esto es. de meditar con atención y cuidado sobre ellas al momento de ejecutar o celebrar los actos o contratos pertinentes. los que podrían. es un acto que la impide. Por lo tanto. con un costo inferior al que impone el estudio de la jurisprudencia que emana del ejercicio de la potestad jurisdiccional del Tribunal. al momento de discernir respecto de las justificaciones que puedan invocar en sede jurisdiccional. como de la interpretación sistemática de las normas que establecen las demás potestades del TDLC. ser objeto de juzgamiento por el Tribunal en uso de la potestad jurisdiccional. restringe o entorpece o que. cual es ordenar la actuación de los agentes económicos de manera que no impida. en sí misma. al menos. en cambio. pues tales criterios pueden ser plasmados explícitamente en los fundamentos tenidos en consideración por el TDLC para dictar las normas pertinentes. además de ser reglas de conducta imperativas. quedar sujeta a estas Instrucciones la ejecución futura de las convenciones perfeccionadas con anterioridad a su dictación. y en lo que dice relación con los efectos en el tiempo de la regulación emanada del TDLC en ejercicio de la facultad normativa. en cambio. Sí podría. debe tenerse presente que. que minimiza la probabilidad de que éstos incurran en los “errores de prohibición” –para usar un término acuñado por la dogmática penal– que podrían derivarse de la significativa amplitud de la hipótesis infraccional contenida en el artículo 3º del D. Nº 211. restrinja o entorpezca la libre competencia o tienda a producir tales efectos. Lo anteriormente señalado se desprende tanto de la conjugación en futuro perfecto del verbo “deber” utilizado por el artículo 18º Nº 3 del D. A mayor abundamiento. el ejercicio de la facultad normativa del TDLC permite acceder ex ante a los criterios de interpretación y aplicación de la legislación de defensa de la competencia a casos particulares. Además tal interpretación es consistente con el fundamento normativo de esta potestad.L.L. las Instrucciones Generales son una potente ilustración que entrega el Tribunal a los agentes económicos respecto de los límites de la juridicidad que impone la legislación de libre competencia. su vulneración. o desprenderse directamente de las obligaciones de hacer o no hacer que impongan a todos quienes estén en determinada situación. sostener la intangibilidad absoluta de los . Ello. No puede entonces. creemos que ésta sólo afecta a los actos o contratos que se ejecuten o celebren con posterioridad a su dictación. Habida cuenta además de que la legislación impone directamente a los agentes económicos destinatarios de tales instrucciones. tiende a producir dichos efectos. en nuestra opinión. Por último. afectarse aquellos que ya han sido ejecutados. creemos que es posible concluir que ello es un elemento adicional que puede contribuir a formar la convicción del TDLC acerca de los aspectos cognitivos y volitivos de la conducta transgresora de los infractores. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 51 Ello –además de las implicaciones que sobre la validez de los actos o contratos que no se sujeten a ellas puedan tener– pues si el fundamento de su dictación por parte de la autoridad legalmente habilitada para hacerlo ha sido el de prevenir atentados a la libre competencia en los mercados o bien promover la intensificación de la misma. Nº 211 y el uso de los verbos “celebrar” y “ejecutar” . Respecto de la faz subjetiva de la infracción que constituye la vulneración de Instrucciones Generales. la obligación de “considerarlas” . como dijimos supra.

parece indicar que al menos algunos de los destinatarios del ejercicio de la potestad debieran ser agentes económicos con un poder de mercado tal que su actividad o inactividad tenga la aptitud de generar efectos en el proceso competitivo en uno o más mercados. inciso segundo de la CPR.L.. 671 a 677. Nº 211. en cambio.52 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. en nuestra opinión y tal como se verá. toda esta doctrina ha sido elaborada por el TDLC a pro47 Véase. adicionalmente. A la luz de la jurisprudencia del TDLC. La vigencia de las Instrucciones Generales es indefinida y respecto de la forma de poner término a dicha vigencia o a la prescripción de las acciones para demandar o requerir por el incumplimiento en casos particulares de las obligaciones que imponen. Esta expresión. lo que podría hacerse extensivo a las Instrucciones Generales. celebrados entre agentes económicos diferentes. . dicha expresión engloba. pues consideramos que mutatis mutandis. pero también las de los municipios. No es pacífica. al menos una de las partes de la relación contractual debiera estar en una posición como la descrita. en distintos momentos del tiempo. no incluye. Nº 211 establece que las Instrucciones Generales son vinculantes para los “particulares” y. tanto a los agentes económicos privados que compiten en los mercados como al Estado y sus organismos cuando ejercen actividades empresariales. es plenamente aplicable aquí. nos remitimos a lo dicho respecto de estos temas con ocasión de la potestad consultiva del TDLC. lo que ha sido objeto de debate en el foro y a nivel doctrinal47. Adicionalmente. contrariando lo dispuesto en el artículo 19º Nº 22 de la CPR. Al respecto. podría implicar el establecimiento de regímenes distintos para actos y contratos con idénticos efectos para la competencia. según lo dispone el artículo 19º. sin embargo.L. sin duda.. Nº 21. En el caso de actos bilaterales o multilaterales como los contratos. al Estado en su función normativa o reguladora. derechos y obligaciones que emanan de los actos o contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de las Instrucciones Generales implica oponer convenciones privadas a la regulación económica entregada por ley al TDLC y. expediente causa rol C Nº 172-08 del TDLC y VALDÉS (2006) p. por ejemplo. la cuestión relativa a la fuerza obligatoria de las Instrucciones Generales para los órganos del Estado que actúan en tanto autoridades públicas. En cuanto a los sujetos destinatarios de la potestad normativa El artículo 18º Nº 3 del D. la circunstancia de que la norma exija que los actos o contratos que ejecuten o celebren dichos particulares tengan relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella. la única Instrucción de carácter general que ha sido dictada por el TDLC hasta el momento contiene disposiciones destinadas a regular las actuaciones de empresas que participan en el mercado de la recolección y disposición de residuos sólidos domiciliarios. parecería que es la calidad funcional de “agente económico” que realiza “actividades económicas” –en los términos en que el Tribunal entiende estos conceptos– lo que establece el ámbito subjetivo de aplicación del D. en nuestra opinión. Sin embargo.

para determinar si un organismo público está obligado a cumplir las normas de defensa de la competencia contenidas en el D. 77/2008 y 81/2009. por ejemplo. 20/2005. 35/2005. que concurra individual o colectivamente a un mercado –siendo indiferente si lo hace como oferente de bienes o servicios. Nº 211. 11/2004. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 53 pósito de procesos contenciosos en el marco del juzgamiento de acusaciones a organismos públicos de infracciones al mencionado cuerpo legal. En efecto. 67/2008. y del uso de la expresión “agentes económicos” para identificar los sujetos susceptibles de cometer infracciones. pues la forma en la que los órganos públicos realicen actividades económicas. 14/2005. 14/2005. Por su parte. pública o privada. 13/2005. las que pueden tener una incidencia más o menos relevante en la eficiencia dependiendo de la intensidad de la competencia existente en los mercados concernidos. Esto tiene especial relevancia. en lo tocante a las actuaciones de la autoridades al momento de diseñar e implementar políticas públicas. el Tribunal ha sostenido en varias ocasiones que cualquier persona. utilizada por el legislador en el artículo 3º del cuerpo legal citado. 4/2004. Nº 211. En concordancia con lo anterior. .L. con o sin fines de lucro. cabe tener presente que. cuyo artículo 3º. 44/2006. sea natural o jurídica. el TDLC ha expresado que “en lo que hace a los actos de autoridad. es impedir pérdidas de bienestar social por ineficiencia en la asignación de recursos.L. la jurisprudencia del Tribunal48 establece que. Lo anterior es para el TDLC una consecuencia necesaria de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1º del D. en opinión del Tribunal. 1/2004. 77/2008 y 81/2009.L. Véanse las STDLC Nros. 34/2005. 44/2006 67/2008. lo relevante para efectos de la legislación de defensa de la competencia es analizar si sus actuaciones como oferente o demandante de bienes y servicios son o no perniciosas para el proceso competitivo en uno o más mercados. 34/2005. no hace distingo alguno referido a fines o calidades49. Ello pues. pues lo que en definitiva se busca al cautelar el bien jurídico de la libre competencia. pueden ser eventualmente conocidos y juzgados en esta sede. 15/2005. en cuestiones relativas al diseño de licitaciones para contratar bienes y servicios por parte del Estado. inciso primero. ejerzan su disposición a contratar y pagar por bienes y servicios. Nº 211. tendrá efectos en la competencia en el mercado en que ésta incide. con el objeto de establecer si las restricciones a la competencia que tales actos de autoridad pudiesen entrañar son susceptibles de sanción conforme al Decreto Ley Nº 211. Ello. esto es. 37/2006. cuando éstos están dirigidos a la consecución de determinados fines de política pública -por medio de la asignación de recursos o derechos. como demandante de ellos. que hace referencia a la libre competencia en las “actividades económicas” . 32/2005. o de la imposición de gravámenes que tengan actual o potencialmente consecuencias en el desarrollo del proceso competitivo en uno o más mercados-. realiza actividades económicas que deben respetar el D. con independencia de la naturaleza y fines que un ente pueda tener –sea éste público o privado–. 13/2005. o en ambos roles–. 37/2006. o requieren del ejercicio de otras facultades de este Tribunal para la 48 49 Véanse las STDLC Nros. ha de tenerse en consideración las funciones o actividades que éste realiza y no atender a las características orgánicas formales del mismo.

p. Límites al ejercicio de la potestad normativa: las potestades regulatorias de otros organismos públicos y el fundamento normativo del TDLC Como ya se ha señalado. También abarca su rol de definición y distribución de las competencias. En este contexto. no sólo porque el tenor literal del artículo 18º Nº 3 es claro cuando se refiere a los “particulares” si no que también porque el punto tiene que ver con la compleja relación entre la potestad en comento y las potestades públicas de otros organismos estatales.54 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. quedándole vedado impedir el ejercicio legítimo de los mismos y especialmente establecer discriminaciones arbitrarias entre agentes económicos. esto es. aún cuando ellas puedan constituir una explicitación de parámetros de conducta exigibles a la luz de la legislación de libre competencia. y contempla mecanismos institucionales de solución para el caso que dichas colisiones sean inevitables. en ejercicio de la facultad normativa. de manera de no dejar vacíos y prevenir las colisiones y superposiciones entre ellas. deberá respetar los derechos fundamentales. Nº 211. según veremos a continuación. especialmente aquellos que regulan actividades económicas. 1998. esta facultad del Tribunal convive con aquellas que están asignadas a diversos organismos públicos. En lo que respecta a las primeras. primará sobre las facultades normativas del TDLC. según se desprende del tenor literal del artículo 18º Nº 3.L. Esta interpretación es coherente con lo dispuesto en el Nº 4 del artículo 18º del D. Ello. Consideración 27º). la potestad normativa del TDLC obedece a una habilitación directa por parte de la ley. debe sujetarse a la Constitución –por aplicación de los principios de supremacía constitucional– y a las leyes. la potestad reglamentaria. Resulta claro que el TDLC. 37). La supremacía constitucional abarca el rol “normativo” de la Carta Fundamental. el Tribunal. sus Instrucciones sólo pueden abarcar aspectos relativos a la libre competencia o referirse a situaciones que pudieren atentar contra ella. como sería la proposición de modificación normativa” (Sentencia del TDLC Nº 105/2010.. de la posibilidad de que la autoridad pública pueda ser juzgada y sancionada por infracciones al D. de ejecución y autónoma. pues éste carece de atribuciones para modificar o dejar sin efecto por vía de Instrucciones Generales el marco normativo vigente. Además. al dictar Instrucciones Generales. promoción de la libre competencia y la prevención de actos que puedan afectarla. que faculta al TDLC a proponer la modificación o derogación de preceptos reglamentarios cuando ello sea necesario para fomentar la competen- . En nuestra opinión. Nº 211 no se colige que ésta sea destinataria de las normas contempladas en Instrucciones Generales en lo relativo al ejercicio de sus potestades públicas. la potestad se encuentra limitada por su materia..L. En lo sustantivo. La sujeción del TDLC a la Constitución y a las leyes supone tanto limitaciones de carácter funcional como sustantivas. lo que involucra el carácter de “normación primera y última de la cual deriva y en la cual se sostiene el orden jurídico como estructura jerárquicamente escalonada” (BIDART.

las leyes y los reglamentos50. de las instrucciones generales y de las 50 STREETER (1986). los órganos del Estado –en tanto actúen como agentes económicos– deban sujetarse a la normativa vigente en materia de competencia. Respecto de las atribuciones reguladoras de organismos descentralizados la solución resulta más compleja. A nuestro juicio. Corte Suprema respecto de los ministros del Tribunal. Sin perjuicio de lo anterior. es sostener que entonces el TDLC no puede por esta vía alterar o derogar la normativa que éstas dicten. al señalar que procede únicamente en contra de “resoluciones de término” . de la cual las Instrucciones Generales del TDLC forman parte o que. como son la Constitución. según veremos. Ellas se distinguen de las sentencias jurisdiccionales. Coherente con lo que se ha señalado. en el caso del recurso de reclamación. como ya se ha dicho. en relación con el recurso de queja. Por su parte. el propio TDLC y la doctrina nacional han identificado la expresión “resoluciones” con aquellas decisiones que adopta dicho tribunal en el marco del ejercicio de su potestad consultiva. p. cuestión distinta es que. las normas de carácter infrarreglamentario puedan ser modificadas por éste en ejercicio de su potestad jurisdiccional. por las razones esgrimidas a propósito de la potestad consultiva. En cuanto al control del ejercicio de la potestad normativa del TDLC Respecto de las Instrucciones Generales dictadas por el TDLC en ejercicio de su potestad normativa. es más restrictivo aún. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 55 cia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones competitivas. En esta línea se pronuncia alguna doctrina. de los informes. En relación con el primer aspecto a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior. consideramos que éste no es procedente. en cuanto a que los órganos de la administración no pueden ser destinatarios de las normas en cuanto al ejercicio de sus potestades públicas. cabe señalar que el tenor literal del artículo 31º indica que el recurso de reposición sólo puede presentarse respecto de “resoluciones e informes” y. la correcta interpretación de la expresión “resoluciones” es el elemento clave a efectos de determinar la procedencia o improcedencia de los recursos de reposición y reclamación en contra de Instrucciones Generales dictadas por el TDLC. creemos que las Instrucciones Generales pueden complementar la regulación reglamentaria en aquellos ámbitos que ésta última ha dejado para la libre actuación de los agentes económicos regulados.L. al estimar que cuando un organismo independiente ejerce sus facultades normativas queda sujeto estrictamente a la norma habilitante y subordinado a las normas de superior jerarquía. 5. pero sí el ejercicio de las facultades disciplinarias por parte de la Excma. Nº 211. . Sobre esta materia. Sin embargo. en lo tocante a los mercados regulados. cabe preguntarse si son o no procedentes los recursos de reposición y reclamación establecidos en el artículo 31º del D.

a propósito de su análisis de la potestad informativa del TDLC. al entenderse las Instrucciones comprendidas en la expresión “resoluciones e informes” utilizada por el artículo 31º –argumento que ya hemos desestimado–. por las siguientes razones: En primer lugar.. precisó los contornos de la expresión “resolución” que emplea el artículo en análisis y la asoció al ejercicio de la potestad consultiva. cual es decidir sobre la legitimidad. providencia. la circunstancia de haberse estimado por parte de la Comisión Preventiva Central la procedencia del recurso de reposición en este ámbito se entiende por ser éste un organismo de naturaleza exclusivamente administrativa. 588 y 589. las “resoluciones” se dictan en el ejercicio de una potestad que tiene una finalidad específica. se considera aplicable en este caso el artículo 10º de la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE). que expresamente reconoció la procedencia de este recurso contra sus Instrucciones Generales. acto o convención ejecutado o por ejecutarse. Conforme a ello. que ha debido expresamente hacer aplicable este cuerpo legal a los integrantes titulares y suplentes del TDLC en lo referido a sus declaraciones de patrimonio. de un determinado hecho. que consagra este recurso respecto de todos los actos administrativos. Da cuenta de ello no sólo el tenor literal de artículo 1º de dicho cuerpo normativo sino lo dispuesto en el artículo 9º bis del D. el TDLC no se encuentra comprendido dentro de aquellos órganos sujetos al ámbito de aplicación de dicha normativa. No compartimos los anteriores argumentos. Por último. VALDÉS (2006) p. auto o fallo de autoridad gubernativa o judicial. a diferencia de lo que ocurría con la Comisión Preventiva Central y la sujeción de ésta a la LOCBGAE. específicamente por la Comisión Preventiva Central.. estimó que su alcance es el de un decreto. 688. que corresponde a algo que “se decide” . En dicha ocasión. No obstante lo señalado. Los principales argumentos que se esgrimen a favor de esta posición son la interpretación asentada en el marco de la anterior configuración institucional. Reafirma lo anterior lo dispuesto en el artículo 8º transito51 52 VALDÉS (2006) p. El propio Tribunal Constitucional. La facultad regulatoria ciertamente persigue un fin distinto. existen opiniones que consideran procedente el recurso de reposición en contra de las Instrucciones Generales que emite el TDLC52. distinta de otras ejercidas por el Tribunal.56 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. Dicha Magistratura Constitucional agregó que el principal criterio diferenciador de esta potestad en relación a otras. . y consideramos que los recursos de reposición y reclamación no son procedentes respecto de Instrucciones de Carácter General. se encuentra en el objeto perseguido con su ejercicio. También se invocan razones de texto. En segundo lugar y relacionado con el argumento anterior. el TC.L. en sede de libre competencia. Nº 211. proposiciones normativas51. sin embargo. acudiendo al sentido literal de este vocablo. por lo que su ejercicio no se traduce en la dictación de una “resolución” que “decide” sobre el ilícito en cuestión.

En razón de estas consideraciones estimamos entonces que no son procedentes los recursos de reposición y reclamación a efectos de revisar el ejercicio de la potestad normativa del TDLC. La ausencia de mecanismos idóneos de control del ejercicio de la potestad regulatoria del TDLC no nos parece adecuada desde la perspectiva de legitimidad procedimental que debe informar el ejercicio de las potestades entregadas a un organismo independiente y especializado. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 57 rio de la Ley Nº 20. Evans53 advierte sobre el creciente uso por el legislador de esta forma de delegar potestades normativas toda vez que su ejercicio no se encuentra sujeto a los mismos controles previos o a posteriori de constitucionalidad. Algunos autores también estiman procedente para tales efectos la acción de nulidad de derecho público. previstos en relación con la normativa que emana del propio Congreso y del Presidente de la República. nos remitimos a lo anteriormente señalado en relación a la correcta interpretación de la expresión “resoluciones” que emplea el artículo 31º. Al respecto hacemos nuestra la opinión de Silva Cimma en orden a que “el control es de la esencia y está íntimamente vinculado a un régimen democrático. Dichos instrumentos están orientados a cautelar que las normas se ajusten a la Carta Fun- 53 EVANS (2006). Así. Creemos que. p. el uso de esta acción plantea importantes desafíos de orden práctico –su tramitación en sede ordinaria. si bien ello es conceptualmente correcto. Dicho lo anterior. cabe entonces plantear la cuestión relativa a la necesidad de establecer en nuestro ordenamiento jurídico un adecuado estándar de control al ejercicio de esta facultad. que tuvo que hacer expresamente aplicable al TDLC el estatuto que consagra. y que disciplinan el sector económico en el ámbito de sus respectivas competencias. entre los aspectos menos controversiales– que incluso atentan contra los objetivos de eficiencia que informan el diseño institucional del que es parte el TDLC. la extensión del juicio y el efecto de las sentencias. 15).285 sobre acceso a la información pública. a partir de la Constitución de 1980. previó un conjunto de mecanismos de control respecto de las leyes y de los actos de la potestad reglamentaria. por ejemplo. El uso de esta técnica por parte del legislador ha sido criticado por algunos autores nacionales. 1994. razones de texto parecen indicar precisamente lo contrario. ni control sin democracia” (SILVA CIMMA. Bien podríamos expresar que no hay democracia sin control. . a pesar de compartir su característica de generalidad. Por último. Este planteamiento se relaciona directamente con un debate en el ámbito doctrinario respecto de la creciente entrega de facultades normativas e interpretativas a órganos que no ejercen la potestad reglamentaria que le corresponde al Presidente de la República. Lo anteriormente expuesto cobra más fuerza si consideramos que nuestro ordenamiento. Al respecto.

6 y 12. 54 Las funciones que le corresponden a dicha magistratura sobre actos específicos de la Administración o que derivan de la Potestad Reglamentaria son las contempladas en los Nros 5. de otra. contribuiría a precisar el alcance de esta potestad y los límites a los que está sujeta. todas las autoridades públicas sujeten sus actos (aquí quedan comprendidos. las leyes. Sólo debe resolver si dichos actos se ajustan o no a los preceptos constitucionales. valores y principios constitucionales. 9 y 16 del artículo 93º de la Constitución. 2007. efectivamente. no es aplicable a las Instrucciones Generales emanadas del TDLC. consideración 9ª).58 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. Creemos que es esta Magistratura Constitucional la que debiera ser llamada a la revisión de las normas generales emanadas de entes independientes como el TDLC. . al Presidente de la República o a los otros tribunales de la organización de justicia” (STC. 8. Creemos que esta configuración elevaría los estándares de control sobre las actuaciones del TDLC y. mientras lo anterior no ocurra. El Tribunal Constitucional no legisla ni administra. valores e instituciones plasmadas en la CPR. Rol 591. esta potestad debe ser ejercida con prudencia y cautela además de elevados estándares de rigor técnico y transparencia. Creemos que ello se podría explicar por el hecho de que nuestro sistema ha sido tardío en reconocer que existen órganos con mayores o menores grados de independencia de los cuales emanan normas de carácter general o. lejos de imponer restricciones al ejercicio de sus facultades. en definitiva. las facultades a que hacemos referencia se encontraban en el artículo 82º Nros 3. en especial luego de la reforma constitucional incorporada en el año 200554. debe velar por que la ley o el decreto no vulnere los límites constitucionales y. Ello implica que su competencia excluye un pronunciamiento acerca de lo que se denomina el mérito del acto impugnado o controlado. sin embargo. De una parte. Lo anterior. 2007. de modo que cada una de las funciones estatales se desarrolle dentro de un ámbito correcto y de legítimo ejercicio de la función constitucional que les compete” (STC. como en relación a los principios. 5. conforme se desprende del artículo 93º de la CPR. Esta función de control le ha sido atribuida principalmente al Tribunal Constitucional. El control ex-ante o ex-post por el Tribunal Constitucional. consideración 8ª). 4. Ahora bien. damental. pero con una limitación clara. no puede inmiscuirse en la esencia del ejercicio de la función pública que le corresponde al Congreso Nacional. entre otros. tanto en lo relativo a la competencia de los órganos para emitir el acto. las sentencias y los actos administrativos) a las normas. Un ejemplo de lo anterior es que sólo en el año 2005 se incorporaron los Autos Acordados de la Corte Suprema al control de constitucionalidad por el TC. más precisamente. Esta debiese consistir en que “la competencia constitucional limita en el mérito de la norma sometida a revisión de constitucionalidad. como creemos ha sucedido a la fecha. que existen manifestaciones normativas que no implican el ejercicio de la función legislativa o de la potestad reglamentaria autónoma o de ejecución conferida al Presidente de la República. las dotaría de mayor legitimidad y coherencia con nuestra configuración constitucional. Rol 591. ni entra a calificar la bondad de las disposiciones legales o administrativas sometidas a su control. En su ejercicio “la jurisdicción constitucional debe asegurar que. Antes de la reforma constitucional del 2005...

específicamente producidas o propiciadas por el ambiente institucional que determina el funcionamiento de los mismos. Esta facultad de formular proposiciones o sugerencias del Tribunal no constituye una actividad de naturaleza jurisdiccional o administrativa. restringen o entorpecen la libre competencia o tienden a producir esos efectos.L. constituye una muy efectiva herramienta de coordinación entre las autoridades sectoriales y las de defensa de la competencia con miras a que la regulación de los mercados propenda a la eficiencia. específicamente en el ámbito de la formulación de las políticas públicas que se implementan por medio de la dictación. modificación o derogación de normas legales y reglamentarias. dar opinión. Además. Por lo tanto. Sin perjuicio de lo anterior. o proponer –de manera no vinculante– a otros órganos una determinada solución normativa. Nº 211 establece que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tiene entre sus atribuciones y deberes el de “proponer al Presidente de la República. No es sino una forma de ejercer la labor promotora de la competencia que le asigna al Tribunal el artículo 1º. el de influir en el proceso político con el objeto de colaborar en la corrección de la falta de competencia en los mercados. . Y en ese sentido. Si bien tanto tribunales de justicia como órganos de la administración están dotados de facultades de aconsejar. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 59 IV. El sentido de esta potestad es. Es. del D. entonces. la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia. se aplica plenamente en la especie lo dicho supra –con ocasión del análisis de la potestad normativa– respecto de la facultad de la FNE de requerir al TDLC el ejercicio de cualquiera de sus facultades y respecto del derecho de petición. entonces. a través del Ministro de Estado que corresponda. Se trata. es insustituible para fines de “advocacy” cuando es la normativa o su cumplimiento la que genera distorsiones que impiden. no sólo constituye una potestad meramente protectora de la competencia si no que también puede tener un rol creador o generador de la misma. en suma. La potestad propositiva Consideraciones generales El artículo 18º Nº 4 del D. una atribución sui generis.L. como también la dictación de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas”. inciso primero. Nº 211. éstas no forman parte de las conceptualizaciones tradicionales de acto jurisdiccional o administrativo. de que un organismo autónomo y diseñado para ser totalmente independiente de intereses políticos y económicos particulares y cuyo objetivo es el de proteger e intensificar el proceso competitivo de los mercados. frecuentemente entregada en el derecho comparado a las agencias de competencia. La activación de esta potestad es de oficio y su ejercicio es una atribución de carácter discrecional del TDLC.

Lo anterior. y. Al menos. la que derivó en la dictación de una Resolución Exenta del Servicio Nacional de Aduanas en tal sentido. promover el desarrollo de un marco normativo que de sustento a la competencia en los mismos. a saber: (i) su relativa mayor sensibilidad a los vaivenes del proceso político y. por ende. Para un tratamiento pormenorizado del tema de la libre competencia en las economías pequeñas puede consultarse GAL (2003). toda vez que la necesidad de alcanzar economías de escala para lograr mayores niveles de eficiencia implica usualmente la existencia de altos niveles de concentración en algunos mercados en países como el nuestro55.. y de favorecer la entrada efectiva de nuevos competidores. en STDLC Nº 55/2007. el TDLC puede coadyuvar en la formulación de políticas públicas que habrán de implementarse por medio de la modificación. pueda intervenir en el proceso político. o serlo parcialmente. a juicio de estos autores. hasta donde estos autores tienen conocimiento. en orden a favorecer la competencia entre empresas de almacenaje aduanero que se encuentren dentro y fuera de los recintos de los aeropuertos. tiene en teoría dos consecuencias que pueden limitar su capacidad para hacer advocacy normativo. En otro orden de cosas. las proposiciones realizadas por el TDLC han sido poco efectivas. Esto último dependerá del mayor o menor compromiso y sensibilidad que tenga un gobierno determinado para acoger las propuestas tendientes a promover la competencia en los mercados.60 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. a partir de ese monitoreo. por lo que las sugerencias que realice el Tribunal pueden o no ser aceptadas por el Presidente de la República. Entre tales barreras se cuentan las erigidas o propiciadas por la actividad (o en ocasiones la inactividad) normativa y regulatoria del Estado. (ii) su posible alineación con los intereses u objetivos de política pública del Gobierno. a pesar de los inconvenientes que esto produce –y a los que nos referiremos brevemente más adelante– y no en la Fiscalía Nacional Económica. habida cuenta de las escasas reformas normativas que han gatillado56. a la acción de los grupos de interés. 56 De las 11 proposiciones de modificación normativa realizadas a la fecha de finalización de la redacción de este artículo por el TDLC sólo ha sido considerada. Resulta de especial importancia. la identificación y remoción de barreras de entrada en los distintos mercados con el objeto de incrementar la desafiabilidad de los mismos. Hasta el momento. De esta forma. Ello hace indispensable que las autoridades de competencia puedan monitorear efectivamente el funcionamiento de dichos mercados y. La dependencia política de la FNE del Ministerio de Economía. difícilmente serán de conocimiento público los casos en que ello no ocurra. la intervención del TDLC en materia de formulación de políticas públicas está limitada por el hecho de que su facultad propositiva no es. como se dijo. principalmente. Por lo tanto. como vía para propender a la mayor eficiencia económica. situación que en parte estará en función del ciclo político y de la mayor o menor influencia que tengan los grupos de presión en la formulación de las políticas públicas sectoriales. Dicha labor es un complemento indispensable a la represión de conductas anticompetitivas. eliminación o creación de leyes o reglamentos específicos.. hace preferible que se radique esta potestad en el TDLC. 55 . la realizada a través del Ministerio de Hacienda. esta potestad no trae aparejada la facultad de imperio. que es un organismo administrativo. una actividad jurisdiccional. en economías pequeñas como la chilena.

o faciliten o promuevan la comisión de infracciones por otros y. En cuanto al procedimiento La inexistencia de un procedimiento previo y reglado que culmine con el ejercicio de la potestad que hemos venido comentando y la improcedencia de recursos para impugnar su ejercicio. o un acto particular de adjudicación. para monitorear autónomamente los mercados . puedan causar la aplicación de las sanciones establecidas en el artículo 26º letra a) y la dictación de las medidas preventivas. Relacionado con lo anterior. podría solicitar la dictación de los que considere necesarios para resguardar la libre competencia. Tratándose de los actos administrativos y las normas jurídicas de carácter infrarreglamentario que se originan en la actuación de autoridades públicas en el ámbito que las leyes o reglamentos entregan a la discrecionalidad de quienes los ejecutan o dictan.L. refuerza la interpretación de que estamos frente a una potestad sui generis que no tiene la naturaleza jurídica de un acto administrativo o jurisdiccional. o la ausencia de ella. puede acarrear ciertas tensiones originadas en el hecho de que un mismo Tribunal debe interpretar y dar aplicación al momento de juzgar a normas que considera perniciosas para la competencia. por tanto. Nº 211. consagrada en el artículo 3º. Nº 211.L. paralelamente. dada su capacidad institucional. ambas del mencionado decreto. al tiempo que aboga por su modificación o eliminación. siempre que tales actuaciones en sí mismas constituyan una infracción a la competencia. correctivas y prohibitivas a las que se refiere el inciso 1º del artículo 3º. por ejemplo. está encargado de ejercer jurisdicción. En ausencia de procedimiento y habida cuenta de la dificultad para el TDLC. En el caso descrito precedentemente pueden encontrarse. podría ocurrir que el TDLC. También en el marco de igual procedimiento. inciso primero del D. sobre la base de los mismos antecedentes. proponga separadamente la modificación de dicha normativa. en un juicio contencioso. la que ha determinado que el acusado no tuviese un curso de acción distinto de aquel que impacta negativamente en la competencia y. Ello. y como medida preventiva. la potestad propositiva está referida a las normas de rango legal y reglamentario. consideramos que el TDLC puede ordenar que éstos se modifiquen o se dejen sin efecto por la autoridad respectiva en el marco de un procedimiento contencioso y en uso de su facultad de disponer medidas correctivas y prohibitivas. las bases administrativas que un órgano de la administración elabora para reglar una licitación. Limitaciones al ejercicio de la potestad propositiva En cuanto al objeto De acuerdo con lo establecido en el artículo 18º Nº 4 del D. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 61 Ahora bien.L. inciso primero del D. Nº 211. la radicación de una potestad como la que hemos venido comentando en un organismo que. acoja una “defensa regulatoria” en aquellos casos en que sea la normativa respectiva. de aquellas que prohíbe el artículo 3º.

niveles de concentración y barreras a la entrada–. que en una ocasión revocó tanto la parte resolutiva de una sentencia del TDLC como las proposiciones de cambio normativo contenidas en ella. se ha ejercido hasta hoy en el marco de procesos contencioso o no contenciosos. si bien se inició como una consulta que fue declarada inadmisible.. Corte Suprema en orden a que en una sentencia recaída en un proceso contencioso. esta potestad. se emita. 10 de octubre de 2007 y 19 de mayo de 2008. 57 58 Consideración undécima de la sentencia de la Excma. en los hechos. no le es permitido ejercerla en la parte resolutiva de una sentencia que se pronuncia en un procedimiento contencioso sobre actuaciones que pueden constituir infracciones a dicho cuerpo legal. en casi la totalidad de los casos57. desempeño y evolución de la rivalidad de las empresas incumbentes y entrantes –con los consiguientes problemas para generar mecanismos que le provean permanentemente de información de los mismos y así contar con indicadores sobre sus estructuras. la inexistencia de una regulación necesaria o la posibilidad de fomentar la competencia por medio de leyes y reglamentos59. Ver STDLC Nros. dicha Corte no efectuó reparos similares cuando conoció de reclamaciones en contra de Sentencias en las que se ejercía la potestad en análisis. luego de un procedimiento contencioso o con ocasión de la absolución de consultas o de la emisión de informes contemplados en leyes especiales. y. todas confirmadas sin declaración alguna por el máximo tribunal en sus sentencias de fechas 26 de octubre de 2005. Corte Suprema recaída sobre recursos de reclamación en contra de la STDLC 85/2009. entre las que podemos proponer: Que. respectivamente . ha sido puesta en cuestión por la Excma. en ambos casos. Nº 211 señala entre las atribuciones del TDLC la que estamos analizando.. y los grados de innovación. la inexistencia de un procedimiento reglado. fundado en los elementos de hecho conocidos en los procesos respectivos. sin embargo. toda vez que el artículo 26º del D. no es posible ejercer la facultad propositiva conjuntamente con la resolución del conflicto particular de que se trate. Corte Suprema de 15 de junio de 2009. tamaños. demandan la búsqueda de soluciones efectivas a estos problemas. Esto ocurrió en el caso de la propuesta de reforma normativa realizada por el TDLC en materia de mercado de transporte aéreo. separadamente.L. Esta práctica. Lo anterior. derivó en un procedimiento autónomo caratulado como ERN (“Expediente de Recomendación Normativa”) Nº 12/2010. 59 . 18/2005. En suma. El máximo tribunal consideró.62 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. una recomendación en los casos en los que el TDLC haya identificado normas que limitan la competencia. novena y décima de la sentencia de la Excma. recaída en recurso de reclamación de la STDLC Nº 81/2009 y consideraciones octava. sumados a la opinión de la Excma. Antes de las sentencias citadas. 55/2007 y 61/2007. Corte Suprema. Lo anterior. la imposibilidad institucional de contar con mecanismos permanentes de monitoreo y análisis técnico de mercados. Nº 211 señala las medidas que el TDLC puede adoptar en el marco de un proceso jurisdiccional. Existe una excepción y es el caso de un asunto que.L. y en otra posterior invalidó sólo las proposiciones58. que si bien el artículo 18º Nº 4 del D. sin que en él se mencione la de proponer cambios normativos.

a nuestro juicio. a nuestro juicio. En cuanto a los efectos de la potestad propositiva En esta materia. que permita. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 63 Que el TDLC establezca un procedimiento especial para el ejercicio de esta facultad mediante Auto Acordado. En nuestra opinión. el ejercicio de la facultad en análisis. Estas alternativas no son mutuamente excluyentes. el D. las posibles falencias del precepto que no previó un espectro mayor de destinatarios de la facultad propositiva no puede ser suplida con la imposición al Presidente de la República de obligaciones que no encuentran sustento en la normativa vigente. Tampoco compele al Presidente a comunicar a otros órganos del Estado –como el Congreso u organismos autónomos– la existencia de esta propuesta y su contenido. no obliga al Presidente de la República a ejercer su potestad reglamentaria o de colegislador. El texto actualmente vigente. antes de la reforma introducida por la Ley Nº 19. ellas apuntan a darles mayor efectividad. toda vez que. la conducta y el desempeño de sus empresas por medio de la participación a los diversos agentes económicos concernidos. . la potestad en comento tal como está conceptualizada legalmente hoy tiene menos intensidad en cuanto a su exigibilidad que la que tuvo históricamente lo que. Nº 211 establecía que la Comisión Resolutiva estaba facultada para requerir directamente a la autoridad pública emisora del precepto legal objetado una modificación normativa. 60 VALDÉS (2006). p 700. pues ambas responden a la necesidad de sujetar el ejercicio de esta facultad a ciertos estándares procedimentales que le otorguen legitimidad y transparencia respecto de los fundamentos que ha tenido el Tribunal para hacer sus propuestas normativas. la evolución normativa en materia de libre competencia es también coherente con lo que se ha dicho supra. Entonces. ha sido compensado con el fortalecimiento de la independencia del TDLC. recabar información suficiente acerca de las relaciones entre la estructura de los mercados. Lo anterior. principalmente a través de la generación de una masa crítica que pudiera reforzar el diagnóstico acerca de la necesidad de introducir modificaciones a un determinado marco regulatorio. que significa intimar o hacer saber con autoridad pública (diccionario Real Academia Española) por “proponer” que significa “manifestar con razones algo para conocimiento de alguien. en cambio. a nuestro juicio. o para inducirle a adoptarlo” (diccionario Real Academia Española). la FNE y a todos aquellos que pudieren tener interés en formular opiniones y propuestas sobre la materia que sea objeto de análisis por parte del Tribunal. Tal deber de conducta no ha sido previsto por el ordenamiento jurídico y. por un lado. para el caso que el TDLC decida ejercer esta potestad fuera del contexto de un proceso contencioso o una consulta.L. reemplazó el verbo rector “requerir” . como un autor nacional postula60. otorgándosele así a estas propuestas una mayor autoridad técnica y legitimidad. Además.911.

el accionar o la inactividad del TDLC no podrían impugnarse por vía proteccional. a las proposiciones normativas del TDLC. transformándolo. al Congreso o a un organismo autónomo. precisa en su formulación y no vaga. Esto implica que la amenaza sea“…actual. muchas veces difíciles de compatibilizar unos con otros. según corresponda. cooptaría sus facultades en tanto colegislador y principal encargado por el ordenamiento jurídico de la formulación de las políticas públicas. pues no cabría calificarlas como un acto u omisión que constituya una “perturbación” o “privación” de derechos fundamentales. según ha entendido la doctrina y jurisprudencia. sin más. estimados que no serían procedentes los recursos de protección ni amparo económico. como responsable principal de la formulación de políticas públicas.64 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. además. pues por su naturaleza propositiva no tienen la virtud de alterar la situación fáctica o jurídica de algún agente económico que participe en el mercado en el que incida la propuesta normativa.. debe ser cierto y no ilusorio. .L. creemos que la inactividad del Presidente en cuanto a efectuar las modificaciones pertinentes o a proponerlas al Congreso. ni en cuanto al procedimiento allí establecido ni respecto del régimen de recursos que consagra. En efecto. Creemos que estimar que el Presidente de la República queda sujeto a la obligación de realizar las modificaciones recomendadas o remitir las propuestas del TDLC. por las razones que se expondrán a continuación. Nº 211. pues la sola existencia de la potestad propositiva indica que. Relacionado con lo dicho precedentemente. no está habilitado para modificarlas directamente como consecuencia de la aplicación de una sanción.L. según el tenor literal del artículo 31º del D. como ha sugerido alguna doctrina61. no necesariamente generará responsabilidad extracontractual para el Estado por omisión de la administración. este concepto supone el anuncio de un mal futuro. En primer lugar. éste no es aplicable. Las razones de fondo que explican que esta potestad sólo sea propositiva dice relación con el hecho de que el gobierno. Asimismo. en un mero intermediario. respecto de este tipo de normas. para estos efectos. estimamos que no procede recurso alguno para su control.. Tampoco podría considerarse tal propuesta como una “amenaza” a un derecho protegido constitucionalmente pues. entre los que se cuenta la libre competencia. p 695. En cuanto al control del ejercicio de la potestad propositiva En relación al ejercicio de esta facultad. estimamos que no es posible ejercer la potestad jurisdiccional del TDLC con miras a sancionar a la autoridad pública por la emisión de una norma de jerarquía reglamentaria que se considere contraria al D. el Tribunal sólo está facultado para solicitar su modificación o derogación y. Como consecuencia de lo antes señalado. por tanto. Nº 211. contemporánea al momento de recurrirse de protección. para considerarse comprendido en la hipótesis constitucional. debe sopesar los costos y beneficios sociales de promover y cautelar distintos bienes jurídicos. de tal modo que el juez pueda determinar si es antijurídica en 61 VALDÉS (2006). que.

pero de naturaleza claramente administrativa. Respecto de las amenazas. éstas también se han cualificado en esta sede de amparo económico. tanto por la propia jurisprudencia del organismo como por la doctrina. y las infracciones a tal precepto constitucional deben tratarse de privaciones. en nuestra opinión. a nuestro juicio éste tampoco es procedente. es plenamente aplicable en la especie lo señalado anteriormente respecto del recurso de protección. podemos concluir que. transparencia y control efectivo de su accionar (legitimidad procedimental). “que impidan efectivamente el ejercicio de las actividades que constituyen el giro de la empresa” (NAVARRO. 2007. Al respecto. con el objeto de contribuir a un debate necesario que. p. Ello. perturbaciones o amenazas o cualquier otro tipo de vulneración del derecho protegido de cierta gravedad. V. sin perjuicio de existir espacio para incrementar significativamente tales estándares en algunos casos que se han descrito en este artículo. que son los mismos que inspiran las soluciones institucionales en países que exhiben altos estándares en materia regulatoria. es el correcto ejercicio de las mismas a la luz de su fundamento normativo. como objetivas” (SOTO KLOSS. en términos generales. En lo concerniente al amparo económico. con la estricta sujeción de la actividad del organismo a los límites que impone tal fundamento normativo (legitimidad funcional) y al respeto de principios como los de publicidad. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 65 sus extremos y si agravia ella el derecho constitucional invocado. habida cuenta de las circunstancias tanto subjetivas. Y un ejercicio correcto dice relación. 85). en beneficio de nuestro desarrollo económico. esperamos. que si bien persigue objetivos relacionados con la independencia y calidad técnica del regulador económico. Consideramos que lo que otorga legitimidad a la delegación en el TDLC de estas potestades por parte de las autoridades de origen democrático. aporte al fortalecimiento permanente de nuestras instituciones de protección y promoción de la libre competencia. esto es. la consecución de la eficiencia económica. de manera que constituya realmente una intimidación. p. esto es. Varios de estos desafíos analíticos han sido tratados sucintamente en este artículo. 1982. requiriéndose que se trate de un hecho concreto que constituya una intimidación seria. Conclusiones Las potestades extrajurisdiccionales del TDLC denominadas “Consultiva” . plantea una serie de desafíos a la jurisprudencia y la doctrina derivados de la entrega a un tribunal de funciones que suelen encargarse a agencias independientes. en fin que sea concreta en sus resultados y efectos. . Por tanto. los estándares relativos a los límites y exigencias funcionales y procedimentales que se han ido estableciendo para el ejercicio de las facultades extrajurisdiccionales del TDLC. son suficientes para considerar acertada y exitosa la delegación que se hizo en un tribunal de facultades regulatorias en materias económicas. pues su ámbito cautelar se refiere a la infracción al artículo 19º Nº 21. 107). “Normativa” y “Propositiva” dan cuenta de un diseño institucional muy original.

por supuesto. A lo anterior debe sumarse un esfuerzo de interpretación lógica y sistemática del sentido y alcance de las normas que regulan las distintas potestades públicas entregadas al TDLC.. Nº 211. en la medida en que los niveles de desarrollo económico e institucional de nuestro país –recientemente incorporado con plenos derechos y deberes a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos– así lo exijan. Finalmente. permiten en estas materias mirar con optimismo el futuro de un país que –en el año de su bicentenario–. entregadas por nuestro ordenamiento jurídico a distintos organismos estatales. se encuentra comprometido con la economía de mercado como motor de su desarrollo económico. consideramos que un desarrollo doctrinario y jurisprudencial informado por los modelos de legitimidad funcional y procedimental –perfectamente asimilable por nuestro ordenamiento constitucional–. tanto sustantivas como procedimentales. . permite abordar de manera consistente cuestiones relativas a la relación entre las normas pertinentes y las diversas garantías constitucionales en juego. creemos que las instituciones de defensa y promoción de la competencia de Chile.66 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. Todo ello permitirá ir resolviendo adecuadamente las interrogantes que puedan generarse respecto de la correcta conjugación de las potestades que han sido objeto de este trabajo con las funciones propiamente jurisdiccionales del TDLC y con otras potestades públicas relacionadas con la regulación económica.L. así como de otros preceptos orgánicos y procedimentales contenidos en el D. es sin perjuicio de las mejoras que el legislador pueda realizar a la legislación pertinente en materias específicas. en las que se enmarcan las potestades estudiadas y su correcto ejercicio.. Lo dicho. En efecto.

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STDLC Nº 105/2010. RTDLC Nº 1/2006. RTDLC Nº 28/2008. RTDLC Nº 14/2006. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 71 STDLC Nº 94/2010. . RTDLC Nº 1/2004. RTDLC Nº 25/2008. STDLC Nº 98/2010. RTDLC Nº 31/2009. RTDLC Nº 12/2006. RTDLC Nº 23/2008. RTDLC Nº 10/2005. RTDLC Nº 11/2006. RTDLC Nº 9/2005. RTDLC Nº 20/2007. RTDLC Nº 13/2006. RTDLC Nº 27/2008. RTDLC Nº 2/2005. RTDLC Nº 8/2005. STDLC Nº 100/2010. RTDLC Nº 22/2007. RTDLC Nº 18/2006.

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COMPETENCIA DESLEAL. . legislation is capable of solving potential overlaps of both systems. the paper is divided into three areas: cases where conflicts of law are addressed by intellectual property law. donde la línea divisoria entre ambas materias no siempre resulta clara. consumer protection and competition law. Regarding unfair competition and consumer protection. en relación a la competencia desleal y protección al consumidor. competencia desleal.an area where the division between both systems is unclear. Para profundizar en este último aspecto. ABSTRACT The purpose of this paper is to analyze the essential connections between intellectual property. unfair competition. cases of abuse of dominance that involve intellectual property and –more importantly– cases where there is an overlap between both legislations.* RESUMEN Este artículo se propone analizar algunos aspectos esenciales sobre los vínculos existentes entre propiedad intelectual. legislación sobre protección al consumidor y libre competencia. Magister Juris (MJur) University of Oxford. * Abogado Pontificia Universidad Católica de Chile. y de Sargent & Krahn Ltda. In order to further analyze the latter. la ley ha logrado resolver la superposición de dichas legislaciones con la ley de defensa de la libre competencia.INTERRELACIÓN PROPIEDAD INTELECTUAL. el análisis se divide en tres grandes áreas: casos en que los conflictos están resueltos por la ley de propiedad intelectual. For this reason. PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y LIBRE COMPETENCIA. Por ello el análisis se centra en la relación entre libre competencia y propiedad intelectual. Juan Cristóbal Gumucio Sch. Socio de Cariola Díez Pérez-Cotapos & Cia Ltda. Se postula que. casos de abuso de posición dominante que incluyen conflictos de propiedad intelectual y –la categoría más relevante– aquellos en casos donde se produce un efectivo conflicto entre ambas legislaciones. the focus of this paper is the relationship between competition law and intellectual property .

L. Para no dilatar más el asunto. pero dicha superposición ha sido resuelta por la propia ley al exigir que el acto de competencia desleal tenga por objeto “alcanzar. en qué casos el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) puede estar llamado a intervenir y en qué casos debiera abstenerse. tal y como lo reconoce la ley de Competencia Desleal (“LCD”)5 y el Decreto Ley Nº 211 (“D.L. existe una cierta cuota de arbitrariedad. autores extranjeros han escrito verdaderos tratados sobre el tema3 y agencias antimonopolios han escritos extensas guías al respecto4. letra c) del D.. “Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition” (2007). En otros casos. I. la solución puede ser similar al caso anterior..169. Ley Nº 19. En estos casos. o en otras palabras. Competencia Desleal. En efecto. mantener o incrementar una posición dominante”6. la legislación sobre protección al consumidor y la libre competencia. Entendida como Propiedad Intelectual e Industrial. donde existe prolífica jurisprudencia en Chile y el extranjero. Por ejemplo. Por ejemplo. 5 6 7 8 9 . Department of Justice & Federal Trade Commission. Por ejemplo. de 1997.S. contratos o cláusulas abusivas. Artículo 3º. pero poca sistematización y decisiones que a veces son derechamente contradictorias y polémicas. Sin embargo.1 Este artículo intenta abarcar la interrelación existente entre la propiedad intelectual (PI)2. U. no intentaremos agotar el tema. Nº 211”). nuevamente el TDLC podrá intervenir si el infractor de la LPC goza de una posición dominante de tal modo que su 1 Quiero agradecer la valiosa ayuda brindada por Felipe Fernández y Patrizius Bulla recopilando y clasificando doctrina y jurisprudencia chilena y comparada y a Juan Ignacio Alcalde por la revisión y corrección de las citas y referencias bibliográficas. Otro tanto ha hecho el Competition Bureau Canada. Artículo 2º de la Ley Nº 20. puede haber una explotación abusiva de una posición dominante. ya que varias de las conductas ahí sancionadas pueden constituir a su vez actos de competencia desleal8.74 Interrelación Propiedad Intelectual. Hovenkamp.496. Como muchos intentos de sistematización. En consecuencia. Lemley. la tesis que se expone apunta en la siguiente dirección: 1) Los actos de competencia desleal se superponen con los atentados contra la libre competencia. publicidad engañosa. el tema excede con creces la extensión que es posible darle en este artículo. 2 3 4 Por ejemplo.. ya sea individual o colectiva9. Introducción y Propuesta. En las páginas siguientes intentaremos descubrir cuáles pueden ser los criterios para delimitar estas disciplinas del derecho desde la perspectiva de la libre competencia. sino tan sólo invitar al debate. de 2005. Nº 211. la competencia desleal. 2) En el caso de la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (LPC)7. de 2007. “Intellectual Property Enforcement Guidelines” . Janis (2001).

entendida en este artículo como eficiencia en la asignación y utilización de los recursos. cuya existencia es favorable a los intereses de la libre competencia. fuera de otro tipo. de manera que su ejercicio no es reprochable y en consecuencia. la PI es un derecho de propiedad garantizado por la Constitución10. sin que sea material para la resolución del caso que exista un activo de PI involucrado. donde su infracción implica una conducta injusta. Nuevamente. etc. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 75 acción no sólo perjudica al o los consumidores afectados. que básicamente son prohibitivas. y en consecuencia el hecho que exista PI involucrada es circunstancial. establecer un fondo común de patentes que favorezca la colusión para no competir. sino que en definitiva distorsiona el mercado y la libre competencia. etc.L. y en consecuencia. las autoridades antimonopolios debieran abstenerse de conocer el asunto. dichas leyes también han buscado un balance entre exclusividad y acceso público. donde establecer los límites es más complejo. su mero ejercicio no puede ser considerado un abuso sancionable por el artículo 3° del D. un actor dominante abusa de su poder de mercado. Tanto en las infracciones a la ley de Competencia Desleal como a la LPC. . si el conflicto está resuelto por la ley de PI. ya que la propia ley se encargó de resolver el problema. pero dicha conducta podría ser igualmente sancionada si el activo utilizado para llevarla a cabo en vez de ser PI. otorgando incentivos para innovar. crear y resguardar la calidad y confiabilidad de las fuentes de producción. las leyes de PI por regla general promueven la libre competencia. de modo que muchas veces las eventuales discordias entre PI y Libre Competencia están resueltas en dichas leyes. Constitución Política de la República. hemos querido centrar nuestro análisis en la interrelación con la Propiedad Intelectual. Ejemplos de lo anterior pueden ser la adquisición de marcas y patentes de un competidor para constituir un monopolio. En consecuencia. de modo que si la conducta infringe dichas normas. no habría una superposición propiamente tal. Ejemplos que se señalan en este artículo comprenden casos de importaciones paralelas. atar ventas entre productos patentados y no patentados. desde un punto de vista de la libre competencia. ya se constituye en un abuso. a) Como ya se ha señalado. En este caso se debieran seguir las categorías propias de la libre competencia para resolver el asunto. b) En otros casos. “must fit exceptions” en diseños industriales. aún cuando exista posición dominante. licencias no voluntarias. Nº 211. el análisis. Sin embargo. consiste en si efectivamente existe una posición dominante y si la conducta en cuestión tuvo por objeto o efecto atentar contra la libre competencia. 10 Art. entidades de gestión colectiva. porque a diferencia de las normas anteriores. el carácter de injusto de la acción ya está recogido en esos cuerpos legales. y la PI es sólo el medio a través del cual ejecuta su acción abusiva. no hay una interferencia real entre ambas leyes. 19 Nº 25. 3) Si bien la interrelación con estas dos disciplinas anteriores amerita un mayor desarrollo. los organismos que velan por la libre competencia debieran seguir la ley de PI o si es otro el órgano llamado a dirimir el conflicto específico. En estos casos.

El criterio sostenido en este acápite también debiera seguirse en casos de licencias no voluntarias que deba otorgar el TDLC conforme al artículo 51 Nº 1 de la Ley Nº 19. En suma. Artículo 3° del D. que la ley haya servido para múltiples propósitos y que en sus límites se tope con otros cuerpos legales como la competencia desleal. o que tienda a producir dichos efectos”13. entendida en ella la propiedad industrial. A nuestro juicio. a fin de evitar serios trastornos a la protección de la PI. pero estimamos que aquellos fallos cuando omiten el abuso del derecho como requisito para sancionar. No es de extrañar entonces.039. Una empresa que goza de una posición dominante y que quiere evitar el posicionamiento de un nuevo 11 12 Fraude a la ley en sentido amplio. que nos parece el más relevante. Nº 211. erosionan el sistema de PI. acto o convención que impida. importa esclarecer cuáles son los elementos de dicha conducta para que se estime que la conducta es abusiva. prestándole un pobre favor a la libre competencia.76 Interrelación Propiedad Intelectual. de 2005. el ejercicio de los derechos de PI debe reunir copulativamente los siguientes elementos: Posición dominante del titular del derecho + abuso del derecho de PI11 = abuso de posición dominante12. es aquél donde se produce un cruce efectivo entre el ejercicio de los derechos de PI y la libre competencia. Competencia Desleal. la protección al consumidor y la propiedad intelectual.L. postulamos que a falta de alguno de ambos elementos los organismos que velan por la libre competencia no debieran intervenir.. sin duda que es una ley que tiende a la incertidumbre y a los contornos difusos. la primera pregunta que cabe hacerse es: ¿Qué es la libre competencia? Una ley que sanciona los atentados a la libre competencia entendidos como “cualquier hecho. éstos son los casos más complejos de resolver y donde las soluciones propuestas han sido más debatidas. II. pudiera haber un acto de competencia desleal cuyo conocimiento sea propio de un juez civil. Libre competencia Con el fin de intentar establecer sus límites. Si bien la jurisprudencia ha estimado que en estos casos ha habido un abuso de posición dominante y ha sancionado. La conclusión anterior no es compartida por algunos fallos que han estimado a la PI como una facilidad esencial. sin que ofrezca definición al respecto. restrinja o entorpezca la libre competencia. Posiblemente. pilar fundamental de nuestra economía. sino que sólo algunos ejemplos aclaratorios. para que en estos casos se pueda establecer una conducta contraria a la libre competencia. En todo caso... c) El tercer grupo de casos. Para graficar lo anterior basta un simple ejemplo. 13 . si sólo existe abuso del derecho.

fomentar un mercado único en un determinado territorio. Un acabado análisis del tema se puede encontrar en Bork (1993) pp. 18 19 20 . A su vez.169. un juez de policía local. redistribuir el ingreso. relativos a la publicidad comparativa. el D. Sin embargo. 90 y ss. 17 y ss. la LPC (publicidad engañosa)16. entendido como una eficiente asignación de los recursos productivos en las áreas de la economía donde son más valorados por el consumidor (eficiencia “asignativa”)19 y una eficiente utilización de dichos recursos dentro de dichas áreas a fin de maximizar su producción (eficiencia productiva)20. Allocative efficiency en inglés. Artículos. no es posible delimitar su contenido. pudiendo ser conocido el asunto al mismo tiempo. Este sencillo ejemplo demuestra como una misma conducta podría ser sancionada como una conducta atentatoria de la ley de propiedad industrial (infracción de marcas)14. y en todos dichos casos. lo cual también es falso. el TDLC y eventualmente el Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria (“CONAR”). señala falsamente que su producto cumple ciertas funciones que el producto de su competencia no cumple y además le imputa que dicho producto es dañino para la salud.496. debiera haber un pronunciamiento de fondo sobre la conducta. de lo contrario. lanza un producto que imita la marca y apariencia del producto de su competidor. la ley de competencia desleal (imitación de signos distintivos. para que la ley mantenga una cierta consistencia y sea posible ejecutarla de un modo coherente. Nº 211 (competencia desleal con el objeto de mantener una posición dominante) y el Código Chileno de Ética Publicitaria (“CCHEP”) (imitación de signos distintivos. se ha utilizado la ley antimonopolios en diferentes lugares del mundo con el objeto de proteger a los consumidores. cada una de estas normas tiene un órgano jurisdiccional competente diferente. 4º. incluso pudiendo haber resultados contradictorios. Artículos 28º y 28º A de la Ley Nº 19. proteger a los competidores. Desgraciadamente su definición y alcance no es pacífico. falsa publicidad comparativa y denigración)17. etc18. de manera que no hay una posición unívoca al respecto. la corriente mayoritaria estima que la legislación antimonopolios debiera tener por objetivo único defender el Bienestar del Consumidor. Discutir en profundidad cuál o cuáles son los bienes jurídicos protegidos por la libre competencia excede con creces el objetivo de este artículo. de 2007. por lo que nos limitaremos a señalar las principales posiciones y adoptar la que nos parece mayoritaria y más acertada. Recomendamos consultar Whish (2003) pp. En efecto. de 1991. de 2007. 11º y ss. por un juez de letras en lo civil y/o criminal. 10º. 14 15 16 17 Artículo 28º de la Ley Nº 19. competencia y denigración del CCHEP. Artículos 3º y 4º de la Ley Nº 20. es muy relevante fijar una posición sobre qué es la libre competencia. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 77 competidor. falsa publicidad comparativa y denigración)15.L.039. En consecuencia y volviendo a la pregunta.

Artículo 3°: “En general.” 23 La situación anterior no es imputable a una falta de nuestro legislador. Se utilizarán ambas expresiones indistintamente para efectos de este artículo. III. sin embargo. pero su definición es tan amplia que sus límites son tanto o más difusos que los del concepto de libre competencia. de modo que la LCD expresamente señala que esta ley es aplicable. en el caso de la legislación de competencia desleal la disparidad de criterios es aún más aguda. tales como distintas hipótesis de engaño. Volviendo al objeto de nuestro artículo. será clave para una adecuada aplicación de la ley identificar si existe poder de mercado o posición dominante21 y si se abusa de éste.. persiga desviar clientela de un agente del mercado.169. al punto que hay países que ni siquiera tienen un estatuto propio que defienda la competencia desleal. se ha estimado que la libre competencia en el mercado es la manera más eficiente para alcanzar el Bienestar del Consumidor. En este sentido.L. Si la discusión era compleja en materia de libre competencia para determinar cuáles son los objetivos que persigue la ley y su bien jurídico protegido. En consecuencia. aprovechamiento y/o denigración de la reputación ajena. de 2007. problema que el legislador no pudo resolver23. sin perjuicio que la misma conducta pueda ser conocida también en virtud de la Ley de Propiedad Industrial o Intelectual. El Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial. de tal modo de distorsionar el proceso competitivo en forma tal que se afecte o se pueda afectar el Bienestar del Consumidor.. incluyendo Chile. tal y como ocurría en Chile hasta la dictación de la LCD. 21 22 24 25 Artículo 2° de la Ley Nº 20.. . la legislación de libre competencia sólo se debiera involucrar. cuestión que excede con creces el alcance de este artículo. el cual ha sido ratificado por numerosos países. la define en su artículo 10º Bis como “2) Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial” . Nº 211. la LPC o el D.78 Interrelación Propiedad Intelectual. permitan abusar de dicha posición dominante o tiendan a producir dicho efecto. Competencia Desleal A diferencia del D.L. Nuevamente estamos frente a un tema que permite elaborar un tratado. por medios ilegítimos. Pareciera subyacente sin embargo un elemento moralizante donde la ley pretende erradicar las malas prácticas entre competidores25. es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que. que comprende diversas conductas. La incertidumbre que rodea a esta ley es morigerada en parte a través de los ejemplos señalados en su artículo 4°. la LCD sí define qué entiende por acto de competencia desleal22. cuando la propiedad intelectual o las conductas relativas a la ley de protección al consumidor o de competencia desleal. existen ocasiones en que algunos actores tienen un poder tal sobre el mercado que pueden alterar el proceso competitivo. Nº 21124. Competencia Desleal. sino que conductas puntuales que son sancionadas por distintas normas jurídicas. inducción a infringir deberes contractuales y ejercicio abusivo de acciones judiciales.

contra Epson Chile S.” Dicha modificación legal. donde consta en la historia de la Ley Nº 19.L. que introdujo significativos cambios al D. . La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 79 Hasta la dictación de la Ley Nº 19. Sin embargo.L. actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia. Nº 211. contra el Dictamen Nº 1284 de la Comisión Preventiva Central (2004). o de competencia desleal.L. “Reconoce tu tinta original por estos tres sellos”). Nº 21127.. en otro caso caratulado Ricardo Rodríguez y Cía Ltda. paulatinamente fueron adoptando el criterio que la libre competencia y la competencia desleal eran disciplinas distintas.  y Laboratorio Lafi Ltda.L. Sentencia Nº 8 del TDLC. como hechos. El debate fue zanjado de un modo salomónico. aunque en definitiva a favor de quienes sostenían que la competencia desleal por sí sola no tenía cabida en el D. pero que en la práctica impedía importaciones paralelas. porque si bien rechazó la demanda por carecer la demandada de posición dominante. Nº 211.A. Lo anterior se ha visto reflejado en la jurisprudencia del TDLC que ante conductas prácticamente idénticas.L. atendido que un demandado no gozaba de posición dominante y el otro sí28. Nº 211: “Se considerarán.911. si tiene por objeto “alcanzar. Nº 211. hubo numerosos dictámenes y resoluciones de las antiguas comisiones antimonopolios26 que sancionaron conductas de competencia desleal amparados en el antiguo artículo 2 letra f ) del D. actos o convenciones que impiden. Dicha discusión se trasladó al Congreso. de todos modos le ordenó que cesara la conducta (campaña para identificar sellos para evitar falsificaciones. realizadas con el objeto de alcanzar. como hechos. En los últimos años de existencia de dichas comisiones sin embargo. los siguientes: c) Las prácticas predatorias. Nº 211. (2007).169 en febrero de 2007. “…se considerarán. entre otros. 26 A modo ejemplar. sino que también en las boletas y para identificarse como servicio oficial. como por ejemplo la denigración de un competidor. en caso contrario. entre otros. contra Laboratorio Novartis Chile S. para sancionar las conductas de competencia desleal propiamente tales. ha sido la propia ley la que ha señalado el límite entre la LCD y el D.911 que hubo un debate sobre la procedencia o improcedencia de contemplar a la competencia desleal en el D. En consecuencia. el juez civil. Sentencia Nº 10 de la Comisión Resolutiva. y en consecuencia se aprobó la siguiente redacción para el artículo 3° del Nº D. en un caso denegó la demanda y en el otro la aceptó.A. (2004). otorgando competencia a los jueces civiles para conocer dichos asuntos. mantener o incrementar una posición dominante. cuyos bienes jurídicos protegidos no eran necesariamente coincidentes. restringen o entorpecen la libre competencia.” 27 28 Avocación en Recurso de Reclamación de Coesam S. ya que en muchas ocasiones las disputas de competencia desleal eran conflictos entre particulares que no tenían impacto en el funcionamiento del mercado. Sentencia Nº 58 del TDLC.A. el fallo fue más titubeante. mantener o incrementar una posición dominante” es competente el TDLC.L. cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar. o que tienden a producir dichos efectos. restringir o entorpecer la libre competencia. los siguientes: f ) En general. la Resolución Nº 379 de la Comisión Resolutiva y el Dictamen Nº 810/597 que estimaron contrario a la libre competencia que un distribuidor no autorizado de automóviles use la marca no solamente para distinguir los productos que vende. a su vez promovió la promulgación de la Ley Nº 20.

como por ejemplo el Dictamen Nº 1067 de Abastecedora de Combustibles S. (2004. su materia difiere muy poco de las que sanciona la ley de competencia desleal.A. 30 31 765 casos desde el año 1987 a la fecha de redacción de este artículo. Antes de cerrar este breve acápite. la determinación de una posición dominante es una cuestión compleja de determinar y que el TDLC la evalúa y declara en su sentencia definitiva. (1999).. se refirió a un fallo del CONAR al aceptar un recurso de protección en contra de la CTC por la utilización marcaria que hacía ésta del término “Telefónica” . quien ya tiene más de veinte años de existencia.. En efecto. El CONAR. contra Compañía de Telecomunicaciones de Chile S. Siguiendo esta línea y destacando la importancia del CONAR. quien no acató el fallo. Nestlé (demandante) y Masterfoods (demandado) tuvieron una disputa ante el CONAR quien estimó que la publicidad era engañosa y sancionó a Masterfoods. es relevante mencionar el rol que ha cumplido el Código Chileno de Ética Publicitaria (“CCHEP”) y el Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria (“CONAR”) en disputas relacionadas con la publicidad. como por ejemplo. con Masterfoods Chile Ltda. el bajo costo comparado con una disputa judicial y el alto nivel de acatamiento de sus fallos. Rol Nº 584/04). Ministerio de salud/Farmacias Salcobrand (ROL Nº 746/08). • Autorregulación Publicitaria. lo ha convertido en el destinatario natural de las contiendas publicitarias entre competidores.A. la Corte de Apelaciones de Santiago.e. pero el CCHEP ya había 29 A modo ejemplar. la celeridad con que resuelve. las cuales si bien son sancionadas desde un punto de vista ético.C.. con la potencialidad de terminar con fallos contradictorios sobre la valoración de la conducta29. como por ejemplo el TDLC o los tribunales ordinarios. por lo que hay un incentivo perverso para tramitar en paralelo los casos de competencia desleal ante el TDLC y el juez civil. Desgraciadamente sin embargo.A. Abastible contra Codigas S. A modo ejemplar. en ocasiones en que el CONAR no es reconocido o no son honradas sus resoluciones. aún cuando lo señalado en ella no es efectivo (unos nuggets para perro que señalaban “ricos en carne fresca”). etc. Competencia Desleal. Con más de setecientas causas conocidas30. cuestión que lo ha situado como un referente incluso para tribunales y organismos públicos31. . ha sido una experiencia exitosa de autorregulación de una industria.I. Sename/Tresmontes Lucchetti (ROL Nº 736/08). hasta la dictación de la LCD no había una mención expresa en la legislación chilena respecto a la publicidad comparativa. Por la misma publicidad del caso que citamos anteriormente.A (1999). Existen también casos en que incluso organismos públicos han recurrido al CONAR en calidad de denunciantes.A. la Sentencia Nº 12/2004 del TDLC señaló que no hay una conducta contraria a la libre competencia por parte de PEDIGREE si la publicidad puede verificarse fácilmente por el consumidor. la seriedad de sus decisiones.80 Interrelación Propiedad Intelectual. en la causa Telefónica del Sur S. Rol Nº 3595-99. el CONAR ha desarrollado una doctrina mucho más avanzada que la desarrollada por los tribunales. quedando de ultima ratio acudir a otros foros. en la causa Nestle Chile S. Lo anterior ha significado que en ciertos temas. podemos encontrar fallos de la Comisión Preventiva Central (CPC) que se refieren a la doctrina que ha utilizado el Consejo en la calificación de publicidad comparativa..

Evidentemente ambos “bienestares” no son excluyentes. 13 del CCHEP. o imitar campañas de avisadores internacionales antes que éstas lleguen a Chile (“preemption”)35. una publicidad engañosa o la falta de adecuada información son conductas sancionadas por la LPC. criterios recogidos por el artículo 4° letra e) de la LCD. Ver art. IV. En definitiva. la utilización de ideas creativas ajenas34. de 2007. tratándose de publicidad. 38 Capítulo II. Nº 211. el aprovechamiento de imagen adquirida o “goodwill”33 o reputación ajena aún cuando no produzca confusión. Protección al Consumidor Como se señaló en el capítulo sobre Libre Competencia38. objetividad y que fuera demostrable. Por ejemplo. como por ejemplo. mientras que la LPC primordialmente defiende al consumidor definiendo parámetros mínimos de información que se le debe proporcionar y estándares mínimos de calidad y seguridad en el consumo. de tal manera que hay situaciones regidas por la LPC que a su vez podrían constituir infracciones al D. en muchas ocasiones pueden ser complementarios. que naturalmente debiera ser la primera opción tratándose de empresas establecidas que se han comprometido a respetar sus fallos37. otorgándole acciones cuando dichos parámetros no se cumplen. el CCHEP y los fallos del CONAR podrían seguir ilustrando a la LCD con situaciones que no están descritas en ella dentro de sus ejemplos. sin embargo dicho bienestar no debe interpretarse como sinónimo del bienestar del consumidor que pueda perseguir la LPC. un contrato abusivo. A modo de ejemplo. pero que también pueden ser conocidas y sancionadas por los organismos antimonopolios. Policía Local. una de las asociaciones gremiales fundantes de CONAR es la Asociación Nacional de Avisadores (ANDA). CONAR. cuyos miembros al participar en ella comprometen su acatamiento a los dictámenes éticos de CONAR. 32 33 34 35 36 37 Ver arts. Bienestar del Consumidor era entendido como eficiencia en la asignación y utilización de los recursos productivos maximizando la oferta de bienes y servicios. en el primer caso. pero que podrían enmarcarse dentro de la regla general definida en el artículo 3°. Dorina vs Sadia (2003). ya que a las ya señaladas36 se suma el CONAR. Juzgado Civil y/o Criminal y/o TDLC. de 2007. . 10 y 11 del actual CCHEP. aún cuando no constituya una infracción a los derechos de propiedad intelectual. la superposición de alternativas dónde litigar aumenta. Artículo 14º del CCHEP. sino por el contrario.L. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 81 regulado sus elementos en detalle32 exigiendo veracidad. En efecto. la libre competencia tiene por objeto primordial defender el Bienestar del Consumidor. Rol: Nº 563/03. Hoy. de 2007.

En consecuencia. Sin embargo. básicamente pueden ser clasificadas en actos de competencia desleal.955 que modificó la LPC en el año 2004 señalando las menciones mínimas que debían quedar a disposición del consumidor en los créditos de consumo39 y la posterior dictación de la Circular Nº 17 que sometió a la regulación de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras las tarjetas de crédito de la mayoría de las casas comerciales. aquellas conductas sancionadas por la LPC que tienen potencial para ser sancionadas por el D. para lo cual nuevamente es relevante establecer criterios que permitan al TDLC conocer o abstenerse. . siendo suficiente las acciones que le otorga al consumidor afectado la LPC.L.A.L. Sentencia Nº 41/2006. Fundación Chile Ciudadano y otro contra CAR S. El año 2002. en un caso particular no honra una garantía. en explotación abusiva de una posición dominante.. lo que en definitiva motivó que el TDLC declarara que la Resolución Nº 666 había quedado sin efecto al dictarse dichas leyes y normas40. el criterio no debiera ser distinto a lo resuelto por el D. En suma.496. por ejemplo. contratos abusivos. mantener o incrementar una posición dominante cuando se trate de conductas que a su vez constituyan actos de competencia desleal y en los casos en que se trate de una explotación abusiva de una posición dominante. cabe preguntarse el caso contrario. Nº 211. de 1997. Para graficar dicha superposición es posible mencionar el siguiente caso. Nº 211. Asentado el criterio que puede haber infracciones a la LPC que bajo ciertas circunstancias también pueden ser infracciones al D.. Nº 211.. a pesar que normalmente sí lo hace). en cuanto a que la conducta sancionada por la LPC debiera a su vez tener por objeto alcanzar. Nº 211 sancionando una misma conducta. ¿Es posible aplicar el procedimiento para la defensa del interés colectivo o difuso contemplado en la LPC para demandar en casos donde el TDLC ya ha sancionado por infracción a la libre competencia? 39 40 Artículo 37º de la Ley Nº 19.L. Nº 211 respecto de las conductas de competencia desleal. Competencia Desleal. que no son el reflejo de sus patrones generales de comportamiento (por ejemplo. pueden haber abusos puntuales de empresas que gozan de una posición dominante contra algún consumidor.L.82 Interrelación Propiedad Intelectual. Dicha resolución se mantuvo en vigencia hasta la publicación de la Ley Nº 19. existe el potencial de superposición entre la LPC y el D. TDLC.L. el TDLC se encontrará ante un caso clásico de libre competencia. por ejemplo publicidad engañosa. Al respecto. los cuáles no significan una distorsión del mercado que amerite la intervención del TDLC. y en otros casos. ya sea individual o colectiva. • Procedencia de acciones para la defensa del interés colectivo o difuso por infracciones al D. (2006). la Comisión Resolutiva (CR) dictó la Resolución de Carácter General Nº 666 que tenía por objeto normar la información que debían proporcionar los oferentes de crédito que no estuvieran regulados por leyes especiales y/o la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) a fin de otorgar un mayor grado de transparencia a este mercado en cuanto a la información que se proporcionaba al consumidor.

L. derechos de autor y marcas comerciales. en una primera aproximación al problema. el artículo 50 de la LPC contempla los distintos procedimientos regulados en el Título IV de la LPC. Cabe preguntarse entonces. si. a casos regulados por leyes especiales. La PI está compuesta por una gran variedad de distintos derechos. pero para los efectos de este artículo nos centraremos principalmente en las vertientes principales.L. Sin embargo. cuestión que debe resolver el juez civil41. Propiedad Intelectual e Industrial (PI). La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 83 Como es sabido. cuyos fundamentos y características de alguna manera se comunican a los demás tipos de derechos de PI. para ejercer las acciones que “derivan de esta ley” . entre los cuales está la defensa de los intereses colectivos y difusos. . sin embargo ha reconocido que su interpretación ha tropezado con interpretaciones diversas en los tribunales. patentes de invención. el artículo 2 Bis extiende la aplicación del procedimiento para la defensa del interés colectivo o difuso de los consumidores y el derecho a solicitar indemnización mediante dicho procedimiento. el TDLC sancionara a varias empresas por coludirse para subir el precio de sus productos. cuestión que ha quedado reflejada en el Mensaje del Ejecutivo al Congreso con motivo del despacho del proyecto de ley Boletín Nº 6543-03 que busca modificar la LPC y hacer más explícita la procedencia de este procedimiento a casos donde se vea afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores. el TDLC no puede condenar al pago de indemnizaciones por los perjuicios causados con motivo de la infracción. habría que negar lugar a la posibilidad de demandar colectivamente a través del procedimiento contemplado en la LPC. a saber. por ejemplo. El Servicio Nacional del Consumidor (“SERNAC”) ha sostenido que el claro tenor literal de la LPC permitiría aplicar este procedimiento no sólo a casos de infracciones a la LPC sino también de otra leyes en cuanto afectan a los consumidores. Nº 211 señala que las indemnizaciones de perjuicios deben demandarse ante el juez civil competente conforme a las normas generales y se tramita de acuerdo al procedimiento sumario contemplado en el Libro III del Título XI del Código de Procedimiento Civil (“CPC”). 41 Artículo 30º del D. respetando la calificación jurídica que ha hecho el TDLC sobre la infracción a la libre competencia. de 2005. En consecuencia. Nº 211. Por su parte. V. Nos adentramos a continuación al tema que ha generado mayor controversia: la interrelación entre la PI y el derecho de la competencia. ¿podrían luego los consumidores afectados por dicha conducta intentar obtener la indemnización de sus perjuicios utilizando al efecto las normas contenidas en el Título IV de la LPC que regula la defensa de los intereses colectivos? El tenor literal del artículo 30 del D.

Las patentes de invención se concederán por un periodo no renovable de 20 años.84 Interrelación Propiedad Intelectual. no taxativa. cualquiera que sea su forma de expresión. porque se le exige al titular de la solicitud que describa la invención de tal forma que una persona versada en la materia pueda replicarla con sólo leer el expediente49. “(…) que.039. “Articulo 39. obras musicales. sino que de su carácter original. programas computacionales. 35º y 36º de la Ley Nº 19. Las patentes de invención incentivan la innovación a través del otorgamiento de un derecho exclusivo y excluyente al dueño de la patente para poder explotar su invención por un plazo determinado48. artísticos y científicos. de 1970. cuya protección es indefinida mientras no se haga pública.. de 1991. obras coreográficas. fotografías. Ley Nº 19.336. películas. adquieren los autores de obras de la inteligencia en los dominios literarios. 2. Patentes de Invención.. contado desde la fecha de presentación de la solicitud. ¿Por qué se protegen? a.336 enumera tipos de obras protegibles. Para que dicha invención sea patentable requiere sin embargo que sea novedosa.039 explican dichos conceptos. que son otorgados por el Estado previa tramitación de una solicitud. 42 Que son definidas por el artículo 31 de la ley de Propiedad Industrial como una “solución a un problema de la técnica que origine un quehacer industrial. los derechos de autor nacen de la sola creación de la obra y su carácter protegible no depende de su calidad artística o interés científico. la selección o disposición de los contenidos de una base de datos. pero sujeto a que el producto sea copiado. como su nombre lo señala. obras arquitectónicas. servicios o establecimientos industriales o comerciales”47. y los derechos conexos que ella determina”44. El artículo 3° de la Ley Nº 17. Título II. Ley Nº 17. 1. etc. Las marcas comerciales tienen por objeto proteger “todo signo susceptible de representación gráfica capaz de distinguir en el mercado productos. En Chile son 20 años desde la presentación de la solicitud. esculturas.” Los artículos 33º. tenga altura inventiva y aplicación industrial43.” . es decir. 43 44 Artículo 1° de la Ley Nº 17.039. 45 46 Los derechos conexos protegen derechos de los intérpretes y ejecutantes respecto de sus interpretaciones.. por el sólo hecho de la creación de la obra.336. A diferencia de los derechos de Propiedad Industrial. de 1991.. Artículo 19º de la Ley Nº 19. La ley de Propiedad Intelectual protege derechos de autor45 propiamente tales y derechos conexos46. o solicitar una patente de invención con la restricciones de plazo y divulgación ya vistas. 49 Parte del análisis que deberá hacer un inventor es ponderar si mantiene su invención sin divulgar y protegerla como secreto industrial. ¿Qué protegen? Las patentes de invención. Los derechos de autor protegen obras del intelecto. tales como libros. 47 48 . pero que le faculta para excluir a otros mientras dure su patente. protegen invenciones42. Competencia Desleal. pero es una lista de ejemplos simplemente enunciativa. mapas. que hayan sido creados por el autor. producciones audiovisuales. pero asimismo fomentan la divulgación del conocimiento y la posibilidad de replicar la invención una vez expirado el plazo de protección. la producción de fonogramas y a los organismos de radiodifusión y televisión respecto de sus emisiones. de 1970.

Consultar en http://www. 2003. (2004). o por el contrario. sobre la mala calidad de un producto. En un caso que conoció el TDLC con motivo del medicamento TRILEPTAL. impidiendo que el inventor pudiera recuperar su inversión inicial50. The price of innovation: new estimates of drug development costs. La marca le informa al consumidor sobre la calidad y cualidades de un producto. una película o una canción. . Tufts University Center for the Study of Drug Development. sobre su procedencia empresarial. Grabowski. (Joseph A. Ronald W. se descompone en el costo monetario y el costo de búsqueda que asume éste. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 85 El fundamento económico de este derecho radica en los altos costos asociados a la investigación y desarrollo (“I+D”) de nuevos productos. de manera que de no existir derechos de autor.000.000. (Laboratorio Lafi Ltda. El soporte material donde se fija un libro. Sin este derecho. Marcas y Signos Distintivos A diferencia de los anteriores derechos. El derecho de autor busca promover la creación y difusión de las obras del intelecto. mientras que el costo de su competencia para lanzar al mercado un genérico ascendía sólo a US$ 750 (estas cifras no han sido verificadas por el autor). and Henry G. sino que buscan proteger la información que se le entrega al consumidor. Derechos de Autor Los fundamentos para proteger los derechos de autor son similares a los de las patentes de invención. una película o un fonograma es de bajo costo en comparación a los costos asociados a la creación de una novela. b. servicios o establecimientos.cptech. La tecnología permite que la calidad de la copia sea idéntica a la versión original. 50 51 Landes y Posner (2003). DiMasi. “Chapter 7. Las marcas comerciales se fundan en la necesidad de promover una competencia leal. el costo fijo asociado a la creación sería irrecuperable. aún cuando pueden favorecerla. 166 y ss.000. las marcas comerciales no buscan premiar la innovación o la creación. c.html).000. con una inversión inicial promedio que bordea los US$ 802. la marca es uno de los principales contenedores de información. Landes y Posner51 sostienen que el valor de un producto y en consecuencia el precio que paga el consumidor. Sentencia Nº 8 del TDLC). la publicidad de dicho medicamento señalaba que el costo de haber inventado y desarrollado TRILEPTAL ascendía a US$ 650. los cuales no serían recuperables si terceros pudieran apropiarse del resultado de dichos intangibles sin pagar por ello y vendieran productos competitivos a los del inventor a costo marginal. el autor se vería impedido o seriamente limitado para cobrar por su creación. pp. February.org/ip/health/econ/rndcosts. The Economics of Trademark Law” . un consumidor está dispuesto a pagar una mayor cantidad de dinero por un bien en el cual conoce sus cualidades que por uno en que las desconoce. Journal of Health Economics. contra Laboratorio Novartis Chile S.A. Hansen. En consecuencia. de manera que el consumidor reduce considerablemente su costo de búsqueda ya sea para elegirlo o A modo de ejemplo. En ese sentido. sin engaños que confundan sobre el origen de los productos. se estima que el tiempo aproximado que requiere un nuevo compuesto químico para un medicamento desde que es una idea hasta que se vende en el mercado (“idea to market”) fluctúa entre 10 y 15 años.

que se concedan monopolios en el sentido económico. Sin embargo.. creaciones. Inc. p. Competencia Desleal. A su vez. En cuanto a las patentes. 3. como por ejemplo un software. Ink. U. En efecto. Department of Justice and the Federal Trade Commission. Department of Justice and the Federal Trade Commission señaló que la PI y la legislación antimonopolios tienen el mismo objetivo: “Enhancing consumer welfare and promoting innovation” . Lo anterior no significa sin embargo.. si la ley permitiese que cualquiera utilice las marcas. una marca comercial jamás confiere un monopolio sobre un producto. 2 Landes & Posner. diversidad de atributos y otra serie de beneficios que son coincidentes con los objetivos de una legislación que defiende la libre competencia55. La mayoría de las marcas. con excepción de aquellos derechos que tienen un carácter más funcional. en cuyo caso los costos de búsqueda del consumidor serían tan altos como los que tendría que incurrir en un mercado donde no existieran las marcas. la competencia en calidad. Para que la marca sea efectiva. referido a Ill. Indep. que otorgan a su dueño el derecho a excluir a terceros de su uso y explotación.. menos de un 5% de las patentes concedidas en Estados Unidos han logrado ser licenciadas y menos de un 3% reciben pago de regalías54. Se trata de derechos de propiedad sobre bienes incorporales. ¿QUÉ DERECHOS CONFIERE? ¿CONFIERE MONOPOLIOS? Los derechos de PI otorgan a sus dueños un derecho exclusivo y excluyente para explotar sus invenciones. “Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition (2007)” . En consecuencia. 126 Ct. 54 55 En 2007 el U. 374. sin asignar derechos de propiedad sobre ella.S. lo que demuestra el poco poder de mercado que la gran mayoría de las patentes otorgan. según Landes & Posner. Tool Works Inc. 1284 (2006) “Therefore. el productor debe mantener una calidad uniforme. (2003) p. marcas y signos distintivos. al punto que ni siquiera es posible comercializarlas.. evitarlo. que en este sentido se asemeja más a una patente de invención. 52 53 Landes y Posner (2003) p. otorgándole mayores opciones al consumidor. tal y como el dueño de un inmueble podría impedir a terceros el ingreso o utilización de su inmueble52.. ya que el consumidor no podría identificar qué productos con una determinada marca efectivamente contienen los atributos de dicha marca y cuáles no (clásico ejemplo de las falsificaciones). . la creación de nuevos mercados y productos. ya que promueve la innovación. 374. no habrían incentivos a competir por calidad u otros atributos. derechos de autor y patentes no confieren poder de mercado53.S. U. 1281. la PI fomenta la libre competencia. “Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition” .S./. antitrust doctrine does not presume the existence of market power from the mere presence of an intellectual property right“. de manera que las marcas comerciales incentivan la competencia bajo diversas dimensiones que no se refieren sólo al precio.86 Interrelación Propiedad Intelectual. En el caso de los derechos de autor. ocurre otro tanto. la marca permite identificar a un producto por sus distintos atributos.

desde un punto de vista ex ante. la mayor dificultad radica en discernir si el mero ejercicio de dichos derechos constituye a su vez una infracción a la libre competencia. ¿PUEDE EL TDLC LIMITAR EL PODER DE MERCADO OTORGADO POR UN DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL O INTELECTUAL? Excepcionalmente hay ocasiones donde puede haber colisión entre el ejercicio de los derechos de PI y la libre competencia. La pregunta que intentamos resolver en este artículo es: ¿cuándo existe dicha colisión que habilita al TDLC a intervenir? A la fecha. la invención del avión es un evento que promueve la libre competencia. A riesgo de cometer inexactitudes o arbitrariedades. A principios del siglo XX los viajes intercontinentales sólo podían ser efectuados en barco. En aquellos casos excepcionales. La invención del avión significó que los barcos tendrían un sustituto más eficiente. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 87 Excepcionalmente. o si por el contrario. sin embargo cuesta sistematizar los criterios. existe en Chile y el extranjero una gran cantidad de jurisprudencia que se refiere al tema. pero los criterios para establecer dicho abuso son difíciles de identificar y sistematizar. la colisión es más aparente que real. el titular de dicha patente gozó de poder de mercado o derechamente de un monopolio. de manera que en un análisis ex post. bastó con estimar que la conducta competitiva fuera desleal. 4. el avión se convirtió en EL medio de transporte para viajes intercontinentales. y desde ese punto de vista. En algunos de esos casos. pero cuando existe una real colisión el TDLC está llamado a intervenir. ya que los consumidores podrían optar entre el barco y el avión. y en particular en relación a las patentes de invención cuyo invento es muy exitoso. el daño que se le haga a la protección de la PI incluso terminará dañando el bien jurídico libre competencia. se exigen elementos adicionales para configurar dicha infracción. 2°) Casos de libre competencia propiamente tales donde la PI es el medio a través del cual se ejecuta la acción abusiva. donde el titular de la PI goza de una posición dominante gracias a ellos. En la mayoría de los casos se estima que hay un abuso de posición dominante. Los capítulos los hemos dividido en: 1°) Casos en que el conflicto está resuelto por la ley de PI. En algunos casos más antiguos. . en los capítulos siguientes se intentará sistematizar criterios de solución para los conflictos aparentes o reales que se plantean entre la PI y la libre competencia. ya que fue el único que pudo comercializar aviones durante la vigencia de la patente. En la medida que el avión demostró su superioridad frente al barco. Si la invención del avión fue incentivada por la obtención de una patente. por lo que en ocasiones no hay consistencia en lo resuelto. pero dicha conducta podría 56 Para graficar lo anterior hemos inventado el siguiente ejemplo. Desde ya postulamos lo segundo. porque de lo contrario. la patente puede otorgar poder de mercado si se considera el mercado ex post56. el otorgamiento de dicha patente es pro competitiva.

3°) Casos donde se produce un cruce efectivo entre el ejercicio de los derechos de PI y la libre competencia. los objetivos de la PI y de la libre competencia son coincidentes: fomentar la innovación y el bienestar del consumidor. una vez ejercido ese derecho y puesto el producto en circulación por el dueño de la PI o con su consentimiento. de modo que muchas veces las eventuales discordias entre PI y libre competencia están resueltas en dichas leyes. a. VI. que puede que ya hayan resuelto el conflicto. ejerciendo para ello los derechos que me confiere la marca. Las leyes de PI han buscado un balance entre exclusividad y acceso público. dejar en manos de dicho órgano la solución del conflicto. La exclusividad ha sido concebida como un premio a la invención de cosas útiles. En consecuencia. obra o signo será protegido. ser igualmente sancionada si el activo utilizado para llevar a cabo el abuso no fuese PI. e incluso respecto de aquellas materias que son protegidas.. Agotamiento del derecho e IMPORTACIONES PARALELAS. Casos que los resuelve la ley Como ya se ha señalado. la creación de obras originales o para proteger signos distintivos. Incluso los derechos de propiedad intelec- .. Sin perjuicio de lo anterior. que no agotan la enumeración posible. Limitaciones en cuánto al alcance de los derechos. no puedo impedir que dichos productos a su vez sean revendidos. la PI concede un derecho exclusivo y excluyente para que el titular del derecho explote la invención.88 Interrelación Propiedad Intelectual. Sin embargo. el derecho se agota y en consecuencia no puede volver a ejercerlo para entorpecer la libre circulación de los bienes. 1. la ley le reconoce límites en su ámbito temporal y también en el alcance de esos derechos. o si es otro el órgano competente. en cuyo caso bastará con hacer cumplir la ley. Concepto Como ya hemos señalado.. Competencia Desleal. el asunto se complica porque los derechos de PI son concedidos por cada Estado dentro de su territorio. ni viceversa. A continuación veremos algunos ejemplos ilustrativos. A modo de ejemplo. Lo mismo ocurre con las marcas. que imponen límites y requisitos para evitar que el otorgamiento de los derechos de PI signifiquen una carga muy pesada para la libre competencia. obra o signo distintivo. No cualquier invención. una vez que vendo los lápices ASTRONAUTA. si soy dueño de la marca ASTRONAUTA para lápices. el punto de partida para dirimir si existe una potencial superposición entre PI y libre competencia es precisamente las leyes de PI. de tal manera que una patente concedida en Chile no es válida en Estados Unidos.

El mundo se encuentra dividido. cuando agoto mi derecho de marca en Chile. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 89 tual que se adquieren por su sola creación sin necesidad de registro. Lo anterior implica que el derecho que tengo sobre mi marca ASTRONAUTA en Chile es distinto del derecho que tengo sobre dicha marca en Estados Unidos. que si son vendidos en Estados Unidos e importados a Chile. son territoriales57. . El tema ha generado gran polémica por décadas y las legislaciones de los distintos países han adoptado posiciones distintas. desde aquellos que sólo reconocen un agotamiento del derecho nacional.Verkaufs GmbH v. hasta aquellos que reconocen un agotamiento internacional. se les reconocen los derechos que las Convenciones Internacionales ratificadas por Chile les concedan. b. 60 Por ejemplo para aprovechar diferencias de tipo de cambio.336 señala que se confieren estos derechos a los chilenos y a los extranjeros domiciliados en Chile. Chile ha ratificado las principales convenciones al respecto y en consecuencia chilenos y extranjeros gozan en Chile de derechos equivalentes. En el ejemplo propuesto. En la práctica. ya que estimó que la comercialización del mismo producto con distintas marcas tenía por objeto dividir el mercado común europeo. En cuanto a los extranjeros no domiciliados en Chile. Ltd. podría eventualmente impedir que dichos lápices ingresen a Estados Unidos. Commission. en el entendido que haya registrado la marca en ambos países. como Estados Unidos58. AG v. v. ECJ autorizó a re-envasar. mientras otros estiman que el agotamiento internacional del derecho 57 El artículo 2° de la Ley Nº 17. aún cuando las marcas estaban inscritas a nombre de distintos distribuidores y los productos usaban distintas marcas en cada territorio.A. no necesariamente lo agoto en Estados Unidos y en consecuencia. Caso Établissements Consten S. aún cuando haya vendido los lápices ASTRONAUTA en Chile y no pueda impedir su reventa en el país. ha sido particularmente dura con el ejercicio de derechos de PI para compartimentar el mercado europeo59. 1980. los resultados serán diversos si los productos son vendidos por primera vez en Chile y exportados a Estados Unidos. European Court of Justice (ECJ) estimó que se atentaba contra el mercado común.. En casos de medicinas (re-etiquetamiento) Hoffmann-La Roche & Co. En el comercio interestatal dentro de los Estados Unidos. case 30/78. Centrafarm Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH (1978). sin importar el país de la primera venta. Bristol-Myers Squibb v. EEC Comission (1966). ECR 2229 donde se sancionó a pesar de haber costos de introducción de la marca que no los incurría el importador paralelo. Paranova A/S (1996). ECJ incluso autorizó a cambiar la marca y colocar la marca con que se comercializaba el producto en el país de destino. 58 59 Distillers Co. y en consecuencia. Argumentos a favor y en contra de las distintas posiciones. und Grundig. pero de todas formas dichos derechos sólo se reconocen respecto del territorio de Chile. En efecto. atendido que los envases eran más pequeños en Reino Unido que los que normalmente se utilizaban en Alemania. La Unión Europea ha instaurado una política de competencia donde uno de sus principales objetivos es instaurar un mercado común europeo. como el derecho es territorial. como es el caso de Chile. Para algunos la PI no debiera servir para establecer precios discriminatorios entre los distintos países60. El arbitraje de precios entre países es un tema políticamente sensible.

El TRIPS o ADPIC62 expresamente no adopta una postura al respecto63 y deja a criterio de cada país qué posición adoptar. el fabricante puede optar por una menor cantidad producida para mantener un precio más alto. han adoptado el criterio del agotamiento internacional del derecho. cobrando más a los primeros y menos a los segundos. Este es el caso de Chile. de existir un agotamiento internacional del derecho en todos los países que impida discriminar precios. socava los derechos de los titulares de PI y favorece el “free riding” y la competencia desleal61. 61 62 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. Tesco PLC and Costco Wholesale UK LTD (2001). Chile La doctrina del agotamiento internacional del derecho fue desarrollada en un comienzo por las antiguas comisiones antimonopolios. hasta que ésta fue re- Por ejemplo. 63 64 Caso Silhouette International Schmied GmbH & Co. En el caso Zino Davidoff S. 1994. Finalmente. la PI no puede ser ejercida para impedir el ingreso del producto. donde hubo prohibición expresa de importar a la UE. o los servicios de pre y post venta gratuitos que ofrece el distribuidor autorizado y que no presta el importador paralelo.90 Interrelación Propiedad Intelectual. como es el caso de Estados Unidos. KG v.. donde se podrá impedir el ingreso de productos importados si éstos difieren en calidad con la que el consumidor americano está acostumbrado para dicha marca.A y otros v. muchos países. el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas estableció que no se debía interpretar una autorización implícita para comercializar dentro del mercado común europeo productos importados desde fuera de éste por el hecho de no haber prohibición expresa. de tal manera que algunos países optan por el agotamiento nacional del derecho. c.. los esfuerzos publicitarios por introducir una marca en un país que son aprovechados por el importador paralelo. Tesco Stores. el agotamiento es regional. ECJ. El agotamiento internacional del derecho también puede ir en detrimento de una mayor inversión en países “baratos” si se puede reexportar libremente los productos a los países “caros” . que le asegure mejores ingresos que el nivel de producción que podría haber alcanzado si se le permitiera discriminar precios entre países ricos y pobres. a pesar que sus clientes utilizan los servicios del distribuidor autorizado. En otros casos. Competencia Desleal. de tal manera que sin importar en qué lugar del mundo se ha consentido la venta del producto. como por ejemplo la Unión Europea. y en especial de medicamentos. El asunto es particularmente sensible con las patentes. que sanciona severamente los impedimentos a la libre circulación de los bienes dentro del mercado común europeo.. pero permite el ejercicio de derechos de PI para impedir el ingreso de productos importados de países ajenos a la Unión Europea64. especialmente en vías de desarrollo. donde. OMC. Hartlauer Handelsgesellschaft (1998). Artículo 6 del ADPIC (1994). .

si bien protege al titular de cualquier intento. ha establecido que pueden importarse legítimamente en forma directa productos auténticos y originales.039: “El derecho que confiere el registro de la marca no faculta a su titular para prohibir a terceros el uso de la misma respecto de los productos legítimamente comercializados en cualquier país con esa marca por dicho titular o con su consentimiento expreso” . sino que se trata de 65 Ley Nº 19. Titularidad del derecho. sin relación de propiedad ni autorización del legítimo titular de la marca. Otro tanto ocurre en las Resoluciones Nº 21(2007) y 26(2008) del TDLC o la sentencia Nº 30 (El Golfo Comercial S. Por su parte. ya citada.. de utilizar ilegítimamente el respectivo signo distintivo.. de 2005). se agotaba el derecho. Consulta de Comercial Chena América Ltda. estos casos ya no están comprendidos por la doctrina del agotamiento internacional del derecho. por terceros. Si bien la ley reconoce el agotamiento internacional del titular del derecho. La posición del TDLC y de las comisiones fue aún más lejos. de 5 de mayo de 2005. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 91 cogida por las leyes de Propiedad Intelectual e Industrial en los años 200365 y 2005 respectivamente66. y estimaron que también había importaciones paralelas y en consecuencia. con el consentimiento de aquél” . aún cuando las correspondientes marcas estén registradas en Chile por terceros” . con Capuy S.039: “la patente de invención no confiere el derecho de impedir que terceros comercialicen el producto amparado por la patente.A. hay una serie de aspectos relativos al agotamiento del derecho que seguirán requiriendo de desarrollo jurisprudencial. sobre legitimidad de la importación de productos auténticos marca CHEVRON. y dicho distribuidor no puede descansar en sus derechos marcarios para impedir dichas importaciones de productos originales68.A.336: “(…) la primera venta u otra transferencia de propiedad en Chile o el extranjero. Modifica artículo 18 e) de la Ley Nº 17. si la marca se encuentra registrada en Chile por el distribuidor autorizado y no por el fabricante.996 de 11 de marzo de 2005. 66 67 Por ejemplo. En nuestra opinión. no lo faculta para impedir que ellos importen y comercialicen en el país productos legítimos de la misma marca” . que ellos hayan adquirido legítimamente después de que ese producto se haya introducido legalmente en el comercio de cualquier país por el titular del derecho o por un tercero. 68 69 . Nuevo artículo 19 bis E de la misma Ley Nº 19. Dictamen Nº 886 de la Comisión Preventiva Central. igualmente se agota el derecho. consulta de la Sociedad Rafalowski y Teitelmann Ltda. la jurisprudencia de las antiguas comisiones antimonopolios y luego del TDLC han ido más allá y han considerado que el registro de la marca por el distribuidor autorizado para impedir el ingreso de importaciones paralelas infringe la libre competencia y en consecuencia. agota el derecho de distribución nacional e internacionalmente con respecto del original o ejemplar transferido” . Comercial Sierra Nevada contra Alcars’ Royal Canin Chile (1993). registraba la marca e intentaba impedir la importación de productos legítimos69. El TDLC estableció que “el registro de una determinada marca comercial. A pesar de estar actualmente reconocido por ley.Que la jurisprudencia reiterada de los organismos de la competencia y de este Tribunal.914 de 19 de noviembre de 2003. Resolución Nº 5/2005 del TDLC. sólo por mencionar algunas. Penúltimo inciso del artículo 49 de la Ley Nº 19. Resolución 26/2008 (2008) del TDLC. cuando un tercero. sobre Legitimidad de Importación de Productos “Sexto. el TDLC ya ha tenido oportunidad en varias ocasiones de pronunciarse sobre la legitimidad de las importaciones paralelas y reconocer el agotamiento internacional del derecho de PI67. Marcas registradas a nombre de terceros. A modo de ejemplo. Ley Nº 19. podemos señalar los siguientes: d.

f. usurpaciones de marca.039 habría impuesto un requisito adicional en materia de agotamiento del derecho marcario. Ejemplos de lo anterior pueden ser los siguientes: i) Licenciatario vende más productos que los autorizados por la licencia. Legitimidad de la comercialización. la Ley Nº 19. en las cuales el primer llamado a resolver el conflicto es el INAPI. pero dicha comercialización no ha sido legítima. e.. Por su parte. debe existir la misma disposición”). de tal forma que su comercialización sería ilegal. en teoría podrían haber casos en que los productos han sido comercializados por el titular del derecho o con su consentimiento. Es casi un mito urbano el hecho que muchos licenciatarios chinos de marcas famosas producirían más cantidad de productos de los que son autorizados o los que declaran conforme a sus respectivas licencias. pareciera que los artículos se refieren principalmente a la hipótesis donde ha faltado dicho consentimiento. diseños y modelos de utilidad. pero se trataría de productos no licenciados. el artículo 49 se refiere a que el producto se haya introducido legalmente en el comercio. ya que estamos ante un potencial cruce efectivo entre los derechos de PI y la libre competencia. donde se hace referencia a varios casos de usurpación de marcas. Del tenor literal de la ley. Consentimiento expreso o tácito. no autorizados. ibi ius” (“donde existe la misma razón. cabe preguntarse si siguiendo el aforismo jurídico “Ubi eadem ratio. sin embargo. el consentimiento expreso señalado también debiera exigirse para las patentes. A su vez. o en otras palabras. aún cuando el resultado final no diste mayormente. Aún cuando las redacciones de los artículos 19º Bis E y 49º de la Ley Nº 19.039 son similares. y pareciera que la antigua jurisprudencia de las comisiones antimonopolios no distinguió de si se trataba de consentimientos expresos o tácitos. mediante la declaración de nulidad de la marca usurpada.. sino que en virtud de los criterios que se exponen en el último capítulo de este artículo. llama la atención que el artículo 19º Bis E requiere que el titular haya dado consentimiento expreso a la comercialización de los productos. Uno de los elementos centrales para que opere el agotamiento del derecho es que los productos hayan sido comercializados legítimamente en cualquier país (artículo 19 Bis E).92 Interrelación Propiedad Intelectual. mientras que el artículo 49º sólo se refiere a consentimiento. de manera que la comercialización es ilegítima si ha faltado el consentimiento. y en consecuencia. En estos casos el titular del derecho está habilitado a ejercer sus acciones por infracción a sus derechos de PI y no procede el agotamiento del derecho. Competencia Desleal. y donde el TDLC puede cumplir un rol. De ser así. Dichos productos tendrían una calidad idéntica a los productos autorizados por la licencia. pero que no se deben resolver en conformidad a la ley de PI por agotamiento del derecho. tratando a ambos de la misma manera. el dueño de la marca .. La jurisprudencia chilena no se ha detenido a elaborar sobre el punto.

el TDLC tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el tema71. Vigésimo noveno y Trigésimo. el autor debe advertir al lector que en dicha causa representó a una de las demandadas y no compartió ni comparte el criterio del Tribunal al respecto. Resolución Nº 26 del TDLC. Décimotercero. el Tribunal hizo presente la necesidad de contar con un mecanismo alternativo a un proceso judicial. ya que ésta dependerá de la fecha de comercialización. sin perjuicio del serio problema probatorio derivado de la identificación de los productos. que genere –en forma eficien70 71 Reebok Chile vs. sin embargo en dicha ocasión. Ricardo Rodríguez y Cía Ltda. Al igual que en el caso anterior. se refiere a los casos donde la licencia ha terminado y el licenciatario continúa comercializando productos con la marca u otro derecho de PI a pesar de la expiración de la licencia. para comprobar el carácter original de los productos importados por terceros diferentes de sus distribuidores oficiales. y denuncias de Comercial Chile Trading Company Ltda. y en consecuencia el titular del derecho está habilitado para ejercer sus acciones legales por infracción a la PI. En efecto. Reebok International y Adidas Chile Ltda. el tribunal estimó que los productos eran legítimos sin importar que la licencia estuviera vigente o expirada72. Consulta de Comercial Chena América Ltda. Laboratorio Arbeau Ltda y otros. Con motivo de la Sentencia Nº 80/200970. donde no hay una comercialización legítima de los productos. contra Epson Chile S. en contra de ASIMCO. que el contrato sigue vigente. Sentencia Nº 80 del TDLC. Sentencia Nº 80 del TDLC cit. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 93 estaría habilitado a ejercer las acciones legales derivadas de una infracción marcaria. puede haber un serio problema probatorio en relación a la legitimidad de los productos. (2007). ii) Licenciatario vende productos con licencia ya expirada. Considerandos Duodécimo. La incertidumbre puede ser aún mayor si el término del contrato es disputado. en más de una ocasión la jurisprudencia antimonopolios ha estimado que campañas supuestamente destinadas a combatir las falsificaciones. de tal manera que una parte sostiene que ya ha terminado y la otra.A. sobre Legitimidad de Importación de Productos Originales (2008). con motivo de la Resolución Nº 26/200874. Dictamen 1272 (2003) y Resolución Nº 716 (2003). y atendida la dificultad probatoria que ha hallado el TDLC para poder discernir en ciertos casos sobre si se trata de productos originales o falsificados. el TDLC sostuvo la tesis exactamente contraria a lo expuesto en este artículo.. Relacionado con lo anterior. y Perfumes y Cosméticos Rojas y Silva Ltda. Otro ejemplo de falta de consentimiento. en la práctica buscan impedir las importaciones paralelas73. Sentencia Nº 58 del TDLC. 74 . 72 73 Caso de los sellos de certificación. En aras de la transparencia. (2009). iii) Originalidad de los productos Si bien el TDLC ha sostenido consistentemente que las leyes de PI amparan al titular de la marca para perseguir falsificaciones. Vigésimo octavo.

Competencia Desleal. En el caso de invenciones menores como modelos de utilidad y diseños industriales. Así por ejemplo. Nº 26/2008.. cada diez años el titular del registro debe manifestar 75 76 77 78 Resolución cit. te– certeza respecto de su legítima comercialización en el país. Un caso que puede ser más debatido. de manera que pueda ser utilizado por muchos y a partir de dichas invenciones se generen nuevas. Por regla general. que no es aplicable en Chile. Limitaciones en cuAnto a lA VIGENCIA del derecho. pero dicho premio es limitado en el tiempo porque le interesa que los avances de la industria contribuyan al patrimonio de la humanidad. el plazo es mayor. dicha duración se reduce a 10 años desde la presentación de la solicitud. y donde es difícil que se pueda crear una posición dominante76. las marcas comerciales tampoco tienen duración indefinida. en Chile y el mundo las marcas comerciales son concedidas por 10 años desde la fecha de su registro o solicitud. Este plazo tiene varias excepciones. Dicho balance ha sido fijado en Chile y en varios otros países en 20 años desde la presentación de la solicitud de patente de invención. que si bien han sido protegidos por el derecho de autor por su carácter de lenguaje. En consecuencia. éste sea indefinido en el tiempo. Ninguno de los derechos de PI que hemos discutido tiene duración eterna. Además de la cancelación por falta de uso. donde el ámbito de protección es de menor extensión que en las patentes. Ello contribuiría a incrementar los niveles de competencia. Por ejemplo. transparencia e información en los mercados nacionales. con fecha 24 de Marzo de 2004. la Comisión Europea condenó por abuso de posición dominante a la compañía Microsoft al actuar en contravención a la expresa prohibición establecida en el artículo 82º del EC Treaty. . la creación de una novela de amor no impide la creación de otras novelas de amor. debe haber un balance entre un adecuado incentivo a la generación de inventos y una razonable disponibilidad de ellos. hace aconsejable la dictación de normas que faciliten la certificación de la originalidad de los productos importados. acaparándolas y dificultando el proceso de registro de marcas para quienes necesiten signos distintivos para identificar sus bienes y servicios. Lo anterior. Finalmente.. 70 años desde la muerte de su autor77. En el caso de las patentes de invención la ley ha fomentado la innovación y premia al inventor. En consecuencia. son vulnerables de cancelación por falta de uso. en opinión del Tribunal. pero no nos parece relevante pormenorizarlas. en muchas legislaciones se exige que las marcas sean utilizadas y en caso contrario. 2.94 Interrelación Propiedad Intelectual.. en la práctica participan también de varias características propias de las patentes de invención. La misma posición adoptó la Comisión el 13 de Mayo de 2009 en contra de Intel por infracción al artículo antes dicho. Lo anterior impide que si una invención es particularmente exitosa. es el de los programas computacionales. En el caso de los derechos de autor. en especial en el caso de marcas registradas en Chile por terceros distintos al importador75. El legislador no le asigna valor a la invención de palabras para tenerlas en una especie de banco. y generalmente es en esta materia donde han surgido casos de libre competencia de mayor envergadura en los últimos años78. Considerando 9°. convirtiéndose en un monopolio.

A fin de solucionar lo anterior. y más de 420. Utilidad. por cuanto para poder desarrollar nuevos inventos es tal la cantidad de patentes anteriores que podrían ser infringidas. los inventos patentables deben ser de una entidad tal. será posible demandar su nulidad. se discute actualmente en el Congreso norteamericano una reforma legal que exija una revisión más exhaustiva del proceso de otorgamiento de patentes de invención81. Artículo 36º. Requisitos para el otorgamiento de una patente. aumentando los costos de transacción a niveles inapropiados80.247 PATENT REFORM ACT OF 2009. a nombre de 40. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 95 su interés de renovar la marca y para ello debe pagar tasas de renovación. tenga nivel inventivo83 y aplicación industrial84. 3. en principio. 81 82 “(…) no existe con anterioridad en el estado de la técnica. sino que patentes “defensivas” que dificultan a los eventuales competidores a desarrollar nuevos productos competitivos. La ley chilena es estricta para la concesión de patentes y en consecuencia.000 titulares diferentes. 83 84 . 79 80 3 UTM es el valor de un registro en una clase. de 1991. En consecuencia. mientras que 6 UTM cuesta su renovación. en cualquier lugar del mundo (…) antes de la fecha de presentación de la solicitud. de tal forma que sea oneroso acaparar marcas por un simple afán especulativo. Ver Piva de Andrade (2007) p. exige que la invención sea novedosa82. la ley promueve que los inventos protegibles sean novedosos y útiles. que efectivamente constituyan un avance en relación con lo existente hasta la fecha. que resulta muy oneroso inventar. ciertas estimaciones señalan que en materia de microprocesadores se habrían concedido en USA más de 90.039. los cuales son copulativos. Por ejemplo. en particular en los Estados Unidos. en la práctica se están convirtiendo en un impedimento a la innovación. de 1991. muchas de ellas de escaso valor. El estado de la técnica comprenderá todo lo que haya sido divulgado o hecho accesible al público. “Se considera que una invención es susceptible de aplicación industrial cuando su objeto pueda. altura inventiva y novedad. de tal manera que si no cumplen los requisitos anteriores.039. La discusión anterior se encuentra plenamente vigente. de la Ley Nº 19. Para que la ley de PI efectivamente promueva la innovación y con ello permita una mayor competencia a través de la introducción de nuevos productos. Artículo 35 de la Ley Nº 19.000 patentes a nombre de 10. la mayoría de las cuales no son comercializadas.” Artículo 33 de la Ley Nº 19. En caso contrario.000 titulares diferentes. ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria” . para una persona normalmente versada en la materia técnica correspondiente”. “(…) si. de 1991. la invención “(…) no resulta obvia ni se habría derivado de manera evidente del estado de la técnica” . la legislación de patentes se convertirá en un obstáculo a la competencia sin que otorgue beneficios relevantes a cambio. donde hay quienes sostienen que la gran cantidad de patentes concedidas.039.000 patentes en materia de semiconductores. el Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI) no concederá la patente o si ésta fue concedida sin que se reunieran dichos requisitos. que en Chile cuestan el doble que las de registro79. Patentes y diseños a.

Licencias no voluntarias. En los últimos años han existido encendidas polémicas entre algunos países en desarrollo como Sudáfrica y Brasil. En vista de lo anterior. b. y en general por razones de orden público. la práctica contraria a la libre competencia no debiera consistir en el mero ejercicio de dicho poder de mercado. Competencia Desleal. porque en casos estimados particularmente graves. En Chile. Ministry of Health.96 Interrelación Propiedad Intelectual. el artículo 51 de la Ley Nº 19.. el TDLC puede conceder tal licencia.html#Brazil. el TDLC debiera analizar el asunto de un modo similar a lo propuesto en el último capítulo de este artículo. La legislación ha entendido que las patentes efectivamente pueden otorgar poder de mercado en ciertas ocasiones. con altas tasas de contagio por SIDA. 2007. Al respecto. Esta es una materia de suyo debatida. y algunos laboratorios farmacéuticos por el precio de los medicamentos para combatir el SIDA85. Atendido que la patente puede otorgar poder de mercado si la invención es particularmente exitosa. estimamos que para resolver estos casos. El sitio web tiene un catastro de licencias no voluntarias de diversos países. En consecuencia. bajo circunstancias excepcionales. no debiera ser motivo para el otorgamiento de una licencia no voluntaria.cptech. si el titular de una patente ha incurrido en conductas contrarias a la libre competencia que dicen relación directa con la explotación o utilización de la patente. Lo anterior no significa que el titular de una patente siempre podrá cobrar el precio que quiera.. atendido que precisamente el objetivo de la legislación de patentes es que el titular de la patente pueda cobrar un precio superior al que sería de mercado en un escenario competitivo. es decir. Brasil decreta licenciamento compulsório do Efavirenz” . situaciones tales como cobrar un precio estimado excesivo. 51 Nº 1) En la primera causal. aún cuando hasta la fecha nunca han sido otorgadas.039 contempla la posibilidad de conceder licencias no voluntarias bajo ciertas circunstancias. . Explotación de la patente atenta contra la libre competencia (Art. porque de lo contrario. pero el otorgamiento de dichas patentes no es competencia del TDLC. 1. se ha permitido que la autoridad solicite al INAPI la concesión de patentes no voluntarias. ha permitido que el titular de una patente se vea obligado a otorgar licencias contra su voluntad. además de la posición dominante. porque el precio que el titular de una patente quiera cobrar por su invento es una de sus prerrogativas que no debe considerarse abusiva. o incluso permitir la existencia de monopolios temporales. Ver en http://www.. 85 “May 4. por esta vía podrían dañarse seriamente los incentivos que subyacen y son el fundamento de la legislación de patentes.org/ip/health/cl/recent-examples. la conducta imputada de alguna manera debiera constituir algún tipo de fraude al sentido de la ley. donde política y economía se entrecruzan.

porque son derechos que participan más de la naturaleza de las marcas y signos distintivos. Bajo estas circunstancias. el INAPI podrá conceder una licencia no voluntaria cuando ésta se justifique. los cuales serán protegibles si son novedosos. A cambio de lo anterior. c. estos diseños son ornamentales y de alguna manera arbitrarios. 51 Nº 3) El último caso contemplado se refiere a una licencia requerida para poder explotar una patente posterior. incorporado por la Ley Nº 19. uso público no comercial. de 1991. de tal forma que la apariencia no debe estar dictada enteramente por consideraciones de orden técnico o funcional88. En estos casos. tramitándose al efecto un incidente. o de las esculturas y obras artísticas. A diferencia de la causal anterior. A diferencia de las patentes y modelos de utilidad. . seguridad nacional.039. Los diseños industriales son formas tridimensionales perceptibles por la vista que sirven de patrón para la fabricación de otras unidades. y atendida la amplitud de las causales existe un amplio margen de discrecionalidad por parte de la autoridad. alcance. que de las invenciones propiamente tales. y que de no otorgarse. Patente dependiente (Art. declaradas por la autoridad competente. el monto de la regalía y eventualmente puede dejarla sin efecto o modificar sus términos si las circunstancias que ameritaron su otorgamiento han cambiado.996 de 2005. 51 Nº 2) En casos de salud pública. Razones políticas (Art. En este caso es el juez civil quien debe resolver el asunto. Artículo 62º de la Ley Nº 19. si el Poder Ejecutivo solicita una licencia no voluntaria amparado en esta causal. En los tres casos señalados. la patente posterior infringiría a la anterior. 86 87 88 Aún cuando sea nominado por el sistema de Alta Dirección Pública. que si no es ejercido con prudencia puede destruir los fundamentos de la legislación que ampara las patentes de invención. Atendido que el INAPI es un servicio público. no se exige una conducta abusiva ni posición dominante. el umbral para considerarlos novedosos es menor que en las patentes y no se requiere altura inventiva.039. Diseños industriales. 3. cuyo Director es de exclusiva confianza del Presidente de la República86. de tal forma que constituyan una fisonomía nueva87. el INAPI incluso puede acceder provisoriamente a la demanda. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 97 2. emergencia nacional u otra de extrema urgencia. cuando el titular la ha denegado. Artículo 62º Ter de la Ley Nº 19. la autoridad competente para otorgar la patente deberá fijar su duración. es difícil que un diseño industrial otorgue poder de mercado. es improbable que el INAPI la deniegue.

En estos casos. En la década de los ’80 un importador de repuestos alternativos para los vehículos VOLVO fue demandado por VOLVO por infringir sus derechos de PI sobre los diseños industriales otorgados en Reino Unido que amparaban las distintas partes y piezas de la carrocería. el INAPI debe denegar el registro y si por algún motivo no lo hace. on the part of an undertaking holding a dominant position. Competencia Desleal. Derechos de autor Los derechos de autor premian la creación de obras del intelecto originales.. provided that such conduct is liable to affect trade between Member States. En efecto.) cuya apariencia también gozaba de un carácter ornamental. certain abusive conduct such as the arbitrary refusal to supply spare parts to independent repairers. even in return for reasonable royalties.. los diseños industriales generaron un debate intenso en la industria automotriz europea que culminó con modificaciones legales en Europa. Esta es una limitación relevante en cuanto a la protección que concede este derecho. impide el registro de “formas cuya reproducción exacta sea necesaria para permitir que el producto que incorpora el diseño sea montado mecánicamente o conectado con otro producto del cual forme parte”. La Corte Europea de Justicia negó la demanda del importador porque estimó que la negativa de licenciar dichos derechos no podía ser considerada un abuso de posición dominante per sé89. es posible demandar la nulidad del registro ante el propio INAPI. Obras que no son originales. puertas.” (…) “It must however be noted that the exercise of an exclusive right by the proprietor of a registered design in respect of car body panels may be prohibited by Article 82 if it involves. a license for the supply of parts incorporating the design cannot in itself be regarded as an abuse of a dominant position within the meaning of Article 82. denominadas “must match exemption” y “must fit exemption” . Por la precaria situación histórica de muchos autores o por los altos costos de transacción asociados a cobrar sus derechos. “The refusal by the proprietor of a registered design in respect of body panels to grant to third parties. la ley ha permitido ciertas prácticas 89 Volvo v Erik Veng (UK) Ltd. 4.” . donde los fabricantes de automóviles se reservaban el mercado secundario de repuestos para sus modelos a través de la protección de partes y piezas como diseños industriales. ECJ. etc. las cuales también han sido recogidas en Chile. numerosos fabricantes de automóviles registraban como diseño industrial no sólo el diseño o apariencia general de sus automóviles. no quedan protegidas por el derecho de autor. maleteros.039.98 Interrelación Propiedad Intelectual.. que terminó con ciertas limitaciones a los derechos sobre los diseños industriales. generó un debate sobre la legitimidad de dicha práctica. Sin embargo. sino también sus paneles o piezas de la carrocería (por ejemplo. En efecto. Sin embargo dicho caso y otros ejemplos. El demandado contraatacó ante la Comisión Europea alegando un abuso de posición dominante por parte de VOLVO. el artículo 62 ter de la Ley Nº 19. (1988). aún cuando se requiera laboriosidad. las cuales también fueron incorporadas en Chile a partir del año 2005. the fixing of prices for spare parts at an unfair level or a decision no longer to produce spare parts for a particular model even though many cars of that model are still in circulation.

73694.336. implica amenazas a la libre competencia. Sin embargo. la cual establece un procedimiento de mediación y arbitraje y un tribunal arbitral especial para resolver las disputas tarifarias entre las entidades de gestión colectiva y sus usuarios. Ley Nº 20. Artículo 98º de la Ley Nº 17. ARCHI contra Sociedad Chilena del Derecho de Autor. que asegura una remuneración mínima al autor equivalente al 10% del precio de venta a público de cada ejemplar. eso hacen los autores cuando se organizan a través de una entidad de gestión colectiva. El artículo 3 letra a) del D. Imposición de precios de reventa en libros. b. la exigencia de publicar sus tarifas. justificando la creación de un ente que agrupe a los autores y cobre sus derechos de modo centralizado. la ley lo ha permitido. Nº 211 sanciona a los competidores que acuerdan sus precios de venta. y en consecuencia. Al respecto. que los organismos antimonopolios han conocido en el pasado95. por cuanto pueden agrupar toda la oferta relevante de determinadas obras artísticas. como por ejemplo.336.336. En estricto rigor. el TDLC debiera ser incompetente para resolver estas disputas. deben cumplir las normas sobre libre competencia en lo que no se encuentre regulado por la propia Ley Nº 17. 90 91 Ver Título V de la Ley Nº 17. 92 93 94 95 . 100 bis y 100 ter. atendido los altos costos de transacción para autores y usuarios que quieran utilizar dichos derechos. fijando las tarifas al efecto90. Entidades de gestión colectiva. a. confirmadas ambas en la Resolución Nº 513 (1998) de la Comisión Resolutiva.L. Dictamen Nº 1003 (1997) y Nº 1009 (1997) de las Comisiones Preventivas. las cuales deben ser generales. Artículo 100º de la Ley Nº 17.336. de tal modo que a futuro. que por regla general son cuestionadas por las autoridades que velan por la libre competencia. y no poder rechazar autorizaciones a quienes estén dispuestos a pagarlas92 o la exigencia de pagar a los autores de manera proporcional al uso de su repertorio93. Asociación de Radiodifusores de Chile . Ver nuevos artículos 100. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 99 en esta materia. En efecto. Por otra parte. en la industria editorial dicha conducta es la norma y su fundamento inmediato radica en el artículo 51 de la Ley Nº 17.435 publicada el 4 de mayo de 2010. es particularmente relevante la reciente modificación a la Ley Nº 17. La autorización de dichas entidades sin embargo. Sin embargo. la propia ley le impone ciertas normas a estas entidades que limitan su poder de discriminar arbitrariamente.336. La imposición de precios de reventa es una conducta que ha sido sancionada tanto en Chile como en el extranjero en numerosas oportunidades. las autoridades de libre competencia se han pronunciado sobre ciertas prácticas de la SCD91.

La gran mayoría de las disputas marcarias se refieren a estas causales. cualidades de los productos. 96 97 Resolución Nº 71 (1980) de la Comisión Resolutiva y Resolución Nº 14 (2006 ) del TDLC. en especial. es decir. 5. ya que entorpece la competencia monopolizar palabras para evitar que un competidor las utilice. Las relativas se refieren a marcas que si bien podrían ser registrables. donde el titular de un registro previo se opone contra una solicitud posterior para una marca confusamente similar. etc.. el INAPI rechazará las marcas que configuren alguna de las causales de irregistrabilidad establecidas en el artículo 20 de la Ley Nº 19. En la Resolución Nº 14/2006. de serlo. por ser la editorial quien corre el riesgo de la comercialización de los textos.. aptitudes. Si pudiéramos categorizar de alguna manera estos elementos. es posible demandar su nulidad ante el propio INAPI. que han estimado lícita la fijación de precios de reventa96. ellos serían de carácter funcional. y si eventualmente hubiese concedido alguna. Si no hay tal distintividad no hay protección. ya que se requieren para designar género. dado que los sujetos que toman la decisión son distintos a quienes finalmente compran los textos. En vista de lo anterior. y quedan a resguardo de la apropiación individual para fomentar un mayor nivel de información en los distintos mercados. las causales de irregistrabilidad absoluta se refieren a signos que son intrínsecamente irregistrables. si ellas son necesarias para explicar en qué consiste el bien o servicio. Es posible clasificar las causales de irregistrabilidad por falta de distintividad en relativas y absolutas. . En este último caso. formas. y iii) La forma en que se deciden los textos a utilizar en cada establecimiento educacional.039. la utilización de contratos de edición y ventas en consignación97. no tienen aptitud como marcas. ii) La naturaleza de los contratos que reglan las relaciones entre los agentes de este mercado.100 Interrelación Propiedad Intelectual. siendo entonces una variable relevante el precio a público de ellos. Competencia Desleal. inducirían a confusión con signos distintivos previos o con titulares que tienen mejores derechos sobre dichas marcas. no arbitrario. La ley ha estimado que dichos términos. Marcas La legislación protege a las marcas comerciales en tanto y cuanto tengan capacidad distintiva. Por otra parte. En un par de ocasiones el asunto ha sido revisado por las autoridades antimonopolios.. el TDLC estimó que existen a lo menos tres razones para justificar la existencia de la fijación de precios de reventa al público: i) El argumento derivado de la normativa sobre Propiedad Intelectual ya explicado. formas y colores sean parte del acervo común. Lo anterior se encuentra en perfecta armonía con la libre competencia. Es preciso resguardar estos signos para que puedan ser utilizados por distintos competidores.

por ejemplo una marca o una patente. en Europa. Al respecto. pero dicha conducta podría ser igualmente sancionada si el activo utilizado para llevar a cabo la conducta no hubiese sido PI. Los ejemplos que se mencionan a continuación no pretenden hacer un análisis exhaustivo de las distintas acciones que se pueden llevar a cabo. 11 “Guía Interna para el análisis de operaciones de concentración horizontales” (2006). Apotex Inc. se adquieren los activos de PI. 101 Eli Lilly and Co. En estos casos. Ver p. Aquí no hay una interferencia real entre la legislación que protege los derechos de PI y la legislación de defensa de la libre competencia y en consecuencia. donde Eli Lily demandó por infracción de patentes a Apotex. Casos de Libre Competencia Propiamente tales donde la PI es el Medio Utilizado (Accesorio). quien ya tenía un 90% del mercado100. v. 100 Tetra Pak Rausing SA v Commission of the European Communities (1990). 1. FNE. (2006). 1 Auto Acordado Nº 12 (2009) del TDLC. (…) that acquisition (…) had the effect of preventing. sino simplemente ilustrar este enunciado con algunos casos concretos. En consecuencia. ECJ. . sin que sea material para la resolución del caso que exista un activo de PI involucrado. si quien enajena sigue siendo una entidad independiente del adquirente. quien poseía una licencia exclusiva de una patente para esterilizar envases de cartón que era la principal amenaza para la hegemonía de Tetra Pak. contiene una participación de mercado que posiblemente sea el activo más valioso de una empresa. la Corte de Primera Instancia (CFI) condenó a Tetra Pak por haber adquirido a un competidor llamado Liquipak. Federal Court of Canada. Si bien dichos casos no necesariamente constituyen operaciones de concentración. la manera de analizar el asunto es muy similar a si se tratara de una operación de concentración. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 101 VII. conforme lo define el TDLC98 y la FNE99. se debieran seguir las categorías propias de la libre competencia para resolver el asunto. Adquisición de derechos de pi Es corriente que muchas de las fusiones y adquisiciones de empresas estén motivadas por la intención de apropiarse de derechos de PI. veremos algunos casos donde un actor dominante abusa de su poder de mercado y la PI es el medio a través del cual ejecuta su acción. Una marca por ejemplo. the entry of a new competitor into a market where very little if any competition is found” . Por ejemplo. interponiendo como defensa que es un abuso de posición dominante del demandante haber adquirido dichos derechos. or at the very least considerably delaying. no debe servir de excusa a terceros para infringir derechos de PI adquiridos por quien tiene una participación dominante en el mercado. la PI no debe ser tratada de un modo distinto de otros activos. “(…) the infringement of Article 86 (…) stemmed precisely from Tetra Pak’ s acquisition of the exclusive license “in the specific circumstances of this case “ . quien se defendió demandando reconvencionalmente a Eli Lily por abuso de posición dominante al adquirir unas patentes 98 99 Ver p. A continuación. es clarificador lo resuelto en Canadá en la causa Apotex v Eli Lily101. hay negocios donde en vez de adquirir la empresa. Lo anterior sin embargo.

en algunos de estos contratos. la concesión de licencias favorece la competencia. porque Apotex de todas formas no estaba habilitado para producir Cefaclor. ya sea porque infringía las patentes de Eli Lily o de Shionogi. la Comisión Europea ha dictado varias normativas (“Block Exemptions”) relativas a contratos de licencia.A. generó verdaderas camisas de fuerza donde los contratos eran rígidamente redactados para conformarse a dichas regulaciones y evitar el análisis individual del contrato por la Comisión Europea. Celebración de contratos de licencia y afines. . donde se establecen listas negras y blancas (“black & white lists”) de cláusulas permitidas o prohibidas104. distribución u otros por el estilo. Como lo señala el Competition Bureau de Canadá “la concesión de licencias es el método habitual por el cual el dueño de la propiedad intelectual autoriza a otros a usarla. se han permitido mayores controles en la relación vertical que en otro tipo de contratos.A.. ya que facilita el uso más amplio de un derecho de propiedad intelectual valioso para las partes. En suma. Sin perjuicio de lo anterior. que era la única manera alternativa que había para producir Cefaclor sin infringir las patentes que ya tenía Eli Lily . Commission Regulation (EC) Nº 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements y Commission Regulation (EC) No 240/96 of 31 January 1996 on the application of Article 85 (3) of the Treaty to certain categories of technology transfer agreements. la Oficina examina si los términos de la licencia sirven para crear. incrementar o mantener el poder de mercado del licenciante o el licenciatario. tal y como los contratos de franquicia. lo que ha motivado que en los últimos años haya existido una tendencia a liberalizar la regulación. donde el franquiciado requiere uniformidad con el franquiciante. Kodak Chilena S. En la gran mayoría de los casos. (2006). Para evaluar si un acuerdo de licencia en particular plantea un problema de competencia.102 Interrelación Propiedad Intelectual.F. 2. El sistema generó ineficiencias. Intellectual Property Enforcement Guidelines. Dictamen Nº 886 de la CPC. incluso permitiendo la fijación de precios de reventa105. Las antiguas comisiones y el TDLC en varias ocasiones se han pronunciado sobre este tipo de contratos analizando sus cláusulas para determinar si ellas 102 103 Traducción libre de Competition Bureau Canada. como por ejemplo las “Block Exemptions for Technology Transfer”103. Resolución Nº 15 del TDLC. Competencia Desleal. de Shionogi para un procedimiento de elaboración de Cefaclor (medicamento). los contratos de licencia. En Europa. Kodak (1993). 104 105 Consulta de la FNE sobre contrato de franquicia de Socofar S. de manera que sea menos detallada y con más énfasis en los posibles efectos del acto o contrato en el mercado. La Oficina no considerará los contratos de licencia que involucren PI contrarios a la competencia a menos que reduzcan sustancial o indebidamente la competencia con respecto a lo que probablemente habría existido en ausencia de la licencia”102. La Corte acogió la demanda por infracción de patentes y desechó la demanda reconvencional por cuanto había prescrito la acción para impugnar la compra y por otra parte. en particular el contrato de franquicia... si se hubiera impedido la compra de las patentes. La excesiva regulación de estos contratos a través de estas listas negras y blancas.. serán analizados conforme a las categorías propias de la legislación de defensa de la libre competencia para analizar si hay cláusulas abusivas que sean la manifestación de un abuso de posición dominante.

desechó una demanda en contra de una empresa purificadora de agua que obtuvo una licencia exclusiva sobre una tecnología patentada. En la Resolución 15/2006. el TDLC tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la legalidad de estos contratos. que era tan superior a la tecnología existente. 3. a continuación señalaremos algunos ejemplos. Bajo ese supuesto. Para graficar lo anterior. a) Ventas atadas y empaquetamiento (Tying & Bundling) Las ventas atadas (tying) y el empaquetamiento (bundling) han sido sancionadas en numerosas ocasiones por las autoridades antimonopolios cuando buscan traspasar una posición dominante desde un mercado donde se goza de ella a otro donde no se goza.A. Sin perjuicio de lo anterior. pero a su vez objetó ciertas cláusulas. con prácticas exclusorias propiamente tales. estableciéndose las obligaciones del franquiciado en lo relativo a la calidad del producto. que de acuerdo a los demandantes (3 empresas distintas) los excluiría del mercado. no es materia que corresponda conocer al TDLC. las cláusulas del contrato eran propias de un contrato de franquicia que autoriza el uso de un conjunto de métodos operativos. y diversos farmacéuticos independientes. donde el titular de los derechos de PI se valga de éstos para impedir la libre competencia. a cambio de una contraprestación económica. en la medida que exista poder de mercado. La Comisión estimó que la nueva tecnología incrementaba la competencia en relación a lo existente y que el inventor estaba facultado para explotar la patente en exclusiva o licenciarla también en exclusiva. Lo anterior no debe confundirse sin embargo. pero dichas conductas no dicen relación con el ejercicio de los derechos de PI como tales. Mario Pazos Balzeca (1998). donde la FNE consultó al TDLC sobre la legalidad de un contrato de franquicia por la marca “Cruz Verde” celebrado entre la empresa Socofar S. Los derechos de PI en ocasiones permiten a su titular ejercer poder de mercado. donde la Comisión Federal de Competencia. “Grupo Rom-Daz. 106 . La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 103 atentan o no contra la libre competencia. las que a su vez pueden ser exclusivas o no exclusivas106. Prácticas exclusorias Debemos tener presente que es de la esencia de los derechos de PI facultar a su titular a un uso exclusivo y excluyente de la PI. Si tales estipulaciones son especialmente exigentes o no para con una de las partes que pudiere ser más débil en la relación contractual. pero dichas conductas se pueden ejercer igualmente con productos o servicios que no gocen de protección de PI. puesta en servicio y funcionamiento a través de terceros que se identifican plenamente con una marca. a la identificación del mismo y al uso de la marca y de la información reservada proporcionada por el franquiciador. el titular de dicho derecho puede decidir explotarlo directamente u otorgar licencias. A juicio del TDLC. El asunto fue discutido en detalle en México. en la causa Punzo-Flex. el TDLC recomendó que en dichos contratos la designación del árbitro se realice de común acuerdo por las partes. entorpeciendo la libre competencia en dicho mercado. a menos que con ello se afecte la libre competencia en el mercado relevante. o en subsidio sea designado por una institución independiente y calificada para tales fines sin que el franquiciado deba renunciar anticipadamente a la posibilidad de hacer valer las causales de implicancia y recusación en contra de los árbitros. “El Aguaje” . SA de CV” y “Agua Purificada del Istmo” contra C.

contra NESTLE S. atado mediante una cinta.A. contra Microsoft Corporation. (2001).A. que ató la venta de sus máquinas patentadas para envasar a que el comprador adquiriera también el material de los envases a Tetra Pak108. SA v Commission of the European Communities (1996). European Court of Justice. European Court of Justice. Microsoft fue declarado culpable de abusar de su posición dominante mediante la vinculación de Windows 107 108 Hilti v Commission of the European Communities (1994). que constituye. . donde Hilti condicionó la venta de sus herramientas patentadas a que se adquirieran también sus pernos107.A. con su navegador (web browser) Internet Explorer.. era una forma de venta atada. En ambos casos la Comisión Europea y la Corte Europea tuvieron que establecer si había razones objetivas de seguridad.. Today. Microsoft. un acto de competencia desleal en la medida que se aprovecha de la fama y prestigio del producto de Nestlé. En tanto en Europa. que la venta atada tenga una presunción de ilegalidad que obligue al demandado a justificar la venta atada. Un caso similar ocurrió con Tetra Pak. ya que Microsoft ofrecía como un solo producto su sistema operativo Windows. Un caso muy polémico de bundling fue United States v. the plaintiff must prove that the defendant has market power in the tying product“. Dictamen Nº 1162 de la Comisión Preventiva Central y Supermercados UNIMARC S. el asunto no debiera ser relevante desde el punto de vista de la libre competencia y como ya hemos visto. aún cuando según algunos. Un ejemplo de venta atada sancionada por la Corte Europea de Justicia fue el caso Hilti. Department of Justice & Federal Trade Commission.. sin que encontrara tales justificaciones en el caso concreto. Lo anterior no implica sin embargo. donde “la Comisión estimó que la comercialización del producto de elaboración de Unimarc. confusión en el consumidor en cuanto a la procedencia del producto”110. 109 “Congress. donde gozaba de gran poder de mercado. por otra parte. the antitrust enforcement agencies.A. United States Court of Appeals. por abuso de posición dominante. Netscape era un mejor navegador que Explorer.S. 110 Supermercados UNIMARC S. Microsoft fue condenado. pudiendo generar. además. U. luego la Corte de Apelaciones revocó el fallo y en definitiva las partes llegaron a un avenimiento. contra NESTLE S. Resolución Nº 649 de la Comisión Resolutiva.104 Interrelación Propiedad Intelectual. por regla general. Si la empresa que ata ventas no tiene una posición dominante en el mercado del producto “atador” (tying product).111 presentado por el Departamento de Justicia (DOJ) y 20 estados de EE. we reached the same conclusion and therefore hold that. (2002). and most economists have all reached the conclusion that a patent does not necessarily confer market power upon the patentee. 111 United States v Microsoft Corp (2001). Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition (2007). Un caso atípico de venta atada que le tocó resolver a nuestras antiguas comisiones se refirió a la denuncia de Nestlé en contra de Unimarc por el “bandeo” o venta atada de Nescafé con café Unimarc. en un solo paquete. on all cases involving a tying arrangement. al producto de Nestlé.UU. lo que en definitiva habría constituido el fracaso de Netscape como navegador. la concesión de un derecho de PI no otorga poder de mercado109. En una primera instancia. Tetra pak II“Tetra Pak Int. técnicas o compatibilidad con los equipos patentados que justificaban una venta atada. Competencia Desleal.

Intel realizó pagos directos a los fabricantes de ordenadores – HP. La industria farmacéutica requiere de las patentes de invención para su subsistencia. hizo pagos directos al principal retailer de PC’s en Europa. Sun Microsystems. NEC y Lenovo –. de modo que no había ninguna versión Windows que no incluyera Windows Media Player112. No es de extrañar entonces que exista un alto nivel de litigios por infracción de patentes entre ambos grupos de laboratorios. la situación no es muy distinta a las causas resueltas por el TDLC en relación a cigarrillos114 o fósforos. a condición de que sólo ofreciera computadores con procesadores Intel x86. COMMISSION DECISION of 13 May 2009 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 105 Media Player con su sistema operativo Windows PC. Industria farmacéutica. En segundo lugar.A.792 Microsoft). Por otra parte. HP. En esta industria existe una gran rivalidad entre los laboratorios que investigan y desarrollan nuevas medicinas (originarias) y los que copian dichos medicamentos una vez expiradas las patentes (genéricos). de 05 de agosto de 2005. Sentencia Nº90/2009 del TDLC. Inc. que pueden promover una asignación eficiente de recursos y que no atentan contra la libre competencia. a. Intel). Microsoft Corporation v. . A continuación mencionaremos dos situaciones que han sido debatidas en otros países. 112 COMMISSION DECISION of 24. 115 Requerimiento de la FNE en contra de Compañía Chilena de Fósforos S. la Comisión Europea sancionó a Intel Corporation con una multa de mil sesenta millones de euros por abuso de posición dominante en el mercado de las unidades x86 de procesamiento central (CPU)113. 114 Denuncia de Philip Morris en contra de Chiletabacos. Sentencia Nº 26. v. 113 La Decisión sanciona a Intel por participar en dos tipos de prácticas.115 de tal manera que la PI es absolutamente accesoria y no incide en la manera de analizar el caso. Advanced Micro Devices. Avenimientos en juicios de patentes. Asimismo. Intel Corporation (Case COMP/C-3/37.2004 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty. b) Descuentos de fidelización (“loyalty rebates”) El 13 de mayo de 2009. hay una serie de acuerdos entre competidores o potenciales competidores. Media Saturn Holding (MSH). COLUSIÓN Los acuerdos de cooperación entre competidores que limiten la oferta de productos es una de las infracciones más graves contra la libre competencia. TDLC. En primer lugar. a condición de que compraran todos. (Case COMP/C-3/37. Inc. sus CPUs x86 a Intel. Si bien en este caso los productos eran procesadores que pueden gozar de protección de PI. o casi todos. European Commission. 4. para dilucidar si se trata de acuerdos lícitos o colusiones contrarias a la libre competencia. Intel otorgó descuentos ocultos a los fabricantes de ordenadores – Dell.990.03. que involucran derechos de PI y que requieren el escrutinio de las autoridades de libre competencia en ciertos casos. European Commission. Acer y Lenovo – para detener o retrasar el lanzamiento de computadores que contuvieran CPU’s x86 de un competidor y para limitar los canales de venta a disposición de estos productos. (2009).

Estas son algunas de las razones por las cuales empresas que pueden ser competidoras entre sí. especialmente cuando el motivo del acuerdo es compartir los beneficios a través de pagos de la empresa originaria a las empresas de genéricos. El acuerdo consistía en un pago de US$40 millones anuales. “Given the costs of lawsuits to the parties. In re: CARDIZEM CD ANTITRUST LITIGATION. En el caso SCHERING-PLOUGH CORPORATION.europa. Cruce efectivo entre el Ejercicio de Los Derechos de PI y la Libre Competencia. de tal manera que en ciertas ocasiones han llamado la atención de las autoridades antimonopolios118. las autoridades de libre competencia de Europa116 y Estados Unidos117. Inc. Disponible en: http://ec. sin embargo. Such a result does not represent the confluence of patent and antitrust law.. (2003). muchas veces resulta difícil innovar sin infringir patentes de terceros. and the correlative public and private benefits of settlements. cuando ellos han tenido por objeto retrasar el ingreso de un medicamento genérico más allá de la vida útil de la patente y a cambio. en perjuicio de los pacientes y de los presupuestos de salud pública. el dueño de la patente ha pagado una cantidad de dinero al laboratorio genérico por su inhibición de competir. los costos de I+D pueden ser tan altos que no son viables de financiar por una sola empresa.” 118 “Intellectual Property Enforcement Guidelines” de Canada Competition Bureau. b.( “Pooling and cross licensing”) Cada vez más saturados de patentes de invención. En otros casos. En la página 22 del “Resumen analítico del Informe de investigación sectorial sobre el sector farmacéutico” la Comisión señaló: “ Los acuerdos que restringen la entrada de genéricos e incluyen una transferencia de valor de una empresa originaria a una o varias empresas de genéricos constituyen un ejemplo de acuerdos potencialmente contrarios a la competencia... el Juez de distrito estimó que el acuerdo era una violación per se a la sección 1 de la Sherman Act.. et al. y a cambio el laboratorio genérico se inhibía de lanzar al mercado una droga que compitiera con Cardizem incluso después que la FDA la autorizara. donde diversas empresas aportaron sus patentes y fijaron un protocolo de uso para permitir el desarrollo de nuevas aplicaciones inalámbricas. por lo que pueden existir altos costos de transacción para desarrollar nuevas invenciones. El fallo anterior no significa sin embargo. es posible que estos acuerdos también puedan ser la manera de coludirse para restringir la libre competencia. Louisiana Wholesale Drug Co. En este capítulo analizaremos el tercer grupo de casos. “Example 6: A Patent Pooling Arrangement” . A pesar de lo anterior. donde se produce un cruce efectivo entre el ejercicio de los derechos de PI y la libre competencia. Upsher-Smith Laboratories. the public problems associated with overcrowded court dockets. pays for other products licensed by the generic. Inc. Competencia Desleal.eu/competition/sectors/pharmaceuticals/inquiry/index. in an ancillary transaction. pone un ejemplo teórico. v. que todos los acuerdos que impliquen un pago y una demora en el lanzamiento de un genérico serán considerados per se ilegales en Estados Unidos. Inc. VIII. FEDERAL TRADE COMMISSION (2005). Hoechst Marion Roussel. we fear and reject a rule of law that would automatically invalidate any agreement where a patent-holding pharmaceutical manufacturer settles an infringement case by negotiating the generic’s entry date. han visto con recelo algunos de dichos acuerdos. and Andrx Pharmaceuticals. pongan a disposición de un fondo común (“pool”) sus patentes o se otorguen recíprocamente patentes (“cross licensing”) de tal manera de poder desarrollar sus invenciones. v. Patentes en común y licencias cruzadas. Es natural que muchos de dichos litigios sean transados. y los claros beneficios asociados. and.106 Interrelación Propiedad Intelectual. el Juez de Distrito rechazó esa regla..html 117 En el caso. Un caso reconocido de “patent pooling” es Bluetooth. Po116 El 8 de julio de 2009 la Comisión Europea publicó los resultados de su investigación sectorial sobre el sector farmacéutico.

entendido como un ejercicio que no dice relación con la finalidad para lo cual fue creado. En la mayoría de estos casos. para que el ejercicio de los derechos de PI se pueda estimar como una conducta contraria a la libre competencia. en ocasiones no es claro poder determinar cuáles son los elementos que han hecho abusiva dicha conducta. si sólo existe abuso del derecho. pero estimamos que aquellos fallos cuando omiten el abuso del derecho como requisito para sancionar. la jurisprudencia ha estimado que ha habido un abuso de posición dominante. La conclusión anterior no es compartida por algunos fallos que han estimado a la PI. . En suma. como ocurre con el agotamiento del derecho ya tratado. 2) Debe haber un abuso en el ejercicio del derecho de PI. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 107 siblemente. se deben reunir copulativamente los siguientes elementos: 1) El titular del derecho debe gozar de una posición dominante. o en la limitación del ámbito del derecho. a fin de evitar serios trastornos a la protección de la PI. socavando de paso a la libre competencia.039.119 cuando se ha sancionado. generándose un fraude a la ley en sentido amplio. algunas de las cuales mencionaremos a lo largo de este capítulo. postulamos que a falta de alguno de ambos elementos los organismos que velan por la libre competencia no debieran intervenir. como por ejemplo las licencias no voluntarias establecidas en las causales Nº 2 y Nº 3 del artículo 51. bajo determinadas circunstancias. Concepto No es el propósito de este artículo tratar en detalle el concepto de posición dominante. erosionan el sistema de PI. pudiera haber un acto de competencia desleal cuyo conocimiento sea propio de un juez civil. que produce un efecto exclusorio no deseado por ésta120. 1) POSICIÓN DOMINANTE a. éstos son los casos más complejos de resolver y donde las soluciones propuestas han sido más debatidas y a veces contradictorias. como una facilidad esencial. Sin embargo. A mayor abundamiento. pilar fundamental de nuestra economía. si es el mero ejercicio de los derechos de PI o se ha exigido algo adicional. lo ha establecido. en los casos en que el legislador ha estimado que hay razones de orden público que ameritan dar acceso a los derechos de PI sin la voluntad del propietario. A nuestro juicio. En todo caso. y este criterio debiera también aplicarse en los casos de licencias no voluntarias que deba otorgar el TDLC conforme al artículo 51 Nº 1 de la Ley Nº 19. 120 Efecto actual o potencial. cuestión largamente debatida por numerosos tratadistas y definido en numerosos fallos. de manera que nos quedaremos con la definición del Par- 119 Con numerosas excepciones sin embargo.

de los consumidores. Nº 211. Durante la existencia de las antiguas Comisiones Antimonopolios muchas veces se sancionó conductas de competencia desleal sin que fuera exigida la existencia de una posición dominante.” http://www. Entran en consideración también la debilidad económica de los competidores. que había estimado contrario a la libre competencia que un distribuidor registrara la marca MILLTRONIC. que le permite evitar que en el mercado en cuestión se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores. la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso a recursos y tecnología. se evitó el abuso por parte de personas que registraron de mala fe marcas ajenas para intentar lucrar o impedir el ingreso de un competidor. Citado por el Parlamento Europeo en “Fichas técnicas.108 Interrelación Propiedad Intelectual.. Chiquita Bananas (1978) párr.htm. Los casos que se mencionan a continuación reflejan la evolución de las comisiones en sus últimos años. 65. considerando dentro de dichos arbitrios los actos de competencia desleal. Competencia Desleal. . que castigaba todo arbitrio contrario a la libre competencia. donde quedó claramente establecido que no basta una conducta de competencia desleal si no hay una posición dominante o la potencialidad de alcanzarla a través de dicho acto. Evolución de la jurisprudencia. la Comisión Resolutiva (CR) revoca el Dictamen Nº 1261 de la Comisión Preventiva Central (CPC).europa. El 25 de agosto de 2003 por Resolución Nº 705. Asimismo. En dicha ocasión la CR declara que la materia sometida a su resolución no es de aquellas que la ley entrega a su conocimiento.” 121 b. Lo anterior fue especialmente relevante para asentar la doctrina del agotamiento del derecho autorizando las importaciones paralelas antes que fuera consagrado el principio por las leyes de Propiedad Industrial (2005) y Propiedad Intelectual (2003). sin que fuera suficiente que la conducta fuera desleal. en circunstancias que las demandas de nulidad de marcas tomaban mucho tiempo en ser decididas y no existía una ley de competencia desleal que sancionara la conducta. Nº 211 modificado por dicha ley.L. siendo en consecuencia incompetente para 121 United Brands Company v. Comisión de las Comunidades Europeas. y la aplicación del artículo 3° letra c) del D. Al efecto.911. en último extremo. que precedieron a la Ley Nº 19. Sin embargo.europarl. las comisiones sancionaban conforme al antiguo artículo 2 letra f ) del D.L.. la jurisprudencia evolucionó y las antiguas comisiones y el TDLC comenzaron a exigir la existencia de una posición dominante. clientes y. no obstante prohibición contractual al efecto. y su intento de impedir que terceros distribuyan en Chile productos auténticos MILLTRONICS..eu/ factsheets/3_3_2_es. La existencia de una posición dominante se determina con ayuda de indicadores de los que el principal es estar en posesión de una gran cuota de mercado. lamento Europeo para poder avanzar en el asunto sin mayores dilaciones y sin entrar a calificar si es la mejor definición posible: “posición dominante es la posición de fortaleza económica de una empresa.

Milltronics contra Sigren Orfila. La Comisión señala que excepcionalmente estas materias son de competencia de los órganos de defensa de la libre competencia cuando a) se está en presencia de una empresa o persona con poder de mercado y que utilice los privilegios que emanan de dicho derecho de propiedad industrial para abusar del mismo. b) también lo son cuando se trate de actos que constituyan clara e inequívocamente una competencia desleal que afecte a la libre competencia. En el fallo de Knop Ltda. Raúl Antonio (2003) p..L. como Bien jurídico protegido por este Decreto Ley. de Ecuador por la comercialización. donde el artículo 3° exige en sus tres ejemplos la presencia o potencial presencia de una posición dominante. mantener o incrementar una posición dominante. contra Ariel Lagas Canales (2008). contra Lab. el demandante no alegó que las conductas imputadas fueron ejecutadas con dicho objeto. Maver Ltda. Con posterioridad a la dictación de la Ley Nº 19. el TDLC rechazó la demanda ya que señaló que si bien es competente para conocer y juzgar casos en los que pueda haberse utilizado una marca registrada como barrera a la entrada de legítimos competidores con el objeto de alcanzar.. Agrega que excepcionalmente son de competencia de los órganos de la libre competencia cuando: “a) se esté en presencia de una empresa o persona con poder de mercado y que utilice los privilegios que emanan de dicho derecho de propiedad industrial para abusar del mismo. y b) se trate de actos que constituyan clara e inequívocamente una competencia desleal. el TDLC reitera que los requisitos copulativos para sancionar conforme al artículo 3º letra c) del D. Nº 211 son: a) Que se haya cometido actos de competencia desleal. . ni puede deducirse tal circunstancia de los hechos de la causa. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 109 dirimir el conflicto planteado. con la manifiesta intención de entorpecerla” . Sentencia Nº 54/2007.911. en los que queda de manifiesto la mala fe de un agente económico. había demandas de nulidad pendientes ante el DPI. si bien reconoce conducta de competencia desleal. 123 Consulta de Empresas Pinto Comertex S. contra de Comercial y Distribuidora Pé y Pé Ltda. (marca EMINENTE). La comisión reconoce expresamente como criterio cuando “el dominante en un mercado determinado inscribiera la marca de un potencial competidor extranjero que quisiere instalarse en Chile. Sentencia Nº 68. En la Sentencia Nº 58. mantener o incrementar una posición dominante. 124 En el caso Dakota S. el TDLC ha señalado en numerosas ocasiones que conductas de competencia desleal no son atentados a la libre competencia si la conducta ha sido llevada a cabo por quien no detenta dicha posición y no está en condiciones de llegar a detentarla en virtud del acto denunciado124. contra Classic Motos Ltda. Sentencia Nº 23 del TDLC. relativo al producto PaltoMiel. (2007). En Motorrad Ltda. Señala que las conductas denunciadas en autos sólo constituyen el ejercicio de aquellos derechos que la Ley de Propiedad Industrial y la Constitución Política otorgan a quienes detentan la titularidad de una marca debidamente registrada. 122 Siemens Milltronics Process Instruments Inc. de la marca “PINTO” registrada en Chile por quien había negociado con Comertex para distribuir sus productos PINTO en Chile. esto es. 2. Ricardo Rodríguez y Cía Ltda en contra Epson Chile Ltda.122 El criterio de la Comisión Resolutiva también fue adoptado por la CPC como puede apreciarse en su Dictamen Nº 1257 de fecha 14 de julio de 2003123. con la finalidad de entorpecer la libre competencia. (2007) el TDLC señaló que la publicidad engañosa no es contraria a la libre competencia porque el denunciado no tiene posición dominante.A. Resolución Nº 705 de la Comisión Resolutiva. y b) Que dichos actos tengan por objeto alcanzar. estableciendo de esta manera una barrera de entrada” . no hay acto contrario a la libre competencia porque la denunciada no tiene posición dominante.A. se rechaza la demanda ya que la denunciada no tenía posición dominante ni podría haberla alcanzado con su conducta. en general. con la finalidad de entorpecer la libre competencia.A. En la causa Comercial e Importadora Audio Música S. cuando un competidor inscribe un determinado privilegio equivalente a los de la competencia. (2007). y otros (2005). Adicionalmente. Sentencia Nº 59 del TDLC.

y en fraude. Excepcionalmente. se trasciende la literalidad del ejercicio del derecho conforme está descrito en la norma jurídica.110 Interrelación Propiedad Intelectual. sino de una situación fáctica. la moral. p. Competencia Desleal. del ejercicio abusivo de los mismos. creemos que existen ciertos elementos que pueden constituir dicho abuso y que generan relativo consenso. 3. comentando la Ley Cinciam . señala que el abuso de posición dominante por regla general no es un abuso del derecho. 127 Paulus. Para la elaboración de dichos límites. cuando se ha otorgado un “monopolio de privilegio” . la jurisprudencia tiene un gran nivel de discrecionalidad. Sin embargo. aún cuando el dolo puede nacer con posterioridad al inicio de la acción. En definitiva. pero cuyo ejercicio repugna contra la buena fe. (Digesto 1. Un concepto estrechamente asociado al anterior. “La voz “abuso” da cuenta del empleo impropio. dicho abuso puede ser un abuso del derecho. En este ambiente de incertidumbre trataremos de encontrar criterios que puedan ser útiles para discernir el ejercicio legítimo de los derechos de PI. si advierte de la falta de legitimidad de su conducta con fecha posterior y persevera en ella. es decir con dolo. 2) Abuso del derecho. qué conductas constituyen el ejercicio legítimo de un derecho y cuáles un ejercicio abusivo del mismo. . pero no la existencia de ella. se ajusta a los fines generales del Derecho126.555. es relevante que quien ejerce el derecho de modo abusivo. En suma. es el fraude a la ley. 29). En consecuencia. lo haga con plena conciencia del fin perseguido. a saber. En vista de la importancia de la finalidad perseguida y como un modo de limitar la discrecionalidad del juez. de tan difícil elaboración como el abuso del derecho. El autor clasifica a los derechos de PI como un “monopolio de privilegio” . está conteste la doctrina y la jurisprudencia que la legislación sanciona los abusos de posición dominante. contra la naturaleza del agente que emplea la cosa y contra Derecho. donde las autoridades de libre competencia en principio no debieran intervenir. El abuso del derecho ha generado controversia entre los civilistas. 125 VALDÉS (2006). Al igual que con la definición de posición dominante. las buenas costumbres o los fines sociales y económicos del Derecho. el que salvadas las palabras de la ley elude su sentido”127.” El autor clasifica estos abusos en aquellos contra la naturaleza de una cosa. pero cada vez está más asentada su presencia y en materia de libre competencia ha sido consagrado legalmente al sancionarse el abuso de una posición dominante. inmoderado o injusto que se realiza de algo. para analizar si la intención de quién lo ejerce o el objetivo perseguido. donde sí están llamadas a intervenir. la posición dominante. se pueden escribir verdaderos tratados para intentar definir qué constituye una conducta abusiva. tales como la existencia de una adecuación formal a la norma legal. sin que sea definido sin embargo.. aún cuando no estemos en condiciones de proponer una definición que concite consenso. pp.. 554-555. 126 VALDÉS (2006).. y que podría resumirse como “obra contra la ley el que hace lo que la ley prohíbe. es preciso determinar los criterios para diferenciar uso y abuso. o en otras palabras. qué se entiende por tal abuso125.

De este modo. requería conocer el alcance del derecho comprometido. La Comisión señala que. Las comisiones resolvieron que la conducta de Nestlé no es abusiva y busca proteger su Propiedad Industrial.A. La denunciante alega que se trataría de un compuesto genérico no patentable. no pueden ser estimadas conductas exclusorias que atenten contra la libre competencia. (2002).A. Laboratorios Recalcine S. Denuncia de Rafel Abudba Saini en contra de Sociedad Chilena del Derecho de Autor (2001).A. los derechos de PI se ejercen excluyendo a otros del uso y goce de la propiedad intelectual otorgada. Nestlé se querella por infracción a la ley de Propiedad Industrial y Unimarc contraataca denunciando ante las comisiones antimonopolios. Dichas acciones por regla general. por el envío de una carta de advertencia fundada en que tendría patentado dicho principio activo. Inc. Dictamen Nº 1175 de la Comisión Preventiva Central: Disquera Bilboard reclama una supuesta conducta contraria a la libre competencia de la SCD quien presentó demanda ejecutiva para exigir el pago de derechos impagos por difusión de música en una tienda de la disquera. 129 Consulta de Patricio J. Dictamen Nº 1115 de la Comisión Preventiva Central. Olivares Dueñas sobre comercialización de películas en formato DVD (2000). La empresa FIXION consulta sobre legitimidad en la importación y comercialización de películas en formato DVD. La Comisión señala que el “sentido y alcance del derecho de autor sobre las obras cinematográficas (…) importa interpretar las normas de la legislación vigente relativas a la Propiedad Intelectual y determinar cómo tal legislación se aplica a la eventual comercialización en Chile. contra Editorial Jurídica de Chile (1997). Persecución de infracciones. Merck (2002). por la empresa “FIXION” . que comercializa “APEPLUS” .A. A. cuestión que corresponde a los organismos establecidos en la Ley Nº 17. Como todo derecho de propiedad. Supermercados UNIMARC S. Resolución Nº 490 de la Comisión Resolutiva que confirma Dictamen Nº 1007. Resolución Nº 649 de la Comisión Resolutiva que confirma Dictamen Nº 1162: Unimarc lanza un look alike del Nescafé de Nestlé. Recalcine contra Merck & Co. ya que se están ejerciendo para los fines que fueron concebidas. que contiene el principio activo “FINASTERIDE” . pero la razón de fondo pareciera estar relacionada con el hecho que la conducta se refiere al ejercicio de una acción civil destinada a obtener el cumplimiento de una obligación. aún cuando es competente para conocer materias de propiedad industrial que entorpezcan la libre competencia. Un criterio similar siguieron las comisiones cuando para poder determinar si la conducta era abusiva o no. Resolución Nº 645 de la Comisión Resolutiva que confirma dictamen Nº 1194. denuncia a Merck & Co. las comisiones antimonopolios y el TDLC se declararon incompetentes o absolvieron al titular del derecho de PI que ejerció acciones contra quienes infringieron sus derechos. La Comisión señaló que el ejercicio de la acción de Editorial Jurídica de Chile no es más que el ejercicio del derecho que la ley le confiere al autor cuando considere violado su derecho de propiedad. en este caso habría cuestiones previas que resolver (sentido y alcance de la patente). Laboratorios Recalcine. 128 Editora Jurídica Manuel Montt S. cuestión que excedía a su competencia129.. Ejercicio de acciones judiciales. que la inhiben. . en numerosas ocasiones. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 111 3) EJERCICIO LEGÍTIMO DEL DERECHO. o razonablemente dicho titular estimó que había una infracción. contra NESTLE S..336. Se declara que la controversia es ajena a la competencia de la Comisión atendido que la materia ha sido sometida al conocimiento previo de un tribunal civil. Editorial Jurídica Manuel Montt denuncia a Editorial Jurídica de Chile por querella criminal que ésta presentó en contra de la denunciante por presunto plagio de códigos. i. aún cuando en realidad no la había128. de películas de cine en formatos DVD-VIDEO” .

130 Una excepción a esta regla lo podría constituir los casos de marcas propias. Sentencia Nº 59 del TDLC y las sentencias dictadas a raíz de los casos Bayer en contra Lab. y otros. Michelangelo (2002). Calvin Klein denuncia a Michelangelo S. pero no adopta ningún pronunciamiento concreto en dicha causa. Resolución Nº 598 de la Comisión Resolutiva que confirma Dictamen Nº 1145 de la Comisión Preventiva Central. de modo tal que habría existido una exclusión. (2001).A. Resolución Nº 407 de la Comisión Resolutiva que confirma el Dictamen Nº 891 de la Comisión Preventiva Central de fecha 14 de enero de 1994: Sara Lee Corporation y su subsidiaria Raycass S. Se acogió la excepción de incompetencia alegada por la denunciada dada la existencia de normas de aplicación directa e inmediata (Ley Nº 19. deja abierta la posibilidad que la imitación de los supermercados de las marcas de sus proveedores podría ser un atentado a la libre competencia. la Comisión Preventiva Central acogió la denuncia. y en particular la Sentencia Nº 24/2005. Bishara e Hijo Cía.C. contra Lab. Cabe destacar que previo a la denuncia se había sobreseído la querella criminal de la denunciante por los mismos hechos y durante la tramitación de la denuncia. se rechazó la marca mixta “FIXOBAND” . pero luego fue revocada por la CR quien señala que los hechos denunciados no son arbitrios que tengan por finalidad eliminar..A.A. Calvin Klein contra Michelangelo S..A..A. Demanda de Pisquera Los Nichos contra Compañía Pisquera de Chile S. por lo que no es competente para conocer de la denuncia. sino por el contrario. en contra de Farmacias Ahumada S. consideró que el uso de la marca comercial por quien era a la época de ocurrencia de los hechos su dueño. Consulta de AGIP A.A. Bishara e Hijo Cía. Además. y Otro (2009). (2008).A. cuyo diseño es de características muy similares a las de la marca mixta “SANTICAS” de la denunciante. modificando la denunciada la presentación visual de sus productos. Industrial y Comercial Zañartu S. 131 Sara Lee Corporation y Raycass S. Otros casos pertinentes son Knop Ltda.. Ltda. En este caso es importante señalar que en la parte considerativa de la resolución se hace presente que los hechos ya habían sido sancionados por los organismos competentes ya que “que ha cancelado las marcas que tenía registradas a su nombre Michelangelo. En el caso concreto. . Ltda denuncia a Productos Autoadhesivos Fixo S. Por otra parte.C. El TDLC acogió la excepción de incompetencia opuesta por la demandada. denuncian a Tejidos Caffarena y otros por la comercialización de pantys en envases o presentaciones comerciales similares a los suyos. Sentencia Nº 84 del TDLC. Maver Ltda. pero antes de la Resolución 643. Es importante constatar que el fallo del DPI ocurrió con posterioridad al Dictamen 1156 de la CPC.039). “no constituye un atentado a la libre competencia.A. por regla general130 se ha manifestado reticente a convertirse en una especie de sede jurisdiccional alternativa donde los titulares puedan ejercer acciones de PI o de competencia desleal –si se carece de derechos de PI– contra potenciales infractores. porque en dicha ocasión FASA habría dejado de comprar PALTOMIEL a Knop cuando éste reclamó de la imitación de su producto. y Textiles Panter Limitada.I. no es una excepción propiamente tal.. En un principio. Sentencia Nº71/2008..A. Sin embargo. del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que sancionó a FASA por la imitación del jarabe PALTOMIEL. De un modo abstracto. Demanda de Laboratorio Knop Ltda. la Sentencia Nº 9/2004 del TDLC.A.I. en términos tales que inducen o pueden eventualmente inducir a confusión al público consumidor en cuanto a los bienes que adquieren y su procedencia. constituye una expresión propia del derecho de dominio o propiedad de que era titular” .G sobre conducta de Supermercados Líder en perjuicio de proveedor y consumidores en general. por la comercialización de curitas autoadhesivas con la marca mixta “FIXOBAND” . Maver Ltda. Bishara contra Productos Autoadhesivos Fixo S. restringir o entorpecer la libre competencia siendo materias propias de otros estamentos. reiterando que carece de competencia para resolver controversias relativas a Propiedad Industrial cuando no se alega la existencia de hechos que puedan constituir una amenaza para la libre competencia. Calvin Klein Trademark Trust. Competencia Desleal. Karmy y Compañia S.. zanjando así la controversia marcaria que existía sobre ellas y despejándose las aprensiones de la denunciante en cuanto al uso de su marca comercial”. (2007).A. Sara Lee. Raycass contra Tejidos Caffarena S. tampoco puede reclamarse dicha exclusividad ante órganos antimonopolios. cuando dichas conductas no tienen una aptitud para excluir al titular de la PI del mercado131.. nuestra jurisprudencia antimonopolios.112 Interrelación Propiedad Intelectual.C. Las comisiones señalaron que si no existen diseños industriales sobre los que reclamar exclusividad. la demandante alegaba del uso marcario o promocional que hacía la demandada de las expresiones “RIGOBERTO RODRIGUEZ RODRIGUEZ” y “DON RIGOBERTO” . Resolución Nº 643 de la Comisión Resolutiva que revoca Dictamen Nº 1156. Sentencia Nº 60(2007) y Bayer Healthcare LLC contra Laboratorio Maver Ltda. por inscribir y usar en forma ilegítima la marca de ropa y lencería Calvin Klein en Chile. Caffarena y otros (1994).

Ejercicio abusivo de acciones judiciales. Laboratorios Recalcine (“Recalcine”) solicitó el registro sanitario de un medicamento para el tratamiento de la leucemia denominado ZEITE. de tal modo que es posible concebir demandas por infracciones de PI que constituyan actos de competencia desleal sancionables por el TDLC. Si bien el ejercicio abusivo de acciones no es una prerrogativa exclusiva de los titulares de PI. pero SPL a través de una serie de acciones judiciales. Recalcine demandó a Novartis ante el TDLC por atentar contra la libre competencia por la interposición abusiva de acciones judiciales con el objeto de erigir barreras artificiales a la entrada del producto ZEITE.A. A pesar que en muchas ocasiones las autoridades antimonopolios han estimado que el titular del derecho de PI ha ejercido legítimamente sus derechos. Para estos efectos. (SPL) por ejercicio abusivo de acciones judiciales en contra de Compañía Minera Cordillera S. .133.A. hay una alta incidencia de estos casos. hay otras ocasiones en donde los ha sancionado.169 y 3° letra c) del D. La Sentencia 46/2006 del TDLC. Novartis era titular de una patente de invención sobre un principio activo utilizado en un medicamento denominado GLIVEC destinado al tratamiento de la leucemia. entre las cuales obtuvo una medida precautoria. que la actual ley de competencia desleal contempla como actos de competencia desleal el aprovechamiento de la reputación ajena a través de la confusión de signos distintivos. 134 Compañía Minera Cordillera S. Novartis estimó que ZEITE infringía su patente y demandó a Recalcine por tal infracción. Por el contrario. de fecha 28 de noviembre de 2006. 132 133 Artículos 4° letra a) de la Ley Nº 20. que permiten elaborar algunos criterios para determinar si hay ejercicio legítimo de derechos o abuso de dicho ejercicio. por estimar que ha habido un ejercicio abusivo de acciones judiciales. cuyas sentencias fueron dictadas con sólo una semana de diferencia. Asimismo.L. la Sentencia 47/2006 de fecha 5 de diciembre de 2006.A. cuestión que a la sazón sólo hacía SPL por su puerto de Patillos. Novartis demandó a Recalcine por utilización de información confidencial referente a estudios clínicos de Novartis relativos a GLIVEC. Cordillera celebró una promesa para adquirir el Puerto de Patache de propiedad de Endesa. mantener o incrementar una posición dominante132. pero durante la tramitación de los juicios se dictaron medidas que tuvieron como efecto retrasar la obtención del registro sanitario de Recalcine por 14 meses.A. Dichos recursos también fueron desechados y no produjeron efecto en la tramitación del registro sanitario de ZEITE. donde el TDLC condenó a Sociedad Sal Punta Lobos S. lo que motivó la interposición de una demanda de Cordillera y un requerimiento de la FNE. si éstas tienen por objeto alcanzar. Dichas acciones fueron desechadas. los cuales pueden estar o no estar protegidos por derechos de PI.A. (Cordillera)134. Nº 211. por lo que intentaremos rescatar algunos elementos que ha establecido el TDLC para discernir un caso de otro. ii. (Novartis) de una demanda interpuesta por Laboratorios Recalcine S. a fin de mantener la posición dominante de la que gozaba GLIVEC. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 113 Cabe hacer presente sin embargo. (Cordillera) pretendía utilizar el Puerto de Patache para embarcar sal. impedía que la transacción se pudiera concretar. Hay dos casos. absolvió a Laboratorio Novartis Chile S.

A. Demanda de Recalcine S.A contra Novartis Chile S. 139 En el caso de Novartis. Nº 211 es precisamente una de las fronteras que el ordenamiento jurídico reconoce al ejercicio de los derechos. En estos casos. hubo varias acciones que habían sido rechazadas. el TDLC no ponderó como un ele- Requerimiento de la Fiscalia Nacional Económica contra Sociedad Punta de Lobos S.1 Resultados judiciales de las acciones interpuestas y sus efectos en el mercado. en el caso de SPL. El D. Por el contrario. y Sentencia Nº 46. 136 Subrayado es nuestro. 2. 135 138 Sentencia Nº 47 cit.. Considerando 85º.. (2006) Considerandos 87º y ss. ¿Cómo determinar si hay legítima defensa de derechos y/o intereses o la creación de una barrera a la entrada que atenta contra la libre competencia? Si se realiza un paralelo entre las conductas de Novartis y Sal Punta Lobos. utilizar los procedimientos judiciales como una estrategia para erigir una barrera artificial a la entrada de un competidor atentando de ese modo contra la libre competencia138.137 El TDLC reconoce en ambos fallos la competencia de cada órgano jurisdiccional para conocer y fallar las acciones que se la han interpuesto y en consecuencia declara que no le corresponde pronunciarse sobre dichas acciones en particular. Competencia Desleal.L. Límite del derecho a petición. En la Sentencia Nº 47 el TDLC fue enfático en sostener que “Los derechos de acción y petición –por discrecional que pueda ser su ejercicio– no comprenden la facultad de su titular de infringir la libre competencia. sino que analizar el conjunto de dichas acciones para determinar si la intención del demandante es la legítima defensa de un derecho o sus intereses o por el contrario. del TDLC. la inexistencia de una sentencia de término que las rechace. restringir o entorpecer la libre competencia” . 2. Considerando 86º. todas las acciones judiciales interpuestas fueron rechazadas. (2006) Considerandos 9º a 11º del TDLC. pero otras tantas se encontraban pendientes hasta el momento en que SPL y Cordillera alcanzaron un avenimiento. tampoco implica necesariamente que éstas no sean abusivas139. 1. (2006) Sentencia Nº 47.. su rechazo no significa necesariamente que éstas hayan sido abusivas. Si bien el rechazo de las acciones judiciales interpuestas puede ser un elemento relevante para determinar si éstas fueron abusivas. es posible advertir ciertas similitudes que permiten descartar ciertos elementos. Por el contrario. de manera que la conducta que lo infringe no puede ser considerada –al mismo tiempo– un derecho y una infracción.114 Interrelación Propiedad Intelectual. . “las acciones y peticiones –en principio legítimas– pueden ser constitutivas de infracciones(…) cuando tengan por inequívoca finalidad136 impedir.A.”135 En consecuencia.” Los derechos subjetivos tienen “(…) como límite natural a su ejercicio el respeto a los derechos de otras personas y al orden público que resguarda el interés general. Orden Público y Libre Competencia. 137 Sentencia Nº 47 cit.

por sí sola. pues lo han efectuado a través de los mecanismos que la ley entrega para defender sus legítimos intereses. de tal forma que no habían inconsistencias lógicas o interposición contumaz de acciones judiciales sobre hechos donde ya había un rechazo previo que hicieran acreedor a Novartis de una sanción.143 de tal forma que “resulta inequívoco que. . Por otra parte. el TDLC observó que las acciones interpuestas no eran todas conducentes a tal fin.142 Por el contrario.141 lo que no fue un elemento determinante para condenar o absolver. aún cuando sí tuvo incidencia para determinar el monto de la multa en el caso de SPL. Por otra parte. la que podría intentarse tan sólo si en aquél se lograre un sobreseimiento definitivo o una sentencia de absolución. concluyendo que “en el conjunto de acciones interpuestas. otras buscaban la declaración de caducidad de la concesión portuaria o la nulidad del decreto que autorizaba al puerto Patache para embarcar sal. porque si bien algunas de ellas buscaban obtener la adjudicación forzada de Patache a SPL. en la causa Ingeniería y Construcción Ricardo Rodríguez y Compañía LTDA con Seiko Epson Corporation. evidenciando con ello su real objetivo de emplear los respectivos procedimientos como una herramienta anticompetitiva” . En efecto. 143 Sentencia Nº 47 cit.2 Incoherencia de las acciones deducidas. el TDLC analizó en detalle las inconsistencias y contradicciones en que incurría SPL al defender su conducta. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 115 mento determinante para sancionar. otras acciones interpuestas por Novartis con posterioridad al rechazo de su demanda de infracción de patentes. mediante el conjun140 El criterio anterior no es pacífico.. que han intentado impedir el ingreso de los productos importados por la denunciante alegando la falsedad o falsificación de los mismos. SPL mantuvo simultáneamente intereses contradictorios ante distintos tribunales. la circunstancia de encontrarse en tramitación el juicio criminal debiera.” 141 142 En un caso. 14 meses (Recalcine). llevar al rechazo de la denuncia. Así. que si bien las acciones por infracción de patente fueron rechazadas. y de donde surgiere que se hizo un abuso de las diversas acciones y del derecho mismo. Novartis tuvo una duda razonable al momento de interponer su acción respecto de si su patente efectivamente estaba siendo infringida. La Corte Suprema el 30 de julio de 2002. en el caso de SPL. El TDLC estimó en el caso de Novartis. 2. entorpecer la comercialización de productos por parte de la denunciante. en virtud del cual Novartis es absuelta y SPL condenada. el resultado particular de cada acción ante el órgano competente correspondiente140. Este es el elemento fundamental que diferencia a Novartis de SPL. SPL sostuvo que su interés en Patache radicaba en que Patillos estaba operando a plena capacidad y necesitaba un acceso rápido a un segundo puerto para poder abastecer adecuadamente su creciente demanda por sal Sin embargo. en ambos casos las acciones judiciales interpuestas por los demandados produjeron un retraso en el ingreso de un competidor que podía desafiar la posición dominante del demandado. La denunciada no pudo demostrar que efectivamente estaba persiguiendo falsificaciones en vez de impedir importaciones paralelas y la CR consideró que la probabilidad mayor recaía en que los productos de la denunciante fueran legítimos. no se amparaban en una infracción a su patente sino a la vulneración del deber de confidencialidad del ISP sobre los estudios clínicos de Novartis y su derecho de propiedad sobre los mismos. Epson Chile SA. (2006) Considerando 90º. La Corte Suprema al revocar el fallo. revocó la Resolución 637 de la CR que estimó como un abuso en el ejercicio de acciones judiciales. denota seriedad de quienes han actuado de dicha manera. sin que se hubiera acreditado la falsedad de los mismos. y en el otro. al menos 3 años y 8 meses (Cordillera). señaló en sus considerandos 5º y 7º: (…) el ejercicio de acciones jurisdiccionales y administrativas. para el denunciante de autos.

de tal forma que en aquellos casos en que la parte que abuse de las acciones judiciales carezca de poder de mercado. Sin embargo.039. es la existencia de posición dominante. entre otras cosas. Department of Justice & Federal Trade Commission. 14 de diciembre de 2009. será el juez civil quien decida el asunto. no procede sancionar por este concepto. “Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition” . se le permite a la autoridad competente relajar este principio.. (2009).146 que señala que la sola explotación de poder monopólico. es preciso dilucidar. en el caso de la concesión de patentes de invención. Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition (2007). A mayor genialidad de la invención. (2006) Considerando 95º.144 La exigencia de una finalidad inequívoca de la conducta para impedir que ingrese un competidor al mercado ha sido refrendado en fallos posteriores. Sólo excepcionalmente y por las causales legales establecidas en el artículo 51 Nº 2 de la Ley Nº 19. para determinar si la interposición de diversas acciones configuran un atentado a la libre competencia. TDLC: “Septuagésimo sexto: Que. En efecto. Nº 211” .S. si las mismas tuvieron por finalidad inequívoca impedir. de tal modo que excepcionalmente.A.” U. restringir o entorpecer la entrada de competidores al mercado.145 Por su parte. Dicha consagración legal expande el ámbito de los fallos comentados en este artículo.L. Al efecto. y si dichas acciones no tenían una utilidad distinta a la de impedir la entrada de competidores al mercado. cabe destacar lo señalado por el informe conjunto de la DOJ y FTC de los Estados Unidos.169 que regula la Competencia Desleal estableció en su artículo 4 letra g) que se considerarán como actos de competencia desleal: “g) El ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de entorpecer la operación de un agente del mercado” . pero dichos precios son la manifestación del ejercicio legítimo de un derecho. en forma artificial. la Ley Nº 20. Sentencia Nº 90. tal como lo ha resuelto con anterioridad este Tribunal (Sentencia Nº 47 de 2006 y Sentencia Nº 83 de 2009). B. la patente de invención es un derecho exclusivo temporal que tiene por objeto premiar la invención y recuperar los costos fijos asociados a ella. se encuentra el cobro de precios monopólicos o abusivos. incluyendo el cobro de precios monopólicos a través de la utilización de una posición dominante obtenida legalmente. Dentro de los potenciales abusos de posición dominante que reconoce la doctrina y la jurisprudencia.. no es una infrac- 144 145 Sentencia Nº 47 cit.. to de acciones mencionadas. por cuanto la única diferencia sustantiva entre dicho texto legal y la normativa de defensa de la libre competencia. su posición dominante en el mercado e infringiendo abiertamente lo preceptuado en el artículo 3º del D. Competencia Desleal. 146 . mayor poder de mercado que otorga la patente. Requerimiento de la FNE en contra de Compañía Chilena de Fósforos S. algunas patentes conferirán un monopolio a su titular y como tal. Precios monopólicos. éste podrá cobrar precios monopólicos. SPL perseguía impedir que este puerto fuera habilitado por otro interesado para embarcar sal. manteniendo así.116 Interrelación Propiedad Intelectual.

el titular de la patente se encuentra impedido de interponer medidas precautorias o ejercer sus derechos de PI en contra de ellos. Posner (2000). La sentencia anterior no significa sin embargo. Wi-Max (4th Generation Wireless). 94. with or without litigation” .148 C. it is not a violation of [the antitrust] laws to acquire a monopoly by lawful means. WCDMA (Third Generation Wireless). p. Myers (2009). que los titulares de dichos derechos ofrezcan licencias gratuitas para la utilización de dichos derechos. confirmó que el dueño de una patente podía verse impedido de demandar perjuicios. 152 Agé. utiliza el estándar sin pagar regalías. la innovación protegida con derechos de PI. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 117 ción a la legislación de libre competencia. y el posible licenciatario debe pedirla y se debe comportar como si se la hubieran concedido. p.“As Judge Posner explained. Myers (2009). 148 Ob. 16. si estando obligado a otorgar una licencia respecto de una patente esencial para un estándar. DVD. p. 151 Sigla en inglés.149 Los organismos de normalización.150 o en lo posible. VHSVideotape. razonables y no discriminatorias (FRAND)151 respecto de las patentes que ha declarado esenciales para la operación del estándar. 45. Haft y Hahn (2009). pagando por consignación las regalías para alegar la defensa.147 A mayor abundamiento el informe cita al juez Posner. En esos casos. Fair. que acuerdan estándares que permiten el desarrollo de diversos productos y tecnologías. en circunstancias que el infractor estaba dispuesto a contratar la licencia. Trinko LLP (2004). Fijación de estándares (“standard setting”) ¿Es posible considerar a los derechos de PI como una facilidad esencial? Según cómo se resuelva esta consulta puede haber graves repercusiones para la protección del sistema de PI y las señales para invertir en innovación. Cit. quienes ya la han tomado. quien identifica entre los medios legítimos para obtener una posición dominante. v. En ocasiones sin embargo. lo anterior no es posible. en el caso Orange Book Standard (2009) estableció ciertos criterios donde el dueño de la patente debe ofrecerla de modo no discriminatorio. 149 150 Para ello. el organismo exige que los miembros de la organización ofrezcan licencias bajo condiciones justas. FAX. sostiene con cierta ironía que FRAND ”is whatever the parties agree to. Law Offices of Curtis V. reasonable and non-discriminatory. que el dueño de la patente se vea impedido de ejercer sus derechos si un usuario estima que son excesivas las condiciones de la patente ofrecidas en términos no discriminatorios a varios licenciatarios. . and those means include innovation protected from competition by the intellectual property laws. Métier.152 147 Al respecto cita la Supreme Court decision Verizon Communication Inc. por regla general buscan adoptar estándares que no requieran patentes u otros derechos de PI que dificulten su adopción.Spundfass (2004). IP-Internet Protocol. La Corte Suprema Federal alemana en Standard. Numerosas industrias han creado organismos de normalización. Blue Tooth. Wi-fi. Ver Künzel (2009). comúnmente integrados por miembros de la propia industria. no lo hacía. los integrantes del organismo de normalización emiten declaraciones en cuanto a que el estándar adoptado no infringe sus derechos de PI. En la medida que los usuarios del estándar cumplen con los términos de la licencia FRAND. que para ser cumplidos requieren utilizar derechos de PI de terceros. 98. La evolución de esta materia ha estado ligada a la fijación de estándares en distintas industrias. El mismo tribunal.” Algunos ejemplos de estándares adoptados son GSM para teléfonos móviles. y en consecuencia. p.

Competencia Desleal. donde Phillips.155 Desde el año 2000 a la fecha han existido una seguidilla de casos relacionados con Rambus. Existen incentivos para que los miembros de la industria participen en estos organismos que acuerdan estándares. el posterior ejercicio de sus derechos contenía un vicio que impedía sostener que se trataba de un mero ejercicio legítimo. cuestión que era de público conocimiento. si la tecnología de una determinada empresa no se constituye en estándar y se adopta como estándar una tecnología rival incompatible. a pesar de haber declarado que no había patentes infringidas. 155 . In the Matter of Dell Computer Corporation (1996). de haber una posición dominante. mejores posibilidades de lanzar sus productos más rápido al mercado. Una situación similar fue resuelta en la Corte de Distrito de la Haya. Distinta es la situación en los casos en contra de una empresa llamada Rambus. de tal modo que una vez adoptado un estándar. A la fecha se discutían los estándares de la tecnología SDRAM en el JEDEC. en contra de Phillips. a pesar que estaba obligado a declarar dichas patentes como esenciales y a aceptar licencias bajo condiciones FRAND. por lo que siguiendo los criterios que se han sostenido en este artículo.. Rambus demandó por infracción de patentes a quienes no le pagaran regalías en los términos exigidos por Rambus.. intentó ejercer sus acciones en virtud de sus patentes de invención en contra de LG. productora de microchips y dueña de varias patentes utilizadas en los estándares de memoria RAM en computadores. LG Electronics vs Phillips (11 de junio de 2007). Rambus no estaba dispuesta a otorgar licencias sobre sus patentes en terminos “FRAND” como lo requería JEDEC y se retiró en 1995. 86 y ss. empresa demandada que se negó a pagar. Holanda. y Rambus presentó varias solicitudes relacionadas con la tecnología. se defendió alegando mala fe (fraud) de Rambus y prevaleció en primera instancia. pueden haber serios costos de cambio si el estándar ya ha penetrado el mercado. Ha habido casos donde se ha sancionado al titular de patentes cuando se adopta un estándar y uno de los miembros del organismo de normalización. pp.153 Existen efectos de red (network effects) que le dan mayor valor a un producto en la medida que más consumidores lo tienen (por ejemplo el teléfono). porque tendrán conocimiento de las normas que se van a aprobar y en consecuencia. que participó en la determinación de los estándares para la tecnología JPEG. luego revela la existencia de patentes infringidas e intenta perseguir a quienes utilicen dicho estándar sin pagar regalías.118 Interrelación Propiedad Intelectual. la Federal Trade Commission sancionó a Dell al estimar que Dell cometió fraude al no revelar estas patentes (“patent misuse”). lo que pudo ser relevante para la adopción del estándar. se arriesga perder la inversión.. La empresa Rambus. fue invitada a principios de los 90 a participar en el organismo de normalización de la industria denominado JEDEC (Joint Electron Device Engineering Council).154 Atendido que en estos casos las compañías sancionadas cometieron un fraude en sus declaraciones. Sin embargo. Un resumen de este caso es posible encontrarlo en Agé. incluyen- 153 154 Por ejemplo Betamax vs VHS. Haft y Hahn (2009). Una vez adoptado el estándar. Por otra parte. Infineon. donde el titular de las patentes no ocultó información. se habrían cumplido los dos requisitos copulativos para perseguir la conducta como una infracción a la libre competencia. Métier. pero luego la Corte de Apelaciones Federal revocó el fallo.

2004 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty. Microsoft Corporation v.162 la Corte Europea de Justicia falló a favor del titular de los derechos de PI.792 Microsoft). la Comisión Europea comenzó una investigación antimonopolios en contra de Rambus. . 158 En febrero de 2007 la U. la Comisión fue de la opinión de limitar los derechos de PI de Microsoft y permitir el acceso a competidores a dicha información. de modo que la demanda de IMS Health constituía un abuso de posición dominante. y In the Matter of Rambus (2006). Ibid. KG (2004). La Comisión estimó que dicha información era tan importante que la negativa de Microsoft implicaba un riesgo de eliminar a la competencia. Inc. 156 157 En julio de 2007. Sun Microsystems. Resultado de lo anterior. IMS Health era titular de una base de datos denominada “1860 brick structure” . OHG v.158 aún cuando no hay un pronunciamiento categórico de que haya violado normas de libre competencia. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 119 do un juicio interpuesto por la FTC156 y otro por la Comisión Europea157 en contra de Rambus en los cuales en algunos casos Rambus ha prevalecido y en otros sus oponentes.161 En IMS Health. (Case COMP/C-3/37.159 El conflicto entre la PI y la Libre Competencia se produce porque dicha información constituye un secreto industrial que Microsoft tiene derecho a no revelar. European Commission. Federal Trade Commission limitó los royalties máximos que Rambus podía cobrar a los fabricantes de dynamic random access memory (DRAM). muy popular en la industria. c) Previene la creación de un nuevo producto. Con fecha posterior. ECJ. Nota al margen Nº 546. 159 160 161 162 Ibid. los cuales se estimaban indispensables. Federal Trade Commission. Un resumen de los compromisos propuestos ha sido publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 12 de Junio de 2009. por estimar que intencionalmente indujo a error con motivo de la adopción de estándares en relación con sus patentes.S. atendidos los riesgos para la competencia y el desarrollo de futuros productos que fueran compatibles con los protocolos de Microsoft. ya que muchos de los fallos en su contra luego fueron revocados. COMMISSION DECISION of 24. Rambus y la Comisión han intentado un avenimiento. NDC Health GmbH & Co. Párrafo 190. b) Excluye la competencia en un mercado secundario.160 sin embargo. NDC Health Corporation utilizó la base de datos de IMS Health y cuando fue demandada alegó en su defensa que la base de datos en cuestión era un estándar de la industria porque los clientes no aceptarían que la información se entregase de un modo distinto.03. El 24 de marzo de 2004 la Comisión Europea estimó que Microsoft Corporation abusó de su posición dominante por la negativa de entregar información sobre la interoperabilidad de sus sistemas operativos para servidores a Sun Microsystems y otros competidores. Rambus ha visto limitada su pretensión de ejercer en plenitud sus derechos sobre las patentes en cuestión. Health IMS Health GmbH & Co. La Corte rechazó la defensa de NDC Health y de paso estableció los criterios copulativos bajo los cuales una negativa a licenciar del titular de los derechos de PI podría ser considerada abusiva: a) La negativa es injustificada analizada objetivamente.

aún cuando fueran menos ventajosas que “Presse 2000”. sin embargo. La tecnología propietaria de Microsoft sobre Windows y Office posiblemente propició un desarrollo más veloz de Linux o de plataformas que operan sobre Internet.. que en algunas ocasiones ha estimado como un ejercicio legítimo del derecho la negativa a otorgar una licencia sobre derechos de PI que el demandante estima esenciales o que constituyen un estándar.165 La Corte de Casación estimó que no se había demostrado que no fuera posible implementar soluciones alternativas económicamente razonables. Finalmente en Francia. Curiosamente..120 Interrelación Propiedad Intelectual. luego Microsoft y ahora Google. En nuestra opinión. 167 168 Por ejemplo. La empresa NMPP negó a su competidor Messageries Lyonnaises de Presse (MLP) acceso directo al software. la ley de 163 164 165 “Intellectual Property Enforcement Guidelines” . y en otras. que habían declarado como facilidad esencial una base de datos denominada “Presse 2000” utilizada para el manejo de información relativa a la distribución de medios de prensa. de tal modo que un acceso automático y directo a la base “Presse 2000” no podía estimarse como una facilidad esencial.docs. pero reduce los incentivos para saltos cualitativos a nuevas tecnologías. aún cuando sea un estándar. d) La licencia es esencial para el nuevo producto. Que la ley reconozca tal monopolio y que las autoridades antimonopolios lo erosionen declarando tales derechos como facilidades esenciales. la Corte de Casación164 revocó un fallo del Conseil de la Concurrence y de la Corte de Apelaciones de Paris. las que han demostrado ser tan competitivas. lo que dificultaba la adopción de la base de datos de MLP por los mayoristas.166 Este resumen de casos demuestra una vacilante evolución de la jurisprudencia comparada. la mayor cantidad de estos casos se ha dado en industrias relacionadas con la computación y nuevos desarrollos tecnológicos. habrá un ejercicio legítimo del derecho que no requiere intervención de las autoridades de libre competencia.168 Por otra parte. parece un contrasentido que distorsiona los incentivos para innovar.167 de manera que la intervención estatal es aún más difícil de justificar. Competencia Desleal. Una política laxa de otorgamiento de licencias no voluntarias puede permitir desarrollos cuantitativos más baratos sobre plataformas existentes. MLP.163 por regla general estiman legítimo rehusar la licencia de un derecho de PI. Los derechos de PI son un premio temporal otorgado por el legislador a la innovación. en la medida en que no existe un elemento fraudulento. Messageries Lyonnaises de Presse (2005). sino que sólo se trata de una mera negativa de otorgar una licencia. lo que obligaba a los clientes de MLP a transportar manualmente los datos de la base de datos de “Presse 2000” a la de MLP. “Example 8: Refusal to License a Standard” . Las Guidelines de Canada Competition Bureau. que en algunos casos excepcionales puede constituir un verdadero monopolio. IBM.. si la negativa afecta negativamente un mercado relevante que es diferente o significativamente mayor que el mercado relevante servido por el titular del derecho de PI. Corte de Casación de Francia. . como Google. que no transcurre ni un lustro para que una mejor tecnología supere a la anterior y cada década aproximadamente surge un nuevo gigante que ni siquiera existía en la década anterior. 166 De hecho MLP operaba en el mercado. NMPP v. como una conducta abusiva contraria a la libre competencia. estima posible forzar dicha licencia.

And so over time I have gradually come to the conclusion that antitrust laws do far more harm than good and that we would be better off if we didn’t have them at all. en nuestra opinión. 169 Friedman (1999). if we could get rid of them. estimamos que la simple negativa a licenciar no debe estimarse una conducta contraria a la libre competencia. like so many government activities. because they tended. 170 171 Notablemente la industria de los semiconductores obtuvo que dichas patentes sólo puedan ser otorgadas para fines públicos no comerciales. en virtud de lo cual es posible identificar una conducta abusiva. Artículo 51º. de 1991.039.172 es posible identificar algún tipo de fraude a la ley utilizándose los derechos de PI para objetivos que exceden su finalidad original. to be taken over by the people they were supposed to regulate and control.039. instead of promoting competition. Under the circumstances. I was a great supporter of antitrust laws. se trata de un instrumento de ultima ratio que no debe ser utilizado para regular el mercado. I am not going to argue about the technical aspects of whether Microsoft is guilty or not under the antitrust laws. moves so much more rapidly than the legal process. Ejercicio de derechos en virtud de registros mal concedidos a sabiendas. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 121 defensa de la libre competencia. A. aún cuando no existen casos de esta naturaleza a la fecha. the computer industry. 4) EJERCICIO ABUSIVO DE LOS DERECHOS DE PI. en ausencia de fraude. y en particular. would be much more productively employed in improving your products. Con motivo del caso en contra de Microsoft. y donde. y en particular el D. will experience a continuous increase in government regulation. y como tal. as a believer in competition. estimó que se había establecido un peligroso precedente donde se invitó al Gobierno a regular una industria muy dinámica y que se había mantenido relativamente libre de intervención estatal. En Chile.L. When I started in this business. no deben ser sancionados. Finalmente nos centraremos en casos que se han estimado contrarios a la libre competencia. exigiendo que sea un avance técnico de significación económica considerable171. Nº 211. Nº 3 inciso final de la Ley Nº 19. El legislador se pronunció sobre las causales para otorgar una licencia no voluntaria170. I thought enforcing them was one of the few desirable things that the government could do to promote more competition. “Policy Forum: The Business Community’s Suicidal Impulse”: “Now we come to Silicon Valley and Microsoft. From now on the computer industry. Antitrust very quickly becomes regulation. But we do have them. de 1991. cuyo resultado podría ser un menor progreso tecnológico futuro169. Here again is a case that seems to me to illustrate the suicidal impulse of the business community. But as I watched what actually happened. en la mayoría de ellos. you will rue the day when you called in the government. que participa en muchos aspectos de la naturaleza jurídica del derecho penal. I saw that. as well as in other ways. given that we do have antitrust laws. is it really in the self-interest of Silicon Valley to set the government on Microsoft? Your industry. antitrust laws tended to do exactly the opposite. who knows what the shape of the industry will be. . which has been very fortunate in that it has been relatively free of government intrusion. el premio Nobel Milton Friedman.” Artículo 51º Nº s 2 y 3 de la Ley Nº 19. My own views about the antitrust laws have changed greatly over time. modificando los balances y contrapesos que ha colocado el legislador entre el fomento a la innovación protegida por los derechos de PI y el libre acceso a los bienes. that by the time this suit is over. es un ordenamiento jurídico punitivo. el Nº 3 del artículo 51 de la Ley Nº 19. Never mind the fact that the human energy and the money that will be spent in hiring my fellow economists. It’s a waste! But beyond that. 172 Hay algunos casos que.039 ha señalado los requisitos para que un juez civil otorgue una licencia no voluntaria a una patente dependiente.

exige al TDLC ejercer esta facultad con la máxima prudencia y acoger sólo casos indubitados para evitar situaciones donde el INAPI declare válido el derecho y el TDLC sancione por su ejercicio.. nos inclinamos a pensar que la competencia del TDLC173 está delimitada a los casos en que el actuar fraudulento produce efectos en el mercado o tiene potencialidad de producirlos y lo anterior ocurre cuando el titular de esos derechos mal habidos intenta ejercerlos excluyendo o intentando excluir a otros del mercado. Básicamente los argumentos sustantivos son los mismos que debe ponderar el INAPI. sino la legitimidad o ilegitimidad de su ejercicio. como por ejemplo. En dichos casos no ha bastado la mera obtención de la patente. En principio.. aún cuando su fallo no declare la nulidad o validez del derecho concedido. Food Machinery Corp. (1965). o si la adquirió con posterioridad. La primera pregunta que cabe hacerse es si el mero hecho de solicitar el registro de una marca o de una patente de invención.122 Interrelación Propiedad Intelectual. si no hay poder de mercado. Competencia Desleal. Como ya vimos.. y 173 174 El juez civil por competencia desleal en su caso. . El titular de la patente sabía del fraude que cometía cuando solicitó la patente. v. el asunto debiera remitirse a la exclusiva competencia del INAPI para resolver sobre la validez o nulidad del derecho. conocía del vicio antes de ejercer las acciones de infracción. el INAPI es el único órgano competente para otorgar o rechazar los registros y existen numerosas causales que impiden el registro de marcas y patentes o que habilitan para demandar su nulidad si éstas fueron mal concedidas. En Walker Process Equipment Inc.175 la Corte Suprema de Estados Unidos estableció los siguientes requisitos para acceder a la demanda de libre competencia: 1. 175 Walker Process Equipment. constituye un acto contrario a la libre competencia si el solicitante goza de poder dominante en el mercado en el cual solicita dicho derecho. Por supuesto que esta situación se presta para fallos contradictorios con el INAPI y en consecuencia. de tal forma que mientras tal acción no ocurra. En Estados Unidos se han reportado casos donde el titular de una patente obtenida fraudulentamente es sancionado en virtud de las leyes antimonopolios. v Food Machinery & Chemical Corp. a sabiendas que existe un vicio que debiera impedir su obtención.174 a) Patentes “Patent misuse” . ejercer acciones judiciales por infracción de la patente obtenida fraudulentamente para excluir a competidores. en especial si se tiene presente que el INAPI hace un análisis sustantivo antes de admitir a registro un derecho de Propiedad Industrial. La misma prudencia debiera ejercer el juez civil en su ponderación de los casos de competencia desleal. Obtención fraudulenta de patentes. Inc. Un problema adicional radica en el análisis de fondo que debe llevar a cabo el TDLC para dirimir si hay una conducta abusiva. sino que se han exigido requisitos adicionales. US Supreme Court.

37. (1998). Nobelpharma Usa. 3.179 Hovenkamp (2005): “As a result. (1998).R.” . 2. la Comisión Europea inició un procedimiento en contra de C.. v. But Walker Process itself was a patent infringement action with an antitrust counter claim and thus holds only that the enforcement attempt could violate the antitrust laws. Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co.178 Si la invención era patentable. AstraZeneca).177 el juez Posner señaló que para condenar por violación a la sección 2 de la Sherman Act. but the alleged misuse of governmental procedures. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 123 2. 179 COMMISSION DECISION of 15 June 2005 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement. Si solo la Oficina de Patentes (PTO) fue engañada. no basta con obtener la patente de modo fraudulento. Inc. Riegel Textile Corp.” “(…) it is not for a dominant company but for the legislator to decide which period of protection is adequate. Concurren todos los demás elementos de la sección 2 de la Sherman Act sobre intento de monopolización. En una variante de los casos anteriores. 1984). Swingward Ltd and Dowelhurst Ltd.507/F3. European Commission.2d 261 (7th Cir.“ En igual sentido se pronuncia el caso Nobelpharma ab. M3 Systems. en la causa Boehringer Ingelheim KG.” 176 177 178 Brunswick Corp. En Europa.H. la Comisión Europea sancionó a AstraZeneca con 60 millones de euros por haber obtenido fraudulentamente unas patentes suplementarias para extender la duración de su patente sobre Losec (omeprazol) y haber intentado impedir la venta de algunos medicamentos genéricos relacionados con la patente ya expirada oponiéndose a los registros sanitarios que éstos habían presentado. (2007). Bard. “(…) the present case (…) does not concern the alleged misuse of intellectual property rights. Misleading regulators to gain longer protection acts as a disincentive to innovate and is a serious infringement of EU competition rules. AstraZeneca AB and the UK company AstraZeneca Plc (Case COMP/A. La invención no debe ser patentable. Inc. Boehringer Sohn. sino también ejercer los derechos que de ella emanan en contra de terceros. La patente debe otorgar poder en un mercado relevante. pero todos los competidores saben que es una patente anulable y actúan en consecuencia. Implant innovations. Per Ingvar Branemark and Institute for applied Biotechnology v. La patente debe tener apariencia de validez. United States Court of Appeals. aún cuando el legítimo titular era un tercero a quien se le priva de su invención. la patente no producirá el efecto de excluir a los competidores. Ingelheim por posible “misuse of the patent system in order to exclude potential competition in the area of chronic obstructive pulmonary disease. v. United States Court of Appeals y C. además de la obtención fraudulenta de la patente era necesario acreditar que: 1. the so called Walker Process Doctrine is some times described as stating that “obtaining” a patent by fraud can violate § 2. Inc.. no basta el hecho de haber pasado el examen sustantivo de la PTO para que tenga esa apariencia de validez. 752 F.. Por ejemplo por carecer de novedad o altura inventiva. KG y otros v. En todo caso aclara. A consecuencia de lo anterior. Riegel Textile Corp. los efectos en el mercado son neutros aún cuando dicho tercero pueda tener acciones de otra naturaleza para reclamar por la titularidad de su invención. inc. v. Una buena muestra de esa apariencia de validez consiste en ejercer acciones judiciales contra terceros por infracción de la patente. pero el juez Posner estima que éste no es el único mecanismo por el cual se le puede dar apariencia de validez a una patente y excluir a terceros.176 En Brunswick Corp.

181 En Estados Unidos una marca puede ser cancelada si pierde su distintividad por convertirse en un genérico. que coloquialmente el público consumidor la reconoce como sinónimo de un término genérico. b) Marcas 1.A.180 Lo anterior sin embargo. Ejemplos de lo anterior encontramos en la Sentencias del Departamento de Propiedad Industrial: Solicitud Nº 609. Demanda de El Golfo Comercial S. Jeep en vez de vehículo todo-terreno.124 Interrelación Propiedad Intelectual.363. Inc. Finalmente las partes llegaron a avenimiento y el infractor acordó dejar de utilizar el término Maicena como sinónimo de almidón de maíz. Marcas genéricas Aún cuando el INAPI efectúa un examen sustantivo antes de conceder el registro de una marca. expresiones que son genéricas. donde una marca registrada ha logrado tal fama. el TDLC ha intervenido y sancionado por estimar que dicha conducta de competencia desleal tiene por objeto alcanzar una posición dominante a través del intento de privación a los competidores de términos necesarios para describir sus productos. En casos como éstos. contra Conopco Inc. Juan Fernando Perez y Cia. Competencia Desleal. hubo un litigio por infracción marcaria donde el querellado se defendió demandando ante el TDLC. nuestra jurisprudencia marcaria ha reconocido que la marca famosa merece un especial grado de protección. ha habido ocasiones en que el titular de estos registros de marcas genéricas.A. pero relativamente desconocidas para quienes no son conocedores de una industria.. Demanda de Hemisferio Izquierdo Consultores contra don José Soler Lértora (2007). En Chile. ha enviado cartas de advertencia a sus competidores para que cesen el uso de la expresión genérica alegando derechos de propiedad sobre ella. constituye una infracción a la libre competencia.. qué porcentaje de la población debe usar el término como un genérico para estimar que es un genérico).(2005). Sentencia Nº 30 del TDLC. por la marca “Jumbo” . contra Playboy Enterprises International. no es de extrañar que en algunas ocasiones. contra de Capuy S. Ltda. incluyendo el Convenio de Paris y ADPIC. Finamente señala que “la conducta consistente en atribuirse exclusividad en el uso de términos o expresiones genéricas que describen un mercado. precisamente para identificar éste.A. y por el contrario. no debe confundirse con el caso opuesto. Sentencia Nº 50 del TDLC. .182 etc.181 A modo de ejemplo. toalla Nova en vez de toalla de papel. contra Bayerische Motoren Werke AG. por actos de competencia desleal consistentes en la creación de barreras artificiales de entrada para impedir que la competencia comercialice el producto “Kani Kama” mediante el registro como marca de esta expresión genérica. 180 182 En el caso de Maicena.. y Unilever Bestfoods Chile S. agregando que el registro “no ha podido tener otra finalidad que la de alcanzar una posición dominante.254. dicho estatuto no es aplicable. sean acogidas a registro.. por la vía de impedir que sus potenciales competidores usaran el nombre genérico con que se conoce y define internacionalmente el mercado relevante de autos” . y Solicitud Nº 693. lo que en ningún caso habilita a los competidores a utilizar ese término como descriptivo del producto.A. pues ello obstaculiza la comercialización de los bienes o servicios de que se trate”.. cuestión que es altamente debatida por los costos que impone a los titulares de marcas y las arbitrariedades en que puede caer la autoridad para determinar cuándo se ha convertido la marca en un genérico (por ejemplo. podemos mencionar papel Confort en vez de papel higiénico. Agustín Lohse Jara contra Cencosud S. Solicitud Nº 626. caratulado Elabal Limitada y Compañía de Inversiones Vilca Ltda. acuerdo que fue aprobado por el TDLC. En efecto. por actos de competencia desleal consistentes en intentar impedir que los competidores utilicen el término genérico “EXECUTIVE SEARCH” registrado como marca. (2006).974 por la marca “Playboy” .A . Maizena o Maicena en vez de almidón de maíz. por la marca “BMV” . una vez obtenido el registro. BMV Industrias Eléctricas S. En este caso el TDLC señaló: “es preciso destacar que el demandado solicitó la inscripción de esa expresión a sabiendas de su carácter genérico para definir los servicios de búsqueda y selección de ejecutivos” . siguiendo la tendencia de varios tratados internacionales. Gillete en vez de hoja de afeitar.

Telefónica del Sur S.A. La expresión de carácter genérico no fue aceptada a registro en el Departamento de Propiedad Industrial (DPI). Registro de marcas ajenas.A.185 2. y Continental Airlines. Zivi S/A Cutelaria contra Sociedad Importadora Latina Ltda. simplemente 183 184 Telefónica del Sur v/s CTC (1999) Rol Nº 414/99 del CONAR. “Constituye un acto atentatorio contra la libre competencia la acción de impedir la comercialización en el país de los productos de una empresa fabricante. Astra (2000). Astra S.” Universal S. (2000)..p.. Dictamen Nº 1095 de la Comisión Preventiva Central.186 distribuidores que buscaban asegurar sus contratos de distribución187 y en algunas ocasiones..A.A. Resolución Nº 583 bis de la Comisión Resolutiva: Caso RXS. Continental. TELEFONICA DEL SUR presentó un reclamo ante CONAR183 y posteriormente un recurso de protección. 187 . Por ejemplo. realizado en este caso. Telefónica CTC siguió utilizando la expresión TELEFONICA como marca. reconocida internacionalmente como dueña de la marca que los identifica. Sentencia Rol Nº 3595-99 de la Corte de Apelaciones. Ambos reclamos fueron acogidos y la Corte de Apelaciones de Santiago ordenó a la recurrida a “(…) abstenerse de usar como marca o nombre de fantasía el concepto genérico “Telefónica” por sí solo. sin algún agregado distintivo que identifique debidamente a su empresa de las demás del mercado”. Cuando Telefónica España adquirió a la Compañía de Teléfonos de Chile (CTC).(1998). Continental (2000). a no comercializar productos que ambos importan desde el extranjero. Industria e Comercio. y Vicencio y Cía Ltda. El fallo señala que no interesa la nulidad o validez de la marca inscrita por la denunciada. Resolución Nº 562 de la Comisión Resolutiva: CARIOCA. luego intentó impedir que el legítimo creador de dicha marca comercializara sus productos o servicios en Chile. contra Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.p. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 125 Un caso muy particular ocurrió con la expresión Telefónica. En la mayoría de los casos se trató de oportunistas que intentaban cobrar por el traspaso de la marca a su legítimo dueño. Las antiguas comisiones debieron resolver una gran cantidad de casos donde una persona que registró una marca de mala fe. para impedir la comercialización de productos marca PUNTO ROJO. y Vicencio y Cía Ltda. Resolución Nº 565 confirmatoria de la Comisión Resolutiva. Dictamen Nº 1141 de la Comisión Preventiva Central: Caso PUNTO ROJO. Inc. y Larraín Vignola.184 atendido que el uso marcario de la expresión TELEFONICA constituía en los hechos una apropiación fáctica del término. Comdiel contra Sociedad Telecomunicaciones Alemana S.A. OPW (2000). adoptó la marca TELEFÓNICA en vez de CTC. Inc.. contra Importadora San Marco Ltda. Resuelvo III. (2000). amparado en la inscripción de dicha marca en el Registro de Propiedad Industrial” . Sin embargo. Es contrario a la libre competencia inscribir marca de productos que distribuye para luego impedir que el titular de la marca en el extranjero pueda ingresar al mercado nacional. 185 186 Ibid. contra Importadora San Marco Ltda. TCA (2000). Dictamen Nº 1054 de la Comisión Preventiva Central. Continental Airlines. y Universal S. OPW Fueling Components. y Larraín Vignola. Dictamen Nº 1092 resuelto por la Comisión Preventiva Central. aún cuando no podía impedir que fuera utilizada también por terceros.A (1999). Es conducta contraria a la libre competencia conminar a otros distribuidores que no tienen marca registrada en Chile. “sino la finalidad de tal registro. Dictamen Nº 1110 de la Comisión Preventiva Central: Constituye un arbitrio destinado a impedir la libre importación y comercialización el envío de cartas de advertencia a potenciales compradores (clientes) para que se abstengan de adquirir los productos a personas distintas del distribuidor que registra la marca de la empresa extranjera sin el consentimiento de ésta. Compañía Distribuidora de Electrónica y Telecomunicaciones Ltda.

atenta contra la libre competencia. los titulares de derechos de PI han ejercido sus derechos para intentar monopolizar un mercado secundario.A. Calzados Bibi Ltda. pero mantiene el principio. Resolución Nº 697. ECJ (C -241/91 y C. que demoraba varios años antes de dictar sentencia en un juicio de nulidad de marcas. FNE contra Mackenna y Cía. Resolución Nº 316 de la Comisión Resolutiva: CHIDNEO. quizás por el hecho que el DPI había rechazado algunas demandas de nulidad del titular extranjero en contra del dueño del registro chileno. y Comercial e Industrial Cabildo Ltda. 191 Radio Telefis Eireann (RTE) and Independent Television Publications Ltd. El registro de una marca en Chile para impedir el ingreso de una empresa extranjera al mercado.242/91). ya que el titular de la marca en Chile está relacionado con el mercado de los supermercados. que acogía la denuncia del creador de la marca. no obstante existir una marca similar en Chile. aun cuando la marca correspondiente esté inscrita a nombre de un tercero.911. En la Sentencia Nº 68 del TDLC. En el famoso caso Magill. Intento de apropiación de un mercado secundario. Es contrario a la libre competencia impedir la comercialización de productos amparados por registros marcarios en el extranjero. 190 Sin perjuicio de lo cual.189 Con posterioridad el criterio cambió.. nada le impide al demandante importar en forma directa productos auténticos y originales. y Calzados Bibi Ltda. . Carrefour contra Mackenna y Cía Ltda.190 En todos los casos sancionados. (…). Dictamen Nº 1040 de la Comisión Preventiva Central. sabiendo o debiendo saber que la expresión corresponde a un posible competidor. El titular de la marca similar en Chile sabía de la existencia de la marca en el extranjero. Resolución Nº 597 de la Comisión Resolutiva: BIBI..” .. no bastó con el registro fraudulento sino que el titular de dicho registro intentó impedir la comercialización de los productos o servicios del legítimo dueño de la marca.126 Interrelación Propiedad Intelectual. las comisiones actuaron adelantándose a un fallo del DPI. En muchos de estos casos. contra Ariel Lagas Canales (2008). (2001). porque importaba dichos productos. En ciertas ocasiones. y es el criterio actualmente aplicado por el TDLC. Es contrario a la libre competencia impedir la comercialización de un producto importado mediante el registro de marca similar. pero a su vez señaló: “Noveno. Atika (1989).. relativa a unas marcas chinas de neumáticos registradas en Chile por una importadora. en la medida que se trate de productos legítimos. sin importar si quien la erigía tenía o no poder de mercado. Resolución Nº 543 de la Comisión Resolutiva: Caso CARREFOUR. objetivo que escapa a la finalidad de la PI. el criterio sustantivo del TDLC sobre la falta de legitimidad de la conducta no ha variado. (2000). y Comercial e Industrial Cabildo Ltda. (1999). Competencia Desleal. y Fiscalía Nacional Económica. la Comisión Resolutiva puede haber revocado el Dictamen previo Nº 1211 de la Comisión Preventiva Central. Colloky importó calzados BIBI hasta 1992 y en 1993 pidió BIBI COLLOKY.191 la Corte Europea sancionó a tres compañías de televisión que rehusaron licenciar a un editor de guías de programación de te- 188 Sociedad Nuovo Scapolo D’Oro contra Atika Ltda. y las comisiones exigieron además la existencia o potencialidad de alcanzar una posición dominante por quien llevaba a cabo la conducta desleal. Commission of the European Communities (1995). (ITP) v. Ltda. B. Comercial e Importadora Audio Música S. La Corte Suprema revoca la multa impuesta por la CR. se rechazó la demanda por no existir elementos que señalen cómo se puede alcanzar una posición dominante mediante la conducta imputada.188 Las comisiones sancionaron la conducta desleal estimando que se erigía una barrera artificial para el ingreso al mercado. lo cual quedó plasmado en la Ley Nº 19. impedir el ingreso de un competidor. Dictamen Nº 1136 de la Comisión Preventiva Central. De modo similar resuelve la Resolución Nº 21/2007 de fecha 28 de agosto de 2007. (1998). 189 En la causa relativa a la marca O’Neill (2003).

en este caso existían circunstancias extraordinarias que constituyeron tal abuso: (1) La información requerida por Magill. La Corte estimó que si bien la negativa de una licencia por una empresa que goza de una posición dominante no es sinónimo de abuso (Volvo). (4) La negativa permite la posibilidad de capturar un mercado secundario o impedir cualquier tipo de competencia en dicho mercado. no sólo porque el demandado no tenía presencia en el mercado de las apuestas en Bélgica. automáticamente gozaba de una posición dominante en el mercado de las guías de información de la programación televisiva. de la ECJ de 1995. tenemos nuestro propio Magill. En la práctica.193 la Comisión rechazó un reclamo de Ladbroke. . cuestión que posiblemente excedía los objetivos de dichos derechos de PI. La Corte Europea (ECJ) confirmó el rechazo de la demanda. donde fue más clara la intencionalidad abusiva del titular de la marca para ejercer los derechos de PI intentando cautivar un mercado secun- 192 193 194 Casos C -241/91 y C. que solicitaba una licencia no voluntaria por los derechos de transmisión de carreras de caballos en Francia de propiedad de un operador de estas carreras. Dicho contenido se encontraba amparado en Irlanda por derechos de autor y los canales de televisión sólo estaban dispuestos a licenciar dicha información a la prensa para su publicación diaria.194 Sin perjuicio de lo anterior. pero se rehusaban a permitir la publicación de revistas que contuvieran la programación semanal. pero no generó un precedente que diera lugar a una gran avalancha de casos posteriores.192 El fallo de la ECJ en Magill fue muy temido por las imprevisibles consecuencias que podría tener para la protección de los derechos de PI. sino también porque no era un producto o servicio que fuera esencial para la actividad de Ladbroke o se tratase de un nuevo producto cuya introducción fuera impedida por la negativa a licenciar a pesar de la demanda específica. En efecto en Tierce Ladbroke v.A. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 127 levisión el contenido de la parrilla programática semanal. tanto en Magill como en Ladbroke. Tierce Ladbroke S. Commission of the European Communities (1995). v. ECJ. (3) No existía una justificación objetiva para la negativa. un canal de televisión al gozar de copyright sobre el contenido de su parrilla programática. la ECJ de alguna manera trata a estos derechos como si se tratasen de una facilidad esencial. aún cuando la materia fue un poco más modesta. (2) La negativa previno la creación de un nuevo producto que posiblemente habría tenido demanda de los consumidores.242/91 cit. empresa dedicada a las apuestas de carreras de caballos en Bélgica. constante y regular de los consumidores. En Chile. ya fuera para acoger el reclamo o rechazarlo. Commission (Case T-561/93). era un insumo indispensable para la producción de una guía de TV semanal.

Bajo este esquema. a copar su mercado. establecer blanket lincenses (licencias globales). una vez más. alcanzando. Doña María Rivas. manteniendo o incrementando una posición dominante en el mercado de confección y comercialización del respectivo uniforme obligatorio distintivo” . que excepcionalmente pueden otorgar poder de mercado. En vista de lo anterior. o si. A continuación analizaremos algunos casos que ofrece la jurisprudencia chilena y comparada. el asunto a resolver es la legitimidad de los medios empleados para alcanzar o mantener una posición dominante y para ello. que en lo posible pudiera desplazar a toda su competencia. Los dueños del Colegio tenían registrada la marca del Colegio y su insignia para vestuario y a su vez. satisfacer en tal medida las necesidades de los consumidores y a un precio tan conveniente. si se descuentan los costos de transacción. por el contrario. puede 195 En Rivas Morel contra Sociedad Educacional American British School Ltda. Cuando la empresa goza de derechos de PI. Competencia Desleal. (2008). apoderada del colegio. entendiendo el mercado relevante como los uniformes de dicho colegio. la posibilidad de escuchar una canción no impide que otros usuarios también puedan escuchar la canción y otro tanto ocurre con patentes y softwares. entendido en sentido muy amplio. En suma. Los derechos de PI gozan de ciertas características de bienes públicos porque el uso que se haga de ellos no excluye a otros de la posibilidad de utilizar dicha PI. poseían una empresa que confeccionaba uniformes. el TDLC debió dirimir una contienda entre María Rivas Morel y el Colegio American British School. se ejerció con el objeto de excluir a otros oferentes de las prendas reglamentarias. El TDLC sancionó por abuso de posición dominante. los cuales eran especiales y sus alumnos estaban obligados a usarlos. Intentos de monopolización del mercado.. dario. vendiendo productos designados indebidamente con la marca de su propiedad. y atendido que los costos de transacción pueden ser prohibitivos en ciertos casos. cada competidor aspira. el fallo puso especial atención a la finalidad de la marca comercial y cómo en este caso dicha finalidad se veía defraudada.195 C. que no digan relación con la cantidad demandada. La paradoja de la libre competencia es que cada firma busca ser tan eficiente. a) Blanket licenses. sin importar si goza o no de derechos de PI en los que pueda fundar esa fortaleza. sin que el autor necesariamente comparta todas las soluciones propuestas por la jurisprudencia citada. el costo marginal para el titular de una patente o derecho de autor de otorgar una nueva licencia es cercano a cero. determinar si hubo algún tipo de fraude. confeccionaba uniformes escolares con la insignia del Colegio.. Basándose en los derechos que le conferían las marcas registradas intentaron impedir que la Sra.. y es legítimo hacerlo. “Trigésimo cuarto: (…) el ejercicio del derecho de exclusividad que confiere una marca comercial sólo puede constituir una infracción a la libre competencia en la medida que se aparte o desvíe de la función esencial del mismo(…)” “Trigésimo quinto: Que la finalidad o función esencial del derecho de marca de un colegio consiste en evitar la confusión en los consumidores sobre el origen empresarial de los servicios educacionales de su titular. “Trigésimo sexto: (…) es preciso determinar si el ejercicio de su derecho de propiedad industrial estuvo destinado a resguardar a dicho establecimiento educacional de competidores que pretendieran aprovechar su nombre o reputación. Lo anterior no debe ser considerado un abuso de poder sancionable conforme a la legislación de libre competencia. En sus considerandos. .128 Interrelación Propiedad Intelectual. En consecuencia. Por ejemplo. (…)” . Sentencia Nº 62 de 12 de marzo de 2008. es natural que lo ejerza intentando copar dicho mercado. Rivas vendiera uniformes.

.200 la Comisión determinó que el régimen de la SCD consistente sólo en el cobro de tarifas sobre porcentajes de la totalidad de los ingresos brutos de las radioemisoras y sin vinculación respecto al uso efectivo 196 Por ejemplo. es justificado que las autoridades de la libre competencia fiscalicen que las entidades de gestión colectiva no ejerzan poder de mercado en contra de sus usuarios. de tal modo que para dicho fabricante una vez adquirida la licencia de Microsoft. Automatic Radio Manufacturing Co. 387. aún podrían ser conocidas por el TDLC. confirmadas ambas en la Resolución Nº 513 (1998) de la Comisión Resolutiva. que confirmó los dictámenes 1003 y 1009. en este caso el poder de mercado es una consecuencia indeseada surgida de la autorización legal contenida en la ley de Propiedad Intelectual. Landes y Posner197 mencionan un acuerdo al que habría llegado Microsoft con la DOJ (Department of Justice) para cesar la comercialización de sus sistemas operativos bajo un esquema de blanket license. En consecuencia. donde la relevancia de la innovación es la que le otorga el poder de mercado a Microsoft. ARCHI contra Sociedad Chilena del Derecho de Autor. Por ejemplo. Asociación de Radiodifusores de Chile . un autor de un repertorio relevante de canciones. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 129 ser eficiente. la inmunidad que les garantiza la ley para poder celebrar estos contratos no es total.196 en ciertas ocasiones éstas han sido cuestionadas por las autoridades. Si bien por regla general las blanket licenses se han estimado conformes con la legislación de libre competencia. por un precio fijo. sustraería del conocimiento del TDLC las disputas en relación a tarifas que se radicarían ante un mediador o tribunal arbitral. . basan su eficiencia en la celebración de blanket licenses con sus usuarios por todo el repertorio de autores que administran. Las “Intellectual Property Enforcement Guidelines” de Canada Competition Bureau.736. Hazeltine Research. en su “Example 5” . intérpretes y sellos acordar precios y gestionar en común su repertorio. porque significaba pagar una nueva licencia a otro proveedor siendo que el costo marginal de instalar Windows en cada unidad adicional era cero.. para evitar los altos costos de transacción relacionados con la fiscalización del repertorio utilizado. A diferencia del caso anterior. 197 198 Ob. Sin embargo. sin importar cuántas veces sea utilizado.. Inc. puede verse inclinado a licenciar todo su repertorio. Disputas que no digan relación con la fijación de tarifas. Cit. en el caso chileno. de 8 de abril de 1998. 199 200 Dictamen Nº 1003 (1997) y Nº 1009 (1997) de las Comisiones Preventivas.199 En la Resolución Nº 513 de la Comisión Resolutiva.198 Las entidades de gestión colectiva de derechos de autor. que permite a los autores. Inc (1950). pág. por la mayor eficiencia de dicha gestión colectiva. la reciente incorporación de los artículos 100 bis y 100 ter en la Ley Nº 17. Como ya se ha señalado. no le era conveniente instalar un sistema operativo que no fuera Windows. plantea un ejemplo similar donde estima que puede haber infracción a las normas de la libre competencia si el licenciante gozaba de poder de mercado y mediante esta licencia buscaba extender el poder de su patente una vez ya expirada. US Supreme Court. en virtud del cual Microsoft cobraba un royalty por el total de computadores vendidos por el fabricante sin importar si tenían o no instalado el sistema operativo de Microsoft. v.

Sin embargo. un mínimo due diligence del licenciatario le permitirá saber si pagará regalías por una tecnología que dejará de estar patentada o no. 203 204 Y en consecuencia no es parte de la materia protegida por la patente chilena. Contrato de licencia cuya duración excede el tiempo de expiración de la patente. Como ya hemos visto. .A. El Dictamen Nº 722202 declaró contrario a la libre competencia. en ciertas ocasiones se ha planteado que el otorgamiento de una licencia sobre una patente por un plazo que excede la duración 201 Como consecuencia de lo anterior. de la música. Competencia Desleal. i. existe una contraprestación que subsiste después del término de la patente por la que el licenciatario está dispuesto a pagar. en principio atenta contra los intereses de la libre competencia que las patentes excedan su ámbito de protección.scd. atendido que la duración de la patente es un hecho público. intente ejercer acciones legales en contra de un fabricante (CCU). la cual reconoce entre los antecedentes del arte previo203 a una patente extranjera de una empresa llamada Continental. propiciando que una vez expirada la patente.201 b) Extensión de las Patentes fuera de su ámbito de protección original. es contrario a las normas sobre protección de la libre competencia. de manera que aunque la licencia exceda la duración de la patente. que produce envases con la tecnología de la patente de Continental que ya estaba expirada.. las patentes de invención buscan incentivar la innovación útil que tenga aplicación industrial otorgando un derecho exclusivo temporal. Interposición de acciones legales excediendo las reivindicaciones de la patente. conjuntamente con asistencia técnica. (1989).130 Interrelación Propiedad Intelectual. Dictamen Nº 722 de la Comisión Preventiva Central.. En este caso se tuvo particularmente presente que se ha incurrido “en un abuso en el ejercicio de tal derecho (fijar tarifas). que el licenciatario de los derechos de una patente otorgada en Chile (Crowpla). fue que la propia patente de la que Crowpla era licenciatario. pero también la divulgación del conocimiento. que contraría las normas del Decreto Ley Nº 211.cl/tarifas/0909/TARIFAS_GENERALES_SCD. CCU contra Crowpla S.A. Sin perjuicio de lo anterior.pdf 202 Compañía de Cervecerías Unidas de Chile S.. A mayor abundamiento. citaba la patente de Continental en virtud de la cual CCU fabricaba los envases. sea de libre acceso. al haber pretendido imponer desde una posición dominante y monopólica un sistema tarifario restrictivo de la competencia”. la SCD estableció tarifas donde hizo distinciones en los cobros en relación a la cantidad de música empleada por la radio emisora. de 1973. El Dictamen hace un detallado análisis de la cobertura de la patente en un procedimiento más propio de un juez que debe dirimir una infracción. Es práctica común en la industria que un licenciante posea un gran número de patentes y know-how que licencia por una regalía determinada. el elemento determinante que posiblemente facilita la tarea de la CPC.204 ii. En consecuencia.. Las tarifas se pueden consultar en www.

Dolby Laboratories. si se trata de una cláusula acordada en un contrato de licencia que no es el resultado de una disputa judicial. la duración del pago de las regalías más allá de la extinción de la patente opera de modo similar a un crédito que otorga el licenciante al licenciatario. En Brulotte. [2004] OJ L 123/11. 5(1)(c). Trade Marks and Allied Rights” . de tal modo que las opciones son pagar una regalía más alta en un período de tiempo más reducido o una regalía menor durante más tiempo. es difícil determinar lo anterior. 207 208 209 LANDES & POSNER.3d 1014 (7th Cir. tiene altura inventiva y aplicación industrial. 287-288. “No challenge provisions” La ley de Propiedad Industrial no permite el registro de una patente de invención si no es novedosa. 2002) el juez Posner declara expresamente que la doctrina plasmada en Brulotte por la Corte Suprema es errada. iii. ob. 737. La Comisión Europea ha aceptado que el licenciante pueda terminar el contrato de licencia.210 205 206 Brulotte v. Inc. está en buen pie para demandar la nulidad de la misma si adolece de defectos. US Supreme Court. prerrogativa exclusiva de la Corte Suprema. El licenciatario de una patente es quien mejor conoce el área de dicha invención. En efecto.. pp. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 131 de la misma. En suma.. en ocasiones. El fallo atrajo muchas críticas. el monopolio expira junto con la patente y el licenciatario sabe cuál es esa fecha. “Intellectual Property: Patents.. constituye un atentado a la libre competencia. En Scheiber v. Commission Regulation (EC) Nº 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements . 2003. Fifth Edition. que los contratos de licencia impidan al licenciatario a demandar la nulidad de la patente (“no challenge provision”). era una violación per se. cit.cit. (1964).209 Es más cuestionable sin embargo. pero admite que la Corte de Apelaciones no tiene autoridad para dejar sin efecto ese precedente. Ver CORNISH & LLEWELYN. por quien tiene una posición dominante gracias a dicha patente. pp 380-382 Ver WHISH. 293 F. Thomson Sweet Maxwell. pero no puede exigir el cumplimiento forzado de la obligación de no demandar la nulidad. sino que simplemente modifica el calendario de pago. Es corriente sin embargo. incluso después de expirada la patente.208 La obligación de no cuestionar la validez de una patente es aceptada cuando dicha cláusula es el resultado de un avenimiento en un juicio de infracción para evitar reabrir la discusión. p. 210 Art. Copyright. sin embargo. ob.206 Landes & Posner207sostienen que pactar regalías que excedan la duración de la patente no extiende el monopolio de ésta. y en consecuencia. sabiendo que para entonces habrá otros que no pagarán regalías por esa invención.205 la Corte Suprema de los Estados Unidos estimó que pactar un pago de regalías que excede el plazo de duración de la patente. Thys Co.

La causa no resolvió la validez o nulidad de las “no challenge provisions” . v. la Corte Suprema en el caso Medimmune211.132 Interrelación Propiedad Intelectual. En los Estados Unidos. resolvió que era posible para un licenciatario demandar la nulidad de una patente y al mismo tiempo mantener el contrato de licencia.. La cuestión debatida tuvo relación con la posibilidad de obtener un fallo declarativo de nulidad mientras se cumplía el contrato... (2007). Competencia Desleal. de modo de no arriesgar una condena por infringir dicha patente en caso de perder el juicio de nulidad. Inc. United States Supreme Court. 211 Medimmune. . Inc. Genentech.

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La colusión es una de las prácticas probablemente más antiguas observadas en los mercados y a la vez una de las más perseguidas a partir del surgimiento de las leyes antimonopolios en el mundo hacia fines del siglo XIX. such as lower prices and greater diversity of product and services. particularmente desde la perspectiva probatoria. Dentro de las prácticas colusivas más conocidas se hayan los acuerdos explícitos o carteles.that allows to obtain direct evidence of communication between firms. stressing the importance of instruments -such as dawn raids and leniency. pues anula los beneficios propios de la rivalidad y la competencia entre empresas. cuyo objetivo es fijar precios. particularly from the perspective of the evidence required to proof its existence. We distinguish between different types of evidence employed to detect collusive agreements. destacando la importancia de contar con instrumentos –como la inspección directa a las premisas de las empresas y la delación compensada– que permitan obtener pruebas directas de comunicación entre firmas. ABSTRACT Collusion harms the performance of the economy because it hinders the benefits of competition. acuerdan subir precios. mayor variedad y mejor calidad en los bienes y servicios que consumen.Prácticas Colusivas Aldo González T. repartirse el mercado o bloquear el ingreso de nuevos competidores. Profesor del Departamento de Economía de la Universidad de Chile.* RESUMEN La colusión produce un gran daño al funcionamiento de la economía toda vez que suprime los beneficios propios de la competencia entre empresas. La colusión es una práctica en la que empresas que compiten en un mismo mercado. This paper analyzes collusion. Este artículo analiza la colusión. limitar la producción o repartirse el mercado ya sea geográficamente o por tipo de cliente. como son disfrutar menores precios y mayor variedad de bienes y servicios. . que es el mecanismo que permite que los consumidores gocen de menores precios. Se distinguen los tipos de evidencia empleados para detectar la existencia de acuerdos colusivos. Se considera que la colusión perjudica el funcionamiento de una economía. * Doctor en Economía de la Universidad de Toulouse.

Al disputarse los clientes. Cada empresa tiene dos posibles opciones: competir o colaborar. Es la expectativa de beneficios de largo plazo producto de la colaboración. Sin embargo. Como se observa en la tabla. la otra la “castigará” en el futuro. dichos contratos no son exigibles dada la ilegalidad de los acuerdos colusivos. El riesgo que corre una empresa con escoger la estrategia de colaborar. lo que si bien favorece a los consumidores. es la interacción repetida en el tiempo entre las empresas.144 Prácticas Colusivas 1. Conceptos Básicos de la Colusión Si la colusión se ha observado como fenómeno comercial desde muchos años. 50 Ambas empresas están conscientes de que estarían mejor si optaran por colaborar. Un mecanismo alternativo para hacer efectiva la estrategia de colaboración. cada una escogerá competir. Esta posibilidad de desviarse de la colaboración e incrementar así las ganancias individuales es lo que origina la inestabilidad de la colusión. produciéndose un equilibrio que denominamos competitivo. la cooperación será la estrategia que escogerán. Una forma de solucionar el problema de desviación es establecer contratos que obliguen a cada empresa a escoger la estrategia que favorece a todas: colaborar. Para entender la racionalidad de la colusión. una empresa debe comparar el beneficio de corto plazo de actuar individualmente con el costo de dejar de colaborar en el largo plazo. independiente de lo que haga la otra. cabe preguntarse cuál es el mecanismo que lleva a las empresas a dejar de competir y optar por coordinarse. si las empresas son los suficientemente pacientes. que las induzcan a optar por la colaboración. las empresas deben bajar precios. Como predice la teoría. los beneficios que obtiene cada empresa dependen de la estrategia que ella siga y también de la que siga su competidora. en el cuadro 1 se representa de modo simplificado las opciones que enfrentan dos empresas que compiten en el mismo mercado. . pueden adoptar estrategias. 20 10 . produce una disipación de rentas que reduce los beneficios de las empresas. Cuadro 1: Competencia entre dos empresas Empresa 2 Competir Empresa 1 Colaborar 50 . la que lleva a las empresas a coludirse. denominadas dinámicas. 40 Competir Colaborar 20 . ante la imposibilidad de establecer contratos. De este modo. al evaluar desviarse. La competencia por el mercado no es un juego de suma cero. Si éstas se encuentran continuamente en el tiempo. es que la otra puede optar por competir y obtener un beneficio más alto. optando por competir por el resto de los períodos. Si las empresas se enfrentan sólo una vez a este juego o interacción. Ante el desvío de una empresa. 10 40 .

que no sea capaz de coor- 1 2 Ver Whinston (2008) y Connor y Bolotova (2005) Este es el caso de Estados Unidos. Brasil. Los más altos precios pagados por los consumidores se transfieren como rentas sobre normales a la industria. los cuales son considerados ilegales y por lo tanto perseguidos en la mayoría de los países con legislaciones sobre competencia. Canadá. Inglaterra y Japón entre otros. existen también efectos redistributivos considerados negativos. No es imposible imaginar una situación teórica en donde la colusión entre oferentes sea preferible a la competencia. la primera ley sobre competencia -Sherman Act (1890) declara ilegal los contratos o acuerdos que restringen el comercio. .1 La ineficiencia económica derivada de la colusión justifica la acción de política pública en contra de este tipo de acuerdos. pues se considera altamente improbable que el acuerdo en precios entre competidores produzca efectos benéficos en la sociedad. En los Estados Unidos. En tal caso. En la Unión Europea. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 145 Daño Económico de la colusión Una industria que opera bajo colusión se considera que es ineficiente desde el punto de vista económico. pues está en un nivel de producción subóptimo. Se ha optado por una definición de ofensa per se. incluye a la colusión dentro de las acciones que afectan el comercio entre estados miembros La gravedad que se le asigna a la colusión en las diferentes legislaciones se refleja en que es la única acción anticompetitiva que además de contemplar penas económicas es sancionada con prisión. En Países como Canadá y Brasil la colusión es juzgada según la regla de la razón. Este es el caso de Australia. Este accionar conjunto de las empresas viola una de las condiciones del equilibrio competitivo del mercado. Europa y Australia. lo cual iría en contra del interés colectivo de las mismas. tiende a confirmar que los carteles tienen como efecto precios más altos para los consumidores. sería preferible para los consumidores tener un cartel imperfecto. si en este último caso. Corea del Sur. tal como sucede en el monopolio. tanto a nivel anecdótico como de estudios sistemáticos. El incrementar la producción del bien y llevarla su nivel competitivo.2 Para sancionarla no es necesario demostrar que el precio fijado es abusivo o que se ha dañado a terceros. la cartelización. es considerada en la mayoría de los países como acción anticompetitiva per se. el artículo 81 del Tratado de Roma. Junto con la ineficiencia asignativa que produce la colusión. La evidencia empírica. implicaría una reducción de beneficios de las empresas. La mano invisible de Adam Smith y sus consecuentes propiedades beneficiosas para la sociedad en términos de producción y precios no se están logrando cuando las empresas se coluden y dejan de competir. Estados Unidos. el equilibrio conduce a que exista un operador único en el mercado. donde cada empresa actúa como una entidad individual y maximiza sus propios beneficios. Colusión como falta per se La colusión en su expresión más organizada.

Otra objeción al status de falta per se. se estima que tales situaciones son excepcionales y escasas. y por lo tanto tienen un carácter legal. En la colusión tácita. Los carteles constituyen el típico ejemplo de colusión explícita. 4 En algunos países. van a coordinarse en fijar precios. que careciendo de poder de mercado conjuntamente. los carteles de importación son permitidos. En el primer caso. La mejor analogía al respecto es el límite de velocidad en carreteras.146 Prácticas Colusivas dinarse en el precio monopólico que un monopolio que fije tal precio. donde no existe un equilibrio competitivo que garantice la viabilidad de más de una firma. cuando por definición serían tomadoras de precio. la colusión se logra por la vía de la comunicación directa entre las empresas. el dejar los acuerdos en precios sujetos a la regla de la razón. Sin embargo. Esta forma de comunicación incluye señales sobre precios actuales o anuncios de precios futuros. generando altos costos de litigación y defensa. Este puede ser el caso de industrias que presentan altas economías de escala. Tipología de la Colusión Desde el punto de vista económico existen dos tipos de colusión: la explícita y la tácita. por lo que se está dispuesto a sacrificar eventuales casos de colusión beneficiosa por una mayor claridad y facilidad en la aplicación de la regla. . las empresas se coordinan en forma indirecta. Tal como lo señala Bork (1978) en su conocida obra sobre política antimonopolios. o exceso de capacidad. en donde los ejecutivos de las empresas se coordinan para fijar los precios y repartirse el mercado. Estas son organizaciones informales 4. ni siquiera a nivel agregado. Nótese que en ocasiones no es necesario que exista intercambio de señales entre los actores para lograr la colusión. sigue siendo preferible no dejar tal límite máximo sujeto a interpretación. las empresas debieran tener una explicación pro competitiva de por qué fijan precios en forma conjunta y no actúan en forma individual. se coordinan para fijar precios. 2. si bien es posible conducir en forma segura a más de 120 km/h e incluso puede producir ahorro de tiempo. basta el mutuo entendimiento de que es conveniente para todos el no competir agresivamente.3 El riesgo de dejar dicha práctica a una evaluación según las circunstancias (regla de la razón) es que muchos casos de colusión dañina querrán ser presentados como inocuos o incluso positivos. Consideremos el caso de dos o más empresas. haría compleja e inefectiva la aplicación de la ley en contra de los carteles. ¿Existe efecto anticompetitivo por esta colusión? La pregunta que surge es por qué empresas sin poder de mercado. es decir a través de su comportamiento en el mercado. dado su carácter ilegal en la mayoría de las jurisdicciones. 3 Este ejemplo fue dado por Stigler (1952) quien señaló además que las políticas deben ser diseñadas apuntando a lo frecuente en vez de lo excepcional. viene por el lado de la demostración de daño a la competencia. Incluso bajo el supuesto de que no haya poder de mercado.

Esto quiere decir que hay más de un precio que puede funcionar como colusivo. es probable que se observen castigos o guerras de precios. los carteles crean mecanismos de castigo para quienes se desvían. pues el mecanismo que los induce a cooperar en vez de actuar individualmente es el mismo. las empresas no solamente compiten en precio. La comunicación directa sin duda que facilita el acuerdo cuando hay más variables que inciden en los beneficios de las firmas. Si bien puede existir colusión solo en algunas de las variables (semi colusión) ésta no será tan efectiva en relación al caso que las empresas puedan llegar a acuerdo en un mayor número de estrategias que inciden en la competencia. las empresas no saben si una disminución en su demanda se debe a un shock negativo de demanda o a una desviación de un rival. pues se disipan rentas por la vía de menores precios. entonces las guerras de precios no debieran observarse en equilibrio. tal como lo demuestra el trabajo de Green y Porter (1984). Además el precio óptimo de colusión depende de factores tales como niveles de demanda y costos. la colusión entre empresas puede ser lograda tanto por comunicación directa o indirecta. Sin embargo. . tales guerras son necesarias para mantener la disciplina de los miembros del cartel. Según lo planteado por Stigler (1964) en su clásico artículo sobre oligopolios. uno de los grandes problemas de la colusión. promociones. de modo de evitar el quiebre completo del acuerdo producto del incumplimiento. Dicho problema se exacerba si las empresas tienen información imperfecta acerca del comportamiento de sus rivales o socias en el acuerdo. La comunicación directa mejora también la estabilidad de la colusión por la vía de facilitar la detección de quienes se desvían del acuerdo. en el cartel de los aminoácidos. Importancia de la Comunicación Si en principio. etc. para lograr la coordinación.5 Si las empresas se comunican y establecen mecanismos para detectar si alguna empresa se ha desviado o no. publicidad. Por ejemplo. las cuales son costosas para las firmas. sino que utilizan otras herramientas de competencia como esfuerzo de venta. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 147 A nivel jurídico. apunta más bien a la evidencia de que se dispone para calificar un caso como colusión. es evitar que las empresas se desvíen y opten por obtener mayores beneficios en el corto plazo. 5 En el modelo de Green y Porter. la distinción entre colusión tácita y explícita. Más adelante se elaborará en más detalle la diferencia entre ambos tipos de definiciones. Ante tal incertidumbre sobre las acciones tomadas por las rivales. que a la forma en que las empresas relizaron dicha comunicación. Según nos reporta la evidencia obtenida en casos de carteles descubiertos en la última década. todas ellas debieran tener algún conocimiento compartido acerca de los valores de los parámetros que determinan el precio de colusión. Si no hay comunicación directa entre las empresas. entonces ¿Por qué observamos casos en donde las empresas se comunican directamente para coludirse? Existe en primer lugar un problema de multiplicidad de equilibrios en la colusión. las empresas que se desviaban de lo acordado debían compensar a los perjudicados. Por otro lado.

algo de beneficios de la industria y de eficiencia productiva eran sacrificados en pos de mantener un ambiente de transparencia y uniformidad en los precios. ya sea por sus víctimas o por las agencias encargadas de supervisar la competencia. sería difícil de lograrse sin una comunicación directa entre las empresas. Incluso. el principal problema consiste en su detección. Otra de las conclusiones que se obtiene de este episodio. minutas. es decir uniformes entre clientes. Este hecho va en contra de lo predicho por los modelos en las cuales la renegociación del acuerdo. A diferencia de otras acciones anticompetitivas. ni tratamientos especiales de crédito por contratos de largo plazo. Tal como lo señalan los autores del artículo.148 Prácticas Colusivas comprándoles la cuota de mercado que según el acuerdo le correspondía a éstos últimos. sin embargo la discriminación trae como costo la mayor dispersión en precios. Un aspecto interesante del caso del instituto del azúcar. ni es siempre evidente de distinguirla de un comportamiento competitivo. Las contingencias no previstas eran abordadas mediante la comunicación directa entre los miembros de la asociación. correos 6 Ver McCutheon (1997). la colusión no es observable directamente. La adaptación de las reglas a las nuevas circunstancias. La asociación contaba con un código de conducta que normaba la forma en que las empresas debían fijar sus precios. la denominada evidencia dura y la evidencia circunstancial. se establecía que las empresas debían anunciar públicamente sus precios. Tampoco se aceptaban descuentos por volumen.6 3. un cartel que discrimina precios podría extraer mayores rentas de sus clientes. Dentro de las reglas escritas. como documentos. las reglas fijadas creaban un ambiente que facilitaba la colusión tácita entre sus miembros. favoreció la colusión entre los miembros de la asociación de comercio del azúcar que operó en Estados Unidos entre 1927 y 1937. que se traduce en reglas escritas de comportamiento. la comunicación como forma de resolver problemas ante un contrato incompleto. En este sentido. debilita los incentivos de las empresas a respetar el acuerdo. La evidencia de primer tipo corresponde a pruebas materiales. Existen dos formas de probar la existencia de colusión. es la naturaleza incompleta del denominado contrato colusivo. es un ejemplo de cómo la comunicación directa. es que las reglas fijadas por sus miembros apuntaban a hacer más transparentes los recortes de precios más que a fijar el nivel de precios. los cuales debían ser no discriminatorios. grabaciones. Según señala la teoría. Prueba de la Colusión Desde la óptica de la persecución de esta falta. lograda a través de la comunicación directa. El caso del instituto del azúcar. . reportado en el trabajo de Genesove y Mullin (2001). mejora la estabilidad del cartel. lo cual dificulta la detección de quienes se desvían.

Cualitativamente ambos tipos de evidencia no son equivalentes. 8 . las que proporcionan a la autoridad las pruebas materiales para probar la colusión. La delación de una empresa provee a la agencia de competencia la información inicial necesaria para registrar las sedes del resto de las empresas que se han coludido. mientras que con las segundas siempre queda lugar a que la conducta supuestamente ilegítima se deba a un comportamiento competitivo. Ver Motta y Polo (2003) y Spagnolo (2004). Las empresas aportan la evidencia a cambio de que se anulen las penas que de otro modo obtendrían por el acto ilícito de coludirse. emplea el comportamiento comercial de las firmas en el mercado. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 149 electrónicos que muestran claramente que ha existido comunicación directa entre empresas para acordar precios o repartirse el mercado.8 Los PA han demostrado muy efectivos como mecanismos de descubrir carteles. En la delación compensada. Existen dos formas empleadas por las agencias de competencia en el mundo para obtener esta evidencia: (i) Las inspecciones directas y (ii) Los Programas de Amnistía (PA) o delación compensada. En este sentido ambos instrumentos deben ser considerados complementarios y no sustitutos. las agencias antimonopolios en conjunto con la policía realizan registros de las sedes de las compañías supuestamente involucradas en un cartel. Los tribunales tienden a conceder mayor poder probatorio a las evidencias materiales que a las circunstanciales o de comportamiento. Hoy en día prácticamente todos los países de la OECD cuentan 7 El caso del cartel de bancos en Austria fue descubierto gracias a una información aparecida en la prensa. se explicaría solamente por un acuerdo explícito entre las firmas. debido al desconocimiento de los actores que la práctica colusiva es ilegal. que permitan probar ante un tribunal que las empresas fueron parte de un acuerdo colusivo. Como es evidente. Las tasas de casos de carteles detectados y sancionados luego de la introducción de los PA tanto en Europa como en los Estados Unidos se han incrementado notablemente.7 En las inspecciones directas o “dawn raids” como se les conoce en inglés. se considera que conductas paralelas tanto en precios como tipos de ofertas o bien negativas de venta serían indicativos de un comportamiento coordinado. son las propias empresas involucradas en el cartel. el cual se presume. La evidencia circunstancial. La razón se debe a que las primeras despejan dudas más allá de lo razonable acerca de la existencia del cartel. con el objeto de encontrar evidencia crucial. la evidencia es información pública. En algunos casos. En la mayoría de los casos ambas herramientas –inspecciones y PA se utilizan en forma conjunta para develar un cartel. las pruebas materiales serán de difícil obtención. Según nos señala la teoría. pues las empresas tenderán a ocultarlas para no ser inculpadas. En ocasiones. si las empresas no sienten la amenaza de que pueden ser sorprendidas con evidencia inculpatoria en el curso de una investigación. tendrán pocos incentivos a revelarla por medio de acogerse al PA. generalmente documentos. por su parte.

que son comunes a todas las firmas. también bajando sus precios. es el precio que resulta de la maximización individual de beneficios de cada empresa. si una empresa reduce su precio. la empresa que se comporta competitivamente solo está restringida por su propia función de costos y no por las acciones que emprendan sus rivales. podría explicarse tanto por que las firmas se han concertado para ajustar sus precios simultáneamente o bien porque algunas de las variables fundamentales del mercado. al menos desde el punto de vista teórico. las empresas monitorean constantemente los precios de sus rivales y reaccionan ante cambios en los precios realizadas por una de ellas. las empresas son tomadoras de precio y su acción individual. como costos o demanda han sufrido variaciones. . los cuales reaccionarán consecuentemente. 9 La respuesta en precios de una firma ante cambios en el precio de una firma rival se le conoce en Teorìa de Juegos como función de reacción o función de respuesta óptima. no tiene incidencia alguna en el equilibrio final que presente el mercado. con la correspondiente interdependencia en precios entre los oferentes. En Corea del Sur se cuenta incluso con un sistema de recompensas para hacer más efectiva la deserción y denuncia de los carteles. Más aún. Por ejemplo. Bajo este ultimo paradigma. En Latinoamérica. En tales industrias. en mercados oligopolísticos en donde existe interdependencia entre oferentes. Evidencia circunstancial Si bien la evidencia basada en el comportamiento de las empresas es más fácil de obtener que las pruebas directas. es esperable que los movimientos en precios de una firma sean seguidos en la misma dirección por el resto de las firmas. Turner la denominó interdependencia oligopolística. la cual no sería anticompetitiva pues responde a un comportamiento racional de la empresa. Brasil. su problema radica en que ella no siempre nos permite inferir que estamos ante un caso de colusión con un nivel de certeza que sea considerado satisfactorio por un tribunal.150 Prácticas Colusivas con PA en su legislación sobre competencia. El precio considerado competitivo. en mercados poco concentrados como los oligopolísticos. Posner (1969) por su parte. Según mencionó Turner (1962). consideró que dicha interdependencia entre empresas era equivalente a la colusión tácita y que una conducta competitiva llevaría a las empresas a fijar sus precios iguales a su costo marginal de producción. Hoy en día el debate parece estar zanjado a favor de la postura de Turner. En la mayoría de los mercados donde se presentan casos de colusión son mercados de tipo oligopólico. el comportamiento paralelo en precios. Para Posner.9 Tal reacción será anticipada por las firmas al decidir si expanden su producción o reducen los precios. Se debe tener presente que el benchmark competitivo en relación al cual se debe contrastar un comportamiento supuestamente colusivo no es el de competencia perfecta. A esta dependencia entre estrategias de firmas rivales. México y luego Chile ya ha han incorporado PA para perseguir carteles. esto afectará la demanda percibida por los rivales.

es la más aceptada al día de hoy entre los economistas. Utilizando el ejemplo simplificado presentado en el cuadro 1. cobre el precio que más le favorezca. La crítica generalmente hecha por economistas a este problema es cómo pedirle a las empresas que se comporten no “colusivamente” . pues ninguna de ellas incrementa sus beneficios desviándose de tal estrategia. Al momento de distinguir entre un comportamiento competitivo de uno colusivo. No solo hay un costo al sancionar a quien no ha cometido falta sino que también se puede afectar negativamente el funcionamiento de mercados que operan en forma competitiva.10 El precio de equilibrio oligopolístico. Este equilibrio describe una situación en donde ninguna de las empresas que compiten puede elevar sus beneficios cambiando unilateralmente de estrategia. dicho precio no puede considerarse ilícito. Mientras menos respaldada esté la hipótesis de la colusión por la evidencia circunstancial. fije el precio que más le convenga. produce rentas al menos de corto plazo a las empresas. cuando ellas han actuado siguiendo su interés individual. vemos que el par de estrategias competir y competir representan el equilibrio de Nash del juego. en contraposición a la maximización conjunta que sería lo propio de la colusión. por lo que el requerimiento de no ambigüedad en establecer el delito se hace más patente. dado el entorno competitivo que enfrenta. tampoco debiera ser ilegal que una empresa parte de un oligopolio. Si sabemos cómo determinar el precio competitivo en un mercado y también sabemos que el precio colusivo debiera ser aquel que resulte de la maximización 10 Ver Werden (2004) . los jueces deben ponderar con las pruebas disponibles el error que cometen al sancionar a firmas que no han cometido acto ilícito (Error tipo I) versus el dejar sin castigo a firmas que sí se han cartelizado (Error tipo II). las cuales se explican por las barreras a la entrada. Nótese que en la evaluación de opciones. toda vez que es producto de un accionar individual y no colectivo de las empresas. Si bien la definición de equilibrio de Nash como referencia de precio competitivo puede resultar muy abstracta. Si consideramos que no es una falta el que un monopolista. restricciones de capacidad o diferenciación de producto. Sin embargo. Esto se agrava por el hecho que en muchas jurisdicciones la colusión en precios es considerada como falta criminal. El error tipo I puede ser significativo en casos donde solamente se dispone de evidencia conductual. el precio resultante de esta interacción se denomina equilibrio de Nash en precios. En teoría de juegos. no solo se considera la probabilidad de que el comportamiento observado sea producto o no de la colusión sino que también se toma en cuenta el daño que se causa al fallar equivocadamente. que haya logrado esa posición por vías legítimas. Por esta razón. se le considera consistente con la idea maximización individual de beneficios. mayor será el error tipo I y menor será la disposición del tribunal a aplicar sanciones. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 151 sujeta al comportamiento esperado del resto de las empresas participantes en el mismo mercado.

como transparencia y uniformidad en los precios. mientras que en las filas se muestra el tipo de evidencia con que se cuenta. Ellison (1994) utilizando los mismos datos encontró que el comportamiento era colusivo. En primer lugar no siempre hay disponibilidad de información relevante. Esta tarea no está exenta de dificultades que pueden ser fuente de errores. Mientras que la clasificación según el tipo de evidencia disponible es congruente con la distinción jurídica de la colusión entre la explícita o expresa y la tácita. son considerados como elementos que facilitan la coordinación entre empresas. Existen diversas técnicas destinadas a medir el ejercicio de poder de mercado. corresponde a la definición económica de la colusión. saber cuál de los dos precios es el que se observa en una industria? Empíricamente es posible testear el grado de competencia que existe en un mercado. producida a través de técnicas econométricas satisfaga por sí sola el estándar de prueba exigido por las cortes para condenar a empresas por coludirse. Los costos de producción por su parte. Evidencia circunstancial de tipo cualitativa también puede ser indicativa de coordinación en precios entre empresas. Las inferencias que pueden hacerse a partir del tipo de evidencia obtenida se presentan en el cuadro 2. . como volúmenes de venta y precios de transacción. los resultados pueden ser altamente dependientes de las especificaciones hechas sobre las formas funcionales de costos y de demanda. que permiten extraer los denominados parámetros de conducta de las empresas e indicarnos si éstas se acercan más a un equilibrio competitivo o a uno colusivo. Kuhn (2001) cita como ejemplo el caso del cartel en ferrocarriles que operó a fines del siglo XIX en los Estados Unidos. los casos de colusión táctica son aquellos en los cuales se cuenta con evidencia indirecta o circunstancial indicativa de un acuerdo entre firmas. ¿Podemos a través de los datos de precios y cantidades observadas. sistemas de anuncios públicos de precios así como cláusulas de cliente más favorecido o precios recomendados de venta a minoristas. Nótese que la primera clasificación. se consideran variables no observables directamente y deben ser inferidas a través de los precios de insumos. Adicionalmente. Según esta última definición. basada en el tipo de comunicación ocurrida entre empresas. es posible acotar el grado de discrepancia en las distintas modelaciones. A nivel de columnas se presenta el tipo de comunicación que se ha producido entre las empresas. Mientras Porter (1983) obtuvo que el comportamiento de las firmas era consistente con un juego tipo Cournot.152 Prácticas Colusivas conjunta de beneficios entre las empresas. Factores adicionales. Este es el caso de movimientos en precios no asociados a variación en parámetros fundamentales de costos y demanda y sin explicación pro-competitiva aceptable. Si bien a través de un proceso adversarial entre acusadores y acusados. es difícil que la evidencia empírica sobre ejercicio de poder de mercado conjunto. La diferencia fue que éste último empleó un modelo de demanda auto-correlacionada en el tiempo.

12 4. por ejemplo. United States. Carteles de Compra ¿Qué sucede cuando el poder de mercado se ejerce colectivamente aguas arriba? Es decir cuando un conjunto de empresas se colude para obtener me- 11 12 American Tobacco Co. el estándar de prueba juega un rol importante para resolver. existen tres posibilidades: que las empresas se hayan comunicado directamente (II). que el comportamiento observado se explique por comunicación directa entre las empresas. 781 (1946 Por ejemplo ver los casos en Estados Unidos de: “Flat Glass” (2004) y “High Fructose Corn Syrup” (2002) . Evidencia Tipo de Comunicación Evidencia Directa Circunstancial Explicita I II III IV Tácita Ninguna Si lo que se considera como ilegal.S. el análisis a realizar. Además. En los Estados Unidos. como se mencionó. que estemos en un caso de colusión sea tácita (III) o que las empresas actuaron en forma individual pero interdependiente sin ningún tipo de comunicación (IV). V. El análisis económico y lógico acerca del comportamiento de las firmas involucradas debiera ser la clave para indicarnos en que escenario nos encontramos. En Interstate Circuit (1939) se estimó que las ofertas realizadas por los distribuidores de filmes no eran individualmente racionales. En American Tobacco (1946) se consideró que el alza de precios en un período de caída en los costos no podía sino ser explicada por colusión entre los productores de cigarrillos. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 153 Cuadro 2 : Comunicación vs. según la evidencia que se dispone es el siguiente: En caso de tener solo evidencia material sobre colusión. sin evidencia material.11 Aunque se sigan sancionando empresas por colusión solo contando con evidencia circunstancial. pero donde la evidencia circunstancial no permite otra explicación que un comportamiento coordinado entre las firmas. Si la evidencia obtenida es circunstancial. sino también con que grado de certeza se puede concluir. pues no solo se trata de inferir que tipo de escenario es más probable. la única posibilidad es que las empresas se hayan comunicado directamente (I) y por tanto se debe aplicar sanción. a menos que haya existido coordinación entre ellas. en los últimos años se observa una tendencia en Estados Unidos y Europa a emplear estándares de prueba cada vez más estrictos para aplicar condenas sin evidencia material. las Cortes han condenado a empresas por colusión. es la existencia de comunicación directa o explícita entre empresas con el fin de coludirse. 328 U.

este razonamiento es incompleto pues el ejercicio colectivo de poder de mercado de los compradores puede llevar a reducir el nivel de producción. En otras jurisdicciones como Australia. No obstante. permitiría obtener menores precios unitarios por los insumos que adquieren. Según señala la teoría. La jurisprudencia tanto en los Estados Unidos como en Europa ha tratado los acuerdos de compra de forma similar a sus equivalentes aguas abajo. o en que la colusión en la compra ha ocurrido como respuesta a una posible cartelización aguas arriba en la industria. traducirse en menores precios aguas abajo. los acuerdos se presumirán como legales. Precios mayoristas más bajos debieran.154 Prácticas Colusivas nores precios por sus insumos respecto a aquellos que obtendría mediante negociación individual. No se han aceptado defensas basadas en la eficiencia del contrapeso del poder de compra. los monopsonios al igual que los monopolios son ineficientes pues inducen a un nivel de producción y de venta menor al socialmente óptimo. no existen posibles beneficios sociales de dicha acción. Nótese que no existe una exención equivalente a nivel de normativa para el caso de acuerdos de venta aguas abajo entre empresas no consideradas como dominantes. El funcionamiento de un cartel de compra. lo cual incrementaría el bienestar de los consumidores. La Comisión Europea en su directiva sobre acuerdos horizontales. se establecen límites referenciales de participaciones de mercado bajo los cuales. hay diferencias en la aplicación de la ley para el caso de acuerdos de compra entre empresas de menor tamaño. Israel y México. por la vía de homogeneizar los precios de compra entre sus miembros o bien al hacer más fácil la exclusión a compradores que se hallen fuera del acuerdo colusivo. a otras cosas iguales. no sólo actúa para fijar precios de venta. al revés de lo que podría suceder si un grupo de pequeñas empresas logra obtener menores pre13 Ver “Directrices sobre la aplicabilidad del Artículo 81 del tratado de la Comunidad Europea a los acuerdos de cooperación horizontales” (2001) . No obstante lo anterior. puede también favorecer la colusión en la venta del producto. Se debiera aplicar un tratamiento simétrico en antitrust al aplicado a los carteles de venta o bien se debiera emplear una regla de la razón. El tratamiento asimétrico se justificaría por que el mayor poder de negociación conjunta de los compradores. El cartel. permite que empresas se asocien para negociar conjuntamente con proveedores de insumos aguas arriba siempre que las empresas no posean conjuntamente poder de mercado. sin cambio alguno en el bienestar. el resultado sería solamente una transferencia entre rentas entre mayoristas y minoristas. lo cual sí tiene efectos negativos en el bienestar. Canadá. en decir considerándolos como falta per se.13 Para ello. también se considera igualmente anticompetitivos a los carteles tanto de venta como de compra. viendo finalmente cuál es el efecto que la práctica produce en el bienestar. Ello se debe a que en este último caso. En el caso extremo que no haya traspaso alguno. sino también para hacer frente a la competencia de firmas entrantes en el mercado.

la ley establece que la fiscalía requiere de la autorización de un Ministro de la Corte Apelaciones y del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para incautar información desde recintos privados así como interceptar comunicaciones o solicitar registros de comunicaciones de las empresas bajo investigación. Como se ha argumentado anteriormente. Se considerará como hecho que impide. Esta facultad debe considerarse como el elemento crucial de la reforma pues permite a la fiscalía obtener evidencia material. o afectar el resultado de procesos licitatorios. la posibilidad de obtener una condena exitosa solo con evidencia circunstancial es muy baja. Colusión en Chile La legislación sobre competencia en Chile define como acción anticompetitiva la colusión. Este beneficio se extiende ya sea que el mercado en cuestión se encuentre bajo investigación o no. de compra u otras condiciones de comercialización. o las prácticas concertadas entre ellos. Se deja a criterio del Tribunal el conceder la amnistía a quien haya jugado el rol de organizador del acuerdo colusivo. El beneficio de la amnistía se puede extender parcialmente a una segunda empresa que aporte información adicional no aportada por la primera empresa. El programa de delación compensada incorporado en la legislación chilena contiene los elementos recomendados a nivel de mejores prácticas para este tipo de instrumentos a nivel internacional. se refuerza su credibilidad como . Los principales elementos de la reforma fueron. Si una de las empresas esta imposibilitada de optar al beneficio de los PA. coaccionando al resto de las empresas a formar parte de él. excluir competidores. la empresa puede optar a una reducción de hasta el 50% de la multa que de otra forma le correspondería. Se garantiza inmunidad completa a la primera en aportar antecedentes relevantes sobre la existencia de un cartel. tuvieron como propósito hacer más efectivo el combate a la colusión. En tal caso. 5. que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta. limitar la producción. Respecto al primer elemento de la reforma. Esta es una cláusula incluida en ciertas legislaciones sobre amnistía. sin embargo no es evidente que esta excepción ayude al funcionamiento del mecanismo de delación y desestabilización de los carteles. la cual es fundamental para sustentar los casos de colusión explícita ante los tribunales. Los últimos cambios en la legislación introducidos en el 2009. Según señala la ley (Decreto Ley Nº 211). (i) El otorgamiento de facultades a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) para obtener evidencia del tipo material (ii) La introducción de la Delación Compensada y (iii) El incremento en las multas y en el plazo de prescripción de las faltas. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 155 cios mayoristas de modo de competir en forma más equilibrada con sus rivales de mayor tamaño. restringe o entorpece la libre competencia o que tiende a producir dichos efectos. a: los acuerdos expresos o tácitos entre competidores. asignarse zonas o cuotas de mercado.

La sentencia fue recurrida ante la Corte Suprema. pues éstas últimas sabrán que no serán delatadas por aquella. podría de igual manera explicarse por la similitud en el tipo de prestaciones de las agencias navieras y en la competitividad de dicho mercado. también para casos de colusión. La prueba en que el TDLC se basó para sancionar a las firmas fue el comportamiento de éstas en el mercado. Para el Tribunal. lo que lleva a las empresas que participan en él a imitar rápidamente las estrategias de sus competidores. En fallo unánime. su simultaneidad y su similar nivel hacían altamente improbable que fueran fruto del accionar individual de cada agente y por lo tanto se explicaban casi exclusivamente por una acción concertada. el Tribunal consideró que hubo un comportamiento concertado.156 Prácticas Colusivas líder del cartel ante las otras empresas. sancionando a las acusadas. por su parte se incrementaron en un 50% pasando de 20. Análisis de Casos Desde el funcionamiento de la nueva institucionalidad de competencia en Chile. la cual anuló las sanciones a las agencias navieras. El tipo de evidencia empleado por las partes acusadoras. . El comportamiento paralelo.000 Unidades Tributarias Mensuales para acusaciones de colusión. Según el máximo tribunal. según señala el fallo.000 a 30. lo cual no estaría siendo demostrado con la simple simultaneidad y similitud en las nuevas tarifas. seis ya han sido sentenciadas en primera instancia por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). al aplicar estas últimas un cobro por servicios no solicitados denominados “Servicios Documentales Integrados” asociados a la tramitación de documentos de exportación. Según se expresa en el fallo: “de acuerdo a los antecedentes observados en el caso y a las reglas de la Sana Crítica el Tribunal se ha formado la convicción de estar en presencia de una imposición concertada” . se presenta una breve descripción de los casos ya sancionados por el TDLC. los hechos citados como pruebas –comportamiento comercial coincidente. se han presentado nueve denuncias que incluyen prácticas colusivas. A comienzos del año 2003 la Asociación de Exportadores demandó a las empresas navieras por concertación en precios y prácticas discriminatorias. ha sido principalmente del tipo circunstancial. las que varían entre 25 y 27 dólares. pero en ningún caso constituyen evidencia concluyente de la conducta ilícita. las acciones emprendidas por las empresas como el tipo de cobro aplicado. El plazo de prescripción pasó de dos a cinco años. Las multas máximas.permiten establecer solamente una hipótesis de colusión. Para la Corte. El principal elemento de sospecha de que la práctica era concertada. fue la simultaneidad en el cobro (entre los meses de Marzo y Abril del 2002) por parte de diversas agencias navieras a sus clientes y la similitud de las tarifas entre ellas. dado que la ley existente hasta el 2009 no le otorgaba a la autoridad facultades más intrusitas para obtener evidencia directa. la colusión requiere de la existencia de una voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo dicha práctica. De ellas. A continuación.

El voto de mayoría señala que los comportamientos paralelos pueden ser consistentes tanto con una hipótesis colusiva como competitiva. el voto de mayoría se pronunció por la hipótesis de la colusión. no redujo el precio de los planes a los usuarios a pesar de la menor calidad de las prestaciones y permitió además que en idéntico período las utilidades de dichas compañías se incrementaran significativamente. la Corte Suprema. la Corte hace también mención a que las firmas participantes contrataron expertos y sostuvie- 14 En Chile se conoce con el nombre de Isapres.A. El principal elemento de prueba del tribunal fue el comportamiento de las firmas en el proceso de licitación convocado por la CENABAST. sustituyéndolos por otros de menor cobertura denominados 90/70. rechazando la tesis del comportamiento paralelo como evidencia indiscutible de colusión.A. Otro tipo de evidencia conductual empleada fue la disminución.. Esta sustitución de planes habría ocurrido entre los años 2002 y 2003. no establece una única explicación acerca del comportamiento no –colusivo observado. que el voto de mayoría. la FNE acusó a cuatro empresas proveedoras –Air Liquide Chile S. Finalmente. también paralela. El Tribunal en fallo dividido (cuatro contra uno) acogió el requerimiento de la FNE sancionando a las empresas de oxígeno. y Praxair Chile– de acciones concertadas para repartirse el mercado en el segmento de los hospitales públicos y de buscar el fracaso de la licitación llamada por la agencia de compras de dichos hospitales (CENABAST). conocidos como 100/80.14 En este caso.. Por otro lado. Además menciona. a las compañías aseguradoras de salud. Isapres. El TDLC en un estrecho fallo –tres contra dos. el argumento de aumento en los costos de los servicios o la mayor incertidumbre regulatoria planteada por las acusadas no sería válido para la FNE toda vez que no todas las Isapres ajustaron sus planes en dicho período. Más aún el hecho que la subasta terminara adjudicando los contratos a los precios de referencia fijados por el comprador. señalando que la evidencia presentada era del todo insuficiente para probar la existencia de colusión tendiente al fracaso de la licitación. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 157 El comportamiento paralelo también fue la principal prueba en el caso de FNE vs. Sobre el paralelismo de la conducta. las prestadoras acusadas eliminaron paulatinamente sus planes de máxima cobertura. indicativo de colusión. se opta por no aceptar la prueba como suficiente para declararlas culpables.rechazó la acusación. llegando algunas de ellas incluso a triplicarlas respecto al período anterior. confirmó la sentencia. del esfuerzo de ventas de las Isapres acusadas. AGA S.A. En su fallo. La Corte Suprema en forma unánime revocó la sentencia del Tribunal. Indura S. Si bien reconoció que existió un comportamiento paralelo entre las empresas requeridas –tanto en la sustitución de planes en el tiempo como en la reducción en la intensidad competitiva– no interpretó que dicho comportamiento haya sido producto de un accionar concertado. y ante tal ambigüedad. sería una señal más de éxito que de fracaso. como única conducto coherente con el comportamiento observado. Según la FNE este cambio paralelo. En el caso del oxígeno para fines medicinales (2005). que absuelve a las empresas. también en fallo dividido. . el cual sería claramente contrario al interés individual y por ende.

Un argumento empleado por la defensa fue que la regulación y la jurisprudencia internacional otorgan trato diferenciado a las asociaciones de profesionales. En FNE vs. Este es un caso en que el accionar conjunto de empresas que operan en un mismo mercado –el de las multitiendas– no busca incrementar los precios directamente. Ello explicaría que las multas aplicadas a las empresas involucradas en la colusión fueron rebajadas respecto a lo que de otro modo les correspondería. Hay dos casos ya fallados por el Tribunal. rebajando eso sí las multas a ambas empresas en un 25%. Casas Comerciales. se centra en si las acciones denunciadas corresponden o no a prácticas que tiendan a debilitar la competencia según lo establece la ley. Si bien. en donde las empresas se comprometían a fijar tarifas iguales entre ellas. El elemento de disputa en estos casos. no se tuvo acceso al contenido de las llamadas. un grupo de empresas de buses y de taxis colectivos de esa ciudad fueron sancionadas por prácticas colusivas. La principal evidencia con que se contó fue un acuerdo notarial firmado por las asociaciones de microbuses. como por la baja magnitud del daño económico causado por el acuerdo denunciado. el TDLC sancionó a las empresas Falabella y Paris por concertarse para forzar a los fabricantes de televisores de plasma a no abastecer al Banco en su evento denominado feria tecnológica. La acción de los médicos acusados fue abierta.M. no tenía otra explicación plausible que la de actuar conjuntamente para presionar a los fabricantes de televisores a no proveer de aparatos al Banco. la alta frecuencia de comunicaciones entre las partes. sin posibilidad de reducir precios individualmente así también como un congelamiento del parque de autobuses de las distintas empresas firmantes del acuerdo. Patagonia. En Banco de Chile vs. y luego rebajada por la Corte Suprema a solo 1. En el caso del transporte público de Osorno. La Corte Suprema confirmó la sentencia del TDLC.5 UTM puede ser interpretada como una aceptación de la tesis de trato diferente de las asociaciones profesionales. A. Uno de ellos envuelve a una asociación profesional de médicos y el otro a empresas de transporte público. sino más bien excluir a un competidor.158 Prácticas Colusivas ron reuniones con el objeto de adjudicarse la subasta lo cual sería contradictorio con la hipótesis del boicot. Uno de los aspectos singulares de este caso fue que el acuerdo escrito contó con el respaldo de la autoridad regional de transporte. En forma equivalente a cómo operan los sindicatos. en el sentido que no se ocultó. les estaría permitido negociar colectivamente sus precios por prestaciones a las aseguradoras. dado que persiguen legítimamente mejorar la posición negociadora de sus asociados. en donde se empleó evidencia directa para juzgar. probablemente debido al desconocimiento de la ilegalidad del acto. La multa aplicada por el TDLC de solo 15 UTM a cada persona individual. De . La evidencia de accionar coordinado en que se basó el TDLC para tal conclusión fue el inusual patrón de llamadas telefónicas entre ejecutivos de ambas tiendas comerciales en el período en que se produjo la controversia. la acusación se sustentó en la acción conjunta de un grupo de médicos de la región de Magallanes con el objeto de negociar tarifas aguas arriba con las empresas aseguradoras de salud (Isapres).

que es la basada en la conducta de las empresas en el mercado. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 159 acuerdo al Tribunal. Bajo esta última figura legal. se ha contado sólo con evidencia circunstancial para evaluar si la conducta observada corresponde a colusión o no. así como la existencia de fallos divididos en algunas de estas causas. que es aquella que demuestra inequívocamente la existencia de comunicación entre empresas para fijar precios. Desde el funcionamiento de la nueva institucionalidad de Libre Competencia (2004) en Chile. En los otros tres casos. posee un mayor peso probatorio que la evidencia denominada circunstancial. Este último tipo de pruebas adolece del problema de ambigüedad. tiene las penas más severas y es la única práctica anticompetitiva que puede llegar a ser sancionada con prisión. acuerdan subir precios. No es evidente mediante la simple inspección de un mercado distinguir si estamos en presencia de una industria coludida o de una competitiva.15 6. Conclusiones La colusión es una práctica en la que empresas que compiten en un mismo mercado. 15 . la cartelización. Se considera que la colusión produce un gran daño al funcionamiento de la economía pues suprime los beneficios propios de la competencia entre empresas. Cabe señalar que las seis El Ministro Depolo no consideró como elemento atenuante la participación que tuvo la autoridad de transporte. A nivel internacional. En estos tres casos. las empresas han sido absueltas. La evidencia directa. son las empresas involucradas en el cartel. siendo improbable que a través del solo análisis de los datos de precios y cantidades. las inducidas a proveer la evidencia a cambio de la anulación de la multa. Las legislaciones modernas sobre competencia cuentan con dos instrumentos para obtener las pruebas. ha existido evidencia directa sobre coordinación y los acusados han sido sancionados. la colusión en su forma más organizada. es evidente que las firmas involucradas desearán ocultar tal evidencia. ya sea en primera instancia por el TDLC o en segunda instancia por la Corte Suprema. Las diferencias en los dictámenes entre ambos tribunales. repartirse el mercado o bloquear el ingreso de nuevos competidores. En la mitad de las causas. La mayor dificultad de perseguir la colusión radica en su detección. como son el disfrutar de menores precios y de mayor variedad y calidad de bienes y servicios. Si bien las pruebas materiales son preferibles. se satisfaga el estándar de prueba exigido por las cortes para condenar a empresas por coludirse. revelan lo difícil que resulta evaluar una acusación de colusión cuando se cuenta sólo con evidencia del tipo circunstancial. Una es la inspección directa a las premisas de las empresas y la otra es la delación compensada. son seis las denuncias por colusión ya sancionadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En Chile. estos instrumentos han sido incorporados en la legislación de competencia solamente en el año 2009. la participación de la Seremi en el acuerdo tuvo un efecto en la percepción de legalidad del acto que estaban realizando.

.160 Prácticas Colusivas causas descritas han sido iniciadas con anterioridad a las reformas introducidas a la ley de competencia en lo que respecta a facultades de la Fiscalía Nacional Económica para realizar inspecciones o inducir a las empresas a cooperar por la delación compensada.

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pp. 2008. as well as some recent developments and next challenges. Candidato a Doctor en Derecho. considering prevention. 519 y sgtes. la sección III de este trabajo. Es Abogado Coordinador del Área Internacional de la División de Estudios. realizados por competidores. En su desarrollo se describe el tratamiento actual que este ilícito recibe en Chile. Fernando Araya es Licenciado en Cs. * Felipe Irarrázabal es Licenciado en Cs.] a practice whereby firms agree amongst themselves to collaborate over their response to invitations to tender” . Las opiniones que el presente artículo pueda contener las formulan los autores a título personal. Fiscalía Nacional Económica. proveedores. detección y represión.* RESUMEN El artículo identifica elementos para el combate eficaz contra la colusión entre oferentes en licitaciones que debieran ser considerados en el diseño de una política anti-carteles duros. Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile y Máster en Derecho en la Universidad de Yale. Foreign experience from several jurisdictions is presented in order to show how institutions against this offence work in practice. detection and prosecution. Estados Unidos. bid rigging o collusive tendering es definido por la doctrina extranjera como: “[.) V. CON ÉNFASIS EN LA EXPERIENCIA INTERNACIONAL Felipe Irarrázabal Ph. Introducción El combate eficaz contra la colusión entre oferentes en licitaciones o bid rigging es uno de los principales desafíos a considerar entre las definiciones estratégicas de una política de libre competencia.. territorios o áreas comerciales” . R. de una política anti-carteles duros1. 1 Una definición de carteles duros (hard core cartels) o acuerdos graves entre competidores. Jurídicas y Sociales. Fernando Araya J. p. para fijar precios.NOTAS SOBRE LA COLUSIÓN ENTRE OFERENTES EN LICITACIONES. ABSTRACT The paper identifies effective elements to fight bid rigging that must be taken into account when designing an anti-cartel policy. en sus pilares de prevención. 1998. o dividirse mercados mediante la asignación de clientes. se consigna en los siguientes términos: “un acuerdo anticompetitivo. en particular. Along the document the current approach to this offence in Chile is described.. Se expone la experiencia de diferentes jurisdicciones en el extranjero para una adecuada descripción del funcionamiento de las instituciones en contra de este ilícito en la práctica. Universidad de Chile.1) Por su parte. los avances recientes y los próximos desafíos. Asumió como Fiscal Nacional Económico en abril del año 2010. una práctica concertada anticompetitiva o un arreglo anticompetitivo. I. sin comprometer la opinión institucional de los organismos a los cuales estén afiliados. establecer cuotas o restricciones a la producción. participar concertadamente en licitaciones. . Universidad de Concepción. (OCDE. (Whish.

Para ello se hace una aproximación conceptual a las licitaciones. comienzan a considerar seriamente y con estándares de países desarrollados la persecución de los acuerdos graves entre competidores o ‘carteles duros’ . la restricción de la producción y con ello el aumento de los beneficios que obtienen las participantes” ..D.5.D. Nº 94/2010 de 07. Corte Suprema. TDLC. Neale– que estamos frente a una política que es aplicada (y. Las notas que siguen buscan consignar elementos para el combate eficaz contra el bid rigging que debieran ser considerados en la definición de una política anti-carteles duros. D. ya que importa la coordinación del comportamiento competitivo de las empresas. sobre el particular.S. detección y represión. A. sostuvo: “la colusión constituye de todas las conductas atentatorias contra la libre competencia la más reprochable. el contexto en que se verifican los ilícitos de esta especie: las subastas y los procesos de licitación. en nuestro medio. en sus elementos esenciales. de este trabajo.G. Una recopilación ilustrativa de casos se contiene en el ANEXO I de este trabajo y se analiza en la sección VI.01. los desafíos centrales que enfrenta su ejecución práctica. V. Los focos de la política. cuya consecución descansa en la competencia efectiva entre los postores. en último término.10 (Cons. por el derecho4. (1981). El resultado probable de tal coordinación es la subida de los precios. La sección III se adentra en el concepto del ilícito de bid rigging o colusión entre oferentes en licitaciones y los mecanismos para llevarlo 2 La Ley Nº 20. cuestión que llevan a cabo al resolver los casos de bid rigging que son sometidos a su conocimiento y resolución. aún más categórica. La experiencia extranjera en relación a este ilícito ilustra con un número abundante de ejemplos y disipa algunas de las dudas más importantes sobre su tratamiento en otras latitudes3. En sede judicial.12.164 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. en sus pilares de prevención. los objetivos que se persiguen con las licitaciones y. el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha venido declarando en el tiempo reciente que considera que “la colusión es de aquellas [conductas] que merece el mayor reproche para el derecho de la competencia. entre los que cabe considerar el bid rigging2. definida). identificando las principales modalidades que son reconocidas por la literatura. Mediante la colusión entre los oferentes reales y/o potenciales de uno o más procesos licitatorios. La Excma. y Goyder. Neale. 98º). los objetivos perseguidos con el mecanismo de licitación. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y. . legislación y jurisprudencia de libre competencia en Chile. son el H. recién en los últimos años. 3 4 . máxime cuando afecta el funcionamiento del mercado en materia de servicios esenciales para la comunidad” .10. desde el punto de vista legislativo.1. Excma C. se frustran. sin olvidar –parafraseando a A. Sin embargo. la Corte Suprema. 29. Rol Nº1746-2010 (Cons 12º). en último término. la más grave. Sent. La sección II busca describir. El documento se estructura del siguiente modo. los órganos que tienen la misión de deslindar el ámbito de ilicitud de afectación a la libre competencia. la sección V.361 del año 2009 sin duda constituye la innovación más importante en la materia en el último tiempo.. finalmente. del mismo.

brinda las siguientes definiciones pertinentes: Licitar: Ofrecer precio por algo en una subasta o almoneda. 5 . previa resolución fundada que lo disponga. convocando a los interesados para que. c) Trato o Contratación Directa: Procedimiento de contratación que por la naturaleza de la negociación que conlleva. conocidos y resueltos en sede judicial. Cap. Adjudicación que se hace de los bienes que se venden en subasta o almoneda al comprador de mejor puja y condición. y la situación del monopolio bilateral. b) Licitación o Propuesta Privada: Procedimiento administrativo de carácter concursal. Klemperer. Paul. (2001). Venta pública de bienes o alhajas que se hace al mejor postor. desde el punto de vista de los antecedentes más relevantes. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 165 a cabo. desde el punto de vista de la legislación. el monopolio natural. 7° las siguientes definiciones: a) Licitación o Propuesta Pública: Procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado público. como la ejecución de una obra. Remate: 5. de 2003. 22ª Ed. 2. etc. de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente. Sacar a pública subasta: Ofrecerlo a quien haga proposiciones más ventajosas en las condiciones prefijadas.886. se presentan cuando la entidad licitante es un organismo público. 9 y ss. II. sobre el cual la literatura económica ha volcado una atención importante con el desarrollo de la teoría de subastas (auction theory). sujetándose a las bases fijadas. 7. Adjudicación que en la misma forma se hace de una contrata. subastas o remates constituyen un mecanismo particular de formación de los precios de los bienes y servicios. el suministro de provisiones. contiene en su art. Finalmente. detección y represión normativa (régimen de ilicitud y régimen de sanciones). en relación a este ilícito. al punto Para una revisión de la literatura. La sección IV se detiene en las particularidades que. de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente. como de la represión práctica al procesar la información que arroja la recopilación de treinta casos extranjeros del ANEXO I. formulen propuestas. mediante el cual la Administración invita a determinadas personas para que. Subasta pública. deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos señalados para la licitación o propuesta pública y para la privada. El diccionario de la Real Academia Española. (2004). La Ley Nº 19. la sección VII recoge nuestras breves conclusiones en relación al estado actual de la cuestión en Chile y los próximos pasos. La sección V detalla la institucionalidad chilena en el combate contra el ilícito en cuestión y su evolución. sujetándose a las bases fijadas. La sección VI desarrolla con cierto detalle las instituciones y mejores prácticas vigentes en el extranjero en esta materia. especialmente en los últimos veinte años5. generalmente de servicio público. Si consideramos estructuras tales como los mercados competitivos. la formación del precio en estas distintas estructuras obedece a diferentes factores. tanto desde el punto de vista de la prevención. Las licitaciones o subastas como mecanismo particular de formación de los precios Aproximación conceptual Las licitaciones. de las actuaciones administrativas de fomento de mejores prácticas de prevención y detección del bid rigging. 1. formulen propuestas. y regularmente por mandato y con intervención de un juez u otra autoridad. Subasta: 1. pp. y también.

para evitar el precio abusivo pero a la vez remunerar los costos fijos se justificará algún mecanismo de regulación y. en conformidad a la ley. por ejemplo: la suerte en las loterías y sorteos.. es sólo un ejemplo más que sirve para ilustrar el punto. concursos de belleza. mecanismos de intervención diferentes por parte del derecho de la libre competencia en cada uno de ellos. Adicionalmente. Por otro lado. Las subastas o procesos de licitación suelen surgir allí donde los diferentes participantes no poseen información suficiente y completa para el intercambio7. E.2001) que fija el texto refundido de la Ley Nº 18. eventualmente.. “Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública. p.. (2005). Klemperer. (2006). 4. previa resolución fundada que así lo disponga. (iii) que en el monopolio bilateral serán las habilidades de negociación de las partes y la ausencia de activos específicos asociados a la relación lo determinante en la formación del precio. y la externalización de servicios por parte de entidades públicas y privadas son factores que han incrementado en los últimos años el rol que las subastas y los procesos de licitación tienen en la economía9. particularmente en situaciones tales como las concesiones de infraestructura.653 (D. y Navia. en su caso. El Mercurio B 02. P. donde la competencia en el mercado –una vez adjudicado el contrato– va a quedar bastante reducida. V. salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo” . en adelante LOCBGAE. por ejemplo. o la contribución a bienes públicos. consideremos que una licitación. Engel. 9 El economista Eduardo Engel la consigna en el medio nacional en uno de sus trabajos de divulgación. p.F.166 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones.2011. atribuyendo la formulación original a Edwin Chadwick a mediados del siglo XIX y responsabilizando de su popularización al economista Harold Demsetz desde fines de los años sesenta. P. 12. para diferenciarlas de los mercados de bienes y servicios. El reciente anuncio de la presentación por el Ejecutivo de un proyecto de ley que obligará a los bancos a licitar los seguros relacionados con créditos hipotecarios. el precio lo determina el costo marginal que a su vez es igual al ingreso marginal. particularmente. la privatización de servicios públicos.886. campañas electorales). 5 y 8 Ley Nº 19.11.000 UTM salvo que proceda la licitación privada o el trato directo (arts. Nº 1/19. queda delimitado no solo por las carac6 Pensemos en las siguientes convenciones comunes en la literatura: (i) que en un mercado competitivo. competencia de lobbyistas. la licitación pública será obligatoria cuando las contrataciones superen las 1. en el caso de las licitaciones y.01. (ii) que en el monopolio natural. / La licitación privada procederá. 17. los concursos (audiencias comparativas. En el sistema de la Ley Nº 19. 7 8 Klemperer. p. donde el licitante u organizador de la subasta ignora el mayor/menor precio que podría surgir de la competencia efectiva entre los postores.O. se ha hecho un lugar común afirmar que las primeras son el mecanismo para fomentar la competencia por el mercado o competencia ex – ante10. o incluso puede llegar a ser inexistente. / El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. la llegada oportuna en las colas y en la carrera olímpica. 10 . Art. por parte del área de responsabilidad social de grandes empresas. de justificar marcos de análisis diversos6 y. Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.886).196 y nota 48. Paul.19. en tanto mecanismo de formación de precios de bienes y servicios.575. existe una serie de mecanismos de circulación de bienes en la sociedad que se rigen por factores diferentes a los precios. . 9º D. Por su parte. (2005).L. La prevención del favoritismo y la corrupción en el sector público8.

el instrumental analítico de la economía establece importantes conexiones entre la teoría de subastas y la teoría de mercados competitivos12. debe quedar acotado a la o las licitaciones específicas en cuestión. 98). (Klemperer. lo más relevante de la teoría de subastas. 12). 10 y 33.7) Por ejemplo. y que “las subastas y los procesos de licitación tienen características especiales [algunas de las cuales] hacen necesaria una política antimonopolios más estricta en lugar de una más indulgente”14. Por su parte. número y valor estimado. Por ahora. es incentivar la entrada y desincentivar la colusión entre oferentes13. Las bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente. The scope and terms of spectrum licenses can be even more important than the auction rules for determining the allocation. 23 al contenido adicional de las mismas. el art. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 167 terísticas de la oferta o de la demanda del producto objeto de la licitación. al igual que en los mercados. que “existen varios aspectos en los cuales el derecho antimonopolios respecto de subastas y procesos de licitación puede ser algo diferente que lo común” .. ¿Significa lo anterior que el análisis desde el derecho de la libre competencia.886. 10 de la Ley Nº 19. en cuanto a sus modalidades.10) “What really matters in practical auction design is robustness against collusion and attractiveness to entry –just as in ordinary industrial markets” (Klemperer. Una descripción más detallada de las licitaciones. dicho Plan Anual de Compras debe contener una lista de los bienes y/o servicios que se contratarán durante cada mes del año. Finalmente. brindará elementos adicionales para evaluar el punto de vista según el cual una subasta podría ser considerada un mundo en sí mismo. 11 12 13 “There are close connections between auctions and competitive markets” . la naturaleza del proceso por el cual se adquirirán o contratarán dichos bienes y servicios y la fecha aproximada en la que se publicará el llamado a participar. En particular. objetivos y problemas centrales de su diseño. de los participantes y de la entidad licitante. 2004. p. pp. because a license can directly serve the needs of some potential bidders while being useless to others” . (2005). tratándose de las entidades públicas licitantes sometidas al régimen de la Ley Nº 19. (Milgrom. El art. esta ley les impone la obligación de elaborar y evaluar periódicamente un plan anual de compras y contrataciones (art. para efectos de bid rigging.131) 14 Klemperer. 2004. en lugar de extenderse al mercado de los bienes o servicios licitados como un todo? A lo largo del documento esperamos brindar elementos para entender esta pregunta fundamental.886 establece que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción. por las reglamentaciones específicas que se contienen en las condiciones o bases de la licitación e incluso por aspectos definidos con anterioridad a la gestión de la licitación11. 22 del Reglamento de dicha Ley se refiere al contenido mínimo de las bases de licitación y su art. 2004. sino. a las bases administrativas y técnicas que la regulen. con indicación de su especificación. “One of the first lessons to take from this description is that the auction game begins long before the auction itself. p. muy especialmente. 9. p. bastan las sugerentes afirmaciones del profesor Klemperer en cuanto a que “las subastas y los procesos de licitación se enfrentan al mismo rango de problemas de competencia que los mercados económicos ‘ordinarios’” . que obviamente puede ser abordada desde distintos puntos de vista. P. de acuerdo con el Reglamento de dicha ley (art. . independiente del mercado de los bienes o servicios licitados.

segundo precio (también llamada subasta de Vickrey). (2004). En este tipo de subasta. pp. Tipos o modalidades de subastas La literatura económica identifica cuatro tipos estándar de subasta. Esta modalidad es similar a la anterior: cada postor independientemente presenta una oferta sin tener conocimiento o información de las ofertas de los demás participantes y el bien subastado es adjudicado al postor que presentó la mejor oferta.. (ii) La subasta descendente (también llamada subasta holandesa). el mecanismo es exactamente opuesto al anterior.168 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. (i) La subasta ascendente (también llamada. y las subastas de compra.. en que el licitante es un 15 Klemperer. en relación a los beneficios esperados del resultado de la adjudicación. a medida que el precio aumenta los postores van progresivamente saliendo de la subasta no pudiendo reingresar. . cada postor independientemente presenta una oferta sin tener conocimiento o información de las ofertas de los demás participantes. (iv) La subasta en sobre cerrado. En este tipo. El anuncio de los precios o pregón puede adoptar diferentes modalidades. cuestiones que son vistas y sabidas por los postores que se mantienen en competencia. que pasamos a describir15. A partir de estos cuatro modelos básicos. oral o subasta inglesa). no existen diferencias entre las subastas de venta de un bien. (iii) La subasta en sobre cerrado. de los participantes en la puja o mediante el anuncio electrónico del mejor precio del momento. El precio es sucesivamente disminuido por el licitante a partir de un precio muy elevado fijado al inicio. El primer postor que anuncia su disposición a pagar el precio pregonado para la ronda del momento. desde un punto de vista analítico y formal. P. . Objetivos perseguidos por las subastas Para la literatura económica. el adjudicatario no paga lo que consigna su propia oferta. sino la oferta del segundo mejor precio. Sin embargo.11-12. si los costos de diseño así lo justifican. pueden diseñarse modelos más complejos que pueden considerar más de una etapa o combinación de tipos de subastas. proviniendo el mismo del licitante. donde el licitante es el vendedor y los postores son compradores que tienen distintas valoraciones del producto en venta. el precio es sucesivamente aumentado hasta que sólo un único proponente permanece en la puja y es él quien se adjudica el bien subastado al precio finalmente ofertado. abierta. es decir. primer precio.. se adjudica los bienes subastados. El bien subastado es adjudicado al postor que presentó la mejor oferta y es su oferta la que determina el precio del intercambio. En la sub-modalidad llamada subasta japonesa. En esta modalidad de subasta.

but even the thrust of the answer surprises many people: There is no systematic avantage of either sealed bid over open bid auctions. or the reverse. en tanto que. entre las que merece la pena destacar las siguientes19.15).16). where the auctioneer is a buyer and the bidders are sellers who have costs of supplying the object(s) bought” . transporte y disposición de residuos domiciliarios. a adjudicar en primer lugar. (i) ¿Qué vender/comprar? El agrupamiento o empaquetamiento y el loteo o desempaquetado. (Milgrom.2006. p. in which the auctioneer is the seller and the bidders are buyers who have values for the object(s) sold. ha declarado: “[…] es conveniente que. “Purchasing managers sometimes pose this question by asking whether particular goods and services are “auctionable” . en el caso de la venta de bienes. incentivando así una competencia efectiva. de 08. la agregación y desagregación de demanda y la descripción más o menos acotada del producto requerido o de la necesidad que se desea satisfacer con el mismo son también decisiones determinantes para el resultado de la licitación20. en principio. 2004. (Milgrom. en el ámbito de las licitaciones municipales para los servicios de recolección. De allí que. there is no formal distinction between normal auctions. transporte y disposición final de residuos. en las subastas para la venta de un bien se persigue maximizar el precio que se pagará por el mismo. 2004. representaba el 80% de la demanda nacional– en circunstancias que había 4 proveedores en la industria. Por su parte. En el caso de la compra de bienes o la contratación de servicios. de ser una variable con sentido en el caso18. una de las estrategias competitivas de diseño de la licitación consideró agregar toda la demanda nacional de oxígeno y preparar 3 lotes asimétricos a licitar –uno de ellos. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 169 comprador y los oferentes son vendedores o prestadores de servicios que tienen diferentes costos de producir o proveer el producto en contratación16. en las subastas de compra o adquisición. por mucho que. siempre que sea posible y no existan fundamentos que lo desaconsejen. las soluciones de diseño de la subasta óptima deban ser estudiadas caso a caso. p. producto de la competencia entre los distintos demandantes en puja17. Desafíos centrales del diseño de subastas Toda subasta importa resolver problemas decidiendo cuestiones centrales. depends on the particular circumstances. salvo que existan fundamentos en contrario” (Cons. Lo anterior. 16 “Finally. en la licitación convocada por CENABAST en el año 2004 para la provisión de oxígeno medicinal para los hospitales públicos. el objetivo de política pública o privado que se busca mediante una asignación de bienes o adjudicación de contratos vía licitación no siempre es uno mismo y los contextos en que se verifican las licitaciones pueden ser muy diferentes. 2004. las municipalidades efectúen licitaciones separadas para los servicios de recolección.06. Desarrollos a partir de Milgrom. 23-24. se parte de la idea general que. en esta materia. se persigue maximizar el presupuesto disponible apuntando a obtener de la competencia entre oferentes el mejor producto por el menor precio –y la mayor cantidad. el TDLC en sus Instrucciones de Carácter General Nº 1/2006 del TDLC. 7º). that is. p. whether the most effective procurement process is to run a formal bidding process” . and procurement auctions. puede conducir a resultados muy diferentes. de aseo y limpieza de calles y de ferias libres.25). 17 18 19 20 . “The question more frequently asked of auction designers is: What kind of auction leads to the highest prices for the seller? The answer. y el servicio de retiro y transporte de escombros y ramas. pp. of course. A modo de ejemplo. (Klemperer.” . (2004). Sin embargo.

para definir la oportunidad. que establecen que la publicación del llamado se efectúe con una anticipación mínima de 60 días corridos previos a la fecha prevista para el cierre de las ofertas.. (OCDE. Este aspecto forma parte de las Instrucciones de Carácter General Nº 1/2006 del TDLC. se realice teniendo en especial consideración la necesidad de resguardar plazos prudentes –como los consignados en las Instrucciones Generales– para realizar los correspondientes llamados a licitación y principiar los servicios contratados.06. así como el intercambio de información y opiniones a que haya lugar entre ambos con ocasión de ese proceso. . a asignarse contratos entre ellos. en especial en licitaciones municipales de servicios de recolección. todo lo anterior. dando tiempo suficiente a las empresas para preparar y presentar sus propuestas e iniciar adecuadamente las prestaciones a las que se obliguen. examinar los bienes en venta. Las licitaciones frecuentes ayudan a los miembros del pacto colusorio.. licitar productos en un período de demanda creciente de los mismos en el mercado que en un período de demanda estancada o decreciente. transporte y disposición de residuos domiciliarios. 3-4) 22 La cuestión de considerar plazos prudentes entre la publicación del llamado a presentar ofertas y el cierre de la convocatoria ha sido frecuentemente analizada por el TDLC. respectivamente” (Cons. 2009. recientemente. Y. las condiciones del mercado de los bienes o servicios que se desea licitar son fundamentales. Por lo tanto. . dando tiempo suficiente a las empresas para preparar y presentar sus propuestas e iniciar adecuadamente las prestaciones a las que se obliguen. de 08. Municipalidad de Curicó. cada cuánto tiempo? Desde el punto de vista de los incentivos que se generan a los participantes. en una causa contenciosa contra la I. se realice teniendo en especial consideración la necesidad de resguardar plazos prudentes. que permitan realizar los correspondientes llamados a licitación y principiar los servicios contratados.2008. no es lo mismo una única subasta de un bien o contrato único por sus características que se practicará por una sola vez. aquellos contratos por bienes o servicios que son regulares y periódicos pueden requerir herramientas especiales y supervisión para desincentivar la colusión entre oferentes” . (iv) ¿Cómo diseñar el proceso? ¿En una o varias etapas? ¿Qué modalidad de subasta en cada una de ellas? ¿Se brindan instancias de negociación directa? ¿Están claramente definidos los criterios de adjudicación? 21 Los Lineamientos de la OCDE para Combatir la Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas. formular consultas y preparar debidamente sus decisiones de oferta. Nº 77/2008 de 04. por los medios adecuados y con la anticipación suficiente para que los proponentes puedan estudiar las bases. naturalmente. que licitaciones periódicas. Adicionalmente. En seguida. los miembros del pacto ilícito pueden castigar a un incumplidor que se desvía del mismo privándolo de los contratos originalmente asignados a él. pp.2006.11. el TDLC en Sent. al menor costo posible para los potenciales participantes22. (ii) ¿Cuándo hacerlo. recomendando en el caso: “tanto a la Ilustre Municipalidad de Curicó como a la Fiscalía Nacional Económica. así como el intercambio de información y opiniones a que haya lugar con ocasión de ese proceso. respectivamente” . ya que no será lo mismo. que la revisión de bases de licitación. declaró: “[…] este Tribunal considera importante que la revisión de bases de licitación por parte de la Fiscalía Nacional Económica. (iii) ¿A quién hacer participar? Resulta fundamental la difusión que se haga del proceso de licitación en curso. repetidas con cierta frecuencia21 y de bienes más o menos homogéneos. 50º).170 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. identifican el escenario de licitaciones repetidas como una de las características que fomentan la colusión: “Las compras repetidas incrementan las posibilidades de colusión.

La integración horizontal de empresas en períodos previos al llamado a licitación23 y la posibilidad de acuerdos entre competidores orientados a manipular el proceso licitatorio o a disminuir la autonomía. son dos fenómenos a tener siempre en cuenta. prohíbe a estos tener por sí o por personas relacionadas directamente con ellos cualquier interés en alguna empresa que se dedique a la venta directa de bienes usados que sean susceptibles de ser vendidos al martillo. Esto. de 1982. . En un caso en Portugal. particularmente en determinados contextos en que se desenvuelve la licitación. (vi) Fusiones. obteniendo un margen en la operación. p. la presentación como únicos participantes de una oferta conjunta de dos empresas en consorcio a precios significativamente superiores a la licitación del año anterior condujo a declarar desierta la licitación. V. por ejemplo. (vii) Reventa/Subcontratación. Casos Nº 6. 23 24 Es destacable que en varios casos en Francia. En un caso reciente en Francia se reprochó el intercambio de información sensible entre competidores durante el período de negociaciones para la formación de un consorcio. ¿Debiera el vendedor licitante fomentar la especulación en la medida que postores adicionales fomentan la competencia en la subasta? ¿O el vendedor licitante debiera desincentivar la especulación toda vez El problema de la formación de consorcios en períodos previos al llamado a licitación es abordado en dos de los casos de la recopilación contenida en el ANEXO I. Casos Nº 6 y Nº 22. para luego proceder a su reventa en la empresa de venta directa. Nº 15 y Nº 22. 17 letra c). Ley Nº 18. u otro. ANEXO I. o estimular la competencia en el mercado aguas abajo del insumo que se vende vía subasta. o si se trata simplemente de efectuar el intercambio para que el licitante obtenga su comisión de intermediario en un caso en que ésta no dependa del precio de adjudicación. que en definitiva fracasaron. los diseños suelen partir de la base que los adjudicatarios mantienen en su poder aquello que compran. o aquellas ubicadas en el entorno del licitante. una total interdependencia de las decisiones anteriores entre sí y entre éstas y el objetivo perseguido con la licitación. o aquellas que privilegian a un grupo minoritario de la población o a aquellas que cumplen con la legislación laboral. lo que se desea es favorecer a empresas de menor tamaño. el mero intercambio de información entre competidores previo a la presentación de las ofertas es considerado suficiente para configurar un ilícito de colusión entre competidores. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 171 (v) Existe. En el caso de la reventa. ANEXO I. mediante el intercambio de informaciones sensibles entre ellas24. en seguida. 26 Milgrom. en lugar de maximizar el presupuesto. Art. (2004). V. consorcios y colusión. No se seguirá un mismo diseño –en una subasta de venta– si lo que interesa es maximizar el precio obtenido por el producto vendido. 25 La ley de martilleros públicos. con el objeto de desincentivar la adquisición fraudulenta a un bajo precio en el remate. La posibilidad de reventa no solo afecta la reglamentación de la subasta25 sino que además puede atraer a especuladores que se adjudican bienes con la sola intención de revenderlos y obtener un margen para sí26. Estos fenómenos han hecho que licitaciones con una alta inversión en diseño no alcancen los resultados esperados. 3.118. Tampoco será lo mismo –en una subasta de compra– si lo que desea estimularse no es el mejor precio sino la mayor rapidez de entrega del bien o prestación del servicio o si. V. independencia y rivalidad que debe existir entre ellas.

en: (i) Intercambios de información sensible sobre las posturas que cada cual presentará en la subasta. Bid Rigging o Colusión entre oferentes en licitaciones: Concepto y mecanismos Los participantes reales y potenciales en uno o varios procesos licitatorios pueden acordar no competir efectivamente en la(s) subasta(s). defraudando con ello los objetivos perseguidos con la licitación y anulando o reduciendo los beneficios esperados con la misma que habían justificado los esfuerzos de diseño y demás costos asociados a su gestión. (iv) la introducción de criterios de discriminación positiva para favorecer. Sean cuales sean el objetivo perseguido con el diseño de una licitación en un caso concreto y la utilidad que en el caso específico hayan tenido los desarrollos de la teoría de subastas en general o para el caso específico. en determinados contextos y asociada a otras circunstancias. la subcontratación de un competidor por parte de una empresa adjudicataria de un contrato de prestaciones de servicios puede ser el mecanismo idóneo para el reparto del sobreprecio obtenido producto del acuerdo fraudulento entre competidores o la contraprestación que recibe la subcontratada por no competir por el contrato o por no denunciar la falta de probidad en el proceso licitatorio.. . entre otros. Sin embargo. III. la participación y probabilidad efectiva de adjudicación de empresas de menor tamaño. pueden ser de gran ayuda en resolver cuestiones más específicas tales como: (i) los grados de información que se otorgará a los participantes y el momento en que ésta les será dada. la combinación de los problemas prácticos –entre los que se cuentan los ya individualizados– y los modelos teóricos. Estos acuerdos entre oferentes –defraudatorios de licitaciones– pueden consistir. (ii) el desarrollo de un diseño que contemple dividir un contrato en partes que puedan adjudicarse a distintos postores de una misma licitación (split awards). por ejemplo. (ii) La no presentación de posturas por uno o más de ellos o en el retiro de las ya presentadas. Hasta aquí hemos intentado describir y caracterizar el contexto en el cual se produce el bid rigging o colusión entre oferentes en licitaciones y brindar elementos de por qué el contexto de cada licitación podría ser considerado como único. (iii) la introducción de criterios de adjudicación y reglas de ponderación diferentes al precio. motivo central de este trabajo. .172 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. y.. desde el punto de vista de su modalidad. ésta en sí no es ilícita. objetivos y diseño en el caso concreto. que el margen que adquieren para sí los especuladores en definitiva lo extraen del excedente del vendedor? En el caso de la subcontratación. En la sección que sigue tomamos el punto de vista de la conducta o comportamiento colusorio entre oferentes.

V. Sin embargo también es recurrente una combinación de técnicas. En general. Lo anterior permite que los miembros del acuerdo obtengan un excedente grupal en perjuicio del licitante. inmediatamente después de una subasta oficial defraudada para la venta de un bien. lo que los miembros de estos acuerdos intentan acordar previo al inicio de la competencia licitatoria. V. ANEXO I. the ring holds a private auction to allocate the good and divide the profits among its members). el que será posteriormente dividido por algún mecanismo (subcontratación. esta práctica pareciera recibir el nombre de “remate chico” . n. eventualmente.5. After the public auction. (ii) cuál será el precio de la adjudicación –el que evidentemente no refleja la real disposición de la mejor postura posible de algún miembro del grupo. y. compitan efectivamente y amenacen la estabilidad del mismo. 2004. sección VI. los participantes frecuentes en una categoría de licitaciones pueden.UU. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 173 (iii) La presentación de posturas manifiestamente destinadas a ser descartadas27. Caso Nº 2. cómo se logrará esto y cómo serán distribuidos los beneficios de la maniobra. (iv) Que se establezca algún mecanismo de supervisión recíproca. 27 Este mecanismo que se conoce como cover bidding o ‘propuestas de cobertura’ parece ser el utilizado con mayor frecuencia en la práctica. . (iii) Que se decida la estrategia común: quién de ellos ganará cada licitación. 251. se requerirá que se verifique una o más de las siguientes conductas: (i) Que sus miembros identifiquen los postores reales y potenciales en la(s) subasta(s). EE. En definitiva. según la experiencia extranjera. 2010. repartirse los contratos entre sí o turnarse en la posición de ganador o adjudicatario. reventa) o reservando la adjudicación de un próximo proceso licitatorio para alguno de los otros miembros del grupo. o antes de la adjudicación. es: (i) cuál de los participantes resultará adjudicatario. sobre el cumplimiento por cada cual de su parte del plan acordado. (v) A efectos de generar un excedente a ser distribuido entre los miembros del acuerdo. en licitaciones repetidas en el tiempo. el adjudicatario puede tomar la posición de licitante en una subasta entre los miembros del acuerdo que sólo en una segunda etapa presentan posturas efectivamente competitivas28. Colusión en remates por ejecuciones hipotecarias de inmuebles. (ii) Que exista alguna forma de comunicación entre ellos. p. (Milgrom. En Chile.1). para que estos acuerdos entre oferentes se mantengan en el tiempo y no fracasen en el intento de manipular las licitaciones. 28 En los países anglosajones a esta última figura se la denomina Ring (Organizations of bidders that choose a single member to bid on behalf of all. de este trabajo. (iv) Mediante los mecanismos anteriormente descritos. (vi) Que se implemente un mecanismo de exclusión o boicot eficaz en contra de nuevos entrantes que. no queriendo adherir al acuerdo. (v) Que se establezca un mecanismo de sanción privada o retaliación en contra del miembro del acuerdo que de cualquier modo lo incumple.

industrias completas quedaron excluidas de la aplicación de esta ley. quedan excluidos de la aplicación de esta ley.cl. 100/2005. como medida disuasiva del favoritismo y de la corrupción. así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. se incluye: un bajo número de empresas. pueda negociar estratégicamente con alguno de ellos o con un tercero para desbaratar el fraude del que sospeche estar siendo víctima. Entre tales características. consejotransparencia. los principios de eficiencia. 22. Este elemento no necesariamente se encuentra presente en un mismo grado en las licitaciones convocadas por el sector privado. La Ley Nº 19. D. cuando un órgano de la Administración del Estado es el que actúa como entidad licitante. entre otros fundamentos30 31. Esto permite que.cl).[…]” 31 . cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos. 1°. en teoría.. con participación de terceros. IV. los derechos de las personas.2008) sobre Acceso a la Información Pública y la creación del Consejo para la Transparencia (en adelante. . existen más probabilidades que estos requisitos sean satisfechos. El Comité de Competencia de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) habiendo recopilado y sistematizado información de las agencias de competencia de los países miembros. de 2003 y su Reglamento introdujeron significativas reformas a los mecanismos de contratación de bienes y servicios por parte de la mayoría de los órganos de la Administración del Estado. / Asimismo. Como se explica en la sección siguiente. como asimismo los contratos destinados a la ejecución. probidad. empresariales o profesionales influyentes. Sin embargo. LOCBGAE). CPLT) han venido a reforzar este principio materializándolo en un abundante número de casos que a dicho organismo le ha correspondido conocer a la fecha (V. (arts. una empresa privada pueda acotar los niveles de transparencia que pueden ser contraproducentes. por mandato legal. particularmente cuando la entidad licitante enfrenta un escenario riesgoso desde el punto de vista de las características industriales. operación y mantención de obras urbanas. o en caso de sentirse derechamente defraudada por los participantes en una licitación. condiciones de mercado estables y predecibles para la industria. Art 3° Ley Nº 19. control. sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos. 2° y 5° inc. http://www. de productos y de servicios que fomentan la colusión29. entre otros. Sin embargo.09. la existencia de asociaciones gremiales.886: “Quedan excluidos de la aplicación de la presente ley: c) Los contratos relacionados con la ejecución y concesión de obras públicas. transparencia y publicidad administrativas. la seguridad de la Nación o el interés nacional” .2005): “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado. gran parte de las cuales se procesan hoy a través de la plataforma electrónica www.285 (D. productos o servicios idénticos o simples.O. Adicionalmente. En este documento se identifica un conjunto de características de la industria y de los productos en cuestión que hacen que el contexto sea más proclive a la colusión entre oferentes. Contratación vía licitaciones en el sector público y en el sector privado Uno de los elementos que caracteriza las licitaciones del sector público son los significativos grados de transparencia a los que se encuentran sometidos los procesos de la administración del Estado. Las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública.08.174 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. la Administración del Estado debe observar. escasa o nula entrada de nuevas empresas al mercado. eficacia. aprobó en febrero de 2009 el texto de una Guía o Lineamientos para Combatir la Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas. que suscriban de conformidad a la Ley Nº 19. licitaciones repetidas.865 que aprueba el Sistema de Financiamiento Urbano Compartido.886. 8 inciso 2º de la Constitución Política de la República de Chile (Dto. pocos sustitutos si es que los hay y la ausencia de cambios tecnológicos significativos. los contratos de obra que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanización para el cumplimiento de sus fines..mercadopublico.O. La Ley Nº 20. 20. 29 30 Le exigencia de publicidad a la Administración del Estado es un principio hoy elevado a rango constitucional por el art. 3 inc.

en un caso recientemente resuelto por el CPLT. motivo por el cual a la luz de los preceptos de la Ley de Transparencia. ya referidas. sin matices. (Decisión Amparo Rol C 141-10 adoptada en sesión de 25. puede presentar aspectos negativos desde este punto de vista. generales. esta ayuda interna podría consistir en asegurar que cualquier nuevo entrante (reacio a formar parte del acuerdo) sea tempranamen- Así. Por ejemplo. en principio. Por otra parte. si la entidad licitante entiende que. resulta necesario que cada proponente sepa quiénes son los demás que se encuentran en competencia (por ejemplo. podría estar facilitando el conocimiento y comunicación entre los mismos. además. tal como la puntuación individual de cada ítem de todas las ofertas de proveedores desde que existe el programa. la transparencia puede resultar muy conveniente y ser un requisito esencial para una adecuada difusión del llamado a licitación. y por tanto. esto es. entre las consideraciones que tuvo el TDLC para la dictación de las Instrucciones de Carácter General Nº 1/2006. se menciona: “[…] este Tribunal estima procedente dictar instrucciones de carácter general para el mercado en cuestión y establecer así los criterios básicos a los que deben sujetarse las bases de licitación que incidan el mismo. 33 En la licitación convocada por CENABAST en el año 2004 para la provisión de oxígeno medicinal para los hospitales públicos. todo imperativo de transparencia que facilite alguno de los elementos de un acuerdo colusorio eficaz –detallados en la sección anterior– podría. uniformes y no discriminatorias. y es prácticamente un presupuesto para incentivar la participación del mayor número de empresas en los procesos licitatorios32. podría no estar considerando que entre el sinnúmero de objetivos que podría haber tras una solicitud semejante. que fomenten la participación de la mayor cantidad de oferentes posible en las licitaciones en cuestión y el ingreso de nuevos actores a las distintas fases del proceso de tratamiento de residuos sólidos domiciliarios. una de las estrategias competitivas de diseño de la licitación consideró mantener el precio de reserva en secreto hasta la tercera etapa del proceso licitatorio. un individuo solicitó a la CENABAST información relativa a las compras necesarias para el Programa de Hemofilia. La publicidad del precio de reserva. de las bases de la misma y de las explicaciones sobre los requisitos de participación y criterios de adjudicación. . Sin embargo. 2º). La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 175 En efecto. El CPLT efectúa la siguiente calificación: la información requerida se refiere a procesos de contratación pública realizados por un órgano de la Administración del Estado. así como la existencia de condiciones objetivas. con el objeto de asegurar la debida publicidad. al dilema de la transparencia que se ha descrito.06.” (Cons. o si por las mismas razones. que el funcionamiento eficaz del acuerdo entre oferentes se vea reforzado por la ayuda que de cualquier modo presta un funcionario de la entidad licitante. debe adicionarse el favoritismo o derechamente la corrupción. se trata de información pública y. Por ejemplo. por razones de transparencia. el motivo por el cual ofertas fueron declaradas inadmisibles por problemas técnicos y el precio con el cual se presentaron. el licitante va a estar con ello facilitando el proceso de supervisión recíproca entre los miembros del acuerdo. si de antemano se sabe que una vez adjudicado el contrato se van a revelar todos los antecedentes de las propuestas presentadas por cada cual. 32 34 A modo de ejemplo. uno de ellos podría ser ilícito: auditar que el acuerdo entre oferentes en esas licitaciones se haya estado cumpliendo. En el caso de las licitaciones en el sector público. no se ha acreditado que concurra causal de reserva o secreto alguna. transparencia y libre acceso al mercado. estar contribuyendo al éxito de una colusión entre competidores. necesario para hacer que el acuerdo colusorio sea estable y eficaz34. presupuesto disponible o máxima disposición a pagar por la entidad licitante hace otro tanto33. que actualmente no se encuentra disponible en el portal de Mercado Público. al mismo tiempo. genera instancias de reunión conjunta con todos los potenciales participantes en el proceso licitatorio.10) Esta calificación por parte del CPLT. quién más compró las bases de licitación). muchos de ellos legítimos o lícitos.

09. Para información sobre los vínculos entre corrupción y colusión en la contratación pública. En particular. se distorsiona el funcionamiento del mercado.09. presentes y futuros” con el de otorgar “mayor puntaje o calificación a aquellos postulantes que exhibieren mejores condiciones de empleo y remuneraciones” . p. para cerrar con un deber de la Administración de “propender a la eficacia. el riesgo de favoritismo o corrupción (que pudiendo existir también en ausencia de un acuerdo entre postores. y lo anterior sumado a tratarse de recursos públicos los que son defraudados en las licitaciones en el sector público37. v. de 30. 13-14. Caso Nº 25. Caso Nº 28. Resolución Expediente 565-03. la concertación horizontal de precios constituye una de las infracciones más graves de la Ley de Defensa de la Competencia. El dilema de la transparencia. Si una Administración pública convoca un concurso para obtener precios más bajos en los suministros. ya que en este supuesto la sustitución de la competencia se realiza en un terreno en el que la afectación del interés público resulta especialmente relevante. y esa finalidad es vetada por el acuerdo entre los concursantes. . 6 de la Ley Nº 19. la gravedad es considerablemente mayor en el supuesto de concertación para ofertar los mismos precios en un concurso (bid rigging). te descartado del proceso por cualquier motivo. 15. Tribunal de Defensa de la Competencia. OCDE (2010a). por otro. sobre Colusión en licitaciones para remodelaciones eléctricas en la Gran Caballeriza del Castillo de Versailles. por ejemplo.2007. (1998). pp. como ha recordado en innumerables ocasiones este Tribunal.1998. En este sentido. se evita el ahorro público perseguido por la convocatoria del concurso. §50. La autoridad francesa también desarrolla razonamientos conducentes a caracterizar la especial gravedad de este tipo de conductas: “Las prácticas cometidas.07. porque sólo el respeto de las reglas de competencia en este ámbito garantiza al comprador público la sinceridad de la licitación y la buena utilización de los recursos públicos. sobre Colusión en licitaciones de vacunas antigripales para el Servicio de Salud de Andalucía. consistentes en acciones concertadas entre proponentes que compiten por mercados públicos. Caso Nº 20. subsidios encubiertos en favor de determinadas industrias y otros objetivos de política pública no son ajenos a los procesos de contratación por parte de organismos públicos. O bien. Materiales Radiactivos. en el art. Tribunal de Defensa de la Competencia. 19. 37 Otra particularidad adicional es la relativa a los objetivos de los procesos de contratación por el sector público. ha reconocido la idea de doble afectación al interés público en este tipo de casos: “Si bien. Resolución Expediente 395-97. Si bien se parte de la idea general que el interés del estado es efectivamente obtener el mejor contrato al precio más bajo.. cada una de ellas debiendo ignorar la calidad de sus competidores y sus capacidades financieras para proponer la mejor prestación posible al precio más bajo” . el fundamento mismo del llamado a competir en el proceso licitatorio reside en el secreto del que se rodean las empresas interesadas para elaborar sus ofertas..886 hoy se combinan como objetivos de los procesos de contratación vía licitaciones el de “establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados. al impedir ofertas más bajas de las convenidas” ANEXO I. p. eficiencia y ahorro en sus contrataciones” . no necesariamente y de manera constante es éste el único objetivo del contratante público. Y si bien existen casos documentados de colusión en licitaciones para la venta de un bien o Ver ANEXO I. adquiere una diferente lectura en caso de concurso de uno y otro36). 38 La gravedad particular de este tipo de ilícito ha sido reconocida en decisiones en el extranjero.176 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. el interés público resulta dañado doblemente ya que. el contrato licitado siga quedando en manos de los postores miembros del acuerdo colusorio. Caso Nº 28. 36 . sin que el sesgo diga relación con la búsqueda de un mejor producto y a un precio más conveniente35. En efecto. Decisión Nº 07-D-29 del Conseil de la Concurrence de 26. 35 En el ANEXO I. ha hecho que las autoridades de competencia de muchos países vuelquen sus esfuerzos a la colusión entre oferentes en licitaciones del sector público38. Este criterio ha sido posteriormente reiterado por dicho tribunal en idénticos términos: ANEXO I. de 22. y así. los Casos Nº 5 y Nº 26 dan cuenta de situaciones de concurso entre corrupción y colusión. ANEXO I.2004. sobre Colusión en licitaciones de radiofármacos para el Hospital Universitario Gregorio Marañón. son consideradas de manera constante por las autoridades de competencia como prácticas graves por naturaleza. el Tribunal de Defensa de la Competencia de España. al igual que en cualquier otra conducta colusoria y. que la elaboración de las bases se haga en forma sesgada restringiendo con ello el número de posibles participantes. por un lado. para así obtener el mayor número de bienes de la mejor calidad y al menor precio. Obsérvese como.

Casos Nº 2. para cumplir con su mandato legal41. actos o convenciones que impiden. afecta exclusivamente a víctimas directas que son organismos públicos que actúan como entidades licitantes comprando bienes o contratando servicios. 20 MM USD). 3 inc. pueden alcanzar las 30. la FNE es el servicio público que está llamado a jugar un rol proactivo en materia de promoción y defensa de la libre competencia. La FNE investiga los posibles ilícitos en contra de la libre competencia y presenta acciones (requerimientos) ante el TDLC. también ha seguido esta tendencia siendo pro-activa frente a la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública a partir del año 200840. la mayoría de los esfuerzos han estado focalizados en la provisión de bienes y servicios a organismos del Estado. restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos De la recopilación de 30 casos extranjeros del ANEXO I. 3. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 177 insumo por parte de entidades públicas. el levantamiento también da cuenta de la persecución de casos cuando las entidades públicas licitantes son afectadas en tanto vendedoras de bienes vía licitación (V. en no más de 5 las víctimas directas han sido exclusivamente empresas privadas o individuos particulares (V. que conoce de los hechos y del derecho. en este tipo de ilícitos. el que luego de la tramitación de un procedimiento judicial contencioso. puede imponer multas a empresas y personas naturales que. Nº 211: “Se considerarán. 2° letra a) del D.L. Cualquier particular o entidad pública que se sienta afectada puede presentar denuncias ante la FNE o directamente demandas ante el TDLC. por ej. 39 40 41 42 Gran parte de los esfuerzos de la FNE en este ámbito se consignan en: www. La gran mayoría de casos de tal recopilación. en el tema de la colusión entre oferentes. por ej. entre otros. en Chile. V.cl/colusion Este propósito de las agencias de competencia es reconocido a nivel comparado. No obstante.. por tanto. en caso de formarse convicción sobre la existencia de un ilícito. ésta se extrae de la nueva redacción del art. como hechos. La Ley Nº 20. Institucionalidad Chilena en el combate contra la colusión entre oferentes en licitaciones La Legislación De conformidad con el D. Según se detallará luego.. por ej.361 del año 2009 introdujo una referencia especial a la colusión entre competidores en licitaciones y reforzó la institucionalidad sobre el combate contra la colusión entre competidores en Chile42. la Fiscalía Nacional Económica (FNE). 29 y 30). (2007)..fne.gob.000 UTA (aprox.L. Caso Nº 4). Nº 211. OCDE. mediante licitaciones39. Algunos casos involucran tanto víctimas directas privadas como organismos públicos (V. Este nuevo arsenal legislativo en contra de la colusión entre competidores entró en vigencia el 12 de octubre de 2009. . en tanto agencia promotora de competencia de Chile. Las sentencias del TDLC son recurribles vía un recurso especial de reclamación para ante la Corte Suprema. V. Casos Nº 10 y 13). En cuanto a la referencia especial a la colusión entre competidores en licitaciones.

restringen o entorpecen la libre competencia. Los que cooperen más tarde. los siguientes: d) Los que se refieran a la determinación de los precios de bienes y servicios. en cambio. efectos. Junto con contribuir a la detección. 2°: “Para los efectos previstos en el artículo anterior se considerarán. Octubre 2009. cualquier hecho. 44 . restrinja o entorpezca la libre competencia. y sólo a la investigación de este tipo de ilícito se asocian las facultades especiales de investigación de allanamiento e interceptación de comunicaciones. según emanaba de los arts. la FNE sólo podía desarrollar visitas de inspección sujetas a la buena voluntad de los encargados de las empresas visitadas en el curso de las investigaciones. clemencia o indulgencia –o. anterior a la Ley Nº 19. Los verdaderos allanamientos o dawn raids constituyen el instrumento principal utilizado por las agencias de competencia en el extranjero para recabar prueba directa de la existencia de un acuerdo Hoy se entiende que en dicha letra a) se consignan sólo los carteles duros. actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. el premio mayor: exención de toda sanción por su conducta ilícita. este instrumento facilita la obtención de prueba directa de la existencia y funcionamiento del acuerdo colusorio.L. los siguientes: a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores. 1°: “El que ejecute o celebre. cualquier hecho. como acuerdos o imposición de los mismos a otros” . con auxilio de la fuerza pública.L. 3: “El que ejecute o celebre. del art. actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia. / Se considerarán. será penado […]”. La tipificación de los acuerdos entre competidores. tanto en las de carácter interno como en las relativas al comercio exterior. o las prácticas concertadas entre ellos. V. limitar la producción o asignarse zonas o cuotas de mercado. Art. entre otros.178 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. (ii) La facultad de investigación para la FNE consistente en poder realizar allanamientos a recintos públicos y privados. El refuerzo fue dado por la introducción.911 era aún más amplia. 39 letra n) o los beneficios de exención o reducción de multas del art.361 de 2009. Art. sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos. 39 bis. o las prácticas concertadas entre ellos. FNE. actos o convenciones que impiden. siguiendo el texto de nuestra ley.. . beneficios de exención o reducción de multas– tiene el propósito de desbaratar el cartel desde dentro. como hechos. Nº 211: Art. y la confusa letra a): “Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos. La redacción anterior a la modificación era la siguiente. o que tienda a producir dichos efectos. será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley. individual o colectivamente.. acto o convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país en las actividades económicas. entre otros. exclusivamente para los ilícitos de colusión entre competidores en los mercados. sólo podrán recibir una rebaja de hasta el 50% de la mayor multa solicitada a los demás ejecutores de la conducta. individual o colectivamente. 39 bis D. “Guía Interna sobre Beneficios de Exención y Reducción de Multas en casos de Colusión” . de la normativa vigente en los países desarrollados para el combate contra dichos ilícitos. 43 Art. los siguientes:”. abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas les confieran” . Nº 211. como hechos. incentivando que los miembros de un acuerdo colusorio corran a auto-delatarse a cambio de otorgarse al primero que cruza la puerta de la agencia de competencia y colabora con la investigación. 1° y 2° del D. que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra. Hasta antes de la Ley Nº 20. acto o convención que impida. que les confieran poder de mercado y que consistan en […] afectar el resultado de procesos de licitación”43. Tal normativa consideró la introducción de las siguientes instituciones que merece la pena destacar: (i) El mecanismo de delación compensada44: También llamado programa de inmunidad.

Siendo el intercambio de información y la comunicación los elementos centrales de todo acuerdo entre competidores. el legislador ha establecido un doble resguardo. para su ejercicio –que cuenta con la colaboración de las policías–. dos autorizaciones: una por parte del TDLC y otra por un Ministro de Corte de Apelaciones. Con anterioridad a que este instrumental legislativo estuviera disponible. ante el propio Ministro que las autorizó45. tanto a nivel de agencia de competencia (FNE) como de servicios públicos que participan como 45 Las facultades de investigación y procedimientos descritos en los párrafos (ii). Las Actuaciones Administrativas de fomento: El programa FNE/ OCDE sobre prevención y detección de la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública: antecedentes y próximos desarrollos Antecedentes En el año 2008 la FNE dio inicio a un programa institucional con el apoyo de la OCDE y del Competition Bureau de Canadá orientado a la prevención y detección de la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública (bid rigging in public procurement). exigiendo a la FNE. Nº 211. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 179 colusorio entre competidores una vez que se ha activado alguno de los mecanismos de detección implementados. (iii) Asimismo. la FNE ya había iniciado esfuerzos de fomento en el área de la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública. eran escasos los contactos que la FNE había tomado con contratantes del sector público y entidades preocupadas de la contratación en el sector público y no existía iniciativa sistemática alguna en la FNE orientada a la promoción de la competencia (y disuasión de la colusión entre oferentes) en las licitaciones del sector público. En su fase inicial. considerando la amenaza al ejercicio de derechos fundamentales que implican las facultades de investigación mencionadas en los párrafos (ii) y (iii) precedentes. Se aspiraba a que. 39 letra n) D. (iii) y (iv) se encuentran reglamentados en el Art. la interceptación de todo tipo de comunicaciones. además de un procedimiento especial de reclamación en caso de ejercicio indebido de las mismas. A la fecha de su iniciación.L. esta facultad de las agencias de competencia contribuye enormemente en su tarea investigativa. (iv) Finalmente. el programa se propuso como objetivo general. que a continuación pasamos a describir. inculcar en los destinatarios del programa –profesionales de la FNE y profesionales del sector de la contratación pública vía licitaciones– la conciencia sobre la existencia del problema de la colusión entre oferentes en las licitaciones públicas y el impacto que esto significa para el presupuesto público. .

constituían frutos atribuibles a este programa. Además. los siguientes: (i) La FNE había adquirido un reconocimiento en el sector público como referente y experto técnico en materias de prevención y detección de la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública. y del Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno. inculcando en los destinatarios del programa la conciencia sobre la existencia del problema y perseguir cambios de actitudes institucionales que. puede consultarse en www. A comienzos del año 2010. entre otros (en adelante. estaba siendo reconocida internacionalmente como ejecutora de un programa exitoso en materia de acerca46 Un detalle de las actividades y resultados de este período. detectar e investigar la colusión entre oferentes en las licitaciones públicas. Comité Interinstitucional Anti-Colusión o Comité antiColusión). en términos generales. El tema se había integrado en las agendas de diversos servicios del Estado los que además habían desarrollado la disposición a efectuar cambios institucionales dentro del respectivo ámbito de control (por ejemplo. Un detalle de las actividades y resultados de este período.gob. se creó un comité interinstitucional con profesionales representantes de la Contraloría General de la República. de acuerdo con los lineamientos de la OCDE. Finalmente. facilitaran la prevención de la ocurrencia de este ilícito y la detección oportuna del mismo. del Ministerio de Obras Públicas. .fne. el programa se propuso extender a nivel de las regiones del país esta iniciativa y profundizar en los contenidos sobre la difusión de criterios de prevención y detección de la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública. remisión de casos para investigación. A fines del año 2009. de la Dirección de Compras y Contratación Pública (Chilecompra). se alcanzara el estándar de mejores prácticas para prevenir. como agencia de competencia de Chile.cl/ colusion. reformas pro-competitivas a reglamentaciones y prácticas.000 funcionarios de las áreas de contratación pública en Santiago y otras regiones del país.)47. 47 . etc. El trabajo del Comité Interinstitucional Anti-Colusión había atraído a nuevos interesados en participar.gob. mediante estos esfuerzos... puede consultarse en www. (ii) La FNE. En su segunda fase.cl/ colusion. se había identificado el tema interna y externamente como prioridad para la FNE. Para establecer una mesa de trabajo con reuniones periódicas. Mediante el lanzamiento de una Guía para la Detección. se brindó a los funcionarios un instrumento de trabajo que facilitara sus iniciativas de identificación de patrones y señas sospechosos. el tema se incorporó en las agendas de varios servicios vinculados a la contratación pública46. sección Noticias de Interés. adquirentes en procesos de licitaciones públicas. sección Noticias de Interés.180 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. se había llegado con el tema a más de 1.fne. A fines del año 2008 se había conseguido llegar con este tema a más de 500 funcionarios de las áreas de contratación pública mediante la participación de la FNE en distintos seminarios y actividades de difusión.

a los organismos encargados del combate a la corrupción. En la línea de recoger la experiencia extranjera que ha reconocido como patrón común el concurso de ilícitos de favorecimiento o corrupción con el de colusión entre oferentes en las licitaciones del sector público. en febrero de 2010. con el propósito de difundir las mejores prácticas en materia de colusión entre oferentes en licitaciones48. (iii) La FNE había construido con este programa un importante activo de reputación y una incipiente relación de confianza con socios estratégicos que debía cultivar. Siendo los tribunales de justicia quienes declaran qué es derecho 48 Una muestra fue la invitación a presentar la experiencia de la FNE en el trabajo con compradores públicos en el Foro Global de Competencia OCDE. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 181 miento a las autoridades públicas de contratación. Para todo lo anterior. para luego efectuar un monitoreo selectivo de dichos procesos. involucrando en ello. desde un punto de vista de la realidad práctica. se espera trabajar en crear bases de datos que permitan identificar comportamientos en los precios y en otros indicadores que hagan presumir que un caso de colusión entre oferentes pueda estarse presentando. como asimismo de su combate coordinado. Por otro lado. se explorarán nuevos nichos para introducir la Declaración Jurada de Independencia de la Oferta en licitaciones en que esta herramienta pueda cumplir con los objetivos que persigue. se espera seguir contando con la buena disposición que hasta la fecha han demostrado los socios estratégicos de la FNE en el Comité Interinstitucional Anti-Colusión y con el compromiso que dichos organismos han adquirido en el combate contra este ilícito. Sin embargo. Próximos desarrollos Uno de los objetivos que el programa se ha propuesto para esta nueva etapa. mediante un programa de envío de cartas de alerta a profesionales responsables de gestionar procesos de licitación que involucren una significativa cantidad de recursos fiscales. la legislación y las actuaciones administrativas de fomento no terminan de configurar la institucionalidad chilena en contra de la colusión entre oferentes en licitaciones. En el mismo sentido. en su caso. se explorarán los vínculos existentes entre ambos tipos de ilícitos. en último término. es transformar los esfuerzos desarrollados a la fecha en un poderoso instrumento de detección de colusión entre oferentes en licitaciones. Desde el punto de vista preventivo. Esto se implementó durante 2010. proteger y mantener. definida. particularmente cuando estamos frente a una política. . por el derecho. como es la de libre competencia que es aplicada y. debido al pago de sobreprecios por los compradores públicos: el Consejo de Defensa del Estado. en Mesa Redonda dedicada a la Corrupción y la Colusión en la Contratación Pública. se buscará ampliar el número de vínculos que la FNE ha desarrollado para estas materias contactando al efecto a uno de los organismos que puede estar especialmente interesado en resguardar el interés fiscal cuya afectación pueda estar comprometida en este tipo de ilícitos. a modo de piloto.

(Cons. Sent. en sede de Corte Suprema se sumaban las exigencias referidas a la subjetividad en la conducta51 y un estándar de convicción probatoria próximo a la exigencia de una prueba directa52. 9°).12. no puede comprender figuras en que la voluntad esté ajena.. eran necesarios.28.” (Cons. Nº 106/2010 (Ambulancias). Nº 38/2006 (Navieras). el abuso. 10. Rol 3395-06. Con fines meramente didácticos y para facilitar el 49 Este número considera las causas en que se han dictado las siguientes sentencias por el TDLC: 1. Nº 57/2007 (Isapres) de 12. Rol 3327-05. 4. Sent. sino también un objeto anticompetitivo del mismo y asimismo que quien se colude tenga poder de mercado o lo adquiera con el acuerdo y que abuse del mismo. a este tribunal le ha correspondido conocer a lo menos diez causas sobre acuerdos graves entre competidores (carteles o colusiones) –género al cual pertenece el bid rigging– que cuentan a diciembre de 2010 con sentencia ejecutoriada49.182 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. Lo anterior hacía muy difícil y en definitiva no permitió la obtención de sentencias condenatorias ejecutoriadas en casos de colusión entre competidores en esta etapa. tampoco se ha acreditado en el caso de autos. Menchaca. en concepto de esta Corte no existe prueba concluyente de la supuesta colusión que se les atribuye a las denunciadas. 50 Así. 7.01. el acto colusorio necesariamente requiere de dos elementos para configurarse: la voluntad de los partícipes y la decisión conjunta de adoptar la práctica viciosa. 2. se expresa: “[P]ara sancionar prácticas concertadas como aquellas a que se refiere el requerimiento de autos. Rol 4052-07.2007 (Cons. Rol 3395-06. Nº 82/2009 (Interbus). (Cons. 8.06. Por lo tanto. Sent. Sent. En una primera etapa. Nº 94/2010 (Transportistas Osorno). 9. abusaran de dicho acuerdo50. Sent. vigente –en esta materia el TDLC y la Excma. 11°). Reclamación contra Sent. puesto que los únicos indicios que consideran los sentenciadores son dos: a) la supuesta simultaneidad en el cobro. la existencia de un acuerdo sobre un objeto anticompetitivo y que los miembros de dicho acuerdo. Sent.L. Sin embargo.S. desde un punto de vista sustantivo. 10°)..S. C.05. 26.28.08. Nº 38/2006 (Navieras): “Que. Dicha exigencia fue reiterada posteriormente en C. b) la similitud de precios cobrados por las distintas agencias requeridas. Nº 211] establece una serie de actuaciones que deben ser voluntarias o dolosas. 31°). Nº 57/2007 (Isapres) (Cons. C. Corte Suprema– conviene examinar los antecedentes sobre este tipo de ilícitos en dichas instancias y los principales desafíos pendientes de definición. A lo anterior. el TDLC estableció que para configurar un ilícito de colusión entre competidores. Corte Suprema. Reclamación contra Sent. 5. Sent. Nº 79/2008 (Asfaltos). Y antes. En idéntico sentido. . 28. apegándose al texto legal entonces vigente. . Nº 43/2006 (Oxígeno). Este último requisito. 51 52 A modo de ejemplo. Sent. que tengan la intención de provocar determinado resultado. revisado detenidamente el proceso. Los razonamientos vertidos por el TDLC y la Corte Suprema en las sentencias recaídas en estas causas dan cuenta de una interesante evolución jurisprudencial. esto es. nuestra ley exige expresamente la concurrencia no sólo de un acuerdo.10. dotados de poder de mercado. Antecedentes y futuros desafíos en sede judicial Desde la instalación del TDLC en el año 2004. en el voto de minoría del Ministro Sr. Nº 43/2006 (Oxígeno). 3. o sea el producto de actuaciones meramente coincidentes entre las distintas compañías” . Nº 63/2008 (TV Plasma). Sent. Nº 38/2006 (Navieras).12.07. 14°) “[El D.06.S. Sent. 4°). condiciones ambas cuya existencia no puede tenerse por demostrada por la simple concurrencia de las circunstancias ya señaladas (simultaneidad y homogeneidad de precios)” (Cons. mantener o incrementar” TDLC Sent. en el voto de mayoría de Isapres se consigna la exigencia del acuerdo anticompetitivo en cuanto a que “permita a sus participantes abusar del poder de mercado que con dicho acuerdo puedan alcanzar. Nº 18/2005 (Combustibles). Reclamación contra Sent. Sent. Nº 57/2007 (Isapres). Nº 102/2010 (Agmital AG Transportistas Talca).. 6. en Sent. Reclamación contra Sent. Nº 18/2005 (Combustibles). Nº 74/2008 (Ampatagonia).

L. Sin duda. Nº 74/2008.28. En términos semejantes se había manifestado el voto de minoría Minstros Sra. bastando que tienda a producir efectos contrarios a la libre competencia. Nº 57/2007 (Isapres).S.01.S. Rol 2339-08. sin hacer referencia entre ellos al abuso56: (i) Existencia de un acuerdo entre competidores.08.01.08. Navieras(2006) y Oxígeno(2006). Oyarzún y Pierry:“De acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del art. (Transportistas Osorno) de 07. (Ampatagonia) de 02.” (Cons. Sent. los siguientes tres. (Cons.S. a esta etapa es posible asociar. Sent. reiterado por TDLC. En términos semejantes se había manifestado el voto de minoría Minstros Sra. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 183 análisis. Nº 211. y Ampatagonia (2008). los resultados de las causas conocidas como Combustibles(2005). 22 inciso segundo del D. 15°. basta para configurar el ilícito allí sancionado el ejecutar actos que tiendan a producir como efecto el impedir. Rol 4052-07. a nuestro juicio. restringir o entorpecer la libre competencia. Nº 57/2007 (Isapres). voto de minoría Ministros Sres.13.08.10. C.L. mantener o incrementar sea requisito para que exista la colusión que la ley sanciona. (ii) Incidencia del acuerdo en algún elemento relevante de competencia. Depolo en la sentencia del TDLC reclamada. 6° y 7°). Cons.08.01. Reclamación contra Sent. Butelmann y Sr.28. La Corte Suprema también ha hecho suyos dichos requisitos al revisar en reclamación las respectivas sentencias. la Corte Suprema respalda la construcción por el TDLC de una presunción a partir de los indicios consistentes en el patrón de llamadas (prueba indirecta) y no una prueba directa que en el caso habría consistido en conocer el contenido de tales conversaciones.08. Nº 79/2008. Rol 4052-07. sin que sea necesario que efectivamente dicho resultado lesivo se haya producido. 5°. voto de minoría Ministros Sres.09. el reemplazo del requisito del abuso por el de aptitud objetiva constituyó la principal innovación jurisprudenC. Cons. 54 55 Si bien no existe una declaración explícita en este sentido. desde el punto de vista sustantivo. 53 C. .” (Cons. 61°. Nº 211. 3° del D. 56 TDLC. Cons. Butelmann y Sr. Nº 94/2010. y (iii) Aptitud objetiva del acuerdo para producir un resultado contrario a la libre competencia. y volviendo sobre la idea de aptitud objetiva en TDLC. Nº 63/2008 (TV Plasma). una primera manifestación interesante de una evolución al interior de los órganos resolutores la encontramos en los votos de minoría consignados por el TDLC y la Corte Suprema en este caso. Depolo en la sentencia del TDLC reclamada. al introducir la distinción entre los ilícitos de acuerdo y de abuso53 y al hacer explícitamente admisible la prueba indirecta para configurar la colusión54. donde el TDLC establece como los requisitos para configurar el ilícito de colusión entre competidores. En términos prácticamente idénticos. Reclamación contra Sent. Si bien Isapres(2007) se trata de un caso que por sus resultados absolutorios podría agruparse con los casos del párrafo anterior. 3°. Esta evolución cristaliza con los casos TV Plasma (2008) con la admisión por parte de la Corte Suprema de prueba indirecta para satisfacer el estándar de convicción respecto de la colusión55.12.08. 7°). sin que sea necesario […] que el abuso de posición que el acuerdo entre los agentes económicos permita alcanzar. 3°). Oyarzún y Pierry: “El requisito de acuerdo o prácticas concertadas entre agentes económicos puede ser acreditado por prueba directa o indirecta conforme lo establece el art. Sent. (Cons. 8°). (Asfaltos) de 10. Reclamación contra Sent. todo lo cual guarda relación con la apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica establecido en el inciso final del artículo mencionado.

. lo que hizo para el evento en que el acuerdo se hubiere acreditado. la sección VI. En efecto. . infra. Rol 1856-09. con arreglo a la valoración que haga el Tribunal. 100.S. Atendida la fecha de las conductas. bastando una mera mención del mismo (pp.01. sólo tres –Oxígeno (2006). Además de estos antecedentes en sede judicial. 98. 465. lo que no se había conseguido en el caso57.3. en general. los indicios o antecedentes que sean aptos. Nº 82/2009 (Interbus). no se contienen referencias al mercado relevante (Casos Nº 25 y Nº 28). respectivamente. .361. en el caso de México. a fin de medir. 466). Para brindar tres ejemplos de la recopilación de casos del ANEXO I. tales prácticas serían restrictivas de la competencia sólo en la medida en que razonablemente tengan por objeto o efecto restringirla. o si las empresas que pretendan concentrarse alcanzarán o no tal posición” (Cons. en estos dos últimos casos. Asfaltos (2008) y Ambulancias (2010)– son de bid rigging en específico. toda vez que. De los diez casos considerados. si existe una posición de dominio susceptible de abuso. uno relativo al mercado relevante y otro referido a la interpretación que el TDLC brinde a la nueva redacción del artículo 3 letra a) del D. la Corte Suprema efectúa juicios sobre la correcta o equívoca determinación del mercado relevante por el TDLC (C. iniciados antes y por conductas anteriores a la vigencia de la Ley Nº 20. en principio. Respecto del mercado relevante en casos de colusión entre oferentes en licitaciones. (Cons. para establecer la ocurrencia de estas conductas y juzgarlas debe ponderarse la evidencia material del acuerdo mismo o bien. 97. Ahora bien. (Caso Nº 7). Lo anterior. 44°). la resolución fundamenta expresamente por qué no es necesario determinar el mercado relevante.. De requerirse una determinación más allá de una mera mención. para establecer los hechos juzgados y sus circunstancias concomitantes. es conveniente delimitar el mercado relevante. 4°)). en los casos en España.09. Nº 211 introducida por la Ley Nº 20.184 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. En el año 2009. Los demás se refieren a otros tipos de acuerdos graves entre competidores. en los casos de acuerdos o de prácticas concertadas entre empresas no es estrictamente necesario efectuar un análisis a fondo del mercado relevante afectado por dicho acuerdo o práctica. o en los de procedimientos de control de operaciones de concentración entre empresas. dos importantes desafíos para el futuro próximo recaerán sobre los órganos resolutores judiciales en materia de libre competencia. según corresponda.L.361.2007 Rol 5057-2006. Precisamente ha sido Asfaltos (2008) el único caso en que el TDLC se ha pronunciado descartando la aptitud objetiva. todavía se hace necesario esclarecer qué función desem- 57 58 V. El propio TDLC en Oxígeno(2006) declara que: “Resulta imprescindible señalar que. no es claro que deba determinarse exhaustivamente y por tanto podría bastar una mera mención al mismo58. sentencia revocada por C. 22. cial y dejó al sistema chileno más en línea con los criterios que en esta materia se siguen en el extranjero. a diferencia de lo que ocurre en los casos de abuso de posición dominante.25. este es el esquema sobre el cual el TDLC debiera fundamentar su decisión en los casos de bid rigging en actual tramitación. o que se estime que lo son per se. Reclamación contra Sent.S.06.

en la nueva denominación. Así. Nº 211 introducida por la Ley Nº 20. pp. La historia fidedigna del establecimiento de la Ley Nº 20. Así. y. 61 V. (ii) la incidencia del acuerdo sobre un elemento relevante de la competencia pasa a ser. V. ANEXO I. a saber. Una interpretación según la cual. Caso Nº 10. en el caso de referencia en Brasil. dicha empresa debe cumplir con los requisitos al tiempo de la habilitación como proveedores del sector público. el SDE declara –en argumentos que luego hará suyo el CADE: “Además de los elementos de producto y geográfico. (iii) la aptitud objetiva del acuerdo para afectar la libre competencia pasa a ser sustituido por ‘que el acuerdo confiera a las partes poder de mercado’ . bastarían para configurar el bid rigging. Reino Unido (2009) Colusión en licitaciones en el sector de la construcción. la determinación del mercado relevante en contratos realizados por medio de licitaciones incurren en una complejidad adicional cuyas características generan una “situación sui generis de competencia” . la sección VI. 26 y sgtes. A los tribunales corresponderá inclinarse por una u otra interpretación. debe agregarse una tercera dimensión a la determinación del mercado relevante en caso de licitaciones. el bid rigging sería sancionable. 59 En algunos sistemas. y acercándose a una ilicitud per se o por el objeto anticompetitivo61. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 185 peña en estos casos59 y por último si para el caso de bid rigging su determinación merece o no de consideraciones especiales60. los requisitos establecidos jurisprudencialmente para configurar la colusión entre competidores por el TDLC son los mismos con una leve variación en cuanto a su denominación: (i) el acuerdo entre competidores se mantiene.L.3 de este trabajo. Es necesario además que la empresa efectivamente presente una oferta ante la entidad adquirente. Para el caso en cuestión. a nuestro juicio. la determinación sólo tiene por propósito ayudar en la cuantificación de las multas a imponer. 288 y sgtes. ‘afectar el resultado de procesos de licitación’. sólo dos requisitos. el acuerdo entre oferentes reales y/o potenciales en uno o más procesos de licitación y que dicho acuerdo esté orientado a afectar los resultados de los mismos. Entiéndese por tanto que el mercado relevante es el generado por la propia licitación que establece las características del producto y limita el número de competidores efectivos. En otra interpretación más en la línea con el tratamiento de esta figura en el extranjero. el requisito ‘que les confiera poder de mercado’ podría entenderse subsumido en todo acuerdo que afecte el resultado de uno o más procesos de licitación y de este modo. cuando se acredita un acuerdo entre oferentes reales y/o potenciales de una licitación que les confiere poder de mercado y que se orienta a afectar el resultado de uno o más procesos de licitación.361. 60 Las decisiones de los casos del ANEXO I en El Salvador (Caso Nº 11) y en Brasil (Caso Nº 17) brindan argumentos de por qué introducir consideraciones especiales en la determinación del mercado relevante en casos de bid rigging en compras públicas. Y para que esto último sea posible. en la nueva redacción.361 no parece.” SDE §114. brindar elementos determinantes en la adopción de alguna de ellas. p. de la resolución. creemos que existen dos alternativas. Por lo tanto. . Así. no basta con que las empresas presten el bien o servicio que es licitado y que su área de acción esté dentro del ámbito geográfico relevante. dimensión que puede considerarse como una variante de la dimensión temporal. En cuanto a la interpretación que el TDLC brinde a la nueva redacción del artículo 3 letra a) del D. en el caso del bid rigging. los mercados relevantes son los formados por cada una de las licitaciones objeto de investigación.

A esta altura puede ser útil confrontar la institucionalidad chilena con las instituciones y mejores prácticas vigentes en el extranjero para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones. aumentar el conocimiento y habilidades de los equipos de contratación de los organismos públicos en materia de colusión entre oferentes62. En Chile.. diseñar la licitación con miras a reducir efectivamente la comunicación entre oferentes. pp. definir con claridad los requerimientos de la licitación pero evitando introducir una excesiva predictibilidad. cada participante en una licitación firma un documento en el que expresa no haber acordado su oferta con sus competidores. cuánto de dicha experiencia ha sido recogida en Chile. diseñar el proceso licitatorio en orden a maximizar la participación de oferentes en efectiva competencia. que no ha intentado ni intentará manipular la licitación. debe poner en conocimiento de la entidad licitante dicho intercambio de información de manera detallada. VI. (ii) Las declaraciones juradas sobre independencia de la oferta (Certificate of Independent Bid Determination).186 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. Entre ellos se destaca la necesidad de recabar información del mercado antes de iniciar el proceso licitatorio. 9-10. Es precisamente de lo que se hace cargo la sección siguiente. Instituciones y mejores prácticas en el extranjero para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones VI. Mecanismos de prevención (i) Guías o lineamientos de carácter preventivo: mejora del diseño de procesos de contratación y de bases de licitación La OCDE ha identificado un conjunto de lineamientos orientados a prevenir la colusión entre oferentes. . Más aún. y en el caso de haberlo hecho. en cuya redacción profesionales de la FNE participaron activamente. estas estrategias preventivas han sido recogidas e incorporadas por la Dirección de Compras y Contratación Pública (Chilecompra) en su Directiva de Contratación Pública Nº 11.1. Mediante este instrumento. de enero de 2009 denominada “Instrucciones para la Prevención de la Colusión entre Oferentes en las Licitaciones”63. elegir cuidadosamente los criterios para evaluar las ofertas y adjudicar el contrato y.. . consignando en cada caso. en la misma declaración. declara no haber intercambiado ningún tipo de información determinante para la licitación con participantes reales o potenciales en la misma. facilitar la detección de casos de colusión entre oferentes (la reticencia a firmar puede ser considerada un comportamiento 62 63 OCDE (2009) Dirección de Compras y Contratación Pública (2009). no haber revelado su precio de oferta a sus competidores y. Con este instrumento se busca informar a los oferentes de la ilegalidad de coludirse y las sanciones aparejadas.

Mecanismos de detección (i) Qui tam actions: incentivando al procurador privado del interés fiscal(EE. (2007). (iii) Supervisión y acompañamiento por profesionales de la agencia de competencia en licitaciones relevantes De una iniciativa tal. en la licitación de cartera de afiliados conducida por la Superintendencia de Pensiones cuyos resultados se conocieron a comienzos del 2010. como fruto de los esfuerzos de difusión de mejores prácticas por la FNE64. en el año 2006 dicho servicio recibió cerca de 100. en Brasil para sus compras federales. y perseguir al instigador de un cartel aún cuando los demás no adhieran al acuerdo. Su utilización es recomendada por la OCDE entre las estrategias preventivas a adoptar frente a este ilícito. UU. recibiendo en premio un porcentaje de cualquier monto restituido a favor de la Administración66. más recientemente. . daba cuenta en el año 2007 el servicio francés de la competencia (DGCCRP)65. p. consistente en que los profesionales de la agencia de competencia se hacen presente. En efecto. 65 66 OCDE. 64 Nos referimos a la declaración de independencia de la oferta.000 procesos. En Chile.UU.83 V. 31 USC§3729 False Claims y 31 USC§3730 Civil Actions for False Claims. la FNE se encuentra explorando este tipo de actividades preventivas.000 invitaciones a participar en procesos licitatorios y participaron efectivamente en cerca de 11. particularmente con los organismos que participan en el Comité Anti-Colusión en licitaciones.) Las acciones qui tam contenidas en la Federal Civil False Claims Act (1863) permiten que un particular presente una demanda en nombre de la Administración de EE. Canadá y Reino Unido y. este tipo de instrumento ha sido utilizado recientemente en un importante proceso licitatorio. agregar penas adicionales por declaraciones falsas a la autoridad. VI. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 187 sospechoso). Este tipo de instrumentos ha sido incorporado con éxito en países tales como Estados Unidos. asesoran y acompañan a las entidades licitantes en las principales etapas del diseño y gestión de un proceso licitatorio.2. La participación activa de profesionales de la agencia de competencia tiene un importante poder inhibitorio en procesos de licitaciones que son conducidos en lugares apartados del país donde los participantes actúan sobre seguro que el brazo de las autoridades de competencia no les alcanzará. por fraude en contra de cualquier contratante con la Administración u otra entidad que reciba fondos públicos. Dentro de sus atribuciones.

2010. ANEXO I.com menciona como posibles delatores o informantes internos a: trabajadores o ejecutivos de empresas. a proveer información que permita la identificación y acusación de carteles. Al año 2004 se reportaban 3 pagos de recompensa. y obligaciones legales explíci- 67 Y de paso. El instrumento es considerado además como un importante disuasivo para las empresas que quieran incurrir en colusión ya que éstas se sienten constantemente supervisadas. El programa de recompensas a informantes de carteles se implementó en el año 2002 para motivar a individuos al interior de las empresas. 69 70 . 68 El sitio www. Joseph. que es uno de los requisitos de las disposiciones legales.000 USD de recompensa por caso70. ha sido pionera en desarrollar un programa de recompensas por recibir información que permita la detección y persecución de casos de colusión entre oferentes en licitaciones y carteles en general. organizaciones de la sociedad civil por la capacidad limitada de estas últimas de acceder a revelar toda la evidencia disponible.02. y se había elevado el monto máximo legal a un equivalente cercano a los 100. que lo sean presentemente o lo hayan sido en el pasado reciente. Si bien la ley existe desde la época de la guerra civil norteamericana. (2004). . Por ejemplo. DoJ US Attorney’s Office Central District of California Press Release 26.4 MILLION TO RESOLVE ALLEGATIONS OF BID-RIGGING AND PRICE-FIXING ON DEFENSE CONTRACTS“. “14 ENTITIES PAY $15. en el mercado de mangueras marinas y defensas náuticas. V. Los informantes son de la más variada naturaleza68 y las recompensas suelen situarse entre un 15% y un 25% de los sobreprecios o montos defraudados que logran ser restituidos al gobierno69.188 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones.. entre ellas.. El programa ayuda también a difundir el consenso social sobre el reproche a los carteles duros. las entidades públicas licitantes tienen obligaciones generales de eficiencia y ahorro reconocidos por la legislación. la generación de una verdadera industria en torno a la identificación y asesoría de posibles informantes. V. modificaciones introducidas en 1986 la han convertido en un instrumento eficaz para descubrir los más diversos tipos de actuaciones fraudulentas con ocasión de procesos de contratación con el gobierno norteamericano. (ii) Recompensas (Corea) La agencia de competencia de Corea (KFTC). ejecutivos actuales o que lo hayan sido en el pasado. Una legitimación activa más restringida parecen haber tenido los funcionarios federales (toda vez que entre las responsabilidades que les son propias se incluye precisamente la de descubrir fraudes de que puedan ser víctima los organismos en que trabajan) y. Estas acciones civiles se iniciaron por informantes internos quienes demandaron en nombre del gobierno a las empresas involucradas y que obtendrán una recompensa de entre el 15 y 25% del sobreprecio restituido. (iii) Obligación de entidades y funcionarios públicos de denunciar casos En Chile. Caso Nº13. da cuenta en febrero de 2010 de un acuerdo conciliatorio de restituciones por cerca de 15 MM USD en favor del gobierno de EEUU para compensar los sobreprecios obtenidos en licitaciones fraudulentas que habían perjudicado a la Armada norteamericana.quitam. actores de los mercados aguas arriba o aguas abajo y a los consumidores en general. Un proceso de este tipo. Hágase el ejercicio de ‘googlear’ “qui tam actions” o “false claims act” e identifique cuantos de los resultados son de empresas de asesoría especializada. Seon Hur. competidores y subcontratistas de la empresa que defrauda y los trabajadores de aquellas. gobiernos estaduales y locales. la colusión entre oferentes en licitaciones67.

recompensas y explícitas obligaciones legales de denunciar ante la autoridad de competencia no se encuentran disponibles hoy en día en Chile y no lo estarán sino mediante una reforma legislativa. Los instrumentos de detección descritos. no se agotan en el ámbito de la prevención y la detección. . tienen que ver con un régimen de ilicitud per se y la estructura de sanciones. tienen la obligación de notificar al Attorney General sobre cualquier evidencia de colusión en licitaciones. debiendo además proveer evidencia de potenciales infracciones a la libre competencia al departamento de la respectiva agencia encargado del registro. establece: “Serán obligaciones de cada funcionario: k) Denunciar […] con la debida prontitud. cuando la colusión entre oferentes en licitaciones solo recientemente está siendo percibida como una irregularidad que debe comunicarse a la autoridad competente– que hacen difícil que los profesionales y técnicos de las líneas de contratación de los organismos públicos colaboren activamente en la detección de un ilícito ya que... Kovacic.27 nota 85. sobre Estatuto Administrativo. la jurisprudencia introdujo una distinción para los acuerdos entre competidores entre aquellos que debían ser juzgados por sus efectos en el mercado o en la economía en general –y que por tanto se sometían a una regla de 71 En efecto. y Müller. y de cultura funcionaria –particularmente. 73 Anderson. la Ley Nº 18. Regla per se como régimen de ilicitud Desde comienzos de la historia moderna del derecho de la competencia (antitrust) en Estados Unidos. La situación descrita contrasta con la regulación más explícita que sobre el particular tienen los profesionales de las áreas de contratación en el gobierno de EE. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 189 tas de denunciar a las autoridades competentes las irregularidades de que tomen conocimiento en el ejercicio de su cargo71. en su art. esto es. Existen además pilares fundamentales asociados a la represión que describiremos a continuación que. W.. identificar un caso puede significar entrabar sus procesos de ejecución presupuestaria y más aún demostrar que la competencia y eficiencia de los mismos está siendo defraudada. 72 V. debiera volcar esfuerzos importantes en la detección pro-activa con iniciativas tales como las que se encuentra implementando como parte de su programa de Bid Rigging en la contratación pública y otras que pueda desarrollar en la misma línea. Las instituciones para un combate eficaz de este ilícito. C. (2009). eliminación y suspensión de proveedores73. informantes remunerados. deben comunicar al Attorney General todas aquellas situaciones de ofertas idénticas en licitaciones convocadas. FNE. en el extranjero. a falta de ellos. VI. Así. “Lucha contra la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública” Contribución de Chile presentada al Foro Latino Americano de Competencia OCDE/BID FNE/TDLC. existen características del sistema presupuestario institucional y de los incentivos vigentes a las remuneraciones de los funcionarios72.UU.834.UU. las agencias del gobierno de EE. Es por esto que la FNE. 61. R. básicamente. en definitiva. […] a la autoridad competente los hechos de carácter irregular de que tome conocimiento en el ejercicio de su cargo” . Sin embargo. p.3. (2010). con la referencia a los textos legales respectivos. En cuanto a los funcionarios de dichas agencias.

siendo tal su gravedad. subject to a “conclusive presumption” of invalidity). a una regla de ilicitud per se. Where there is a per se infringement. W. Nº 211 anterior a la Ley Nº 20. basta que un hecho. en el caso Addyston Pipe. acto o convención tienda a producir efectos contrarios a la libre competencia para que pueda ser sancionado” . p.L.2008. Whish. Colusión en licitaciones en el sector de la construcción (2009). by law.07. 3° en estos términos: “[…] para configurar el ilícito de colusión se requiere acreditar […] también su aptitud objetiva para producir un resultado contrario a la libre competencia. (2000). and enhance or maintain prices. en especial.UU. de dicha resolución. Sullivan. de este trabajo.190 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. ha querido expresar que para configurar un ilícito de esta naturaleza no se requiere demostrar que los efectos en el mercado han sido producidos efectivamente. been found to be restrictive of competition. dado que. y Grimes. a partir de la expresión “[…]o que tienda a producir dichos efectos” contenida en el inciso 1° del art. mantener o incrementar” TDLC Sent. El carácter de ilicitud por el objeto anticompetitivo del bid rigging es materia de extensos razonamientos. fue el antecedente para fundar esta doctrina de la aptitud objetiva. L. However. 3° del D. En el derecho europeo de la competencia. La redacción del art.. por ejemplo.” . (2008). 75 Así lo aclara Whish: “There is no doubt that collusive tendering is caught by Article 81(1)” (p.361 era compleja al combinar en el texto las ideas de acuerdo y abuso. según lo dispuesto en el artículo 3º inciso primero del D. R. sobre la analogía entre ésta y la distinción de EE. sometidos por tanto.” . p. R. . 199. Nº 211.2007. exigiendo a tal efecto que el acuerdo “permita a sus participantes abusar del poder de mercado que con dicho acuerdo puedan alcanzar. pp. p. W.191. whereas others are subject to so-called ‘rule of reason’ analysis. en su Cons.2007 (Cons. Para mayores desarrollos sobre la distinción entre ilícitos por su objeto y por su efecto anticompetitivo. bastando la potencialidad objetiva de haberlos producido. (2008). § III. Whish.118.. Whish. that is to say that it infringes Article 81(1) per se.. Esta doctrina del TDLC supera una anterior. it is not open to the parties to the agreement to argue that it does not restrict competition: it belongs to a category of agreement that has.. entre ilicitud per se y regla de razón. it would seem that there was nothing to justify or excuse the restrain * * *” . 520). pp.07. Citado por Sullivan. expresa el profesor Whish: “There is clearly an analogy here with the position under section 1 of the Sherman Act 1890 in the US. 3 letra a) del D. Con ello la ley. 3º letra a) del D. (2008). a nuestro entender. so that there is no need also to show that they have the effect of doing so. sin que sea necesario que efectivamente dicho resultado lesivo se haya producido. p. 166 y sgtes.. since there is no equivalent of Article 81(3) in that system. Hasta ahora. which characterises some agreements as per se infringements of the Act. el juez Taft de la Corte Federal de Circuito [1898] ya había manifestado: “Where the sole object of both parties in making the contract * * * is merely to restrain competition.L.506. Nº 211. y Grimes. por primera vez en TDLC Sentencia Nº 74/2008 (Ampatagonia) de 02. más apegada al texto entonces vigente que mezclaba los ilícitos de colusión y de abuso. “The Community Courts and the Commission regard hard-core price-fixing agreements as having as their object the restriction of competition for the purposes of Article 81(1). R.L. 76 77 . razón– y aquellos en que dicho análisis global no era necesario ya que. Nº 211 introducida por la Ley Nº20. Si bien. 74 Sobre el alcance del cambio introducido véase sección V.361 del año 200976. 354 y sgtes. en la resolución de la OFT del Reino Unido sobre el Caso Nº 10 ANEXO I. which have a “direct and immediate effect * * * upon interstate commerce” are invalid) and Standard Oil [1911] (the fixing of rates among competitors is in “nature and character” adverse to competition and. en esp. (2000).L. una taxonomía un tanto diferente a la norteamericana se identifica al diferenciar entre los acuerdos definidos como ilícitos por su efecto en la competencia y aquellos anticompetitivos por su objeto75. the parties can still argue that the agreement satisfies the terms of Article 81(3). dicha afectación podía presumirse sin que se justificara discutir sus efectos reales o potenciales al mercado. Nº 57/2007 (Isapres) de 12. En Chile.77 “The embryonic development of the per se doctrine began with Joint-Traffic [1898] (arrangements like price fixing. 31°).” . even if an agreement has as its object the restriction of competition. se encuentra aún pendiente la aplicación por parte del TDLC de la nueva redacción del art. L.. no pudiendo esgrimirse a su respecto defensas de falta de afectación al mercado74. therefore. This possibility does not exist in US law.09.. La distinción entre ambos tipos de ilícito que ya había sido recogida por un voto de minoría del TDLC en Sentencia Nº 57/2007 (Isapres) de 12. el TDLC ha fundado una doctrina de la “aptitud objetiva” o “idoneidad” del acuerdo para afectar la competencia. there is an important difference in EC law in that.68 y sgtes. V.

regla que se reserva sólo para los acuerdos más graves entre competidores. recayendo sobre los imputados el deber de probar cómo el acuerdo en cuestión genera ganancias en el bienestar total. (2010) § 29. el sistema per se ha estado vigente desde el año 1976 en reformas que se introdujeron entonces a la Combines Investigation Act. V. 78 .I. 79 Estos dos elementos los encontramos presentes.” V. la autoridad francesa de competencia declara en marzo de 2010: “Según una práctica decisoria y una jurisprudencia establecidas. si bien se mantiene una brecha con varios sistemas en el extranjero. El mercado resulta de la confrontación de la demanda de la entidad licitante y de las ofertas efectuadas por los candidatos en respuesta a la convocatoria. entre los que se cuenta el bid rigging78. (2007). en otros. producto del revés judicial en casos de colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública. los acuerdos entre competidores reales y potenciales en una licitación tienen tratamiento de ilicitud per se. En el caso particular de un acuerdo de precios en el contexto de un mercado público. La regla ha sido modificada recientemente a un sistema per se –con vigencia desde marzo de 2010– para los acuerdos colusorios (carteles duros). Entre los países en que esto no es así. Los individuos responsables pueden ser condenados a multas de hasta 1 MM USD o el tope superior del doble de los beneficios del ilícito o La situación de Canadá es un buen ejemplo. la presunción de un tal daño [a la economía] se admite desde el momento en que el acuerdo se encuentra establecido: ‘el daño causado a la economía se presume por la ley desde el momento en que la existencia de un acuerdo resulta establecida’ [con referencias a fallos de la Corte de Casación y de la Corte de Apelaciones de París]. en algunos se utilizan presunciones que invierten la carga de la prueba. § 54. ANEXO I. En cuanto a un daño a la economía presunto u afectación a la competencia misma que se espera entre los resultantes en un proceso de licitación. detengámonos brevemente en este punto. por ejemplo. estimamos que este elemento tiene un desarrollo suficiente en nuestro país para una represión efectiva del ilícito que motiva este documento. Con todo. para la colusión entre oferentes en licitaciones (bid-rigging). por ejemplo.” V. Caso Nº 20. declaró: “De modo general. Finalmente. tenemos que en dicho sistema las empresas pueden ser condenadas a multas de hasta 100 MM USD o incluso un tope superior constituido por el doble de los beneficios del ilícito o el doble de las pérdidas soportadas por las víctimas en caso que estos superen dicho tope.UU. Sin embargo. Su sistema de competencia que data de 1889 mantuvo tradicionalmente para los acuerdos colusorios entre competidores un criterio de análisis de los efectos reales o potenciales en el mercado según el estándar de to lessen competition unduly. o ilicitud por el objeto. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 191 En el extranjero. la autoridad francesa de la competencia. el daño causado a la economía se entiende incluso como constituido al establecerse las prácticas anticompetitivas: el ‘daño es causado a la economía desde el momento en que un acuerdo distorsiona la competencia que se busca mediante licitaciones en las que los responsables de las obras tienen el legítimo derecho a esperar una competencia real’ [con referencia a un fallo de la Corte de Apelaciones de París].. En cuanto a acotar el mercado relevante a la licitación en cuestión. Estas prácticas afectan los principios que rigen las licitaciones que descansan en la lealtad de los participantes.4. ANEXO I. en Francia. para un gran número de países. cada mercado público sometido a un proceso de llamado de ofertas constituye en sí mismo un mercado relevante. Régimen de sanciones (i) Sanción Penal y otras sanciones accesorias o suplementarias Si tomamos. desde el punto de vista de las sanciones. el mercado relevante determinado para el caso queda acotado por la o las licitaciones que han sido objeto de la manipulación fraudulenta79. Caso Nº 6. régimen especial recogido más tarde y hasta hoy en la sección 47 de la Competition Act. el arsenal de sanciones en EE.

(2010b). del doble de las pérdidas soportadas por las víctimas. o eliminados hasta por un período máximo de 3 años80. 1 de la Comunidad Europea. Finalmente.UU. al determinar la participación del funcionario. Müller. pueden ser suspendidas como proveedores idóneos de los organismos públicos. 23-24. Antecedentes recientes sobre la represión de la colusión en licitaciones en el extranjero Para la preparación de este trabajo se recopilaron antecedentes de treinta casos de colusión entre oferentes en licitaciones en distintos países extranjeros que se presentan resumidamente en el ANEXO I 82. examinando antecedentes recientes sobre la represión de la colusión en licitaciones en el extranjero. empresas condenadas por infracciones al derecho antitrust.. C. si la investigación administrativa confirma la participación del funcionario en la colusión en licitaciones. 2 de Portugal. p. 1 de Perú. los contratantes fraudulentos pueden ser condenados a una multa de 10.. . Anderson.5. e incluso si ningún daño o pago de sobreprecio resulta acreditado. que en el año 2002 reforzó su arsenal sancionatorio. Las medidas impuestas deben hacerse públicas. W. puede requerir del jefe de la entidad de contratación que investigue las conductas ilícitas de los funcionarios presuntamente involucrados y adopte todas las medidas necesarias encaminadas a eliminar su participación en la manipulación de licitaciones. 1 de Canadá. veamos qué resultado tienen en su aplicación práctica. Todos corresponden a decisiones posteriores a 1990 y la gran mayoría. la administración puede demandar la indemnización de los perjuicios en contra de dichos funcionarios81. Título 48: Federal Acquisition Regulations System... Capítulo 9 Contractor Qualifications. 2 de Australia.12. pp. (ii) Responsabilidad de profesionales involucrados en facilitar la colusión Desde el punto de vista del régimen sancionatorio. un ejemplo interesante lo brinda Japón. VI. Adicionalmente. V. 2 de España. siguiendo el régimen general del derecho antitrust norteamericano. Adicionalmente. (2010). Kovacic. 1 de Taiwán. 1 de Corea. Las indemnizaciones o restituciones de sobreprecios de parte de los responsables en favor de los organismos públicos contratantes son triplicadas.. una ley especialmente destinada a este propósito estableció que la agencia de competencia. 1 de Alemania. 81 82 . Advertimos que este universo no pretende cubrir todos los casos que se han resuelto en el derecho comparado. 80 Code of Federal Regulations. y que han sido seleccionados en base a su trascendencia. Pero además. a criterio de los autores de este documento. 1 de México. 1 de Reino Unido. 1 de China. La selección considera 6 casos de EE.000 USD por cada solicitud de pago o factura presentada al gobierno en relación a un contrato adjudicado en una licitación defraudada por colusión. R. de acuerdo con las disposiciones de contratación pública. 1 de Brasil..192 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. OCDE. Terminada la revisión de las instituciones y mejores prácticas en el extranjero desde un punto de vista normativo. 5 de Francia. 1 de El Salvador y 2 que involucran más de una jurisdicción. de la última década. Buscando resolver el problema recurrente de involucramiento de los funcionarios de las áreas de contratación en facilitar o derechamente coordinar la colusión entre oferentes en las licitaciones. los individuos pueden ser privados de libertad hasta por un plazo máximo de 10 años.

el acuerdo duró menos de un año. la nómina la encabeza el sector de la construcción y de los insumos para la construcción. aseo industrial.4%).5% de los casos en que esta información se encontraba disponible) corresponde a denuncias de las entidades licitantes84. Otro antecedente que resulta ilustrativo es el de la duración del acuerdo colusorio para defraudar las licitaciones. 4 casos (15.UU.UU. seguido del sector transporte. se revelan datos interesantes que ilustran sobre las características que tienen estos acuerdos colusorios y los mercados en que éstos se producen. 85 . (2005). entre las que se cuenta el sistema de incentivos a delatores internos de las empresas mediante las acciones qui tam en EE. En orden de importancia en cuanto a la iniciativa. En la fracción remanente de casos. al interrogarnos por los sectores más recurrentes para este tipo de prácticas. sólo 2 casos (8. en el rango de 5 a 10 años de duración.3% de los casos83. en 9 (47. McMillan (1991).9%). n.7% de las iniciativas. 29. encontramos mercados y sectores de lo más diversos. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 193 Intentando buscar patrones comunes en ellos. La auto-denuncia en el contexto de un programa de inmunidad sólo representa explícitamente 8. de los 26 casos en que se tenía información sobre la duración del acuerdo colusorio. Así. no incluidos en esta categoría aparecen explícitamente originados por la vía de la auto-denuncia en el contexto de un programa de inmunidad. con 26.1%. Primeramente. P.3%). entre otros.4%). los datos del párrafo anterior no deben inducir a error. y también 4 casos en el rango de más 83 Este dato es consistente con. dato útil de relacionar con el número de licitaciones defraudadas. 11. quien indica que 2/3 de los casos criminales tramitados por la División Antitrust del Departamento de Justicia de EE. en el que se verifica 16.7% de los casos. servicio de helicópteros para el combate de incendios forestales.7%). servicio de guardias de seguridad. p.. Con una incidencia idéntica a esta última aparecen casos con múltiples iniciativas simultáneas. insumos para defensa. 84 Se incluyen en el concepto la remisión de antecedentes desde otros servicios y también las denuncias por casos específicos pero que luego dieron lugar a una extensión de la investigación (fenómeno que ha sido llamado ‘punta de iceberg’). Se desconoce si éstas se originaron o no por solicitud de inmunidad. idéntico porcentaje de casos se da en el sector de insumos y equipamiento para la salud. por ejemplo. tales como servicios de tecnologías de la información. siguen las iniciativas de oficio85. el caso estaba referido a sólo 1 proceso licitatorio. ya que de los 19 casos para los que se contó con esta información. Respecto de la duración de los acuerdos colusorios para defraudar licitaciones. la mayoría (56. insumos para el transporte e intermediación de servicios de transporte. en el que se verifica 43. Sin embargo. Respecto de la iniciativa de las acciones investigativas de las autoridades de competencia en estos casos. en el rango de 1 a 5 años de duración se encontraron 7 casos (26. entre los años 1981 y 1988 estuvieron referidos a casos de bid rigging que involucraban a empresas del sector de la construcción. en 11 casos (42. citado por Klemperer. Esto es consistente con la información levantada sobre el número de licitaciones defraudadas en los casos. De la selección con antecedentes sobre el origen de la investigación.

Nº 9 y Nº 17) y en la investigación sectorial de la construcción en Reino Unido se llegó a condenar a 103 empresas. Finalmente. 86 Para éste. de su concepto. sin embargo. En la mayoría de los casos. Merece la pena destacar que en dos casos dentro de la selección existió favoritismo. amerita un examen particular dentro de la política anti-carteles duros a cargo de una agencia de competencia. de 103 empresas del sector de la construcción en Reino Unido. el mero intercambio de información entre competidores previo a la presentación de las ofertas es considerado suficiente para configurar un ilícito de colusión entre competidores (Casos Nº 6. en casos en Australia. Nº 15 y Nº 20). Conclusiones En el documento hemos buscado dar cuenta que el ilícito de bid rigging o colusión entre oferentes en licitaciones. se identifica una pluralidad de técnicas combinadas. Es muy destacable además que en varios casos en Francia. . de 10 años de duración. contándose 5 casos para cada una de estas situaciones. Una última detención amerita el examen de la técnica utilizada por los infractores para la manipulación de las licitaciones. con 17 años (Caso Nº 1). 4. En cuanto al número de empresas involucradas.. En la recopilación de casos que se examinó en este trabajo.194 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. y de los mecanismos utilizados para llevarlo a cabo. De dicho promedio han sido excluidos los casos del Reino Unido en el sector de la construcción (Caso Nº 10) que da cuenta de las condenas por manipulaciones de 199 procesos licitatorios y el caso de la insulina en México (Caso Nº 7) cuya investigación involucró el análisis de a lo menos 248 procesos licitatorios. VII. con 19 años de duración (Caso Nº 12) y el caso de Australia de provisión de equipos de aire acondicionado. la mediana es de 2 y el promedio corregido de 5. La estrategia más recurrente parece ser la de presentar posturas de cobertura o manifiestamente destinadas al fracaso. los lineamientos en general afirman que son riesgosos aquellos mercados con un “bajo” número de oferentes. el número de participantes supera la decena (Casos Nº 1.. instalación y mantenimiento.7 empresas por acuerdo colusorio y la mediana.6 licitaciones. son igualmente frecuentes los acuerdos colusorios con 2 participantes. pero sin precisar un número. entre los que destaca el caso de la Comisión Europea de servicio de mudanzas desde y hacia Bélgica. Canadá y Brasil. desde el punto de vista del contexto en que se produce. . que aquellos con 3 participantes y con 6 participantes. Con todo. el problema de la legitimidad de establecer consorcios para participar en licitaciones puede ser estudiado a partir de lo discutido en casos en Francia y Portugal (Casos Nº 6 y Nº 22). El promedio corregido86 arroja 5. se excluye sólo el Caso Nº 10.5 empresas. corrupción o facilitación en concurso con la colusión entre oferentes (Casos Nº 5 y Nº 26). Respecto del número de licitaciones defraudadas.

la experiencia extranjera parece demostrar que la definición en Chile de una política eficaz para el combate contra la colusión entre oferentes en licitaciones se encuentra aún a medio camino. Los servicios y organismos públicos tienen un importante camino por recorrer en el ámbito de la prevención. en definitiva. decisiones judiciales que irán perfilando el alcance de dichas efectividad y eficacia. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 195 Se mostró. se ven afectados por este tipo de ilícito. Tratándose de una política aplicada y. cómo las particularidades de este tipo de ilícito aumentan cuando son organismos públicos los que. Para la institucionalidad chilena de libre competencia. Mejorar la prevención. Nº 211. No claudicar en el avance en esta materia es un desafío importante. . además. La evolución descrita debería estar próxima a rendir frutos importantes. La institucionalidad chilena de la libre competencia. colaboración en la detección y oportuna denuncia. Conviene destacar el último cambio legislativo experimentado por el D. Corte Suprema los órganos que tienen la última palabra frente a casos específicos. son el TDLC y la Excma.L. desde el punto de vista de la legislación y de las actuaciones administrativas de fomento ha dado pasos trascendentales en los últimos años en la evolución hacia un combate eficaz contra el bid rigging como parte de una efectiva política anti-carteles duros. en calidad de entidades licitantes. definida por el derecho. Una política eficaz en contra del bid rigging podría tener importantes consecuencias favorables para la economía del país en términos de productividad de las industrias y de uso eficiente de los recursos públicos. incrementar la detección y simplificar la represión parecen ser las señales en esta ruta. en el sentido de tipificar expresamente los acuerdos o prácticas concertadas que confiriendo poder de mercado consistan en afectar el resultado de los procesos de licitación. en la generación de una cultura en contra del combate a este tipo de ilícito y de acciones de detección y represión que a la larga vayan transformándose en potentes disuasivos en contra de la defraudación de las licitaciones por parte de los oferentes.

. ACCC News Release # NR 080/10. Los proyectos de contratación de aire acondicionado que fueron defraudados producto de estas maniobras superaban los 100 MM AUD (€69 MM) e incluían un centro comercial. instalación y mantenimiento en perjuicio de varios proyectos de construcción en Australia Oeste En abril de 2010 la Corte Federal de Perth dictó las decisiones finales en un caso de cartel de precios y colusión en licitaciones en la industria de los equipos de aire acondicionado.edu. en su calidad de miembros de la asociación industrial respectiva. La técnica utilizada para esto fue presentar precios de cobertura.10. acumulando un total de más de 9 MM AUD (€ 6 MM) en multas.au/au/cases/cth/FCA/2010/348. entre otros.accc.gov.au/content/index. En un período entre 1997 y 2003.. Fuente: “WA air conditioning cartel prosecution finalized: $9 million penalties” . La agencia de competencia australiana (ACCC) por este caso.196 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. Colusión en licitaciones y acuerdos de precios en la provisión de equipos de aire acondicionado.au/au/cases/cth/FCA/2007/1085.edu. La detección del caso tuvo lugar con ocasión de una revisión como parte de un programa de cumplimiento de la ley en vigencia en la empresa Tyco y sus filiales desde que estas empresas habían estado involucradas anteriormente en un caso de acuerdo de precios en la industria de artefactos para la protección de incendios. Los acuerdos colusorios tuvieron lugar desde comienzos de los años 90s y hasta el año 2003 aproximadamente. esto es. Otros acusados celebraron acuerdos de cooperación. ANEXO: Recopilación de casos de Bid Rigging en el extranjero87 Caso 1 Australia 2010. propuestas manifiestamente destinadas a ser descartadas.html http://www. 21. Tres empresas del grupo Tyco y varios individuos llegaron a acuerdos de clemencia con la ACCC.phtml/itemId/924637 http://www. algunos de los condenados. un hospital y una escuela. Disponible en: www.austlii. había iniciado procedimientos en diciembre de 2004 en contra de 17 empresas y 22 individuos.html 88 .austlii.04.88 87 Los sitios internet que indicamos en las fuentes de este ANEXO fueron consultados por última vez el día 10 de enero de 2011. . tenían reuniones semanales en la sede de la asociación industrial donde discutían las futuras licitaciones y acordaban el mecanismo para manipularlas.

La diferencia entre el precio pagado en el remate oficial y el precio superior pagado en el segundo remate constituía el beneficio ilícito del grupo.UU. el que era repartido entre los conspiradores de la manera pre-establecida.gov/atr/public/press_releases/2010/257801. 16. y a los demás documentos que se hicieron públicos. Los acuerdos colusorios tenían por objetivo evitar competir en las licitaciones y pre-determinar en conjunto al adjudicatario. Department of Justice Press release. Colusión en licitaciones y acuerdos de precios del hormigón preparado (ready-mix concrete) en perjuicio de varias empresas en Iowa y estados vecinos En abril de 2010 el Departamento de Justicia informa que un ex – ejecutivo de una empresa de hormigón preparado de Iowa reconoció responsabilidad y se sometió a cumplir penas de 19 meses de cárcel y una multa de 100. El caso fue detectado como parte de una investigación conjunta por fraude e irregularidades en las licitaciones en remates de bienes raíces en el condado de San Joaquin. presentó ofertas con precios anticompetitivos fijados colusoriamente en licitaciones convocadas por empresas de Iowa y recibió pagos por aceptar vender hormigón preparado a 89 Fuente: “California Real Estate Executive Pleads Guilty to Bid Rigging” . www. 2010. 2010. California. el imputado participó en discusiones sobre futuras licitaciones con competidores.04.10.justice. superiores a las posturas que habían ofrecido en el remate oficial. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 197 Caso 2 EE.000 USD. El trabajo conjunto entre varios departamentos del gobierno es fruto de la iniciativa de la Administración Obama conocida como “Financial Fraud Enforcement Task Force” . 89 Caso 3 EE. En base al reconocimiento y penas aceptadas (que deben ser aprobados judicialmente). Una vez terminado el remate oficial. California. los conspiradores sostenían un segundo remate en el cual manifestaban sus verdaderas disposiciones a pagar.UU. por haber participado en 3 acuerdos colusorios con 3 empresas diferentes para fijar precios y manipular licitaciones en la venta de hormigón preparado a empresas de construcción en Iowa.htm . uno de cuyos componentes es el “Mortage Fraud Working Group” . Colusión en remates por ejecuciones hipotecarias de inmuebles En marzo de 2010 el Departamento de Justicia informa que un ejecutivo de una corredora de propiedades reconoció haber participado durante el año 2009 en acuerdos colusorios con un grupo de especuladores inmobiliarios en un conjunto de remates de inmuebles hipotecados en el condado de San Joaquin.

justice. llegaron a hacer efectivas las garantías sobre inmuebles habiendo adquirido las garantías a precios no competitivos. La investigación sobre conductas anticompetitivas en los remates de garantías inmobiliarias se conduce a nivel nacional con colaboración del FBI y en ella. http://www. 90 Caso 4 EE. la garantía se vende en un remate al mejor postor. el municipio o condado de ubicación del inmueble puede asociarle una garantía por el pago de la deuda tributaria.04.. los precios pre-determinados. podrá hacer efectiva la garantía sobre el inmueble..gov/atr/ public/press_releases/2010/258052. Transcurrido un plazo sin pagar.htm. También participó en discusiones y acuerdos sobre los precios de lista de los conspiradores. y otros co-conspiradores. Estas garantías inmobiliarias (tax liens) se generan cuando dueños de bienes raíces dejan de pagar impuestos municipales o del condado. El adjudicatario puede perseguir ejecutivamente al deudor el pago del monto originalmente garantizado más intereses y gastos de cobranza.UU. http://www. Mediante los acuerdos colusorios para reducir la competencia en las licitaciones de estas garantías inmobiliarias. y si no paga. http://www.htm . quien también reconoció responsabilidad.000 USD por manipular posturas en varios remates de garantías inmobiliarias por deudas tributarias en el estado de Maryland. tb. En algunos casos. 91 90 Fuente: “Former executive of Iowa ready-mix concrete company agrees to plead guilty to price fixing and bid rigging” .gov/atr/ public/press_releases/2010/258984.2010. en relación con este caso.gov/atr/public/press_ releases/2010/258409. Department of Justice Press release 04. Colusión en remates de garantías inmobiliarias por deudas de tributos (tax liens) municipales y de los condados En mayo de 2010 el Departamento de Justicia (DoJ) informa que un abogado de Baltimore fue condenado por el tribunal federal del distrito en Baltimore a 1 año y 1 día de cárcel y a pagar una multa de 800.justice. el acuerdo colusorio para manipular los remates se inició en el año 2002 y continuó a lo menos hasta agosto de 2007 e involucró remates que tuvieron lugar en la ciudad de Baltimore y en varios condados del estado de Maryland. Department of Justice Press release 26.htm 91 Fuente: “Baltimore attorney sentenced to one year in jail for bid rigging at Maryland tax lien auctions” .198 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones.05. Varias decenas de millones de dólares en la venta de garantías inmobiliarias se habrían defraudado producto de la maniobra. 2010. . El condenado había reconocido responsabilidad por haber acordado presentar posturas no competitivas y colusorias en los remates junto con un socio.justice. En tal caso. los infractores obtenían para sí un número mayor de garantías con menos dinero. tres individuos han reconocido responsabilidad a la fecha.2010. Según el DoJ.

Con esto.html . no competitivos.UU. Colusión en licitación para la remodelación y conservación de jardines en un nudo vial en Niza En octubre de 2006. De las tres ofertas admitidas a la licitación. que comprende fraude. modificando el sistema anteriormente vigente de compra directa por el hospital a los mayoristas o fabricantes. 92 Caso 6 Francia 2010. Estos acuerdos consistían en brindar la apariencia de procesos competitivos mediante la presentación de ofertas de cobertura.10. 16. 2010.justice. Adicionalmente.03. en efectivo y en tarjetas de regalo de parte de sus co-conspiradores. www. el funcionario creó de manera encubierta una empresa intermediaria para la compra de equipos. En compensación por favorecer el funcionamiento del pacto ilícito.gov/opa/pr/2010/March/10-at268. las dos primeras presentaban diferencias en los precios de determinadas partidas. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 199 Caso 5 EE. corrupción delitos tributarios e irregularidades en las licitaciones en contratos en los departamentos de contratación del NYPH y del Mount Sinai Medical Center. participó en acuerdos colusorios en licitaciones entre los años 2000 y 2005. dos ofrecían montos totales iguales y la tercera era superior a éstas y superior al presupuesto estimado. Colusión y corrupción en licitaciones de contratos para el servicio de mejoramiento de la aislación en el Hospital New York Presbyterian En marzo de 2010 el Departamento de Justicia informa que un funcionario del Hospital New York Presbyterian (NYPH) reconoció haber participado en facilitar la colusión de contratos para el servicio de mejoramiento de la aislación del hospital. 92 Fuente: “Former Purchasing Official at a New York City Hospital Pleads Guilty to Bid Rigging and Fraud” . piezas y partes por parte del hospital. 8 individuos y 3 empresas han reconocido responsabilidad a la fecha. que desempeñó en NYPH varios puestos de supervisión. Los cargos formulados en contra del funcionario fueron de bid rigging y fraude.000 USD. No obstante. por un monto estimado aproximado de € 2 millones. Department of Justice Press release. es decir la presentación de precios elevados. el funcionario recibió aproximadamente 25. El funcionario. En la investigación criminal conjunta de varias unidades y del FBI. el Consejo Regional del departamento de Alpes-Maritimes convocó a una licitación para la remodelación paisajista y conservación por 3 años de los jardines del nudo vial Saint-Isidore en Niza. el funcionario obtuvo beneficios por aproximadamente 74.000 USD en coimas.

Es decir. relanzándola meses después. cuando recae en elementos relevantes de la competencia como los precios. . conforme a lo que –según declara– es una práctica decisoria y jurisprudencial establecida en el sistema francés: “§29.pdf .fr/user/avisdec. no se logró acreditar que las tres estuvieran involucradas en el acuerdo sino que bastó que dos de ellas hubieran intercambiado informaciones para configurar un ilícito contra la competencia.autoritedelaconcurrence. equivalente al pago de una multa de € 60. Le marché résulte de la confrontation de la demande du donneur d’ordres et des offres faites par les candidats. Ante un escenario semejante. y € 20. en referencia a esto. Finalmente. basta para configurar un acuerdo de voluntades de las empresas que tiene por objeto o efecto distorsionar la competencia que debería existir entre ellas. no importando a partir de ese momento si las empresas coordinaron o no sus ofertas y sin importar tampoco si el intercambio de informaciones se produjo en miras a establecer una asociación empresarial o consorcio para participar en la licitación (§ 32. las sanciones pecuniarias representaban cerca de un 0.000 en el caso de la otra. http://www.” 93 93 Fuente: “Décision du 10 mars 2010 relative à des pratiques relevées à l’occasion d’un appel d’offres du conseil général des Alpes-Maritimes pour des travaux paysagers d’aménagement d’un carrefour routier” http://www. la decisión contiene doctrina muy interesante. §30.4% del volumen anual de negocios. la agencia de competencia recuerda que el solo de hecho de efectuar intercambios de informaciones. En efecto. ordenándose además la publicación de un extracto de la decisión en el diario Nice Matin. chaque marché public passé selon une procedure d’appel d’offres constitue en soi un marché pertinent. En primer lugar.000 en el caso de una de las empresas.autoritedelaconcurrence. c’est le marché public relatif aux travaux d’aménagement paysagers du carrefour Saint-Isidore sur la commune de Nice qui constitue le marché pertinent à la suite de la procédure d’appel d’offres ouvert du conseil général des Alpes-Maritimes de février 2007.. es importante destacar que la decisión determina como mercado relevante el de la licitación. 36 y 37).fr/pdf/avis/10d10. En l’espèce.200 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones.php?numero=10-D-10. Otro aspecto que merece destacarse es que se ha impuesto sanciones a dos empresas. la infracción se hace consistir en el intercambio de informaciones en forma previa a la presentación de las ofertas y. 35. En efecto. la decisión aborda el problema de si empresas que entran en negociaciones para crear un consorcio que luego fracasan y que producto de dichas negociaciones intercambiaron informaciones. Sin embargo. Selon une pratique decisionnelle et une jurisprudence établies. la autoridad declaró la licitación desierta. de un total de tres que presentaron ofertas admisibles a la licitación. Lo relevante de esta decisión quizá no esté en las medidas adoptadas por la autoridad.. qui répondent à l’appel d’offres. se encuentran o no en condiciones de formular con posterioridad ofertas independientes para una licitación próxima (§ 39 a 45).

ofertar un precio demasiado elevado para tener alguna chance de resultar adjudicatario del contrato. Puesto que la mayoría de las compras del gobierno se tienen que realizar sin tener en cuenta el precio –el servicio de salud no podría dejar de comprar insulina si las autoridades consideraran que era demasiado cara– ellas presentan un blanco perfecto para las firmas inescrupulosas” . por resolución de 10 de junio de 2010.mx/images/stories/Noticias/Comunicados/4. En compras posteriores del mismo producto.000 MM USD. mientras que el ganador previamente acordado ofrecía ligeramente menos. fue que se sujetaron a los precios de referencia publicitados por la entidad licitante. En una licitación determinada cada proponente –excepto uno– ofrecía precios dentro del rango del 1. disponible en: http://www. se sostiene que presentar precios abultados sin chance de ganar los contratos. esta resolución fue confirmada por el Pleno de la CFC. Las conductas reprochadas se verificaron entre los años 2004 y 2007 y utilizaban la técnica del ‘cover pricing’ .2010. básicamente.–multacfcaempresasfarmaceuticas. 94 Caso 8 Australia 2009.cfc. la agencia de competencia de Australia inició procesos en contra de tres empresas y dos gerentes de ellas por incurrir en fijación de precios y conductas fraudulentas en licitaciones de proyectos de construcción convocadas por el Gobierno en Queensland. que es. http://www.5%. hasta que cada una hubiera tomado su turno. 08.gob.mx/docs/pdf/resolucion_ra192010_vpub. “El problema es en especial terrible en la contratación pública. el patrón sería el mismo.pdf. Frente al caso. previa colusión con los demás participantes reales o potenciales en el respectivo proceso licitatorio.pdf . excepto que una firma diferente haría la propuesta ganadora. reproducido por El Mercurio B6.03. El gobierno estima que tal colusión costó a los contribuyentes más de 46 MM USD entre 2003 y 2006. Colusión en la licitación de insulina y otros insumos para los servicios de salud Seis empresas se rotaban en la posición de ganador en distintas licitaciones. que niegan la acusación. es una práctica bastante difundida en el sector y que se utiliza en 94 Fuente: The Economist. La defensa de las empresas. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 201 Caso 7 México 2010. Colusión en licitaciones en el sector de la construcción En septiembre de 2009. cfc. permitir participantes extranjeros y reemplazar propuestas selladas por subastas han contribuido a reducir sus costos en 3. El servicio nacional de salud señala que adoptar las recomendaciones de la CFC para consolidar sus adquisiciones en una sola licitación anual.gob.

. 95 Caso 9 Canadá 2009.2009. 21. al menos 10 procesos licitatorios fueron objeto de las maniobras fraudulentas originadas a partir del año 2005 e involucrando contratos por un total aproximado de 67 MM CAD.au/content/index. El 23 de febrero de 2009 uno de los ejecutivos acusados reconoció su participación en al menos algunos de los procesos comprometiéndose a brindar cooperación a la autoridad. los recursos o la disposición para preparar adecuadamente su propuesta. http://www. intercambiado información o discutido sus propuestas con otras empresas participantes en la licitación y. Press Release 17. La agencia de competencia persigue que se declare que las empresas y gerentes acusados han incurrido en una conducta que contraviene la ley de competencia. La autoridad retiró los cargos en su contra y el ejecutivo dio 5000 CAD a obras benéficas.202 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones.accc. no obstante.02. que se les prohíba en el futuro ejecutar conductas similares.. Colusión en la licitación de servicios de tecnología de la información (IT services) El 17 de febrero de 2009 la autoridad formuló cargos por colusión en licitaciones en contra de 14 individuos y 7 empresas acusados de coludirse en licitaciones para proveer servicios de IT al Gobierno de Canadá.96 95 Fuente: “ACCC alleges price fixing by Queensland construction companies” . situaciones donde una empresa de construcción puede no tener el tiempo. que se les imponga las respectivas multas a empresas y gerentes. El 9 de junio de 2009 un ejecutivo de otra empresa reconoció culpabilidad en uno de los cargos de colusión en uno de los procesos licitatorios y pagó una multa de 25000 CAD. Los ilícitos tuvieron lugar en la región de Ontario donde las empresas coordinaron sus propuestas para defraudar al Gobierno.gov. ACCC Press Release # NR 229/09. mediante la elección previa del ganador.2009 96 . las empresas habían garantizado a las entidades licitantes el no haber colaborado. En total. La agencia de competencia recrimina que en cada caso.. que se les ordene publicar en un medio escrito de negocios un aviso sobre su responsabilidad en los hechos. no obstante lo cual. que se les ordene a las empresas desarrollar programas internos de cumplimiento y programas internos de entrenamiento sobre la legislación de competencia. DAF/ COMP(2009)27/04M.09. la división de los contratos y la exclusión de competidores. “Competition Bureau Announces Charges Against Companies Accused of Rigging Bids for Government of Canada Contracts” . Competition Bureau. quiere hacer constar su participación en el respectivo concurso.phtml/itemId/893715/ fromItemId/855279 Fuente: Annual Report on Competition Policy Developments in Canada (2008). sí lo habían hecho al intercambiar información sobre la oferta abultada.

además de numerosos proyectos privados. “Collusion and Corruption in Public Procurement” . desde la construcción de departamentos a la remodelación de viviendas.gov. además.oft. en el caso de admitir responsabilidad. “OFT publishes full decision on bid-rigging in the construction industry” . DAF/COMP/GF/WD(2010)47. considerando 199 licitaciones entre los años 2000 y 2006. 97 97 Fuente: “Construction firms fines for illegal bid-rigging” . La OFT considera ésta una positiva iniciativa. Esto consistía en comunicar a las empresas (no solicitantes de clemencia) que estaban siendo investigadas por su participación en determinados procesos y que. 20. si bien no ha dado una aprobación formal al documento. recibirían a cambio de dicho reconocimiento una reducción en 25% de la multa que el OFT pudiera en definitiva imponerles.uk/news/press/2009/135-09.2 MM (€ 143 MM) (monto después de las reducciones por clemencia) por coludirse en licitaciones. OFT Press Release 135/09. La investigación se extendió llegando a cubrir muchas más empresas y miles de procesos de licitación. pagos compensatorios entre las empresas (entre £ 2500 y £ 60000) y emisión de facturas falsas para respaldar los mismos. pero luego se extendió al identificarse la presentación de posturas supuestas como una práctica generalizada. Contribution from United Kingdom.uk/shared_oft/business_leaflets/general/CE4327-04_Decision__public_1. dos asociaciones empresariales inglesas emitieron en conjunto un Código de Conducta sobre Derecho de la Competencia. 22. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 203 Caso 10 Reino Unido 2009. principalmente mediante ‘posturas supuestas’ en el sector de la construcción.oft. http://www.11. la OFT sancionó a 103 empresas constructoras en Inglaterra por un total de £ 129.2009. Los proyectos afectados por estas maniobras se referían a infraestructura en toda Inglaterra e incluían escuelas. La investigación consideró allanamientos a 57 empresas en el período de noviembre 2004 a marzo 2006. La investigación de la OFT se inició por una denuncia específica en East Midlands en el año 2004. Esta extensión llegó a un punto tal que la OFT se vio obligada a priorizar y focalizarse en aquellos casos con mayor impacto. para contribuir a evitar infracciones a la competencia en el sector de la construcción.2009. La decisión íntegra (cerca de 1900 páginas) se encuentra disponible acá: http://www.pdf . p. hospitales y universidades. Se estima que el monto pagado en exceso durante estos años fue de más de £ 200 MM. Las maniobras consideraban. el 21 de septiembre de 2009. Colusión en licitaciones en el sector de la construcción En la investigación más grande de su historia. lo que hizo de acuerdo con criterios objetivos (casos con mayor y mejor evidencia. A comienzos de 2007. en donde las empresas estuvieran involucradas en a lo menos 5 procesos y que fueran incluidas empresas que hayan y que no hayan solicitado beneficios de clemencia).4.09. Producto de esta investigación.gov. pero en paralelo abrió una ‘Oferta Fast Track’ . OFT Press Release 114/09. la OFT tuvo que cerrar la admisión a nuevas solicitudes de clemencia común.

de 08. entorpeciendo la competencia y obstaculizando la capacidad del Gobierno de obtener los servicios a precios competitivos. “SC confirma multas a agencias de viajes por US$21. 2003).pdf . reparto de mercados y colusión en licitaciones en el mercado de mudanzas internacionales desde y hacia Bélgica. Superintendencia de Competencia.sc.. the Commission 98 Fuente: “SC sanciona a agencias de viaje por acuerdos anticompetitivos” . ofertando una cantidad idéntica por las comisiones a cobrar.08. con una multa total equivalente a 21. Palabras de N. La práctica anticompetitiva sancionada consistió en un acuerdo mediante el cual se manipularon las ofertas económicas entre los competidores. Fortunately.gob. La decisión se encuentra disponible en: http://www. Lo anterior alteró las condiciones de competencia en la prestación del servicio de emisión de boletos aéreos en compras gubernamentales. 98 Caso 12 C.325.2009.2009. Caso 11 El Salvador 2009. esto es. 1984 – sept.. de 13. Luego de dicha diligencia hubo un postulante a clemencia que obtuvo una reducción de multa de 50% al aportar información adicional.07. Los miembros del cartel acordaban precios. Kroes sobre este caso: “Clients of international removal companies have been cheated for almost two decades.204 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. 2008.E. El cartel duró 19 años (oct.50” . Superintendencia de Competencia. el Ministerio de Economía y la Corporación Salvadoreña de Turismo quedaron facultadas para imponer la sanción accesoria según la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública consistente en inhabilitar a las empresas responsables para participar en procedimientos de contratación administrativa por un período de uno a cinco años según la gravedad de la falta. .325 USD. Colusión en licitaciones entre agencias de viaje: emisión de boletos aéreos para compras gubernamentales El Consejo Directivo (CD) de la Superintendencia de Competencia (SC) sancionó a cuatro agencias de viaje por adoptar acuerdos anticompetitivos en licitaciones públicas. presentaban cotizaciones falsas a los clientes y se compensaban entre sí por contratos no adjudicados en licitaciones (‘comisiones’ que eran facturadas). Servicio de mudanzas internacionales desde y hacia Bélgica La Comisión Europea impuso multas por un total de 32 millones de euros a 11 empresas por acuerdo de precios. La investigación se inició de oficio y se hizo pública con allanamientos en paralelo efectuados a cuatro de las empresas condenadas en el año 2003. Las entidades licitantes víctimas de la colusión.sv/uploads/SC-001-O-PANR-2009_070709_0900. Comunicado de Prensa C 37-09. Comunicado de Prensa C 32-09.

02. 11. Además se confiscó cerca de 1 MM de Libras Esterlinas producto del ilícito. Los tres fueron inhabilitados para desempeñarse como directores por períodos de entre 5 y 7 años. DAF/COMP/GF/ WD(2010)47.03. El caso requirió importantes esfuerzos de coordinación internacional entre las agencias de competencia de los distintos países al tiempo de la investigación y al momento de la imposición de sanciones de carácter penal tanto en EE. IP/08/415. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 205 discovered this cartel on its own initiative demonstrating that the Commission has independent means to detect cartels and is using them successfully” .02.2007. en su venta a otras empresas y a agencias de distintos gobiernos.2008. fueron sentenciados a penas de entre 20 y 30 meses de prisión. DoJ US Attorney’s Office Central District of California Press Release 26. el acuerdo estipulaba que los contratos surgidos en el “territorio hogar” de un fabricante.2010.UU. Director – Cartels. con referencia a una lista de precios común. OFT.UU.E. 16.UU.7 million for complex cartel” . 6 – 7.4 MILLION TO RESOLVE ALLEGATIONS OF BID-RIGGING AND PRICE-FIXING ON DEFENSE CONTRACTS“ .justice. tres empresarios de U. http://www. “Collusion and Corruption in Public Procurement” .K.05. en 2008. Francia.html 100 . para compensar los sobreprecios obtenidos en las licitaciones fraudulentas que habían perjudicado a la Armada norteamericana.10. Italia y Japón acordaron fijar precios y coludirse en licitaciones por millones de dólares (se calcula entre 120-150 MM USD) para la venta de tuberías marinas. 99 Caso 13 EE..100 99 Fuente: “Antitrust: Commission fines providers of international removal services in Belgium over €32. como en U./C. Cartel internacional de mangueras marinas y defensas náuticas Empresas situadas en Reino Unido.K. Una arista civil en este mismo mercado da cuenta en febrero de 2010 de un acuerdo conciliatorio de restituciones por cerca de 15 MM USD en favor del gobierno de EE. En el capítulo de U. Adicionalmente. acuerdo en cuya virtud el mercado mundial fue dividido de conformidad con las participaciones de mercado y se manipularon las licitaciones de contratos individuales a través del mundo. p. 2008. Los tres individuos reconocieron culpabilidad al haber participado deshonestamente en un cartel transnacional que involucró a los mayores fabricantes de mangueras marinas y productos relacionados.gov/usao/cac/pressroom/pr2010/037. US DoJ Press Release. Estas acciones civiles se iniciaron por informantes internos quienes demandaron en nombre del gobierno a las empresas involucradas y que obtendrán una recompensa de entre el 15 y 25% del sobreprecio restituido (qui tam actions según la False Claims Act). and allocate markets for sales of marine hose” . Contribution from United Kingdom. “Eight executives arrested on charges of conspiring to rig bids./U. defensas náuticas y productos relacionados.08) Fuente: “International cartels and UK criminal enforcement: The Marine hose experience” Stephen Blake.K. “14 ENTITIES PAY $15.. fix prices. Press Release. deberían ser reservados a dicho fabricante.K. (EC Commission.

206 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. 101 Caso 15 Francia 2008.000 USD.justice. Las penas superiores por obstrucción a la justicia son de 10 años de prisión y una multa de 250. 2008. Uno de los principales responsables le ordenó a un empleado destruir documentación comprometedora por lo que además. La colusión entre oferentes en licitaciones y la asignación de clientes son delitos en contra de la Sherman Act que pueden significar una sentencia máxima de 10 años de prisión y una multa máxima de 1 MM USD para individuos y 100 MM USD para empresas. One Businessman Also Charged with Obstructing Justice” US DoJ Press Release 12. Durante dichas reuniones acordaron que algunos no competirían en determinadas licitaciones y definieron anticipadamente quién se adjudicaría los contratos.. los individuos se abstuvieron de presentar ofertas o bien presentaron ofertas muy elevadas y manifiestamente destinadas al fracaso. por haber intercambiado información antes de la presentación de sus ofertas 101 Fuente: “Two El Paso Businessmen and Their Companies Charged with Conspiracy to Rig Bids and Allocate Customers for Door and Hardware Installation. Colusión en licitaciones de puertas y de otros insumos para la construcción en El Paso.gov/opa/pr/2008/ September/08-at-804. Acordaron además asignarse clientes en particular a determinadas empresas en el entendido que dichas empresas no competirían para ganar contratos de clientes asignados a otras de las empresas. Para ejecutar el acuerdo. .. Colusión en licitación convocada por el Servicio de Vivienda de Mayenne para el servicio de aseo industrial de espacios comunes en inmuebles Luego del envío de los antecedentes por el Ministerio de Economía en el año 2006. Las multas máximas pueden elevarse al doble del beneficio ilegítimo obtenido o al doble de la pérdida sufrida por las víctimas si cualquiera de dichos montos supera el máximo legal indicado. Caso 14 EE. dicho individuo fue acusado de obstrucción a la justicia.09. durante el período de la conspiración (1990 – mayo 2006). la autoridad francesa de competencia sancionó a las empresas Onet (empresa líder en la industria de aseo industrial en Francia) y a las empresas del grupo Spid. El Director de la División Antitrust del Departamento de Justicia expresó “the Antitrust Division will vigorously prosecute individuals and companies that engage in bid-rigging and customer-allocation conspiracies that cheat customers who rely upon the competitive process to receive the best price for the goods and services they purchase” .2008 http://www. los individuos miembros del cartel participaron en reuniones y discusiones respecto de futuras licitaciones de contratos para proveer e instalar puertas e insumos para proyectos de construcción.UU.html . Texas De acuerdo con los cargos presentados.

Exxon y Shell) que brindan suministro a las compañías aéreas que prestan servicio en el Aeropuerto Rolland Garros de la Isla Saint Denis de la Réunion. y empresas de Grupo Spid €120.560.2008.102 Caso 16 Francia 2008. fuera publicada en 3 periódicos. la culpa grave consistente en la participación personal en un cartel. reportar a un profesional previamente designado. Colusión en el suministro de combustible para Air France en la Isla de la Reunión El 4 de Diciembre de 2008. sobre el contenido de las ofertas que pensaban presentar a la licitación. Los cargos en contra de las empresas fueron el de haberse repartido el mercado con ocasión de una licitación para el suministro de combustible convocada por Air France.fr/ user/avis. incluso de manera anónima.000. pero además.autoritedelaconcurrence. para el aseo de los espacios comunes de inmuebles. en total. http://www. las empresas no discutieron los hechos que sustentaban los cargos formulados y pudieron acceder a un acuerdo conciliatorio con reducción de multas adoptando además una serie de compromisos destinados a evitar nuevas prácticas anticompetitivas en el futuro. 102 Fuente: “The Conseil de la concurrence penalizes Onet company and Spid group for their agreement as part of a call for tender launched by the regional office for public housing of Mayenne” .autoritedelaconcurrence. considerando que en razón de su insularidad y de su lejanía respecto de otros puntos de abastecimiento. las empresas investigadas habían intercambiado información sobre precios (costo de la mano de obra. Total. Las empresas buscaron hacer aparecer a las empresas del grupo Spid como las ofertas más convenientes. Una vez descubiertas. Además (iii) en los contratos de trabajo de su personal se estableció como causal de término del contrato. las hicieron beneficiarias de una reducción de un 20% de las multas que les hubiese correspondido.fr/user/ standard. ascendió a los 41 MM de euros y ordenó que la decisión. cualquier potencial infracción al derecho de la competencia. Autorité de la Concurrence Press release 11.000 en total.php?avis=08d13 . La sanción impuesta. en extracto. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 207 a una licitación convocada por el Servicio de Vivienda de Mayenne.php?id_rub=256&id_article=922.06. Décision 08-D-13 du 11 juin 2008 relative à des pratiques relevées dans le secteur de l’entretien courant des locaux http://www. la autoridad francesa de competencia sancionó a cuatro empresas petroleras (Chevron-Texaco. La no discusión de los hechos por las empresas imputadas y los compromisos señalados. En forma previa a la presentación de sus ofertas. €1. las empresas se comprometieron a (i) desarrollar acciones de capacitación de su personal sobre las reglas de competencia y a (ii) implementar un canal interno expedito para denuncias de sus ejecutivos y trabajadores que les permitiera. de la supervisión y de los insumos). En efecto. pagando en definitiva las siguientes: Onet. ese era el mercado relevante a analizar.

la denunciante. 3 asociaciones gremiales y 18 individuos habían participado en un esquema de larga duración de colusión en licitaciones para la provisión del servicio de guardias de seguridad en el estado de Rio Grande do Sul. tribunal administrativo de defensa de la competencia de Brasil. negociar sobre las ofertas. La Réunion y Londres. se efectuaron allanamientos en paralelo en París. La evidencia mostraba que desde 1990 las empresas venían coludiéndose para las licitaciones repartiéndose contratos entre ellas y acordando precios predatorios para castigar a las empresas que se desviaban del esquema. Los involucrados sostenían reuniones periódicas en las dependencias de la asociación gremial.pdf . en restoranes e incluso en asados. encaminadas a organizar los resultados de las licitaciones.. no pudiendo. de interceptaciones de comunicaciones y de documentos obtenidos en allanamientos practicados a las empresas. El impacto en el mercado asociado del transporte aéreo hacia la Isla de la Reunión también fue considerado al ponderar la gravedad de la infracción.103 Caso 17 Brasil 2007. Air France. en este caso. concluyó que 16 empresas.208 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones.fr/pdf/avis/08d30. de este modo. Total Outre Mer et Total Réunion http://www. Colusión en licitaciones para el servicio de guardias de seguridad en el estado de Rio Grande do Sul En 2007 el CADE. La investigación se gatilló luego del primer acuerdo de clemencia suscrito por el SDE.autoritedelaconcurrence. . Los miembros del acuerdo ilícito tenían el poder para influir en el diseño de las condiciones y exigencias de las bases de licitación. Chevron Global Aviation. amenazándolas de disminuir el volumen contratado.. Esso SAF. Las asociaciones gremiales y los sindicatos de guardias de seguridad brindaban eficacia adicional al funcionamiento del cartel denunciando las infracciones laborales por parte de empresas que no eran parte del cartel. que permitieron obtener una nota manuscrita del ejecutivo encargado de las negociaciones por la licitación en Chevron-Texaco que daban cuenta de un reparto de mercado entre las empresas acordado antes del llamado a licitación (principal documento incriminatorio) y otros documentos que daban cuenta de contactos entre los oferentes durante el proceso licitatorio. constató que en la licitación del año 2002 para el suministro de combustible en la Isla de la Reunión los precios ofrecidos por las distintas empresas participantes en la primera ronda eran muy superiores a los de las ofertas del año anterior y que por primera vez carecía de todo margen de negociación para hacerlas competir ya que la suma de las cantidades propuestas por cada empresa correspondía exactamente a sus necesidades. 103 Fuente: Décision Nº 08-D-30 du 4 décembre 2008 relative à des pratiques mises en en oeuvre par les sociétés des Pétroles Shell. La evidencia se obtuvo de parte del beneficiario de la clemencia. Para la obtención de pruebas de la colusión.

oecd. Además. Este fue el primer caso en que esta sanción fue impuesta. Durante la investigación se utilizó además el BRIAS (Bid Rigging Indicator Analysis System). en pleno. 20-21.6 . La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 209 El CADE impuso a las empresas multas equivalentes al 15% de los ingresos brutos anuales para el año 2002. http:// www. la agencia de competencia coreana. Contribution from Korea” DAF/COMP/GF/WD(2010)14.105 104 Fuente: “Competition Law and Policy in Brazil. En diciembre del año 2003 la ciudad de Seúl anunció un plan general de licitaciones de contratos de diseño y construcción de 6 secciones de la extensión de la Línea Nº 7 del metro de dicha ciudad. A peer review” . por un período de 5 años. “Collusion and Corruption in Public Procurement.p. 2010. Las 6 más grandes empresas de construcción del país acordaron secretamente participar en las licitaciones asignando cada sección de la extensión a una de las empresas. En julio del año 2007. OECD/IDB. programa computacional que detecta de manera estadística y automática indicadores de colusión en licitaciones. decidió imponer una medida correctiva y sanciones pecuniarias por un equivalente a cerca de 20 MM USD (22. se prohibió a las empresas participar en contrataciones para la provisión de bienes o servicios a organismos públicos y acceder a créditos con instituciones financieras gubernamentales. El total de multas impuestas fue de un equivalente a 23 MM USD aprox.1 billion won) y junto con ello remitieron los antecedentes al Ministerio Público para la persecución criminal. La agencia de competencia identificó este resultado de los procesos licitatorios como de alta probabilidad de un cartel y practicó un allanamiento en febrero de 2006 para obtener evidencia. Colusión en licitaciones de contratos de diseño y construcción de la extensión de la Línea Nº 7 del Metro de Seúl. con un recargo de 5% para los líderes del cartel. 104 Caso 18 Corea 2007. 105 Fuente: “Bid-rigging by six large construction companies for Seoul Subway Line No. Korea Fair Trade Commission.pdf. La investigación se inició cuando se identificó que las 6 empresas de construcción más importantes se habían adjudicado alguna sección de los trabajos de extensión sin que existiera ninguna empresa en más de un contrato. pp. Los gerentes fueron sancionados con multas de entre 15 y 20% de la multa de la respectiva empresa.org/dataoecd/4/42/45154362. 7 extension work” .

Colusión en la licitación de servicios de mantención equipos de calefacción. en total. Entre los compradores o entidades licitantes en dichos procesos figuraban el departamento de transporte de Connecticut.ya que sólo el respeto a las reglas de la competencia en este ámbito garantiza al comprador público la sinceridad del llamado a licitación y la buena utilización del dinero público. Connecticut.. Press Release 17. El juicio continuó contra los demás involucrados. en la decisión se declara expresamente que no es necesaria la racionalidad del acuerdo para constituir una infracción (§ 41) y que la ausencia de efecto no priva a la conducta de su carácter anticompetitivo (§ 42). . ventilación y aire acondicionado En virtud de un acuerdo conciliatorio entre el procurador fiscal de Connecticut y los dos principales ejecutivos de dos empresas participantes en una colusión. éstos se obligaron al pago de multas de 70 mil y 90 mil USD respectivamente y a colaborar en la investigación.UU. En particular. Uno de estos ejecutivos había sido el organizador de las licitaciones en todo el estado vinculadas a la industria. la agencia de control de la contaminación de Vernon. el Massachusetts public school system. Es importante destacar que el mero intercambio de información de manera previa a la licitación. Dos empresas de un total de 9 participantes en una licitación presentaron ofertas idénticas y superiores a las de otros competidores por lo cual fueron descartadas del proceso. entre dos de las nueve empresas resulta jurídicamente reprochable.210 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones..2007 . En efecto. en la ignorancia de la cali106 Fuente: Connecticut Attorney General’s Office. Colusión en licitaciones para remodelaciones eléctricas en la Gran Caballeriza del Castillo de Versailles En septiembre de 2007. principalmente.07. eran manejadas por una sola empresa que obtenía de las demás que presentaran ofertas destinadas al fracaso. la autoridad francesa de la competencia sancionó a dos empresas proveedoras de servicios eléctricos por haber intercambiado información en forma previa a la licitación. el fundamento mismo de los llamados a competir radica en el secreto en el que se ampara cada una de las empresas interesada para elaborar su propuesta. 2007. La maniobra se estuvo desarrollando entre los años 1997 a 2004. en general.106 Caso 20 Francia 2007. el estado de Connecticut. contratos anuales de mantención y servicio de los equipos. Las licitaciones con cada entidad. La defraudación a licitaciones en los mercados de la contratación pública es grave en sí misma –afirma la resolución. Caso 19 EE. En dicho período a lo menos 15 licitaciones fueron manipuladas conforme a lo indicado. 3 empresas y sus principales ejecutivos.

originada por una denuncia del Ministro de Economía. En la licitación se buscó agregar la demanda. Que recayendo en un proceso licitatorio. Colusión en licitación para el suministro de dispositivos cardiacos (desfibriladores) organizada por un conjunto de 17 hospitales El 19 de Diciembre de 2007. Medtronic.php?id_rub=210&id_article=878 . Guidant.108 107 108 Fuente: http://www.700. ELA Medical. aún cuando no ha producido un efecto significativo en el mercado. Caso 21 Francia 2007. Saint Jude Medical) por un total de 2. cuando son anteriores a la presentación de las ofertas. ésta tuvo que ser declarada desierta. Respecto del daño a la economía por estas prácticas.fr/user/avisdec. En dichas reuniones.autoritedelaconcurrence. que se basa en la lealtad de los participantes. al no presentarse ninguna oferta en la licitación.000 y € 3. los intercambios de información entre empresas. puede ser sancionado cuando posee un objeto anticompetitivo. además. en definitiva. la autoridad francesa de competencia sancionó a cinco empresas fabricantes de desfibriladores cardiacos implantables (Biotronik. antes de la presentación de las ofertas (§ 51).107 En definitiva. hasta entonces separada en 17 hospitales. serían confidenciales (§ 50). § 55).300.autoritedelaconcurrence. los fabricantes elaboraron los argumentos jurídicos y técnicos para brindar a esta estrategia común la apariencia de comportamientos paralelos decididos separadamente por cada uno de ellos. a partir de la acreditación de un acuerdo entre competidores. las empresas son multadas con € 1. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 211 dad de sus competidores y de sus capacidades financieras para proponer los mejores bienes o prestaciones posibles al menor precio. que tuvo lugar en el año 2001.6 MM de euros por haberse concertado para no participar en una licitación nacional para el suministro de dichos aparatos organizada por 17 centros hospitalarios.fr/user/standard. respectivamente. La investigación. la autoridad se refiere a una presunción de daño a la economía que reconoce la jurisprudencia. permitió demostrar que los 5 proveedores se reunieron en numerosas oportunidades para discutir la estrategia a adoptar frente a esta licitación nacional convocada y se concertaron para llegar a una decisión común de negarse a participar en la licitación. Por el contrario. sin embargo. liberan a los competidores de la incertidumbre de la competencia y les permiten elaborar ofertas considerando no sólo los antecedentes económicos propios sino además las de sus competidores que. Un acuerdo entre competidores. cuyo es el caso de los intercambios de informaciones entre competidores en una licitación de contratación pública. este tipo de prácticas afectan el principio mismo del llamado a licitación. La adjudicación de los contratos a la empresas coludidas o el daño pecuniario eventual de la entidad licitante es diferente del daño a la economía cuya afectación es prevenida sancionando las prácticas incluso por su solo objeto anticompetitivo (§ 54. de otro modo.php?numero=07-D-29 Fuente: “Le Conseil de la concurrence sanctionne les cinq fabricants de défibrillateurs pour avoir pris en commun la décision de boycotter l’appel d’offres national organisé par 17 centres hospitaliers” http://www.

UU.concorrencia.10. Al menos dos casos se reportan en este mercado.8 MM de euros contra seis empresas pequeñas y medianas por haber acordado precios para los contratos de transporte de pertenencias de tropas militares entre Alemania y EE. Caso 22 Portugal 2007.UU. 31. 109 Fuente: “Competition Authority fines companies for cartel in public invitation to tender for aircraft to fight forest fires” . . En julio de 2008. se iniciaron investigaciones contra los contratistas principales. las dos empresas multadas habían sido las únicas dos competidoras. www. siete empresas de transporte y logística americanas llegaron a un acuerdo conciliatorio por 666. En licitaciones similares de años anteriores.07. para la contratación de los servicios de 6 helicópteros para el combate de incendios forestales y servicios asociados incluidos pilotaje. Colusión en la licitación de servicios de mudanza y freight forwarders para transporte de pertenencias de tropas militares entre Europa y EE. por coludirse y formar un consorcio para participar con precios anticompetitivos en una licitación convocada en el año 2005 por la autoridad nacional de protección civil.UU. En el año 2006 el Bundeskartellamt impuso multas totales por 1.109 Caso 23 Alemania 2006 / EE. en cambio. pt/download/pressrelease2007_19.. tripulación y mantenimiento. En EE.212 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. las empresas decidieron presentarse como consorcio con una oferta conjunta. alertó a la autoridad de competencia dando origen a la investigación. Autoridade da Concorrência.UU.000 aprox. lo que condujo a la entidad licitante a declarar desierta la licitación y cambiar la estrategia convocando dos nuevas licitaciones por otro tipo de aeronaves. la autoridad portuguesa de la competencia informa que se multó a 2 empresas en un total de € 310.. Tres de las empresas cooperaron con la investigación y fueron beneficiadas por el programa de clemencia.pdf . Para la licitación de 2005. Esta oferta del consorcio implicaba un precio superior en aproximadamente un 93% respecto de la oferta ganadora de la licitación del período 2004. Colusión en la licitación para la contratación de helicópteros para el combate de incendios forestales En octubre de 2007.237 USD con el Departamento de Justicia (DoJ) por los cargos de colusión en licitaciones en perjuicio del Ministerio de Defensa americano y se comprometieron a colaborar en la investigación del DoJ que proseguía en contra de una empresa belga (Gosselin) y cuatro empresas alemanas. y que fue publicitada por la prensa. con rebajas de multa. Press release 19/2007. El fracaso de la licitación originalmente convocada. que era de carácter internacional. uno perseguido por las autoridades alemanas y otro por las de Estados Unidos.

justice. estos particulares eran dos trabajadores de una de las empresas alemanas (presentada en Virginia) y otra presentada por el dueño de una empresa americana de freight forwarder (presentada en Missouri). se había identificado que las empresas actuaban concertadamente para elevar los precios de los productos licitados y además presentaban posturas idénticas. dos de las empresas alemanas que continuaban siendo investigadas llegaron a acuerdos conciliatorios con el DoJ. $666. de/wEnglisch/download/pdf/07_Kurz_TB_e. conocidas como QUI TAM ACTIONS que permiten que particulares demanden a nombre del Estado para recuperar dineros federales fraudulentamente obtenidos.06. Department of Justice Press Release 23.pdf. En efecto.justice. pp. según la False Claims Act. “Seven Freight Forwarding Firms to Pay U.S. Lo determinante de dicha investigación fue que una de las empresas. de manera libre y 110 Fuente: Bundeskartellamt Activity Report 2005/2006. en 2009. 110 Caso 24 Portugal 2005. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 213 La acusación imputaba a la empresa belga el haber suscrito en el año 2000 un acuerdo escrito con las otras cuatro alemanas de precio mínimo por los servicios de embalaje y desembalaje en diferentes puertos alemanes y que ninguna de las empresas parte en el acuerdo cobraría menos que lo acordado.2008. en que había identificado un acuerdo colusorio para una licitación del año 2003 convocada por el Centro Hospitalar de Coimbra donde había impuesto a las mismas 5 empresas multas por un total de € 3 MM aprox.237 to Resolve Bid Rigging Allegations in Violation of the False Claims Act” . En el caso. Previo a este arreglo conciliatorio con las siete empresas. El caso de la conspiración de Gosselin. 45-46 http://www. el Ministerio de Defensa pagó importantes sobreprecios. “United States Settles Claims Alleging Bid Rigging Conspiracy with Two German Moving Companies” . http://www. el DoJ ya había conciliado con otra empresa (The Pasha Group) por 13 MM USD. en contratos de transporte de los años 2001 y 2002. por coludirse en un total de 36 licitaciones convocadas entre los años 2001 y 2004 por 22 hospitales para el suministro de regletas de prueba para medir los niveles de glucosa en la sangre.07. se inició por demandas judiciales iniciadas por particulares actuando a nombre del Estado. según se conoce la investigación.bundeskartellamt. DoJ Press Release 21.gov/opa/pr/2009/June/09-civ-618.gov/opa/pr/2008/July/08-civ-629. Este caso fue consecuencia de una decisión anterior de la autoridad de competencia. producto de la investigación que había conducido a dicha decisión anterior. en multas. con posturas más elevadas adjudicándose fraudulentamente los contratos con sobreprecios. de enero de 2005.html.html . Así.2009. Las siete empresas americanas participaban en licitaciones del servicio de transporte con el Ministerio de Defensa. http://www. comprometiéndose a pagar 150 mil y 220 mil USD aprox. Colusión entre laboratorios en licitaciones convocadas por hospitales para la adquisición de regletas de prueba En octubre de 2005. Prácticamente un año después. la autoridad portuguesa de la competencia informa que se multó a 5 empresas en un total de € 16 MM aprox.

espontánea.. se identificó que en cerca de 20 licitaciones las empresas habían presentado ofertas con precios idénticos. Una auditoría interna de la central de abastecimiento detectó irregularidades y el ministerio público levantó cargos por corrupción. para cuatro procesos licitatorios. Las ofertas presentadas por los proveedores fueron idénticas. Materiales Radiactivos. basta que tenga por objeto limitar la competencia en precios. el Tribunal de Defensa de la Competencia de España (TDC) multó a 4 proveedores de radiofármacos por coludirse en 2 licitaciones para la provisión de radiofármacos para un hospital durante el año 2001. http://www. Press release 10/2005. Colusión en licitaciones de radiofármacos para el Hospital Universitario Gregorio Marañón En julio de 2004. Conductas.pdf 112 Fuente: Resolución Expediente 565-03. www. afirmó que la concertación de precios para las licitaciones no había sido una práctica aislada en la industria.05.pt/Download/pressrelease10_2005. es indiferente si la adjudicación se produjo o no.concorrencia. En base a la información revelada por el funcionario sobornado.aspx?numero=565/03&ambit o=Conductas . con independencia de cuál haya sido el resultado de la licitación. El TDC considera además que para que el acuerdo sea ilícito. 13.111 Caso 25 España 2004. En su decisión. www.10. El caso se inició por denuncia del hospital.214 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones.cncompetencia. La multa impuesta a cada una de las 4 empresas ascendió a los € 250. .000. En la investigación extendida.112 Caso 26 Alemania 2000..es. Autoridade da Concorrência. Colusión en la licitación de botas de combate para las fuerzas armadas alemanas: corrupción y colusión Un funcionario de la central de abastecimiento de las fuerzas armadas recibió un pago ilegal por parte de las empresas coludidas a cambio de entregarles información confidencial que facilitaría la colusión entre los proveedores de botas de combate para las fuerzas armadas.es/Inicio/Expedientes/tabid/116/Default. el TDC desarrolla importantes razonamientos respecto de la prueba de presunciones. La información relevante sobre la colusión entre los proveedores fue entregada al Bundeskartellamt y confirmó las sospechas sobre acuerdos de cuotas entre seis empresas. particularmente. Indica además que la colusión en licitaciones de contratación pública tiene una gravedad mayor dentro de los acuerdos horizontales. las empresas presentaron ofertas a las licitaciones de una manera tal que los contratos serían adjudicados de conformidad 111 Fuente: “Cartels in 36 open calls for tender issued by 22 Portuguese hospitals lead to a €16 million fine by the Authority” .cncompetencia.

se decidió revisar el plan original y licitar el contrato. no siéndolo el primero. tal como las reuniones de asociaciones empresariales. El Bundeskartellamt impuso multas en contra de las empresas y de sus gerentes. ninguna de estas circunstancias ha de ser considerada como atenuante ni significa que la Administración sugiera o patrocine la colusión. de lo que es un requisito para la colusión.113 Caso 27 China 1998. 113 Fuente: “Collusion and Corruption in Public Procurement” . DAF/ COMP/GF/WD(2010)64.114 Caso 28 España 1998. Summary of Cartel Cases described by invitees (CCNM/GF/COMP(2001) 05. Además.2001) . La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 215 con las cuotas que las empresas habían previamente acordado entre sí. Colusión en la licitación de la construcción de una escuela Diez empresas constructoras fueron sancionadas por coludirse en una licitación para la construcción de una escuela.5. Contribution from Germany. Colusión en licitaciones de vacunas antigripales para el Servicio de Salud de Andalucía En septiembre de 1998. La empresa Nº 2 se adjudicó el contrato a un precio incluso más alto que el primitivo contrato. el Tribunal de Defensa de la Competencia de España (TDC) multó a 7 laboratorios por coludirse en 4 licitaciones para la provisión de vacunas antigripales para el Servicio de Salud de Andalucía durante los años 1992 a 1995. pone en evidencia un conjunto de circunstancias que en el caso facilitaban la colusión de los laboratorios. Otra de las empresas definió las posturas de cada una de ellas con tal que la empresa adjudicataria fuera la previamente acordada. La agencia de industria y comercio declaró nula la licitación y confiscó el sobreprecio ilegal producto de la maniobra. La empresa constructora Nº 2 y otras nueve empresas acordaron que la empresa Nº 2 ganaría el contrato a cambio de compensaciones a las otras empresas. p. el TDC desarrolla importantes razonamientos respecto de la prueba de presunciones. Todos los laboratorios imputados presentaron una oferta idéntica en precio en los respectivos concursos públicos. En su decisión. El caso se inició por denuncia de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía. como asimismo reprocha la demora en presentar la denuncia. no obstante. Además. particularmente sobre el requisito de ausencia de explicación alternativa. 114 Fuente: OECD Global Forum on competition.10. el fallo distingue entre lo que debe ser considerado un elemento facilitador para la colusión. Después de iniciada la construcción. En 1998 la escuela había firmado –sin previa licitación– un contrato con la empresa constructora Nº 2.

. el TDC considera que para que el acuerdo sea ilícito.10. Taiwan Power. Indica además que la colusión en licitaciones de contratación pública tiene una gravedad mayor dentro de los acuerdos horizontales. al impedir ofertas más bajas de las convenidas. es indiferente si la adjudicación se produjo o no. de manera voluntaria y a través de comunicaciones mutuas. Las empresas. al distorsionarse el funcionamiento del mercado y al evitarse el ahorro público perseguido por la convocatoria del concurso. con independencia de cuál haya sido el resultado de la licitación. Más tarde la empresa licitante denunció a las tres empresas participantes por coludirse. La autoridad ordenó a las empresas cesar en su conducta concertada. Vacunas Antigripales. Electro Sur Este en Noviembre de 1997..es. basta que tenga por objeto limitar la competencia en precios. el mismo período de duración de la construcción y prácticamente los mismos precios.115 Caso 29 Taiwán 1998.aspx?numero=395/97&ambit o=Conductas 116 Fuente: OECD Global Forum on competition. los proveedores. ya que el interés público se daña doblemente. Colusión en la licitación de servicios de camiones grúa Seis empresas fueron sancionadas por coludirse para una licitación de provisión de servicios de camiones grúa convocada por la empresa Taiwan Power. http://www. a cada una de las tres empresas.216 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. y montos de las ofertas ganadoras antes de la apertura. Conductas.10. Colusión en la licitación de la construcción de una red eléctrica secundaria Tres empresas fueron sancionadas por coludirse en una licitación para la construcción de una red eléctrica secundaria en la ciudad de Puerto Maldonado. Por último. www.cncompetencia. 117 115 Fuente: Resolución Expediente 395-97. Dichos documentos contenían la misma redacción y un mismo formato. 116 Caso 30 Perú 1997. particularmente. . definieron el número. Summary of Cartel Cases described by invitees (CCNM/GF/COMP(2001) 05. tras la investigación ordenó a las empresas cesar en esta práctica imponiéndoles multas de 1800 Euros aprox. también le fue reprochado restringir en exceso los criterios para participar en la licitación y se le ordenó cesar su conducta. Presentaban además los mismos errores ortográficos.2001) 117 Fuente: OECD Global Forum on competition. La evidencia central del acuerdo eran los documentos acompañados a sus respectivas ofertas por las tres empresas.cncompetencia. La licitación fue llamada por una empresa de distribución eléctrica. La agencia de competencia.2001) .es/Inicio/Expedientes/tabid/116/Default. A la empresa licitante. Summary of Cartel Cases described by invitees (CCNM/GF/COMP(2001) 05.

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** RESUMEN El presente artículo se refiere a la práctica comercial de los descuentos multiproducto. Universidad Católica de Chile. Profesora de los diplomados en libre competencia de la Universidad de Chile y de la P. ABSTRACT This paper refers to bundled discounts. resultan más acertadas. A partir de la revisión de jurisprudencia relevante del TDLC en materia de actos exclusorios. According to these criteria. coercion that might compel consumers to buy two or more products could be explained not only because of a contractual or technological integration. sino también por la estrategia de precios empleada. abogada. Universidad Católica de Chile. en opinión de los autores. which represents a broader approach than the exclusive application of a predatory pricing analysis. explaining their potential antitrust effects and the current state of the legal doctrine and foreign case law. Licenciado en Derecho P.Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”) ¿Práctica Exclusoria o Competencia Agresiva? Lorena Pavic J. the exclusionary effect could be reachable even if the bundled products are offered over a certain level of costs. los descuentos multiproducto se presumirían lícitos y procompetitivos. el elemento coercitivo que obliga a la compra conjunta de dos bienes.  Furthermore. no se explica necesariamente por la integración contractual o tecnológica. Profesor de Derecho Económico de la P. el efecto exclusorio podría presentarse incluso cuando los productos empaquetados fueran ofrecidos sobre cierto nivel de costos. From the analysis of relevant TDLC rulings on exclusionary practices. but also due to a certain price strategy. . Abogado asociado Carey y Cía. asimismo. lo que implica alejarse de un análisis centrado únicamente en consideraciones del tipo predatorias. Universidad Católica de Chile.* Juan Enrique Coeymans Z. abogado. Universidad de Columbia. De acuerdo a estos principios. Magíster en Derecho (LLM). se concluye que nuestra autoridad antimonopolio se ha aproximado a las soluciones de la jurisprudencia comparada que. Adicionalmente. * Lorena Pavic Jiménez. it is possible to conclude that the criteria applied by our antitrust authorities is close to comparative case law that seems to be suitable for bundled discounts. ** Juan Enrique Coeymans Zabala. Socia del Grupo Corporativo y Libre Competencia de Carey y Cía. Licenciada en Derecho Universidad de Chile. likewise. explicando sus potenciales efectos anticompetitivos y el actual estado de la doctrina y jurisprudencia comparada. bundling discounts would be presumed to be legal and competitive.

quienes han incorporado en su interacción competitiva los criterios planteados por el H. un competidor puede incrementar o mantener su posición dominante por medio de conductas que no tienen otro propósito distinto que excluir a los competidores. Por una parte. Ya sea porque los descuentos carecen de una justificación apropiada. Aún más. The challenge for an antitrust court lies in stating a general rule for distinguishing between exclusionary acts. Aggressive. los descuentos otorgados por actores con poder de mercado pueden infringir las normas de la libre competencia cuando su intención o efecto es la exclusión ilegítima de los competidores. un evidente efecto procompetitivo en cuanto facilita la existencia de precios más bajos en el mercado. “las prácticas competitivas agresivas de cualquier empresa. Introducción El análisis de las prácticas exclusorias ejecutadas por los competidores con poder de mercado constituye una de las tareas más complejas para las autoridades encargadas de la defensa de la libre competencia.C. Entre aquellas conductas situadas “en la frontera” . Tribunal” o “TDLC”) en materia de actos exclusorios es destacable. Sin embargo. 2001). is beneficial to consumers. even one with market power. y las cortes debieran condenarlas. la política de descuentos de empresas con poder de mercado ha emergido como una de las áreas más problemáticas para las autoridades de defensa de la libre competencia. de ámbito o razones tecnológicas. intenciones y justificaciones de las conductas desplegadas por los competidores que gozan de una posición de dominio. and competitive acts. Courts should prize and encourage it. Como bien lo resume un reconocido autor en la materia.. exclusionary conduct is deleterious to consumers. and courts should condemn it. 345 pp. muchos descuentos pueden tener una plausible justificación en consideraciones de eficiencia tales como economías de escala. sus fallos han contribuido a disciplinar el comportamiento de los agentes económicos en el mercado. Por otra. son beneficiosas para los consumidores. No obstante lo anterior. incluso de aquellas con poder de mercado. like the means of legitimate competition. I. rather than merely a form of vigorous competition. Por tratarse de descuentos. 253 F. en repetidas ocasiones una misma conducta junto con generar eficiencias puede tener un efecto exclusorio. ha establecido lineamientos generales claros para analizar los abusos de posición dominante de tipo exclusorio.3d 34. The big problem lies in this: competitive and exclusionary conduct look alike. las conductas desplegadas por competidores con poder de mercado se sitúan en aquella borrosa frontera entre la competencia agresiva y la exclusoria. trazar el límite entre la competencia agresiva y la competencia exclusoria y abusiva es una tarea delicada. can be difficult to discern: the means of illicit exclusion. En efecto.” EASTERBROOK. 58 (D. prima facie. La doctrina del Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante “H.”1 Así. El gran problema reside en que las conductas competitivas y las exclusorias son muy similares. en múltiples ocasiones.” United States v.. la jurisprudencia norteamericana ha señalado: “Whether any particular act of a monopolist is exclusionary. . Las conductas exclusorias agresivas son perjudiciales para los consumidores. que exige un análisis bastante más complejo acerca de los efectos. Tribunal. Las cortes debieran premiarlas y promoverlas. competitive conduct by any firm. Frank H. which reduce social welfare. Microsoft Corp. o bien porque los mismos aparecen claramente diseñados para excluir a los competidores.: When Is It Worthwhile to Use Courts to Search for Exclusionary Conduct? Columbia Bussines Law Review. dicha práctica comercial tiene. Cir. En el mismo sentido. which increase it. are myriad..222 Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”). En ciertos casos. 2003. 1 “Aggressive.

El presente artículo intenta demostrar que el TDLC a lo largo de su jurisprudencia más relevante en materia de actos exclusorios ha establecido aquellos principios fundamentales que le permitirían resolver –acertadamente. la práctica de los descuentos multiproductos se enmarca dentro de la teoría del “monopoly leverage” . 2d ed. dicha sentencia reconoció expresamente los principios que la jurisprudencia comparada (Unión Europea y Estados Unidos) han establecido en materia de ventas atadas. 3M v. y en particular sobre descuentos otorgados por competidores con poder dominante. Louis: “Extension of Monopoly Power through Leverage” . 58 (D. ver POSNER. Columbia Law Review. Cir. Tribunal en el caso Voissnet (Sentencia N°97/2010). Así. en el caso referido si bien el H. 953 (2004) (No.. Respecto a los descuentos multiproducto en particular. el H. LePage’s Inc. es especialmente importante lo resuelto recientemente por el H. Tribunal ha recogido los criterios de la doctrina y jurisprudencia extranjera respecto del análisis de las prácticas exclusorias ubicadas “en la frontera” . Richard: Antitrust Law. Caso COMP/C-3/37. Por otra parte. 3 4 5 6 En relación a los descuentos multiproducto. 197 pp. o bien de acuerdo a aquellos existentes para los precios predatorios. se presenta especialmente en aquellas situaciones en que no existen competidores relevantes respecto de todos los productos incluidos en el descuento multiproducto.C. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 223 No obstante la influyente jurisprudencia en materia de actos exclusorios de nuestro H. Microsoft Corp. el presente artículo concluye que la jurisprudencia del H. 253 F. en nuestra opinión– acerca del uso de descuentos multiproducto. N°3 (1985). la posición dominante detentada en un mercado puede transmitirse o extenderse a los restantes mercados en los que sí existe competencia. Tribunal. Por una parte. 2001). Tribunal no ha tenido aún la oportunidad de pronunciarse con profundidad acerca de la legitimidad de una práctica comercial que ha sido objeto de uno de los debates más encendidos en la legislación. A través de la revisión de fallos fundamentales del TDLC en materia de actos exclusorios. práctica que se encuentra directamente relacionada con los descuentos multiproducto. 02-1865). Vol 85. . 542 U. Estos descuentos “empaquetados” o “atados” consisten en la rebaja en el precio de venta unitario de dos o más productos bajo la condición de que todos ellos sean adquiridos conjuntamente.6 2 En este sentido. 2001. han contribuido a una importante discusión sobre los criterios y estándares que las autoridades antimonopolios deben utilizar al momento de evaluar las políticas de descuentos de los competidores con poder de mercado.2 Casos paradigmáticos como Intel3 en la Unión Europea o LePage´s4 y Microsoft5 en los Estados Unidos. El problema. Para una visión crítica de la referida teoría. jurisprudencia y literatura comparada en los últimos años: los descuentos multiproducto (“bundled discounts” o “package discounts”). Tribunal no resolvió derechamente acerca de la utilización de descuentos multiproducto como un abuso de posición dominante –básicamente porque tal pronunciamiento no fue requerido por las partes – sí esbozó ciertos principios coincidentes con aquellos utilizados por parte de la doctrina y jurisprudencia comparada en materia de descuentos multiproducto.S. 515 – 556 pp. United States v. Ver KAPLOW. el debate se ha centrado fundamentalmente en si la legitimidad de dicha práctica debe ser determinada conforme a los principios aplicables a las ventas atadas.990 –Intel.. desde el punto de vista de la libre competencia.3d 34.

Los descuentos multiproducto se sitúan con toda propiedad en la frontera entre la competencia agresiva y la competencia abusiva y. economías de ámbito. La Sección III sintetiza el actual estado de la doctrina y jurisprudencia tanto en los Estados Unidos de América como en la Unión Europea en materia de descuentos multiproducto. descuentos. Una regla que desincentive la entrega de descuentos multiproducto puede contener la competencia agresiva de las empresas eficientes y proteger a los competidores menos eficientes. 465 (S. aquellos criterios previamente establecidos por la doctrina y jurisprudencia para el análisis de las ventas atadas o de los precios predatorios..D.. Quinta Edición. and a socially desirable. Utah Law Review. 925 pp. N°3. a rule that discourages package pricing might discourage aggressive competition by efficient firms and hold a price umbrella over their less efficient rivals. 9 HOVENKAMP. por lo mismo.. II. En primer lugar. resultan más acertadas. Foundation Press. 2006. Por tanto.: Trade Regulation. El presente artículo se estructura de la siguiente manera: la Sección II se refiere a la práctica comercial de descuentos multiproducto.N.. La Sección IV explica cómo el TDLC. razones tecnológicas) 7. a partir de los principios jurisprudenciales desarrollados a esta fecha en materia de actos exclusorios. 574. Dos son las razones que llaman a la prudencia. Robert. 7 8 “Finally. . a sus eventuales efectos anticompetitivos y las defensas más recurrentes acerca de su razonabilidad económica.”9 En segundo lugar. Herbert. después de todo. Si lo que está en juego es la oportunidad de los consumidores de acceder a menores precios de mercado. Discounts and Exclusion. se ha aproximado a las soluciones de la jurisprudencia comparada que. Inc.Y. 844 pp. Zenith Radio Corp.. Ortho Diagnostic Sys. Co. y en su gran mayoría se explican por la existencia de razones de eficiencia (economías de escala. se requiere de un cuidadoso análisis para determinar si se ha traspasado dicha frontera hacia un comportamiento ilícito. los descuentos son una práctica comercial que se debe “presumir procompetitiva. los descuentos multiproducto son. v. 2003. 455. Al ubicarse entre dos mundos distintos. en nuestra opinión. 594 (1986). no aparece recomendable establecer presunciones graves acerca del carácter anticompetitivo de dicha práctica comercial. y WOOD. La Sección V concluye. de evidentes efectos procompetitivos (menores precios de mercado). y como se explicará más adelante.S. tampoco aparece apropiado adoptar. Los descuentos multiproducto (“bundled discounts”). v. sin matices.. 475 U. “Cutting prices in order to increase business often is the very essence of competition.224 Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”). Una aproximación de esta naturaleza podría llevar a sancionar conductas que podrían ser procompetitivas o al menos benignas desde la perspectiva de la libre competencia (si se aplica el test de las Así lo ha reconocido reiteradamente importante jurisprudencia norteamericana: “Price cutting is a classic.Supp. Los descuentos son una práctica común. form of competition”. Harvey J. 1996). Indus. 920 F. GOLDSCHMID. independiente de cualquier aproximación que en definitiva se emplee para determinar su legitimidad.” PITOFSKY. los descuentos multiproducto comparten características propias de dos conductas abusivas claramente diversas: las ventas atadas y los precios predatorios. Inc. Abbott Labs.8 El riesgo de una regla en tal sentido sería excesivo.” Matsushita Elec. Diane P.

11 Así. pero la suma de los precios de los productos por separado es superior al precio del paquete” .10 La venta atada consiste en la oferta de un producto (producto que ata) sujeta a la condición de que se adquiera otro producto distinto (producto atado). La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 225 ventas atadas) o. Mixed bundling may come close to pure bundling when the prices charged for the individual offerings are high. en el contexto de las denominadas “ventas empaquetadas” . presentan importantes diferencias conceptuales. El empaquetamiento mixto sólo será relevante desde la perspectiva de la libre competencia. los descuentos multiproducto tienden a ser analizados como una práctica exclusoria en el contexto del análisis de las ventas atadas.12 El empaquetamiento mixto es el nombre con el cual la literatura económica se refiere precisamente a los descuentos multiproducto.” DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses” 12 13 En este sentido. Comunicación de la Comisión denominada “Orientaciones sobre las Prioridades de Control de la Comisión en su Aplicación del Artículo 82 del Tratado CE a la Conducta Excluyente Abusiva de las Empresas Dominantes” . 13 Así. la vinculación se produce por la simple obligación contractual del cliente de adquirir el producto atado. por el contrario. La distinción entre empaquetamiento mixto y empaquetamiento puro no es tan clara.eu/LexUriServ/LexUriServ. Con todo.o bien todos los productos empaquetados pueden ser también adquiridos independientemente. denominada asimismo “descuento multiproducto” . ninguno se vende por separado) -lo que se denominará un empaquetamiento puro (pure bundling). En términos generales. los productos también se venden por separado. a falsos negativos (si se aplica exclusivamente el test de precios predatorios). 11 La venta atada puede ser tanto técnica como contractual. en este caso estimamos que se trataría más bien de una venta empaquetada.do?uri=OJ:C:2009:045:0007:0020:ES:PDF . Lo anterior es hasta cierto punto contradictorio con la misma tendencia de la Comisión Europea. la Comisión Europea ha señalado: “En la venta por paquetes mixta. En el segundo caso. en el sentido de incorporar elementos propios de los precios predatorios en el análisis de tales descuentos. el producto que ata se encuentra diseñado para funcionar apropiadamente sólo con el producto atado (y no con otras alternativas ofrecidas por la competencia). En el primer caso. A diferencia de la venta atada (en la que sólo el producto atado puede ser comprado independientemente).europa. en las ventas empaquetadas los productos o sólo pueden ser adquiridos conjuntamente (es decir. cuando el precio de venta de los productos empaquetados sea inferior a la suma de los precios de venta de los productos por separado. si es que los productos no son ofrecidos independientemente. en la venta atada sólo el producto atado puede ser comprado independientemente del producto atante. son los descuentos vinculados a la compra conjunta de dos o más bienes o servicios –descuentos multi- 10 La Comisión Europea en su documento de discusión “DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses” incluye el análisis de los descuentos multiproducto dentro del capítulo de ventas atadas. En estricto rigor la venta atada del tipo técnica también se produce cuando un producto está físicamente integrado al otro. Como señala la Comisión Europea: “The distinction between mixed bundling and pure bundling is not necessarily clear-cut. Diario Oficial N°C 045 de 24 de febrero de 2009. Sin embargo. Los descuentos multiproductos se presentan en cambio. disponible en la página web: http://eur-lex. página 15. caso en el cual estaremos tal práctica se denominara empaquetamiento mixto (mixed bundling). y que consisten en la oferta conjunta de dos o más productos.

el uso de descuentos multiproducto ha generado una larga discusión doctrinaria en los últimos años acerca de las justificaciones y efectos de dichas prácticas. el carácter abusivo se explica fundamentalmente en que el comprador se ve obligado –ya sea contractualmente. Considerando 9°). 461-62 (1992).C. De modo similar. 466 U. Comisión Europea. en los términos del artículo 3º del Decreto Ley Nº 211. Barry J. No. producto. V.16 En el caso la de venta atada. la Comisión Europea en el Discussion Paper señala: “183. 58 (D. 55. o que tienden a producir dichos efectos. but the courts’ frightening inability to assess them. que TCH haya vendido el servicio de banda ancha sólo en forma empaquetada con el servicio de telefonía fija.226 Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”).. diciembre 2005. the rationales are complex and are often beyond the capability of a court to manage. Servs. y en Jefferson Parish Hosp. en este caso. Image Tech. para algunos autores. For such practices to be prohibited under Article 82. al punto que.15 Al contrario. quien amenaza a los compradores con privarlos del producto atante en caso de no aceptar el producto atado. para que las conductas a que se refieren ambas demandas puedan ser calificadas como prácticas que impiden. 841 pp. Inc. con o sin minutos de tráfico de voz.S. Herbert: Discounts and Exclusion. Existe entonces un evidente elemento de coerción por parte del oferente con poder de mercado. (2) the defendant has market power in the tying product market. 159 2004. establecía: “Que. a juicio de este Tribunal. Cir.. Disponible en la página web: […].14 La doctrina y jurisprudencia comparada relativa a las ventas atadas es relativamente conteste respecto a los requisitos que se deben cumplir para que ella constituya un abuso de posición dominante de tipo exclusorio. 2001)).” HOVENKAMP.3d 34. (ii) the tying and tied goods are two distinct products.: Bundling as an Entry Barrier. Hyde. 2. (iii) the tying practice is likely to have a market distorting foreclosure effect. en este caso la telefonía. con o sin minutos de tráfico de voz. and (4) the tying arrangement forecloses a substantial volume of commerce” . en su Sentencia N°97/2010. (3) the defendant affords consumers no choice but to purchase the tied product from it. 15 En Microsoft (United States v. se requiere que: (i) los productos o servicios incluidos en las ofertas conjuntas sean diferentes y no se vendan separadamente. el TDLC.los que pueden ser utilizados eventualmente por un actor dominante con fines exclusorios. 14 Respecto a la finalidad de los descuentos multiproducto se ha señalado: “Mixed bundling (commercial tying) is an indirect measure to achieve the same result as through contractual tying by inducing customers to purchase the tied product through granting bonuses. pág. 2006. y (iv) dicha modalidad de comercialización carezca de una justificación o explicación alternativa al abuso de poder de mercado” . the theory of anticompetitive discounting is in much the same position as the theory of predatory pricing in the 1970s: no shortage of theories. N°3. 12-18 (1984). rebates. 16 .. Por su parte. Dist. Utah Law Review. In this respect. 2 v. restringen o entorpecen la libre competencia. (Sentencia N°97/2010. discounts or any other commercial advantage. en este caso. (iv) the tying practice is not justified objectively or by efficiencies. “More problematic. (iii) la vinculación produzca o tienda a producir el efecto de inhibir el ingreso o de excluir competidores en el mercado del producto atado o potencialmente más competitivo.. 253 F.S. Este criterio ya había sido establecido en la jurisprudencia norteamericana en Eastman Kodak Co. la banda ancha. in recent years discounting practices have provided fertile soil for economic theory and the development of strategic rationales for discounting. ya sea técnicamente– a adquirir el producto atado para poder obtener el producto atante. la Corte concluía: “There are four elements to a per se tying violation: (1) the tying and tied goods are two separate products. 504 U. 451. 119 Q J Econ. Unfortunately.” DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses. pp. (ii) TCH tenga poder de mercado en el servicio que sólo vende en forma empaquetada. Microsoft Corp. DG Discussion Paper. el estado del arte en materia de descuentos atados es aún precario.” .. the presence of the following elements is usually required: (i) the company concerned is dominant in the tying market. Para un análisis económico detallado acerca de la potencialidad exclusoria de los descuentos multiproductos ver NALEBUFF.

December 2009. where there has been some convergence between the positions of the U. and the Death of the Single Monopoly Profit Theory. pero induce. parte de la doctrina entiende que los descuentos multiproducto. 19 Para que un comprador se vea forzado a adquirir la venta empaquetada. Einer. Ionannis. En este sentido se ha señalado que un descuento multiproducto “no obliga. pág 851 y ss. then the price difference we call a “discount” is really a penalty imposed on buyers who refuse the bundle. 123. Nicholas and LIANOS. por lo que su carácter anticompetitivo puede ser determinado en base a los criterios tradicionalmente utilizados para analizar dicha práctica abusiva. Jorge y PAREDES. Vol. Harvard Law Review. The choice of an adequate analogy for bundled rebates also could have an impact on the antitrust standards applied to tying. If the unbundled price exceeds the but-for level. Although one may consider that this quest for the “right” analogy asks the wrong question—as the real issue arguably should be the effect of the specific practice on consumer welfare11—it is clear that the initial choice of differing analogies may explain much of the divergence between the antitrust standards on bundled discounts in the United States and in the European Union. Instead. a bundled “discount” just means there is a difference between the price charged to buyers who comply with the bundling condition and to those who do not. predatory pricing. Ricardo. En primer lugar.” ECONOMIDES. N°2. puede darse básicamente en dos circunstancias. el descuento multiproducto puede ser exclusorio. ello puede ocurrir cuando el oferente incluye un descuento multiproducto que implica que el precio final del paquete es inferior al costo de producción de los productos empaquetados. Sin embargo. ¿cuándo el castigo sufrido por el comprador (el descuento no obtenido) presenta una entidad tal que permite calificar dicha práctica como abuso de posición dominante exclusorio?18 La respuesta a esa pregunta depende en gran medida de si opta por homologar los descuentos multiproducto a las ventas atadas o a los precios predatorios. Organización Industrial para la Estrategia Empresarial. Bundled Discounts. 487 pp. 132 pp. and EC antitrust laws. the price that would have been charged “but for” the bundling). la elección entre uno y otro criterio explica las diferencias que han existido entre los estándares utilizados tanto en Estados Unidos como en la Unión Europea: “Much of the discussion revolves around choosing the proper analogy for bundled discounts as compared with other conduct that may produce similar exclusionary effects. 20 .S. cuando no existen com- 17 18 TARZIJÁN. Conceptualmente. 402 pp. el comprador se verá privado de un descuento que sí estaba disponible para la compra empaquetada. lo cual –siguiendo a Hovenkamp-20. es necesario que éstos no cuenten con opciones competitivas en el mercado. el elemento de coerción es menos patente o evidente. such as exclusive dealing. constituyen precisamente una sanción o penalización para aquel consumidor que no cumple con la condición de comprar los productos empaquetados: “Calling such pricing a bundled “discount” is actually misleading in these situations because it wrongly implies there is a true discount from the but-for price (that is. ningún oferente igualmente eficiente podría equiparar el precio con descuento. y en lo que representa la variante más compleja e interesante. Esta aproximación al análisis de descuentos multiproductos no es distinta al análisis de precios predatorios. En segundo lugar. 76 Antitrust Law Journal No. The Elusive Antitrust Standard on Bundling in Europe and in the United States in the Aftermath of the Microsoft Cases. a la compra conjunta”17. No hay dudas que. Tying. Ibid. 2009. considerando que el comprador siempre puede adquirir los productos por separado. and tying. más que una rebaja. 2. en la venta empaquetada mixta. en caso de adquirirse solo uno de los bienes. 19 Para algunos autores.” EIHAUGE. En tal caso. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 227 En cambio.

la empresa X ofrece los productos A y B a un precio de $12 y $7. Tal sería el caso en que los oferentes del producto competitivo. La venta atada exige demostrar. entre otras cosas. es decir. tener un efecto exclusorio. el precio implícito del producto competitivo (en nuestro ejemplo. respectivamente (o un precio total $19). Lo anterior. Si bien en este caso el precio con descuento multiproducto ($12 y $7) es superior al costo de producción de ambos bienes ($10 y $6) aquellas empresas que compiten en el mercado del producto B (asumiendo que son igualmente eficientes) sólo podrán competir respecto de los compradores que demandan tanto A como B. El precio de A es $14 y el de B es $8. no son idénticos. respectivamente. la vinculación entre dos productos. A modo de ejemplo. al aplicar la totalidad del descuento multiproducto a un solo bien. las empresas en el mercado B para poder competir no sólo deben igualar el descuento otorgado en el producto competitivo sino que deben también compensar a los compradores por la pérdida del descuento entregado en el producto A. Es decir. Sin embargo. y que el costo de producción de ambos es $10 y $6. sin perjuicio de que los precios nominales pueden encontrarse por sobre los costos de producción. un empaquetamiento mixto cuyo precio se encuentra sobre cierto nivel de costos puede excluir a un competidor que produce sólo uno de los bienes empaquetados. aún se encuentran en condiciones de vender su producto por sobre los costos de producción del mismo. comparten el elemento coercitivo. Respecto a los precios predatorios. la empresa otorga un descuento multiproducto de $3. lo cierto es que éste muestra características que lo asemejan tanto a la venta atada como al uso de precios predatorios. supongamos que la empresa X produce dos bienes (A y B). Respecto a la venta atada..es relevante para determinar el carácter anticompetitivo de la conducta. no todo descuento multiproducto como el señalado tiene la habilidad de excluir competidores. Así. La adopción de uno u otro enfoque –venta atada o precios predatorios. . pero no requiere 21 Obviamente. No existe ninguna otra empresa que ofrezca A. En este caso. ofreciendo un descuento total en el producto B que iguale el descuento multiproducto. Es decir. el producto B) puede situarse por debajo de cierto nivel de costos. y por lo tanto. por lo que en definitiva el precio final ($5) sería inferior al costo de producción del producto B ($6). por lo que sólo hay competencia en el mercado del bien B. tienen en común el hecho de que. las empresas deberían otorgar un descuento de $3 sobre el precio de B ($8). pues los requisitos en uno y otro caso. cuando ambos bienes son adquiridos conjuntamente. petidores que produzcan todos los productos incluidos en el paquete..21 Sin perjuicio de las distintas complejidades con que el empaquetamiento mixto se puede presentar. incluso una venta empaquetada cuyo precio se encuentra sobre cierto nivel de costos podría tener un efecto anticompetitivo. los demandantes necesariamente adquirirán los productos empaquetados y no ellos separadamente. que los compradores se ven finalmente obligados –en el caso de la venta atada– o fuertemente incentivados –en el caso del descuento multiproducto– a comprar ambos bienes conjuntamente. En tal situación.228 Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”). y por lo mismo.

y más allá de las defensas particulares antes señaladas. .S. lo que también en definitiva puede ser beneficioso para los consumidores. Tying and bundling may help to produce savings in production. ha sido consistente en considerar la discriminación de precios como una práctica abusiva de tipo explotativa. “The dominant company may also invoke an efficiency defense. De este modo. 2d ed.26 En todo caso. que hacerlo por separado. Antitrust Law § 749b. como es el caso de la jurisprudencia norteamericana. 509 U. 24 Los descuentos multiproducto son comunes en mercados de bienes o servicios intensivos en tecnología. Competition And Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 Of The Sherman Act. 96-97 pp. al alcanzarse grandes escalas los costos fijos son amortizados en un mayor número de unidades producidas. es que ellos permiten segmentar mercados. 209. AREEDA. en la venta atada tampoco se exige demostrar la posibilidad de recuperar los costos asociados a la práctica predatoria. 222 (1993). Phillip E. Este ahorro de costos puede ser en definitiva traspasado a los consumidores a través de los descuentos multiproducto. al aprovecharse economías de escala y de ámbito.23 La más común es que ellos permiten ahorrar costos de producción.” DG Competition Discussion Paper. single product may be an innovative way to market the product(s). 263 y 264 pp. lo que si bien implica que el oferente capturará una mayor proporción del excedente del consumidor.. y por lo mismo. distribución. Asimismo. el carácter procompetitivo de los descuentos multiproducto debiera ser presumido por cualquier autoridad de defensa de la libre competencia.gov/atr/public/reports/236681. www.S. Sentencia N°85/2209 y Sentencia 88/2009.pdf 25 26 La jurisprudencia del TDLC en materia de discriminación de precios tampoco ha reconocido una defensa como la señalada.usdoj. es el que sitúa a los descuentos multiproducto en el límite entre la competencia agresiva procompetitiva de las prácticas abusivas de 22 23 Ver Brooke Group Ltd. sino que al contrario. Una defensa adicional para los descuentos multiproducto de parte de la doctrina25. y HOVENKAMP. distribution or transaction costs. 60. Dep’t Of Justice. logística o transacción. el empleo de descuentos multiproducto –aún cuando pueden tener un efecto exclusorio. Brown and Williamson Tobacco Corp. V. La discriminación de precios como un elemento procompetitivo fue considerado por la División Antitrust del Departamento de Justicia de los Estados Unidos en su informe sobre prácticas abusivas unilaterales.en general se encuentran justificados en razones de eficiencia. Ver U.24 Asimismo. Ellos constituyen una de las herramientas más utilizadas por los oferentes para competir en el mercado. la venta empaquetada puede facilitar la introducción y conocimiento de un nuevo producto en el mercado. Herbert. Combining two independent products into a new. 2002. pág. sirven para intensificar los grados de competencia y asegurar la presencia de precios más bajos para los consumidores. éstos se caracterizan por grandes inversiones iniciales (relacionadas principalmente a investigación y desarrollo) lo que implica que la estructura de costos tiene un importante componente de costos fijos. 2008. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 229 probar que los precios de los bienes atados se encuentran bajo cierto nivel de costos. En efecto. Ver Sentencias N°76/2008. en tal proceso las cantidades transadas en el mercado aumentarán y disminuirán asimismo los costos de producción y distribución. Este carácter procompetitivo prima facie. La venta empaquetada mixta permitiría la venta conjunta de dos o más bienes a un único precio. por lo que el precio final debiera ser menor.22 En todo caso. Ciertamente para cualquier competidor siempre será más barato vender dos o más productos conjuntamente.

las definiciones y criterios adoptados no se ajustan necesariamente a las distintas variedades de conductas exclusorias. En el caso europeo. la Comisión determinó que Microsoft abusó de su posición dominante e infringió el Artículo 82 del Tra- 27 Al respecto. decisión de la Comisión 24 de marzo de 2004. 72 Antitrust Law Journal. Cir.230 Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”). A pesar de las similitudes entre uno y otro caso.28 En lo que respecta a los descuentos multiproductos. Commission. tipo exclusorio. los casos seguidos en contra de Microsoft tanto en los Estados Unidos29 como en la Unión Europea30 fueron el punto de partida para el debate que se ha seguido en ambos países durante los últimos años respecto a las ventas atadas y empaquetadas. United States v. 253 F. luego de lo cual el Departamento de Justicia decidió no insistir en su acusación relativa a la venta empaquetada. 2001).” 28 GAVIL. Andrew I. 74 pp. en cambio. al punto que autores reconocen que la búsqueda de un test unitario para definir toda conducta exclusoria debería ser simplemente abandonada.. la Corte de Apelaciones del Circuito del Distrito de Columbia revirtió el fallo de la corte federal ordenando que dicha conducta debería ser analizada bajo la regla de la razón (rule of reason).C. Microsoft Corp. las “Orientaciones sobre las prioridades de control” de la Comisión Europea tiene por finalidad “aportar una mayor claridad y previsibilidad al marco general analítico que la Comisión utiliza para determinar si debe intervenir en los asuntos referentes a distintas formas de conducta excluyente y para ayudar a las empresas a apreciar mejor si es probable que una determinada conducta suscite la intervención de la Comisión de conformidad con el artículo 82. Microsoft c. Los descuentos multiproducto en Estados Unidos y la Unión Europea Tanto en los Estados Unidos como en la Unión Europea. En el caso europeo. Asunto COMP/C-3/37. aún no resuelto en la doctrina y jurisprudencia comparada. 29 30 . incluyendo los descuentos multiproducto. y el que ha suscitado un debate -como veremos a continuación. 58 (D.27 sobre todo considerando que. las normas de libre competencia relativas a las conductas abusivas unilaterales de los competidores con poder de mercado han sido revisadas en los últimos años. Las autoridades en ambos lados del Atlántico han sometido a evaluación los distintos criterios o tests desarrollados por la doctrina y jurisprudencia para distinguir la competencia legítima de la competencia derechamente exclusoria.. Microsoft fue acusada de empaquetar su sistema Windows 2000 junto al programa Windows Media Player. dado que muchas veces es complejo distinguir entre ambas conductas.792.: Exclusionary Distribution Strategies By Dominant Firms: Striking a Better Balance..3d 34. se encontraba precisamente el haber ofrecido sus sistemas operativos Windows 95 y Windows 98 junto al navegador Internet Explorer. la doctrina y regulación comparada han intentado otorgar mayores grados de previsibilidad y certeza jurídica a los competidores que gozan de poder mercado. Como ya hemos señalado. y no como una infracción per se de la Sección 2 de la Sherman Act.. Entre otras conductas imputadas en Estados Unidos a Microsoft. en muchos casos. III.

disponible en: http://www. 953 (2004) (No. en la caso LePages (3M v. La falta de acuerdo en la jurisprudencia y doctrina norteamericana queda de manifiesto en lo informado por los Estados Unidos a la Corte Suprema en su calidad de Amicus Curiae. Existen sólo unos pocos fallos de las cortes federales. por su parte. los cuales ni siquiera han coincidido respecto a los criterios apropiados para analizar los descuentos multiproducto. recomendándole a esta última no revisar el fallo pronunciado por la Corte de Apelaciones del Tercer Circuito: “In sum. en el sentido de evitar la aplicación sin matices de los criterios propios de las ventas atadas o de los precios predatorios. 2007). . Furthermore. el precio resultante de dicho bien se encuentra por sobre los costos variables de producción. de modo más preciso. a esta fecha.es coincidente con los principios 31 32 Ver supra 17.32 Se puede afirmar que. descuentos multiproducto y bloqueo de competidores.31 En Europa existiría una mayor inclinación a evaluar los descuentos desde una perspectiva similar a la de las ventas atadas. En Cascade. Estados Unidos. it would be preferable to allow the case law and economic analysis to develop further and to await a case with a record better adapted to development of an appropriate standard.3d 883 (9th Cir.. la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito concluyó que no existe abuso de posición dominante (o más precisamente una infracción a lo dispuesto en la sección 2 de la Sherman Act) si luego de aplicar la totalidad del descuento multiproducto al bien competitivo. 33 Cascade Health Solutions v. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 231 tado de la Comunidad Europea. 515 F. While bundled rebates may be a common business practice. respecto de los descuentos multiproducto. Peace Health33 y LePage´s v. es posible sostener que hoy existe cierta convergencia entre las autoridades encargadas de la defensa de la competencia en ambas jurisdicciones. 3M. at this juncture. The United States submits that. this case does not present an attractive vehicle for this Court to attempt to provide such guidance. una y otra posición: Cascade Health Solutions v. siendo dos fallos los que representan. LePage’s Inc. although the business community and consumers would benefit from clear. 542 U.” Brief for the United States as amicus curiae on petition for a writ of certiorari to the United States Court of Appeals for the Third Circuit. it is not clear that monopolists commonly bundle rebates for products over which they have monopolies with products over which they do not. la distinta solución alcanzada en ambos casos se explica por el distinto tratamiento que en tales jurisdicciones se ha dado a las prácticas de empaquetamiento. en materia de descuentos multiproducto. existen dos criterios jurisprudenciales divergentes. there is no pressing need for the Court to address the matter at this time. ordenando a dicha compañía ofrecer una versión adicional de Windows 2000 que no incluyera Windows Media Player. 02-1865).gov/atr/cases/f203900/203900. existe jurisprudencia relevante que admite la necesidad de aplicar un estándar similar al de los precios predatorios para determinar el carácter anticompetitivo de los descuentos multiproductos.S.htm. Para algunos autores. No obstante lo anterior. Lo fallado por la Corte –el denominado discount allocation standard. PeaceHealth.justice. no se ha pronunciado al respecto. objective guidance on the application of Section 2 to bundled rebates. La jurisprudencia de los Estados Unidos se encuentra lejos de haber zanjado la discusión en materia de descuentos multiproductos. En Estados Unidos. La Corte Suprema. ventas atadas.

232 Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”). En Cascade la Corte reconoció que los descuentos multiproducto son una práctica asentada y recurrente en el mercado. Eli Lilly & Co.Y. dicho criterio propuesto por el juez Richard A.37 En el mismo sentido. 257 F. POSNER. Eli Lilly & Co. Según Posner. Al contrario. Abbott Laboratories. pues no siempre coincidieron en qué costos deben ser considerados). 39 . si refuerza la idea de que la reglas utilizadas para evaluar la legitimidad de prácticas creativas y legítimas de competencia en precios no deben estar expuestas a criterios demasiado amplios o comprehensivos. lo que equivale a decir que la legislación antimonopolio debiera ser indiferente a los efectos exclusorios. Inc. v. 2d ed. 2001. aún cuando tales descuentos no impliquen la venta del producto competitivo bajo cierto nivel de costos. 35 y Virgin Atlantic Airways Ltd. los descuentos multiproducto pueden ser anticompetitivos. 575 F. Supp.39 En el otro extremo de la jurisprudencia.3d 256 (2d Cir. 1996) Virgin Atlantic Airways Ltd. Inc..” El test del “competidor igualmente eficiente” no es privativo del análisis de los descuentos multiproducto. si quien se ve afectado por la conducta es un competidor con menores grados de eficiencia. En todos ellos.34. LePage´s se aparta del criterio de comparación entre precio y costo de producción establecido en los fallos antes referidos.N..2d1056 (3d Cir.D. lo que si bien no los vuelve inmune a las normas de la libre competencia. Inc. 195 y ss. previamente reconocidos en SmithKlein Corp. pp.. British Airways PLC. en todos ellos la idea principal es que el efecto anticompetitivo de un empaquetamiento mixto se deriva de la existencia de precios por debajo de cierto nivel de costos. 455 (S. la corte respectiva analizó los descuentos en base a una comparación entre los precios cobrados por el demandado en su venta empaquetada y los costos de producción de los bienes que integraban dicha venta. pues lo importante –desde esta perspectiva– no es que cualquier competidor sea excluido. v. v.” 38 “Bundled discounts generally benefit buyers because the discounts allow the buyer to get more for less. sino que tal descuento tenga el potencial de excluir a un productor hipotético igualmente eficiente a la empresa dominante. Sólo en este último caso el descuento multiproducto tendría un efecto exclusorio negativo. 920 F. es necesario destacar que Ios costos relevantes para efectuar la comparación con el precio final. la Corte destacó el hecho de que este tipo de prácticas siempre generan algún tipo de beneficio inmediato para los consumidores. Richard: Antitrust Law. v. son precisamente aquellos costos del oferente del descuento multiproducto. Inc. British Airways36. 1978). 2001) “The frequency with which we see bundled discounts in varied contexts does not insulate such discounts from antitrust review. bajo ciertas circunstancias. Posner. Si bien en cada caso el análisis no fue idéntico (entre otras cosas. Ortho Diagnostic Systems. es uno de los principios comúnmente utilizados por la doctrina y jurisprudencia para analizar las conductas abusivas de las empresas dominantes. Abbott Laboratories. En LePages. but it heightens the need to ensure that the rule adopted does not expose inventive and legitimate forms of price competition to an overbroad liability standard.38 Sobre el criterio establecido en Cascade. La Corte del Tercer Circuito en este caso reconoció que. dicho estandar se basa en el principio de que una firma no debe ser penalizada por ser más eficiente y ofrecer en consecuencia precios más bajos. Ortho Diagnostic Systems. v. v. El test básicamente propone que una conducta debe ser proscrita cuando es probable que excluya del mercado a un competidor igual o más eficiente. el demandante no alegó la existencia de precios 34 35 36 37 Ver SmithKline Corp.

: Multiproduct Discounting: A Myth of Nonprice Predation. 72.41 También mereció críticas el hecho de que. Jr. Así. en consecuencia. obviando el elemento “predatorio” incluido en otros fallos.3d at 1198-99. Tal como lo reconoce también el voto disidente. en LePage´s la Corte analizó las ventas empaquetadas bajo los criterios tradicionales existentes para las ventas atadas. la Corte estableció que para determinar la anticompetitividad de tales descuentos bastaba comprobar si ellos tenían o no la habilidad de excluir a los competidores. 50 ANTITRUST BULL. 1. CRANE.html. por una parte. y asimismo. Winter 2005. LePage’s now does not contend that 3M priced its products below average variable cost. 42 “In this case. sino que el uso de los descuentos multiproducto como forma de exclusión y. 481 (2005).42 bajo tales circunstancias la Sección 2 de la Sherman Act estaría siendo utilizada para proteger a un competidor menos eficiente de otro competidor que no estaría utilizando precios predatorios. el demandante reconociera no ser igualmente eficiente en la producción del bien competitivo. . if made. 3M. 2005).00-1473. See Advo. in any event would be difficult to prove. Defending the Result in Lepage’s v.00-1368. No. 243-264.141.3M: A Response to Other Commentators. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 233 predatorios.F3d. Symposium: Antitrust (Winter.org/courts. in this case section 2 of the Sherman Act is being used to protect an inefficient producer from a competitor not using predatory pricing but rather selling above cost. Symposium: Antitrust. pág. ver Daniel L Rubinfeld. The University of Chicago Law Review. Daniel A. 1. Vol. Vol. Roy T.”40 LePage´s ha sido objeto de una larga controversia. a partir de la decisión adoptada por la mayoría de la Corte se arriesgaba limitar la competencia en los precios y restringir un método de oferta beneficioso para los consumidores. “el principal efecto anticompetitivo de los descuentos multiproducto es que al ser ofrecidos por un monopolista éstos pueden bloquear parte del mercado a un potencial competidor que no produce un grupo igualmente diverso de productos y que por lo tanto no puede efectuar una oferta igualmente comparable. no se acreditara que el demandado hubiese estado ofreciendo el producto competitivo a un precio implícito bajo cierto nivel de costos de producción.. con independencia de un análisis comparativo entre el precio implícito del producto competitivo y sus costos de producción. as the majority acknowledges. an allegation which. No. Englert. 51 F.gov/c/F3/324/324. LePage’s’s economist conceded that LePage’s is not as efficient a tape producer as 3M.27-48 pp. 43 Sobre las implicancias de LePages v. Moreover. Como señalaba el voto disidente. sino que al contrario. 41 The majority decision which upholds the contrary verdict risks curtailing price competition and a method of pricing beneficial to customers because the bundled rebates effectively lowered their costs. considerando que tales descuentos efectivamente disminuyen los costos de estos últimos. The University of Chicago Law Review. Thus. 72. 3M’s Bundled Rebates: An Economic Perspective. I regard this result as a significant mistake which cannot be justified by a fear that somehow 3M will raise prices unreasonably later. De acuerdo a lo resuelto por la Corte. El desvío que representa LePage´s del criterio previamente formulado por la jurisprudencia generó grados de incertidumbre importantes acerca de la legitimidad de los descuentos multiproductos y un extenso debate doctrinario.43 Si 40 “The principal anticompetitive effect of bundled rebates as offered by 3M is that when offered by a monopolist they may foreclose portions of the market to a potential competitor who does not manufacture an equally diverse group of products and who therefore cannot make a comparable offer” http://ftp. estaría vendiendo sobre sus costos de producción. resource.

lo fundamental es determinar si los descuentos son capaces de cerrar o bloquear el mercado para los competidores de la empresa dominante. los descuentos multiproducto serán analizados bajo los criterios tradicionales de la venta atada. poco tiempo después de iniciada la administración del Presidente Obama.44 Unión Europea En la jurisprudencia europea el análisis de los descuentos multiproducto se ha enmarcado dentro de los denominados descuentos condicionales. poco han contribuido las agencias de la libre competencia a despejar las dudas en materia de descuentos multiproducto.usdoj..pdf ).47 Por último. Ortho y Virgin) la falta de pronunciamiento de la Corte Suprema en la materia mantiene en suspenso si acaso en definitiva en la jurisprudencia norteamericana. Dep’t Of Justice. En efecto. la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea han adoptado un enfoque centrado en el efecto exclusorio de dicha práctica.234 Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”). En dicho informe. o bien se incluirá un análisis comparativo entre los costos de producción y los precios implícitos de los productos competitivos incluidos en una venta empaquetada. En septiembre de 2008 la División Antitrust del Departamento de Justicia publicó un extenso informe referido a los criterios para analizar las distintas conductas unilaterales de empresas con poder de mercado.htm 44 45 46 47 Caso 85/76 Hoffmann-La Roche v Commission [1979] ECR 461.justice. señalando que a partir de entonces éste no representaría la política del Departamento de Justicia en relación a la Sección 2 de la Sherman Act. Caso T-219/99 British Airways v Commission [2003] ECR II-5917. si bien tanto en las Orientaciones como en el Documento de Discusión la Comisión Europea ha distinguido claramente entre descuentos multiproducto y descuentos condicionales. bien con posterioridad en Cascade se contradijo lo resuelto en LePage´s volviendo al análisis recogido previamente (SmithKlein. el Departamento de Justicia anunció el retiro del dicho informe. la jurisprudencia no ha sentado una diferencia expresa en tal sentido. therefore.gov/atr/public/ press_releases/2009/245710. No obstante el destacable trabajo realizado por el División Antitrust al respecto. A plaintiff.” (U. En materia de descuentos. respecto a los descuentos multiproducto se concluyó lo siguiente: “Where bundle-to-bundle competition is not reasonably possible because of the inability of any substantial competitor or group of competitors to provide a similar range of items (…) the Department believes that a discount allocation safe harbor that compares an appropriate measure of a monopolist’s cost for the competitive product in a bundle to its imputed price of that product—the price after allocating to the competitive product all discounts and rebates attributable to the entire bundle—is the appropriate approach. Comunicado disponible en: http://www. would be required to show that defendant sold the competitive product at an imputed price that was below its incremental cost of that product. . comunicando además que la División Antitrust perseguirá a las empresas que intenten abusar de su poder de mercado para limitar la competencia y dañar a los consumidores. Tal principio fue reconocido hace ya algunas décadas en el caso Hoffmann-La Roche45 y también en la jurisprudencia más reciente como Michelin II 46 y British Airways. Así.S. Disponible en: www. Caso T-203/01 Michelin v Commission (Michelin II) [2003] ECR II-4071. con independencia de si el precio del producto competitivo se encuentra o no bajo cierto nivel de costos de producción. Competition And Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 Of The Sherman Act (2008)..gov/atr/public/reports/236681.

los descuentos se encontraban condicionados al hecho de que el comprador adquiriera de la empresa dominante todo o la mayor parte de su demanda por distintas tipos de vitaminas. applies. offer . either under the terms of agreements concluded with these purchasers or unilaterally. The same applies if the said undertaking. párrafo 62). párrafo 89). a system of fidelity rebates. que 48 Sobre esto. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 235 El principio fundamental establecido en los fallos referidos. Al contrario. ha adquirir de la empresa dominante la totalidad o gran mayoría de su demanda por tales productos. El Tribunal determinó que tales descuentos condicionales bloqueaban el acceso de competidores al mercado. sería suficiente para tales efectos demostrar que la conducta abusiva de la empresa dominante tiende a restringir la libre competencia. la jurisprudencia europea ha reconocido que para los efectos de establecer una infracción al Artículo 102 del Tratado. by means of the granting of the rebates analysed above . es incompatible con el objetivo de una competencia no distorsionada.50 Asimismo. without tying the purchasers by a formal obligation. sea contractualmente o en los hechos. applies . a strong incentive to purchasers to let Roche alone supply the whole or part of their requirements of vitamins or of certain groups of vitamins. lo señalado por Corte de Justicia Europea en el caso Hoffmann La Roche es particularmente ilustrativo: “an undertaking which is in a dominant position on a market and ties purchasers –even if it does so at their request– by an obligation or promise on their part to obtain all or most of their requirements exclusively from the said undertaking abuses its dominant position within the meaning of article 82 EC. “The Court found such a discount system an abuse of a dominant position and stated that the granting of fidelity discounts in order to give the buyer an incentive to obtain its supplies exclusively from the undertaking in a dominant position was incompatible with the objective of undistorted competition within the common market (Caso C-95/04 P. The Commission was justified in pointing out ( recitals 11 and 24 to contested decision ) that this incentive is made more attractive by the fact that the rebate is granted on all purchases of the different groups of vitamins so that if the purchaser wanted to approach .49 En el caso Hoffmann La Roche. es decir. es que un competidor abusa de su posición dominante (infringiendo por tanto el Artículo 102 del Tratado) al establecer sistemas de descuentos por medio de los cuales obligue a los compradores. the scope of which has been examined above . 49 50 .whether the quantity of its purchases be large or small . no sería necesario demostrar que el abuso en cuestión tenga un efecto concreto en el mercado relevante. although it may be doubtful whether they contain a firm undertaking by the producers to obtain supplies exclusively from Roche . “The same findings have to be recorded in respect of the contracts which . las cuales formaban parte de distintos mercados relevantes.48 Se ha señalado que la entrega de incentivos diseñados para obtener que los compradores obtengan de la empresa dominante la totalidad de sus insumos.a competing producer for a particular vitamin he will however be prevented from doing so because he would thereby lose the benefit of the rebate on all the other vitamins which he continues to buy from Roche .in circumstances other than those to which the english clause .British Airways v Commission.from the undertaking in a dominant position” (Caso 85/76 Hoffmann-La Roche v Commission. that is to say discounts conditional on the customer’s obtaining all or most of its requirements . whether the obligation in question is stipulated without further qualification or whether it is undertaken in consideration of the grant of a rebate. indicando que ellos permitían atar ilegítimamente la demanda de los compradores. por ejemplo.

se encontraba principalmente la entrega de distintos descuentos o rebates a los fabricantes de equipamientos originales (original equipment manufacturers -“OEMs”) tales como Dell. NEC y Lenovo. el precedente más relevante lo constituye. si bien la Comisión Europea reconoció que para establecer una infracción al Artículo 102 no era necesario acreditar o probar que un sistema de descuentos haya tenido en los hechos un efecto exclusorio. lo cual habría restringido la libertad de los OEMs para elegir los productos competitivos ofrecidos por AMD.990 –Intel. en dicha resolución se reiteraron los criterios de la antigua jurisprudencia europea en la materia: (i) un descuento puede ser abusivo.. con independencia de si –en los hechos– se ha acreditado tal bloqueo de la competencia. that the conduct in question is capable of having or likely to have such an effect. in other words.52 Entre las conductas imputadas a Intel. sin duda. HP. NEC and Lenovo was de facto conditional upon those companies purchasing all or nearly all of their x86 CPUs (at least in a certain segment) from Intel and thereby restricting those companies’ freedom to choose.” (Microsoft v Commission [2007] ECR II-3601. (…) The Commission considers that the rebates in question were part of a long-term comprehensive strategy aimed at foreclosing competitors from the market. la resolución del caso Intel es importante pues. en la medida que ata la demanda de los compradores. It is sufficient in that respect to demonstrate that the abusive conduct of the undertaking in a dominant position tends to restrict competition or.” (British Airways. “For the purposes of establishing an infringement of Article 82 EC. De acuerdo a la Comisión. 55 51 “As already observed at paragraph 868 above. y (ii) que tal práctica será abusiva e infringirá lo dispuesto en el Artículo 102 del Tratado.53 El caso Intel es fundamental en materia de descuentos multiproducto por dos razones. párrafo 293).990 -Intel “(…) the level of the Intel rebates granted to Dell. la resolución de mayo de 2009 de la Comisión Europea que condenó a Intel por diversas prácticas abusivas de su posición dominante en contra de la empresa Advanced Micro Devices (AMD) en el mercado de los microprocesadores (chips). en la medida que tienda a cerrar el mercado relevante. párrafo 925. la conducta sea capaz de restringir la competencia o es probable que genere tal efecto. cit.. Op. párrafo 924. rather than merely considering – as it normally does in cases of abusive tying – that the tying has by its nature a foreclosure effect.. los descuentos otorgados a dichas compañías estuvieron sujetos –en los hechos. Caso COMP/C-3/37. dentro de la jurisprudencia más reciente en materia de descuentos. párrafo 1035).51 Ahora bien.” Caso COMP/C-3/37. reconoció que tal efecto podía ser demostrado utilizando un análisis de competidor igualmente eficiente (“as efficient competitor analysis”). Hewlett Packard.54 En segundo lugar. one possible way of showing whether Intel’s rebates and payments were capable of causing or likely to cause anticompetitive foreclosure is to conduct an as efficient competitor analysis” Op. “Although not indispensable for finding an infringement under Article 82 of the Treaty according to the case law. cit. Cit. 52 53 54 55 . al hacer imposible a estos últimos prescindir de los descuentos otorgados por la empresa dominante. En primer lugar. op. does not mean that it adopted a new legal theory.236 Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”). the fact that the Commission examined the actual effects which the bundling had already had on the market and the way in which that market was likely to evolve.a la condición de que éstas adquirieran de Intel todos o casi todos los microprocesadores necesarios para la fabricación de sus equipos. it is not necessary to demonstrate that the abuse in question had a concrete effect on the markets concerned. párrafo 925.

se estimó qué precio debió haber ofrecido un competidor igualmente eficiente que Intel para compensar a un OEM de la pérdida de los descuentos de Intel. Both products are available but may be priced in such a way that it would not be rational for customers to buy individual products from the bundle to match them with complementary products produced by a competitor. habría estado en condiciones de ingresar al mercado pero en una escala de producción inferior. sin incurrir en pérdidas. la Comisión examinó si Intel. Competitors are foreclosed if the discount is so large that efficient competitors offering only some but not all of the components. concluyó que su elemento coercitivo o vinculante es menos evidente. the individual customers in question clearly are foreclosed to the competitors .at least until the expiry of contracts in the case of contractual tying. siendo este último documento una expresión de las conclusiones alcanzadas en el primero. De este modo. es necesario calcular cuál es el precio efectivo para el comprador en aquel rango relevante de sus compras que le permite beneficiarse de tales descuentos. En particular. 58 59 60 Párrafo 142.” Párrafo 189. cit. Ver párrafo 916. considerando sus propios costos y el efecto de sus descuentos. concluyó la Comisión.57 En el Documento de Discusión la Comisión analizó aquellos descuentos aplicados a un producto respecto del cual se tiene poder de mercado. la Comisión las clasificó como un abuso basado en el precio de venta. si bien el Documento de Discusión reconoció que los descuentos multiproducto pueden tener efectos exclusorios similares a las ventas atadas59. párrafos 1002 a 1006. la comisión reconoció que lo resuelto estaba en línea con los principios sentados en las Orientaciones. si bien ellos fueron analizados en la sección referida a las ventas atadas58. En efecto. un descuento será capaz de excluir a un competidor igualmente eficiente si el precio efectivo se encuentra por debajo de cierto nivel de costos viables. por haber sido publicadas con anterioridad al inicio del procedimiento contra Intel. En todo caso. In the case of mixed bundling this is less clear. La Comisión Europea dejó expresa constancia en su resolución que en el caso de Intel no aplicaban las conclusiones señaladas en las Orientaciones. Al respecto. la Comisión concluyó que. mientras más bajo se estime el precio efectivo en relación al precio promedio del competidor dominante. cannot compete against the discounted bundle. para determinar si un sistema de descuentos es capaz de restringir la expansión o entrada de un competidor igualmente eficiente.60 56 57 Op. . La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 237 Bajo el análisis de competidor igualmente eficiente. Párrafo 182. la Comisión consideró que el efecto exclusorio tendrá lugar si el descuento es de tal magnitud que aquellos competidores eficientes que ofrecen sólo algunos de los productos empaquetados no pueden competir con la venta empaquetada que considera el descuento multiproducto.56 Lo resuelto por la Comisión en el caso Intel es coincidente con la aproximación que esta última tuvo tanto en el Documento de Discusión como en las Orientaciones. Como una regla general. “In the case of tying and pure bundling. mayor será el efecto exclusorio. Así. En el caso de los descuentos multiproducto. determinando su carácter anticompetitivo en base a un criterio de comparación de precio y costo del tipo predatorio (como es el caso de Intel).

506 pp. the Commission will in addition demonstrate (…) that. la Comisión también analizo los descuentos multiproductos a propósito de la “Vinculación y venta por paquetes”61. 16. Si bien en Intel la Comisión recogió los principios señalados en las Orientaciones. citando British Airways. are in themselves sufficient to find an infringement under Article 82 of the Treaty according to the case law. 922. . en las Orientaciones. Por su parte. en el sentido de utilizar un enfoque de competidor igualmente eficiente. Ver párrafos 914. LRAIC. pues en tal caso se espera que un competidor igualmente eficiente que sólo tenga un producto de aquellos incluidos en el paquete debería ser capaz de competir en forma rentable con la empresa dominante.990 –Intel).65 Como lo ha reconocido la doctrina66. la aplicación “parcial” por parte de la Comisión en Intel de los criterios contenidos en las Orientaciones. Así. Si bien la infracción al Artículo 102 puede configurarse –a juicio de la Comisión. cit. y al igual que en los 61 62 63 64 Orientaciones. 65 66 ECONOMIDES. concluyendo que éstos pueden ser contrarios a la competencia si son de tal magnitud que los competidores con igual grado de eficiencia que sólo ofertan una parte de los componentes no pueden competir contra el paquete objeto del descuento. Nicholas. genera cierta incertidumbre acerca de si el análisis comparativo de precios y costos en las ventas empaquetadas será aplicado en futuros casos. la Comisión por lo general no intervendrá. las Orientaciones señalan que si el precio marginal que los clientes pagan por cada uno de los productos del paquete se mantiene por encima de los costos marginales promedios de largo plazo62 que supone para la empresa dominante incluir dicho producto en el paquete. “Whilst the findings referred to in the preceding recital. Asimismo. si bien permitía acreditar en los hechos el efecto exclusorio de tales descuentos. de todos modos es destacable que la Comisión tuviera por acreditado el efecto exclusorio de tales descuentos en base a un análisis comparativo de costos y precios implícitos –de tipo predatorio. de acuerdo a su denominación en inglés. HP. párrafos 59 y 60. En particular. Id. pág.. on top of fulfilling the conditions of the case law (…) the conditional rebates that Intel granted to Dell. sin incluir un análisis de costos. Hoffmann La Roche y Michelin II. la Comisión fue insistente en señalar que el análisis de competidor igualmente eficiente incluido en su resolución. op.238 Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”). la Comisión hizo reiteradas referencias a la jurisprudencia de los Tribunales europeos64 que se centraban en el efecto exclusorio de los descuentos. NEC and Lenovo and the conditional payments granted to MSH were capable of causing or likely to cause anticompetitive foreclosure (which is likely to result in consumer harm).con independencia del análisis de competidor igualmente eficiente.. Lo anterior. entre otros. in the absence of any objective justification. 923 (Caso COMP/C-3/37. no era necesario para los efectos de configurar una infracción al Artículo 102 del Tratado. 920. Párrafo 925.similar al incluido en parte de la jurisprudencia de los Estados Unidos.63 Si bien el caso de Intel no se trata propiamente de un caso de descuento multiproducto. no deja de ser interesante que la Comisión haya destinado parte importante de su resolución a fundamentar y explicar el análisis referido.

dado que el precio del paquete (internet y banda ancha) era inferior al precio de la contratación exclusiva de banda ancha.cl/DocumentosMultiples/Demanda_C_173_08%20 (AC). Voissnet acusaba además a Telefónica de imponer contractualmente la contratación del servicio de telefonía para vender banda ancha.A. Voissnet concluía que el precio implícito de la telefonía fija llegaba incluso a valores negativos. el TDLC ya ha establecido algunos principios que se alinean con el estándar al que estarían convergiendo los organismos antimonopolios en otras jurisdicciones. (“Voissnet”) en contra de la Compañía de Telecomunicaciones de Chile S. nos detendremos brevemente a revisar qué fue lo discutido en el caso Voissnet.un cambio en la conducta de Telefónica. En la primera demanda69. IV. Voissnet señalaba que desde principios del año 2006. No obstante.tdlc. por medio de las cuales ofrecía telefonía fija (tanto con límite de minutos como en forma ilimitada) y acceso a internet de banda ancha. dos demandas fueron presentadas por la empresa Voissnet S. Al igual 67 68 69 Sentencia N°90/2009 Sentencia N°97/2010 Rol N°135/2007. ambos por un precio único mensual.tdlc. puesto que en su contestación a la primera demanda. demanda disponible en: www. a pesar de la gran incertidumbre que plantea este problema (con encendidas controversias por parte de la doctrina y ausencia de precedentes consistentes en la jurisprudencia comparada) a partir de lo dispuesto por el H. 70 . Tribunal. (“Telefónica”). En particular. entre otros fallos. existe importante jurisprudencia en materia de actos exclusorios que permiten intuir cuál podría ser la aproximación del TDLC ante un caso de empaquetamiento mixto. Por su especial importancia y relación con los descuentos multiproductos. Como veremos. Los descuentos multiproductos y el TDLC El TDLC no ha tenido la oportunidad de fallar un caso de descuentos multiproducto.cl/DocumentosMultiples/Demanda_C%20 135-07. Telefónica presentó al mercado diversas ofertas conjuntas. en el caso Fósforos67 y principalmente en Voissnet68.demandó a Telefónica por la ejecución de empaquetamientos excluyentes y subsidios cruzados en los servicios ofrecidos por Telefónica. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 239 Estados Unidos. En Voissnet. demanda disponible en: www. Lo anterior habría constituido -según Voissnet. negó la existencia de venta atada (habría ofrecido el servicio de banda ancha solo). Rol 173/2008. Al comparar los planes ofrecidos por Telefónica. En su segunda demanda70.A. Voissnet -prestador de servicios de telefonía por Internet (telefonía IP). incurriendo en una conducta de empaquetamiento excluyente y realizando subsidios cruzados entre ambos servicios.pdf.pdf. Voissnet denunciaba que las ofertas de Telefónica tenían como única racionalidad económica el excluir competidores en el mercado de la telefonía fija. el debate acerca de los descuentos multiproducto permanece abierto en la doctrina y jurisprudencia europea.

es aplicando un test de replicabilidad conjunta. Telefónica argumentó que sus ofertas conjuntas son racionales tanto desde el punto de vista comercial como económico y que la única forma de determinar si el precio del paquete es predatorio o se encuentra por debajo de los costos. Por otra parte.una vinculación implícita o atadura comercial. respecto a los minutos de telefonía. 71 72 73 Sentencia 97/2010. arrojaban precios implícitos negativos para el servicio de telefonía fija.tdlc. considerando que el precio del paquete era inferior incluso al precio individual del producto vinculante. al menos. En efecto. Telefónica señaló. Telefónica argumentó que nunca ha ofrecido banda ancha sola. señaló que las ofertas conjuntas tienen efectos beneficiosos. si Pa > Pb. En primer lugar. http://www. Entre otras razones. en Voissnet existen dos productos atados: el servicio de telefonía fija y los minutos de telefonía fija. existía –en palabras del TDLC. si bien no existía una obligación contractual. pues conllevan eficiencias por las economías de ámbito. y un precio empaquetado igual a Pab... dado dos productos A y B. En sus contestaciones a las demandas de Voissnet71. entre otras defensas. al precio de venta del producto o servicio integrante de mayor valor. dada la existencia de precios implícitos negativos para estos últimos.cl/DocumentosMultiples/Contestación_C_173_08%20(AC). En el primer caso. contribuyen a la innovación e incrementan el bienestar social al permitir la expansión del mercado. que en su primera demanda. y establecer para sus ofertas conjuntas precios que no restrinjan la libre competencia y sean superiores. Asimismo. En el segundo caso.240 Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”). se debiera cumplir que (Pa + Pb) > Pab > Pa. el TDLC acogió las demandas de Voissnet ordenando a Telefónica74 mantener una oferta de banda ancha desnuda. por lo que no habría incurrido en cambio de conducta ni suprimido una oferta previamente disponible. que el empaquetamiento era una estrategia generalizada a nivel mundial que responde a las preferencias de los consumidores (que desean o prefieren los productos empaquetados cuando se trata de comunicaciones). Asimismo. ninguno de los productos era ofrecido por Telefónica en forma individual.pdf. el carácter exclusorio del “descuento” ofrecido por Telefónica era bastante más notorio que el que podría derivarse de un caso normal de descuentos multiproductos. Respectivamente.cl/DocumentosMultiples/Contestación_C%20135-07. Voissnet reiteraba que los precios que Telefónica cobraba por planes de servicios de banda ancha y telefonía empaquetados. Contestaciones a las demandas rol 135/2007 y rol 173/2008 disponibles en: http://www.72 Las conductas reprochadas a Telefónica no representan un caso de descuento multiproducto propiamente tal. y 61°. venta atada propiamente tal).tdlc. ocurre normalmente que. Finalmente. la vinculación provenía de una expresa disposición contractual que obligaba a requerir tal servicio (es decir. que inducía necesariamente a los consumidores a demandar los minutos de telefonía. . en los descuentos multiproducto. con precios individuales Pa y Pb respectivamente.73 En su sentencia.pdf. En consecuencia. 74 Resuelvo 4°. Considerandos 16° a 23°.

se vincula implícitamente un determinado número de minutos de tráfico de voz de salida por medio de la política de precios de los planes Dúo (…) levantando una barrera prácticamente infranqueable a la entrada y excluyendo a los que actualmente participan en el mercado del producto vinculado” . Es decir. una determinada política de precios y descuentos puede significar una coerción suficiente –según lo razonado por el H. Este criterio. a partir de lo anterior. Como hemos señalado. concluye el H. ataba comercialmente a dicha oferta conjunta un determinado número de minutos de tráfico de voz. existen importantes considerandos en dicha Sentencia N°97/2010. . Tribunal “Que. TCH condicionaba contractualmente la venta de banda ancha a la contratación de servicio telefónico y que. así. aún cuando no exista una atadura contractual o tecnológica. lo que distingue la venta atada del descuento multiproducto.para vincular o atar la venta de dos productos. en su Considerando 23° el H. pero ciertamente induce a la compra conjunta de dos o más bienes. es que mientras en la primera existe una vinculación evidente e ineludible –ya sea contractual (A no se vende si no se compra B) o tecnológica (A se vende integrado tecnológicamente con B). Al respecto. por la vía de establecer precios implícitos negativos para éstos últimos”. para acceder a su banda ancha”75. que permiten vislumbrar cuáles serían los principales criterios que este último utilizaría ante un caso de empaquetamiento mixto propiamente tal: (i) La coerción que motiva a la compra conjunta de dos productos puede derivarse de la estrategia de precios utilizada por el oferente.76 En consecuencia. Tribunal. los proveedores de telefonía que no pueden ofrecer banda ancha o que no tienen poder de mercado en la provisión de este servicio –como Voissnet. agregando posteriormente “Que lo anterior es particularmente grave cuando. con un precio implícito negativo por los minutos de tráfico de voz. permitiría una revisión de los descuentos multiproductos. es posible concluir que. así como en otros fallos relevantes del H. por un lado.ven reducidas sus posibilidades de acceder a los clientes. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 241 No obstante estas diferencias conceptuales entre las conductas sancionadas por el TDLC en Voissnet y lo que hemos definido como descuentos multiproductos. ya que éstos habrán satisfecho sus necesidades de comunicaciones de voz con la contratación del servicio telefónico que la demandada les impone. además de atar la línea telefónica. en la segunda la vinculación es menos patente. aún cuando no exista una expresa disposición contractual o integración tecnológica que obligue a la compra de dos productos. Tribunal señala: “Que. por lo demás alineado con la doctrina comparada. si los descuentos otorgados en el empaquetamiento mixto son de una magnitud tal que constituyen una influencia o incentivo suficiente para que los demandantes demanden exclusi75 76 Considerando 60°. la coerción que ejerce el actor dominante no es ineludible. Del mismo modo. Tribunal. Considerando 61°. por otro.

por medio de las ofertas conjuntas. es que lo relevante para determinar la ilicitud de un determinado descuento. . pero no justificaría en modo alguno efectuar una venta atada con las características de la de autos. es preciso referirse al debate suscitado en autos en torno a la racionalidad económica o de costos de las ofertas conjuntas de TCH.. resulta evidente para este Tribunal que TCH se defendió e intentó demostrar una situación de hecho distinta de la que Voissnet le imputó en este punto de la demanda. Por un lado. lo que se deriva de los considerandos que a continuación se citan. vamente los bienes de un oferente particular.”78 77 78 Considerandos 6° y 7°. Tribunal concluía lo siguiente: “Que en cuanto a la racionalidad económica o de costos de las ofertas conjuntas que alega TCH (Telefónica) basada en que los costos de los paquetes se cubrirían con sus precios. Como veremos. el H. al respecto. ya analizadas.. (ii) El carácter anticompetitivo de los descuentos multiproducto se derivaría de su potencial efecto exclusorio. En relación a la agitada controversia acerca de si los descuentos multiproducto deben ser analizados bajo los criterios propios de las ventas atadas o de los precios predatorios. en Voissnet el H. Considerando 68°.el H. Tribunal se alejó de quienes consideran que.242 Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”). es que éstos tengan un objeto exclusorio contrario a la libre competencia. por otro lado. Tribunal que “en primer término. lo central de lo demandado son las imputaciones de haber utilizado TCH el mecanismo de las ofertas conjuntas para excluir competidores del mercado relevante de autos. el cual podría existir aún cuando los productos empaquetados fueran ofrecidos sobre cierto nivel de costos. esta última parte no aportó antecedentes al proceso que permitan a este Tribunal dar por acreditada su imputación de subsidios cruzados. TCH se defendió señalando que no subsidiaba el precio del servicio de banda ancha con el precio de la telefonía por medio de sus ofertas conjuntas (…) Que. esto no implica que –para los efectos de determinar el carácter exclusorio de un empaquetamiento mixto. lo cual podría presentarse aún cuando el oferente no haya utilizado precios predatorios en el diseño del empaquetamiento mixto. y que. tema a cuyo análisis se abocará este Tribunal a continuación. de no existir precios predatorios implícitos. con el consiguiente efecto exclusorio de los restante competidores.”77 Posteriormente. Más bien. TCH habría subsidiado el precio de los minutos de telefonía con el precio excesivo que cobraba por el servicio de banda ancha. Al respecto. Por lo demás. los descuentos multiproductos no serían reprochables. Tribunal haya prescindido totalmente de un análisis comparativo entre costos y precios de los productos empaquetados. Voissnet ha sostenido que. concluía el H. este Tribunal considera que tal alegación corresponde a una defensa propia de la imputación de prácticas predatorias implícita en la demanda de Voissnet. al mismo tiempo.

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 243 Reafirma este enfoque -centrado en el efecto exclusorio-.80 En Fósforos. Corp. [485 F.3d 141 (3d Cir. fue sancionada por celebrar con sus distribuidores contratos con cláusulas de exclusividad y de incentivos por cumplimiento de metas de venta. En dicho fallo. Así ha sido decidido. lo afirmado por el TDLC en el considerando 106° de Fósforos –citado precedentemente–. al momento de analizar el carácter anticompetitivo de una determinada política de descuentos. 3M. todos ellos con el objeto y efecto de levantar barreras artificiales a la entrada al mercado relevante. representa un caso emblemático –y excepcional– en que la jurisprudencia norteamericana desestimó el empleo de un análisis comparativo de costos y precios para determinar el carácter exclusorio de los descuentos otorgados en un empaquetamiento mixto. en diversos fallos tanto europeos (Michelin II [Diario Oficial de la Comunidades Europeas [DOCE] de 31-5-2002].”81 De este modo. Considerandos 105° y 106°. la Compañía Chilena de Fósforos S. Tribunal atenderá a si el objetivo e intención de dicha política es excluir ilegítimamente a los competidores. en general. v.B. v. J. Tribunal en Fósforos79. 2007)]).L. tratándose de descuentos multiproductos. el cual recogía a su vez los principios previamente establecidos en Chiletabacos. Inc. Ello. Tribunal haya citado dentro de la jurisprudencia comparada el caso de LePage v. ..3d 880 (6th Cir. llama poderosamente la atención que en Fósforos el H.son estructuras de precios en virtud de las cuales se ofrecen precios menores a cambio de un compromiso –sea expreso o de facto. el H. 3M. el H. fallo que como hemos visto previamente.por parte del comprador en cuanto a proveerse mayoritariamente y/o de manera creciente solo con el proveedor que ofrece dicho descuento (…) Que si bien en principio tales descuentos pueden producir efectos positivos (menores precios e incentivos para los distribuidores). British Airways [DOCE 4-2-2000]) como estadounidenses (LePage’s Inc.D. 2003)]. por lo demás. antes de analizar en detalle el sistema de incentivos referido precedentemente. reafirma la idea de que. lo fallado previamente por el H. Tribunal concluía a: “Que. otorga algunas luces de cuál podría ser el análisis del TDLC. la doctrina asentada en Voissnet y Fósforos. [324 F. Sentencia N°26/2005.A. En efecto. es preciso tener presente que. en algunos casos podrían llevar a producir efectos anticompetitivos en la medida que reduzcan la transparencia en los precios o que excluyan a competidores del mercado o restrinjan o impidan artificialmente el ingreso de competidores potenciales o no tengan una justificación económica racional. Sobre este punto. podría presentarse aún cuando los precios implícitos del empaquetamiento mixto estén por sobre cierto nivel de costos. los incentivos por metas de ventas –también conocidos como descuentos por fidelidad (“fidelity discounts”). Wyeth-Ayerst Labs. 79 80 81 Sentencia N°90/2009.

que ciertamente puede ser beneficiosa porque permite aprovechar eficiencias asociadas al uso compartido de una misma red. sino que el diseño concreto de los paquetes de servicios ofrecidos por la demandada tengan un objeto exclusorio contrario a la libre competencia. por ejemplo. sino la circunstancia de que TCH sólo venda el servicio de banda ancha en forma conjunta o atada con la telefonía (…) Es decir. dado que no existen precedentes específicos del H. debiendo demostrarse su objetivo y efecto exclusorio. existen numerosos beneficios que pueden derivarse de dicha práctica. Tribunal fije un estándar más exigente para analizar el problema. De este modo. la jurisprudencia comparada citada en los considerandos de Fósforos transcritos más arriba). existe algún grado de convergencia –al menos de algunas autoridades antimonopolios. Como se ha explicado en las secciones anteriores. a utilizar algún tipo de test de costos versus precios implícitos en el análisis de los descuentos multiproductos. ciertamente los criterios jurisprudenciales comparados podrían ser considerados al momento de evaluar el carácter anticompetitivo de los descuentos multiproductos (ver. El TDLC señalaba que “a juicio de este Tribunal. es posible que el H. (iii) Los descuentos multiproductos (bajo ciertas condiciones) son considerados –prima facie– como lícitos. pues Voissnet no se ajusta –como hemos explicado–. Tribunal en la materia. a partir de los considerandos antes citados no es posible concluir que el H. El H. sino que de precios implícitos negativos). obviamente. y que al contrario.82 En segundo lugar. sino los efectos exclusorios que estas ofertas conjuntas produjeron o tendieron a producir”84 82 En particular. podría implicar que el H.a un caso de descuentos multiproducto propiamente tal (sus implicancias exclusorias son mucho más notorias. buscando minimizar la sanción de falsos positivos.tanto en los Estados Unidos como en Europa. en primer lugar.. a pesar de la falta de consenso sobre el estándar específico a emplear. pueda requerir un estándar o criterio que incluya el análisis de precio predatorios implícitos en empaquetamientos mixtos. podrán seguir siendo ofrecidas por la demandada. lo que se objeta no es la paquetización en sí. pues no se trata de descuentos.”83 Más adelante el TDLC reitera esta idea afirmando que “debe dejarse establecido que este Tribunal no cuestiona las ofertas conjuntas. 83 84 . Tribunal para el caso de un empaquetamiento mixto (el cual sí se ubica con toda propiedad en la frontera entre competencia agresiva y competencia abusiva). Tribunal haya desestimado necesariamente la utilización del análisis de los precios predatorios.244 Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”). que sin duda llevan aparejados numerosos beneficios asociados al uso compartido de una misma red y que. Considerando 82°. Tribunal en Voissnet reconoció expresamente que la venta empaquetada en sí no constituye un ilícito anticompetitivo.un efecto positivo en los consumidores. Con todo. dado que los descuentos multiproductos tienen –prima facie.. lo que la demandante cuestiona como constitutivo de infracción no es la paquetización en si misma. Considerando 66°. Ello no es descartable.

“precios que no tengan por objeto restringir la libre competencia y sean superiores. Ahora bien. evitando la aplicación de estándares excesivamente estrictos que puedan contener innecesariamente la competencia agresiva entre empresas eficientes. ausencia de precios implícitos negativos). y dado los efectos procompetitivos que -al menos prima facie. sí estableció –en el Resuelvo 4° de la Sentencia– un estándar mínimo o base para la utilización de los descuentos multiproductos. tratándose de descuentos multiproducto en que se cumple el estándar o piso base (esto es. debiendo demostrarse . aquellos empaquetamientos mixtos en que existen precios implícitos negativos se presumen exclusorios. y como hemos explicado. pese a que en Fósforos y Voissnet el TDLC utiliza un criterio centrado en el efecto exclusorio de la conducta. Aún más. con independencia de las eventuales justificaciones económicas o de eficiencia para su utilización. precisamente. Como se ha explicado en el presente artículo. ¿Cuándo el empaquetamiento podría ser exclusorio? Si bien el TDLC no fijo un test específico para determinarlo. deberá comercializar por separado cada uno de los servicios que integren sus ofertas conjuntas. la jurisprudencia del TDLC ha desarrollado ciertos principios que le permitirían aproximarse hacia la doctrina que –en opinión de estos autores– aparece como apropiada: los descuentos multiproductos deben presumirse lícitos y procompetitivos. el H. Siendo una práctica comercial común y generalizada en múltiples industrias. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 245 Así. al precio de venta por separado del producto o servicio integrante de mayor valor” Es decir. Tribunal reconoce que es propio de una venta empaquetada la existencia de economías de ámbito derivadas del uso compartido de un mismo insumo (acceso a la red) para dos servicios distintos (banda ancha y telefonía fija). Pero aún más. a lo menos. en dicho resuelvo el Tribunal ordenó a Telefónica que. no es descartable –por las razones señaladas–. el TDLC determinó que Telefónica deberá establecer -para sus ventas empaquetadas. el H. en aplicación de la obligación general impuesta por el TDLC (no utilizar precios que tengan por objeto restringir la libre competencia) debe demostrarse que su diseño tiene por objetivo o efecto la exclusión ilegítima de competidores. el de más difícil pronóstico. mientras sea dominante en el servicio de banda ancha.que el TDLC incluya en su análisis una revisión comparativa de costos y precios implícitos como estándar para analizar los descuentos multiproducto. V. las autoridades antimonopolios debieran realizar un escrutinio cuidadoso de dicha práctica comercial. Tribunal dispuso que dicha venta empaquetada podía seguir siendo ofrecida por Telefónica. Es este punto. en la medida que no tenga un objeto exclusorio contrario a la libre competencia. Consideraciones finales La discusión acerca del carácter anticompetitivo de los descuentos multiproducto se encuentra en pleno desarrollo en la jurisprudencia y doctrina comparada.de ellos se derivan (precios menores para los consumidores)–. En efecto. En efecto.

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su objetivo y efecto exclusorio. Asimismo, el elemento coercitivo que podría obligar a la compra conjunta de una venta empaquetada, no se deriva necesariamente de la integración contractual o tecnológica, sino también de la estrategia de precios utilizada por un actor con poder de mercado. Finalmente, el efecto exclusorio –a juicio del TDLC– podría presentarse incluso cuando los productos empaquetados fueran ofrecidos sobre cierto nivel de costos, alejándose de esta manera de la aplicación exclusiva de un análisis del tipo predatorio. La doctrina y jurisprudencia comparada de la libre competencia se ha caracterizado por la búsqueda –a veces algo obsesiva– de tests o bright line rules que permitan una evaluación estandarizada de las conductas que pueden atentar contra libre competencia. Sin embargo, la existencia de prácticas comerciales ubicadas en la frontera entre la competencia agresiva y la exclusoria hacen muchas veces recomendable evitar la aplicación rígida de estos tests estandarizados. En el caso particular de los descuentos multiproducto, la jurisprudencia del TDLC permitiría analizar esta práctica comercial con un criterio amplio y comprehensivo, evitando la aplicación algo forzada de los criterios tradicionales propios de las ventas atadas o de los precios predatorios. Con esto, se minimizaría el riesgo de sancionar falsos positivos, ralentizar el paso de competidores eficientes y agresivos, y privar a los consumidores de precios más competitivos.

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Jefferson Parish Hosp. Dist. No. 2 v. Hyde, 466 U.S. 2, 12-18 (1984). COMP/C-3/37.990 –Intel. 3M v. LePage’s Inc., 542 U.S. 953 (2004) (No. 02-1865). Brooke Group Ltd. V. Brown and Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209, 222 (1993). COMP/C-3/37.792, Microsoft c. Commission, decisión de la Comisión 24 de marzo de 2004. Cascade Health Solutions v. PeaceHealth, 515 F.3d 883 (9th Cir. 2007). Matsushita Elec. Indus. Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574, (1986). SmithKline Corp. v. Eli Lilly & Co. 575 F.2d1056 (3d Cir. 1978). 85/76 Hoffmann-La Roche v Commission [1979] ECR 461. T-203/01 Michelin v Commission (Michelin II) [2003] ECR II-4071. T-219/99 British Airways v Commission [2003] ECR II-5917. Sentencia N°26 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sentencia N°76 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sentencia N°85 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sentencia N°88 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sentencia N°90 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sentencia N°97 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

¿SE DEBE SANCIONAR LA FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS?
Tomás Menchaca O.*
RESUMEN
En este trabajo se pretende estudiar si la fijación de precios excesivos explotativos debe ser sancionada por el derecho de la libre competencia. Al efecto se comienza analizando como funciona un sistema económico de mercado y los problemas jurídicos, económicos y riesgos que implicaría dejar al arbitrio de una autoridad de competencia la posibilidad de sancionar a una empresa por el mero hecho de fijar un precio determinado, aunque sea alto, así como el tratamiento que se da a esta materia en nuestro derecho. A continuación se estudia brevemente lo que ocurre al respecto en el derecho de la competencia norteamericano, que no considera ilícita esta figura, y en el europeo, que sí lo hace, aunque en la práctica ni unos ni otros la suelen sancionar si no va acompañada de alguna práctica abusiva adicional. Finalmente, y antes de concluir, se efectúa una revisión del concepto del “precio justo” y su relación con la solución del problema tratado, tanto a la luz de la filosofía escolástica como de los cuerpos legales en que este concepto es recogido en Chile.

ABSTRACT
This paper analyzes whether antitrust law should punish exploitative excessive prices. It starts by analyzing how a free market economic system works; what are the legal and economic problems and risks of allowing a competition authority to punish a company just for fixing a certain price, however high it may be; and how this subject is treated under Chilean competition law. After this, the paper briefly studies how antitrust law treats this matter in the United States, which does not consider it an illicit act, and in Europe, which does. However, none of these jurisdictions usually punish excessive pricing, unless it is accompanied by an additional abusive practice. Before concluding, the concept of “fair price” is revised as well as its relationship with the solution of the abovementioned problem, both in the light of scholastic philosophy and of the body of law where this concept is treated in Chile.

* Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de Derecho Económico y Derecho de la Competencia en la misma universidad. Socio fundador del estudio Menchaca y Cía. Abogados, Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile.

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¿Se debe Sancionar la Fijación Unilateral de Precios Excesivos?

1. EL LIBRE MERCADO Y LOS PRECIOS.
El hecho básico que determina el esfuerzo del hombre para satisfacer sus necesidades de todo tipo, tanto materiales –de alimentación, vivienda, vestuario u otras– como espirituales, culturales o artísticas, es la escasez de los medios en comparación a las necesidades. Este es en síntesis el problema que la ciencia económica intenta analizar, problema que aumenta si consideramos que las necesidades crecen según aumenta el grado de su satisfacción. Por lo anterior, la razón humana se ve abocada a la actividad económica, a fin de procurar la mayor satisfacción posible de sus necesidades con los medios escasos de que dispone; y la única forma de lograr esta meta es por medio de la cooperación social, a través de la especialización y el intercambio a que ésta da lugar. Es por ello algo propio de la naturaleza social del hombre la existencia del mercado, que es consecuencia necesaria de la libertad del hombre, de su derecho a la propiedad y a la libre iniciativa privada que surgen como consecuencia necesaria de éstos. Ahora bien, el sistema económico de mercado se funda esencialmente en el sistema de precios y en el autogobierno del mercado, por lo que una intervención del Estado en la economía que los destruya o afecte gravemente no estaría de acuerdo con la lógica de dicho sistema y tendería a destruirlo y a sustituirlo paulatinamente por otra forma de organizar la economía, que no es otra que la planificación centralizada y burocrática. Sin perjuicio de lo anterior, esto a mi juicio no ocurriría si la intervención directa del Estado – incluyendo la regulación de precios – tuviera por objeto neutralizar una falla del mercado. Así, si el Estado regula el precio de un monopolio natural con gran poder de mercado para, precisamente, acercarlo lo más posible al precio que habría existido en un mercado competitivo, esa regulación no sólo no destruye el sistema de precios y auto funcionamiento del mercado sino que, por el contrario, tiende a restablecer el equilibrio perdido como consecuencia de esta falla del mercado, para acercarse lo más posible a la realidad de mercado que habría existido si este hubiera funcionado adecuadamente. En consecuencia, el derecho de la libre competencia debe precaver el riesgo de que, por una errónea aplicación del mismo, se pueda terminar afectando la libre competencia en los mercados por los mismos que están llamados a protegerla. Ello ya ha ocurrido en forma bastante clara en el comercio internacional, en que se ha utilizado cada vez con más frecuencia la aplicación de derechos antidumping como herramienta del proteccionismo, en circunstancias que el dumping no es otra cosa que el establecimiento de precios predatorios en el comercio internacional y por ende su sanción debiera tener por objeto la protección de la libre competencia en el mismo. Sin embargo, en lugar de utilizarse para proteger la libre competencia en el comercio internacional, se suele usar para restringirla o entorpecerla. Por lo anterior, en el presente trabajo analizaremos –desde el punto de vista del derecho y de la economía de la competencia– si los organismos de defensa de

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la libre competencia pueden intervenir en la fijación de precios y, en caso afirmativo, cómo debieran hacerlo para que esa intervención no se convierta en un instrumento que, en lugar de proteger, afecte la libre competencia en los mercados.

2. LA FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS.
En general, los hechos que han sido considerados contrarios a la libre competencia en relación con los precios, tanto en Estados Unidos como en Europa, han sido fundamentalmente: los acuerdos de precios, verticales u horizontales, que es lo que algunos suelen denominar fijación de precios o price fixing; la imposición de precios o fijación de precios de reventa (o de compra); la discriminación de precios y los precios predatorios. Hay quienes agregan también la figura de los “precios límite” . Hay sin embargo dos figuras cuya ilicitud y posibilidad de sanción han sido objeto de especial debate, especialmente en el derecho de la competencia de Europa Continental; la determinación unilateral de precios excesivos explotativos1 y el paralelismo consciente en la fijación de precios (producto de la interdependencia oligopolística). La licitud o ilicitud de ambas figuras tiene un fundamento común. En ambos casos, si se las considera ilícitas, es porque se estima que el Estado, a través de los organismos de defensa de la libre competencia, puede sancionar la libre y unilateral fijación de precios que efectúan los monopolistas (“precios excesivos”), o los oligopolistas (paralelismo consciente), como empresas maximizadoras de beneficios, en aquel punto que les es más conveniente considerando las circunstancias del mercado, punto que no está directamente relacionado con los costos de producción de cada empresa, sino con el precio de mercado, producto de la interacción de oferta y demanda en el mismo. Para analizar lo anterior debemos tener en consideración, en primer término, que en una economía de mercado la regla general es la libertad de precios de productos o servicios, y la excepción es su regulación, la que -por ello- es materia de ley, por lo que los organismos de defensa de la libre competencia no tienen facultad alguna para fijar precios, en ninguna parte del mundo. Sostener lo contrario implicaría gravísimos problemas desde los puntos de vista jurídico y económico e implicaría otorgar un margen de discrecionalidad muy grande a los organismos de defensa de la libre competencia, que podrían terminar convirtiéndose en reguladores de precios, perjudicando con ello, en lu-

1 Que se diferencian de los precios excesivos que pueden ser un abuso exclusorio, a los que no nos referiremos en el presente trabajo, que son aquellos que tienden a reforzar o mantener el poder de mercado de la firma dominante integrada verticalmente a través del sometimiento de los rivales que se encuentran en una situación de desventaja, fijando sus precios tan altos en el mercado aguas arriba, que el margen entre los precios de venta al por mayor y al detalle es insuficiente para qué una firma eficiente opere y genere utilidades en el mercado aguas abajo. (Ver al respecto, Motta y Streel, Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law, 2004).

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gar de proteger, la libre competencia en los mercados, base esencial de nuestro sistema económico. En efecto, todos sabemos que ninguna empresa maximizadora de beneficios establece sus precios en base a costos. Todas cobran el precio de mercado, determinado por la oferta y la demanda, independientemente de sus costos, y todas intentan que su margen sea el mayor posible. Para lograrlo suelen recurrir a la diferenciación de productos, sea estableciendo reales diferencias del bien o servicio, por ejemplo a través de la innovación tecnológica, o a través del posicionamiento de marca. Por ello los precios, salvo en el raro caso de un mercado de competencia perfecta, suelen estar por sobre los costos, sin que sea posible establecer en forma objetiva cuánto por encima de éstos es aceptable y cuándo el precio se considerará excesivo. Todo lo que se ha dicho hasta ahora no implica sostener que no puedan existir efectivamente precios excesivos cuando son muy superiores al que habría imperado en un mercado competitivo. El problema no es ese, sino si las normas sobre conductas del derecho de la libre competencia, que pretenden la regulación indirecta de los mercados, permiten solucionar este problema por la vía de sancionar el cobro de precios que se estimen demasiado altos. En mi opinión ello no es posible, y probablemente esta es la razón por la que el derecho antitrust norteamericano, que siempre se ha caracterizado por buscar soluciones prácticas, no sanciona la fijación, a público, de precios excesivos. En Europa en cambio, suelen existir normas sobre la materia, pero son muy escasas las oportunidades en que se han aplicado, por las enormes dificultades jurídicas y prácticas que ello supone. Casi siempre cuando ha existido sanción, ésta se ha basado en una discriminación de precios que ha permitido establecer el abuso. Desde un punto de vista jurídico, un gravísimo problema de sancionar la fijación unilateral de precios, únicamente por estimarlos excesivos, consiste en que, si los organismos de defensa de la libre competencia establecen que el precio de un determinado bien, por ejemplo $10, es excesivo, esto es equivalente a fijar un precio, y en forma más grave y restrictiva que en el establecimiento de un precio máximo, como los que se fijan en los mercados regulados, pues la empresa sancionada sabe que si vuelve a vender el bien en un precio de $10 probablemente será sancionada nuevamente, pero no sabe si también lo será al fijar un precio de, por ejemplo, $9. Tampoco tendría la oportunidad de revisar ese precio, pudiendo subirlo con tranquilidad, como ocurre en los mercados regulados en cada proceso tarifario. Cada alza, incluso si tiene fundamento en costos, estaría sujeta a la incertidumbre de si el nuevo precio será considerado abusivo y la empresa, por el simple hecho de fijar libremente el precio de venta de un bien de su propiedad, podría ser sancionada. Ello en circunstancias que los precios son por definición libres, salvo el excepcionalísimo caso de los precios regulados, que requieren expresa disposición legal para serlo.

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En consecuencia la empresa que fue condenada, para evitar las gravísimas sanciones que podrían serle impuestas, podría verse obligada a consultar ante los organismos de defensa de la libre competencia cada vez que quisiera subir sus precios, y a justificarlos en base a costos, con lo que estos organismos se convertirían de hecho en reguladores de precios, y sin que los agentes económicos objeto de tal regulación tengan ninguna de las garantías de que gozan las empresas cuyos precios son regulados por expresa disposición legal. Por lo mismo, si se sancionara la fijación libre de un precio, en un mercado no regulado, por el solo hecho que un ente estatal lo estime excesivo, se estaría atentando contra el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política, que establece que sólo en virtud de ley se pueden imponer limitaciones al dominio y a sus facultades inherentes (entre las cuales está evidentemente la facultad de determinar el precio al que el dueño determine vender un bien). Además de los problemas jurídicos antes indicados, también existe una dificultad práctica en la sanción de los denominados “precios excesivos” , y ella está en determinar desde qué nivel hacia arriba se considera un precio como tal. 2 En efecto, no es razonable sostener que cualquier precio por sobre el costo marginal sería abusivo3, pues ello implicaría afirmar que prácticamente todos lo son. Además, el hecho que los precios estén algo altos es precisamente uno de los elementos que incentiva la entrada de nuevos competidores a un mercado concentrado (además de ser un premio e incentivo al emprendimiento). En efecto, la renta económica que se obtendría por el monopolista constituye un factor determinante en la entrada de nuevos competidores, que llegarán a este mercado atraídos precisamente por la alta rentabilidad del negocio. Por el contrario, si se tratara de un negocio en el que el incumbente tiene economías de escala o de ámbito no replicables desde el comienzo por un entrante, es muy difícil su ingreso al mercado si el monopolista está obligado a cobrar tarifas cercanas a las que habrían existido en un mercado competitivo, con lo que se podría perpetuar artificialmente su poder de mercado, por la propia decisión de quienes están llamados a proteger la libre competencia.
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Al respecto, Motta y Streel nos señalan algunos ejemplos de dichas dificultades:“Para concluir, la prueba de un precio excesivo, o en otras palabras la búsqueda de un precio competitivo, es como ir en búsqueda del Santo Grial. Aún cuando las autoridades tengan perfecto conocimiento de los costos, surgirán preguntas relacionadas con la asignación de los costos conjuntos que dificultarán las elecciones de política. La gran mayoría del tiempo, estas autoridades no saben cuales son los costos, y tendrán que adivinar acerca de cuál es el precio competitivo a partir de la observación imperfecta de otros precios como indicadores. Sin embargo, la teoría económica nos enseña que la mera comparación de precios no es suficiente para probar que una práctica es abusiva. La comparación debe ir siempre complementada con un estudio detallado de las características del mercado y de un análisis económico de la racionalidad anticompetitiva que explicaría la divergencia en precios” . Massimo Motta y Alexandre de Streel, Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law, 2004, pág.. 19 (Informe presentado en el Octavo Taller Anual de la Unión Europea sobre Competencia, Florencia, en junio de 2003).

3 Dado que el precio de un mercado de competencia perfecta es igual al costo marginal y al ingreso marginal (P=Cmg=Img).

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Tan claro es esto que precisamente el fundamento para considerar contraria a la libre competencia la fijación de los denominados “precios límite”4, es estimarlos una barrera a la entrada de nuevos competidores. Por ello, a mi juicio, es a lo menos contradictorio estimar como contrarios a la libre competencia tanto los precios excesivos como los precios límite, pues en definitiva estos últimos serán muy cercanos, y probablemente algo superiores, a los que imperarían en un mercado perfectamente competitivo. Es decir, en un caso se castigaría al monopolista por fijar precios demasiado altos y en el otro, por fijarlos demasiado bajos (sin que sean precios predatorios). Por lo anterior, estimamos que no puede sancionarse el mero hecho de que una empresa, incluso monopólica, fije precios altos, aun cuando ello constituya un importante indicador de su poder de mercado y de su posibilidad de abusar del mismo y aun cuando el hecho que lo haga implique –a lo menos temporalmente– una pérdida de eficiencia, que es el costo social del monopolio, e implique también que el monopolista se apropiará de una parte del excedente del consumidor. Por el contrario, si el poder de mercado de una empresa es tan grande y las barreras a la entrada tan altas que le permitan fijar precios excesivos de manera permanente, sin que ello pueda causar la entrada de nuevos competidores, lo que procedería -siempre que los costos de la regulación sean menores que sus beneficios- es que se regule, por ley, el mercado, y se fijen precios máximos, lo que ocurre en nuestros mercados regulados por tratarse de monopolios naturales, y especialmente respecto de activos que revisten las características de facilidad esencial. Confirma la tesis que se ha venido planteando, el hecho que los precios excesivos explotativos siempre se han considerado –por quienes los estiman contrarios a la libre competencia– como un caso de abuso de posición dominante y es un hecho indiscutido que, para que tal figura pueda existir, es requisito esencial que se den ambos requisitos, posición dominante y abuso, en forma copulativa, por lo que no existiría infracción a la libre competencia si una empresa usa en forma no abusiva su posición dominante en el mercado. En mi opinión, el mero hecho de que el monopolista fije el precio en aquel punto en que todos los libros de texto señalan que lo hará, y que está por sobre el punto en que el ingreso marginal se iguala al costo marginal, no constituye por si sólo una explotación abusiva de una posición dominante. Para que ella exista, se requiere además alguna conducta del monopolista, de carácter ilícita, que tienda a proteger su posición dominante (imposición de barreras artificiales a la entrada), a aumentar la misma (prácticas exclusorias), o a aumentar sus ren-

“Precio Límite: Es un precio, inferior al que maximizaría los beneficios a corto plazo, pero ligeramente superior al que se suscitaría en una situación de competencia, que la empresa implantada en un mercado y con posición de dominio en el mismo, puede decidir practicar para impedir que entren nuevos competidores en el mercado” . Pascual y Vicente, Julio. Diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y Europa, Ed. Civitas, Primera Edición, 2002, p. 326.
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tas monopólicas (discriminación arbitraria de precios, ventas atadas, fijación de precios de reventa u otras). Precisamente porque es prácticamente imposible evitar que el monopolista fije precios más altos de los que habrían imperado en un mercado competitivo, el derecho de la competencia no se preocupa únicamente de sancionar las conductas contrarias a la libre competencia, sino también de la estructura del mercado, al efectuar un control, sea voluntario u obligatorio, de las operaciones de concentración. El sentido de este control preventivo de la estructura del mercado está dado precisamente por el hecho que el legislador sabe que si una empresa adquiere excesivo poder de mercado, seguramente fijará precios altos, lo que no podrá impedir eficientemente por la vía de las sanciones ex post, incluso si se estimara que es legítimo sancionar el mero hecho de fijar precios excesivos. Prueba de ello es la casi total inexistencia de sanciones por dicha conducta, incluso en los países en que expresamente es declarada ilegal.

3. NUESTRA LEY.
Luego de analizar en términos conceptuales la figura de los precios excesivos como un posible atentado a la libre competencia, veremos a continuación si dicha figura está o no contemplada como práctica restrictiva de la libre competencia en nuestro derecho. Al respecto artículo 3 letra b) del D.L. Nº 211, que menciona ejemplos de abuso de posición dominante, señala: “Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes” .  No parece razonable entender que el ejemplo indicado en la letra b) citada se refiera a la determinación libre por los oferentes (o demandantes), de los precios a los que ofrecen (o demandan) sus productos en el mercado, que ocurre todos los días, en todos los mercados. Por todas las razones indicadas en el párrafo anterior, además de las razones de texto que analizaremos a continuación, estimo que cuando el legislador -en el artículo 3 inciso segundo letra b) del D.L. Nº 211- habló de la fijación de precios de compra o de venta, claramente no pudo referirse a la normal y lícita determinación del precio efectuada libremente por el oferente. Lo más probable es que se haya referido a la figura de la fijación (imposición) de precios de reventa y a toda otra fijación o imposición de precios abusivos. La anterior, además de ser la única interpretación razonable a la luz de los principios y normas antes indicados, es la que se corresponde con el tenor literal de la disposición legal en comento. En efecto, el artículo 3 letra b) del D.L. Nº 211 comienza señalando como ejemplo de práctica restrictiva de la libre competencia “la explotación abusiva”

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de una posición dominante, de lo que queda claro –como reconocen unánimemente la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera– que no basta, para que exista infracción, la explotación de una posición dominante, sino que ésta explotación debe ser además abusiva, lo que no ocurriría en la mera fijación unilateral de un precio excesivo, salvo que, para su mantención, vaya acompañada de alguna práctica restrictiva de la libre competencia, como sería por ejemplo la imposición de barreras artificiales a la entrada. Adicionalmente, la disposición legal citada termina señalando, como norma residual respecto de esta conducta “…o imponiendo otros abusos semejantes” . De ello se puede deducir que todos los anteriores casos también se referían a la imposición de un abuso, como sería el caso de la imposición de precios de compra o de venta y no su simple determinación o a los casos en que los precios excesivos se logran imponer gracias a alguna conducta abusiva, como por ejemplo la imposición de una barrera artificial a la entrada. Por todo lo anterior, se puede entender que el referido art. 3 letra b), al decir “fijando precios de compra o de venta…”, debió referirse a las prácticas de abuso vertical, sean de tipo monopólico o monopsónico, como la figura de la fijación (o sugerencia) de precios de reventa. La otra alternativa posible es que el legislador, erróneamente, haya efectuado una mala traducción del “price fixing” norteamericano, que indudablemente es una práctica concertada, instalándola como un ejemplo de abuso. En este sentido, el diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y Europa de Julio Pascual y Vicente define la “Fijación de Precios” como “Acuerdo o acción concertada entre empresas, o decisión de una asociación de empresas, que tiene por finalidad o por efecto limitar, directa o indirectamente, la libertad de las empresas para fijar los precios en las transacciones individuales con los proveedores o con los clientes (OCDE, 1970, p. 356)”5. Por último hay que destacar que, al sancionarse la discriminación arbitraria de precios contraria a la libre competencia, normalmente se limita en forma importante la posibilidad del ejercicio de poder de mercado en la fijación de precios excesivos, pues quien tiene poder de mercado no podrá discriminar arbitrariamente en los precios que cobre y, por ende, para fijar precios más altos, deberá hacerlo respecto de todos los usuarios del bien o servicio que se encuentren en la misma situación, lo que limita enormemente sus posibilidades de obtener rentas monopólicas, por una parte, y asimismo de fijar precios predatorios únicamente en los sectores en que enfrente competencia, por la otra. Si bien es conocida la tesis económica que sostiene que la discriminación de precios de carácter explotativa puede lograr una mayor eficiencia económica, pues permite que las empresas que tienen poder de mercado puedan obtener una mayor renta monopólica sin que se produzca una perdida social por ello, nuestro derecho de la libre competencia, sin perjuicio de reconocer que existen diversas justificaciones económicas para establecer precios diferenciados, siem5

Pascual y Vicente, Julio, Op. Cit., p. 221.

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pre ha sancionado la figura de la discriminación arbitraria de precios, que es aquella que no tiene otra explicación que la de atentar contra la libre competencia en los mercados, sea para explotar abusivamente una posición dominante, cobrando a cada cual según su disposición a pagar, o para excluir competidores, cobrando precios predatorios en aquellos sectores en que el monopolista enfrenta competencia, y financiando las pérdidas que ello implica con las ganancias obtenidas en los sectores en que no la enfrenta. Lo mismo ocurre en la mayor parte del mundo, probablemente porque la discriminación arbitraria, incluida la de precios, es un atentado contra el principio jurídico de igualdad. 6 Dejaremos únicamente planteado este tema, sobre el que ha existido bastante discusión, pues excede el objeto de este trabajo 7.

4. NUESTRA JURISPRUDENCIA.
Recientemente nuestro Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sentó una clara doctrina respecto de los precios excesivos explotativos, al indicar, en su Sentencia Nº 93/2010, que: “Trigésimo: … el mero hecho de que una empresa cobre precios excesivos sin que medie conducta abusiva alguna de su parte no constituye un caso de explotación abusiva de su posición dominante. Así se desprende del tenor literal del artículo 3 letra b) del D.L. Nº 211, que exige que la explotación de una posición dominante sea abusiva para que atente contra la libre competencia; Trigésimo primero: Que en efecto, es función de este Tribunal, al sancionar las prácticas restrictivas de la libre competencia, intentar mantener las condiciones mediante las cuales el libre mercado obligue a las empresas con poder de mercado a restringir los precios, de tal manera de que cobren un precio lo más cercano posible al competitivo, e inducir a la producción óptima. Pero no es correcto sostener que este Tribuna –mediante el expediente de determinar, en un caso concreto, cuáles precios serían excesivos y cuáles no– se erija en un regulador de precios a consumidores finales, pues dicha regulación sólo puede efectuarse por expresa disposición legal en mercados que así lo requieran, por ejemplo, en el caso de monopolios naturales con gran poder de mercado, y ello con todas las garantías que la legislación sectorial otorga a la empresa regulada, las que no podrían darse en un procedimiento contencioso como el de autos; Trigésimo segundo. Que, en todo caso, el hecho que una empresa cobre precios que excedan sus costos relevantes, incluida la rentabilidad normal de proveer el
6 Así, por ejemplo, en Estados Unidos existe una ley dictada especialmente para sancionar esta conducta, la Robinson – Patman Act y, en Europa, el artícul 82, letra c) del Tratado de la Comunidad Europea, al indicar ejemplos de explotación abusiva de una posición dominante, señala: “Tales prácticas abusivas podrán consistir particularmente en: c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva” . 7 Domingo Valdés, en su obra “La Discriminación Arbitraria en el Derecho Económico” , nos da una muy clara explicación del concepto de discriminación de precios contraria a la libre competencia al decir: “Así, la discriminación de precios no consiste en precios o tratos diferentes, sino en precios o tratos diversos a quienes debía dárseles los mismos o bien en precios o tratos iguales a quienes eran debidos precios o tratos desiguales” . Op Cit. Editorial Jurídica Conosur Ltda, 1992, P. 105.

Nº 211. en la sentencia antes citada se expone la tesis que se ha venido planteando en este trabajo.L. No por el mero hecho de que los precios fueran superiores a alguna definición de costo relevante. v. en los Estados Unidos en general se estima que los mercados no regulados son esencialmente competitivos. Asimismo. Inc. Lo anterior. superiores a los que prevalecerían en un mercado competitivo.. Sentencia 76/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Además. siempre que sancionó abusos de posición dominante en relación con precios excesivos. correctivas o prohibitivas que pudiera estimarse necesario adoptar o recomendar. es un claro indicador de su poder de mercado. sin perjuicio de las medidas preventivas. lo hizo por haberse efectuado cobros abusivos por injustificados8. DERECHO DE LA COMPETENCIA NORTEAMERICANO. consiste en la existencia de hechos. Modelos dinámicos de análisis de mercado reconocen que los esfuerzos por convertirse en monopolio para poder cobrar precios mayores son un importante motor de la innovación y de los esfuerzos por reducir costos. si la creación de barreras artificiales está controlada. y 18 Nºs 3 y 4 del D. los precios altos que cobra el monopolista constituyen el principal incentivo para que nuevos actores puedan entrar al mercado.. pero no es en sí anticompetitivo. Eastman Kodak Co. actos o convenciones contrarios a la libre competencia que sean de su responsabilidad. el aumento en el precio que pudo lograrse gracias a tales conductas constituye un elemento relevante para la determinación de la sanción. inciso primero. de la H. 9 10 . por lo que queda claro que. Sostiene que. dicha empresa puede y debe ser sancionada por tales conductas. salvo el caso extremo de los monopolios regulados. por infringir disposiciones legales o contractuales9 o por ser arbitrariamente discriminatorios10. en Berkey Photo. La jurisprudencia norteamericana ha sido clara y uniforme al respecto. si un bien es más escaso. con competencia actual o potencial. La supervisión Judicial de las políticas 8 Sentencias 85/2009 y 100/2010 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. en ejercicio de las facultades establecidas en los artículos 3. Por ello.258 ¿Se debe Sancionar la Fijación Unilateral de Precios Excesivos? servicio. Como se ve. 5. la Corte de Apelaciones para el Segundo Circuito señaló: “Establecer un precio elevado puede ser una forma de utilizar un poder monopólico. Toda la restante jurisprudencia del Tribunal. Sentencia 73/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Por ello. así. Comisión Preventiva Central. el precio de equilibrio de mercado será algo más alto que el que se daría en un mercado competitivo. se debe dejar que el mercado determine los precios libremente y. si la causa que permite a la empresa acusada cobrar estos precios.. tanto la norma legal como la jurisprudencia nacional siguen el modelo norteamericano en lo que a precios excesivos explotativos se refiere. El derecho de la competencia norteamericano estima que no podría sancionarse la fijación unilateral de precios excesivos explotativos. Dictámenes 840/044 y 873/692.

Inc v Law Offices of Curtis V Trinko. LLP 157 L Ed 2d 823. induce a tomar riesgos que producen innovación y crecimiento en la economía”12. en parte por la tradición europea en materia de libre competencia y en parte por la interpretación que se ha dado al artículo 102(a) del Tratado Constitutivo de la Unión Europea. la Corte Suprema de USA. en la Comunidad Europea son muy pocas las acusaciones que se han realizado por este motivo. han surgido tan sólo 4 casos en que la Comisión Europea ha decidido realizar cargos y aplicar sanciones por abuso de posición dominante a través del cobro de precios excesivos. Así. 294 (2nd Cir 1979). a las que también nos hemos referido. Inc v Eastman Kodak Co 603 F 2d 263. Por lo mismo. en general se considera una infracción a la libre competencia la imposición de precios excesivos. En Europa. en el artículo recién citado. en cambio. Motta y Streel. es un importante elemento del sistema de libre mercado. p. como las que se han indicado en este trabajo. 12 y ss. Berkey Photo. En 2 de estos casos la decisión de la Comisión Europea fue revocada por la Corte de Justicia Europea. DERECHO DE LA COMPETENCIA DE LA UNIÓN EUROPEA. En cambio en Europa no se sancionan por las dificultades jurídicas y prácticas de hacerlo. que prohíbe que una empresa dominante “imponga directa o indirectamente precios injustos de compra o venta u otras condiciones comerciales injustas” . no sólo no es ilegal.13 en más de 40 años de vigencia del Artículo 102 (antiguo artículo 82). En apariencia la situación es similar a ambos lados del Atlántico: en la práctica casi no se sancionan los precios excesivos si no van acompañados de otra conducta que configure el abuso. Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law. 2004. 6. 5 del tratado constitutivo de la Unión Europea en lo que se refiere a precios excesivos. cert denied 444 US 1093 (1980). en el reciente caso TRINKO (2004) dijo: “La mera posesión de poder de mercado. 836 (2004). y el consecuente cobro de precios monopólicos. La diferencia está en que en USA ello no ocurre por convicciones teóricas e ideológicas de fondo. Sin embargo se reconocen las gravísimas dificultades jurídicas y prácticas de sancionarlos. Motta y Streel. . En efecto. 11 12 13 Verizon Communications. sostienen que se debe tener mucho cuidado al aplicar la norma del art. La oportunidad de cobrar precios monopólicos –a lo menos durante un breve tiempo– es lo que incentiva el emprendimiento empresarial en primer lugar. Sin embargo. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 259 de precios ubicarían a la Cortes en un papel similar a aquél de una Comisión reguladora pública…”11 De la misma forma. cada día es más fuerte la corriente de pensamiento en Europa que pretende que es más correcta la aproximación al problema del derecho norteamericano de la competencia.

No podemos terminar este trabajo sin referirnos al problema del justo precio. aunque Aquino agrega una idea posterior: actuaría mas correctamente si notificara a los compradores” . Gal. Así lo expone Raymond Rover en su obra “El concepto de precio justo: teoría y política económica” .S.cemfi. 16 Aparece claramente en este texto que Tomás de Aquino creía que los precios de las cosas debían determinarse por la oferta y la demanda en los mercados. Santiago. LA DOCTRINA DEL PRECIO JUSTO. al que se refirió la filosofía escolástica y que encuentra eco en algunas disposiciones legales vigentes. Estos pensadores “sostenían que el valor no residía en factores objetivos. es). pág. maestro del Aquinate. 04-01. “Monopoly pricing as an antitrust offense in the U. Roover Raymond. and the EC: Two systems of belief about monopoly?” . Jorge Padilla. Santo Tomás de Aquino en la Summa Teológica. uno de los principios económicos más trascendentales que surgieron con la ayuda de los escolásticos es la teoría del valor subjetivo. San Alberto Magno. como el coste de producción o la cantidad de trabajo necesario. Michal S. 27. 49 Antitrust Bulletin (2004). en el sentido de no hacer sancionable la mera fijación unilateral de precios excesivos. sino en la valoración subjetiva de 14 David S. en sus comentarios sobre las Sentencias de Pedro Lombardo. Law and Economics Research Paper Series. sostuvo que no eran los costos de producción los que determinaban el precio sino mas bien la utilidad que reportaban los bienes. estimación común que está determinada precisamente por la oferta y demanda. Michal Gal15 incluso llega a sostener que se podrían interpretar las normas legales actualmente vigentes en la Unión Europea. Septiembre de 2004 (www. pregunta Aquino. Es decir. Evans y A. por lo que en definitiva el precio justo se asimilaría al precio de mercado. por su parte. ¿Puede este comerciante vender el trigo a precio corriente (pretiod quod invenit). define el precio justo de la siguiente manera: el valor de los productos según la estimación del mercado (secundum aestimationem fori) en el momento de la venta. 1985. ya se refería a este concepto. “Precios Excesivos: Utilizando La Economía Para Definir Reglas Legales Administrables” .260 ¿Se debe Sancionar la Fijación Unilateral de Precios Excesivos? Evans y Padilla14 abogan por una modificación legal al respecto y. sosteniendo que el precio justo está determinado por la “estimación común” de los bienes. New York University. En el mismo sentido. Estudios públicos. o debería anunciar la llegada de mercaderías frescas lo que ocasionaría una baja en el precio?. El concepto de precio justo: teoría y política económica . 7. Documento de Trabajo CEMFI No. Working Paper No. al señalar: “Tomás de Aquino no explica el problema en forma clara. En efecto. pero cuenta la historia de un comerciante que lleva trigo a un país donde hay escasez y sabe que otros comerciantes vendrán después con más trigo. 15 16 . 0416. La respuesta es que el comerciante puede vender el trigo a precio corriente sin infringir las reglas de la justicia.

principalmente de la mayor o menos estima en que los hombres desean tenerlas para su uso. de la estimación común de los hombres de cada región. Ciudadela Libros.. Sheed & Ward. como si. el trabajo o el riesgo. Como vemos. mercaderías y dinero […] no de los costes.. monopolio ni otras astucias o trampas. sin que en ello exista fraude. Kansas City. consideradas todas las circunstancias concurrentes. Así se explica que el precio justo de la perla. sino que esa cuantía depende. en The Fundations of Modern Austrian Economics. que el precio justo de las cosas tampoco se fija atendiendo sólo a las cosas mismas en cuanto son de utilidad al hombre. y cuando en alguna región o lugar se suele vender un bien. por un determinado precio. sea mayor que el precio justo de una gran cantidad de grano. pág.” y concluye. “New Light on The Prehistory of the Austrian School” . y aún más lo hacen quienes permiten un beneficio seguro del quince o del diez por ciento. pan o caballos. sino en base a la estimación común en el lugar en el que se venden. fuera la naturaleza y necesidad del empleo que se les da lo que de forma absoluta determinase la cuantía del precio. Rothbard. Madrid. Luis de Molina. Porque el precio justo es resultado de la abundancia o la escasez de bienes. obtengan escaso beneficio o sufran pérdidas. Los precios no se fijan comúnmente sobre la base de los costes. o aunque obtengan grandes beneficios por haber tenido suerte o haber trabajado con pericia” . que sólo sirve para adornar. y esto es así aunque los comerciantes. 55. ese precio debe tenerse por medida y regla para juzgar el justo precio de dicho bien en esa región o lugar. si bien la utilidad de estos artículos (que también son de naturaleza más noble) es superior a la de la perla …. señala Luis de Molina que el requisito para que el precio de mercado sea el precio justo es que no debe existir fraude. el precio justo de las cosas depende. los costes. 169 19 . Si tuvieramos que considerar el trabajo y el riesgo para asignar un precio justo. ningún comerciante sufriría jamás pérdida alguna. 2007. Dolan ed. Woods Jr. ni entrarían en liza la abundancia o la escasez de bienes y dinero. carne. principalmente. […] Al precio justo no se llega calculando los gastos sino el aprecio común”18 Por su parte Luis de Molina. en el sigo XVI: “Quienes miden el precio justo en función del trabajo. ¿Por qué ha de valer más un cargamento de lino traído a alto precio desde Bretaña por tierra que otro transportado más barato por mar?. el riesgo en el que incurre una persona que comercializa o produce la mercancía y los gastos de transporte […] cometen un grave error. Cualquier teoría que atribuyese valor a factores objetivos como el trabajo o los costes de producción era por tanto deficiente”17. 1976. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 261 los individuos. Edwin G. pág.. siempre y cuando no cambien las circunstancias con las que el precio justificadamente fluctúa al alza o a la baja” 19. monopolio ni otras as- 17 Thomas E. pág. por falta de suerte o de habilidad. Cómo la Iglesia Construyó la Civilización Occidental. La Teoría del Precio Justo. de forma general.. vino. 18 Murray N. “caeteris paribus” . en términos similares: “Porque el precio de los bienes no debe estimarse en base al lucro de los comerciantes o al daño de los mismos. al final del mismo párrafo: “En resumen. en segundo lugar. Luis Saravia de la Calle lo expresaba así. En otra parte de la misma obra indica: “Debemos observar. en su conocido tratado “La Teoría del Precio Justo” nos dice. 198-199.

sino el valor real que la cosa tiene en el momento del contrato.. como un requisito del precio es que sea serio. En efecto. el precio es injusto. Que. para que no sea ilícito. pues lo sitúa como un caso más de “fraudes. sent. Art. si se trata de un precio de compra) en virtud de prácticas restrictivas de la libre competencia de cualquier índole. atendido su estado y características” . así como sancionable la práctica restrictiva que permitió su fijación.. Es por ello a mi juicio del todo evidente que el precio de mercado. sino su precio de mercado. F. si el precio se logró gracias a un acuerdo. estaría también viciada de nulidad una compraventa en que éste sea irrisorio. 385): “En nuestro derecho no puede concluirse que el justo precio es el valor intrínseco de lo vendido. los que claramente existen cuando se ha cometido un abuso de posición dominante. 23 de julio de 1997. Diversas disposiciones legales chilenas permiten comprender que nuestro derecho sigue la misma idea de que es injusto el precio que se aleja en forma importante del precio de mercado. cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende. podría caer en alguna de estas “astucias o trampas” y ser por ende ilícito. pero no por el mero hecho de fijar el precio de mercado. del M. las normas sobre lesión enorme contenidas en los artículos 1888 y ss.” b) Corte de Apelaciones de Valparaíso. 381 (C. 21 septiembre 1981. 2ª. Tanto la doctrina como la jurisprudencia20 han señalado que la lesión enorme se debe establecer en relación al precio normal del bien. que no es otro que su precio de mercado. jamás se ha establecido como parámetro del mismo sus costos de producción o de adquisición.21 20 a) C. sancionan el cobro de precios excesivos en la compraventa de bienes raíces por ser éstos excesivamente altos o excesivamente bajos. 21 . o al abuso de una posición dominante. sea cual fuere éste. para establecer si existe o no lesión enorme en la venta de un bien raíz (o si el precio de un bien mueble es irrisorio). e independientemente de los costos de producción. que no es otro que el que regula la oferta y la demanda en relación con la valorización actual del dinero y con el interés por la adquisición de los terceros…. Art. La verdad es que indudablemente Molina no se refirió a la fijación del precio alto debido a su escasa oferta cuando habló de “monopolio” .262 ¿Se debe Sancionar la Fijación Unilateral de Precios Excesivos? tucias o trampas en su determinación.El justo precio se refiere al tiempo del contrato”. y el comprador su vez sufre lesión enorme cuando el precio justo de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. 1888 Código Civil: “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”. astucias o trampas” . Nº 274. 1889 Código Civil: “El vendedor sufre lesión enorme. del Código Civil. de lo que algunos han pretendido ver que el precio excesivo. por ser monopólico. Es decir. p. En el caso de los bienes muebles. p. aunque ese mercado sea concentrado. Por ello. Rol Nº 148.104: “4º. Suprema. Son esas normas legales –y no las de defensa de la libre competencia– las que pretenden sancionar la injusticia en los precios por el mero hecho de ser excesivos. a la imposición abusiva de barreras estratégicas a la entrada o a prácticas exclusorias.12. no debe haberse incrementado (o disminuido. también es preciso consignar que el justo precio es aquel valor que tiene la cosa vendida dentro del mercado ordinario común. Tal es el caso de las normas sobre lesión enorme y aquellas que castigan la usura.

“Interés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país. 8. fluyen de las características de demanda y de costos del mercado en que él vende sus productos. incluso monopólica. En efecto. y por ende ilícitos. igual que en el caso de la lesión enorme. con exclusión de las comprendidas en el artículo 5º…”. cit. el más básico de los criterios que los economistas utilizan para tomar decisiones de cualquier naturaleza. sobre usura. Preface. los artículos 6 de la Ley Nº 18. en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente” 25 .22 Indica dicho autor que el poder de mercado del monopolista (y las rentas monopólicas que de él resultan). exceda en una mitad el que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención. sino que lo consideró abusivo cuando se aleja demasiado del que se establece libremente en el mercado financiero. P. por todo lo antes indicado estimamos que no debiera sancionarse el mero hecho de que una empresa. CONCLUSIONES. en caso de tratarse de un monopolio natural con gran poder de mercado. a partir de la interacción de la oferta y la demanda en el mercado respectivo. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 263 Por ello. 23 24 Artículo 6º Ley Nº 18. 19. Por su parte. incluso si se considerara ilícita la conducta. En conclusión. op.01024 y 2. de aquella situación de quien tiene un terreno estratégicamente bien localizado y observa como sube el precio del mismo sin mediar esfuerzo alguno de su parte. P. es un argumento adicional para estimar que la conducta que estamos comentando no debiera ser sancionada por los organismos de defensa de la libre competencia. más que de prácticas restrictivas o desleales o de privilegios legales23. Posner. en el caso de un monopolio natural. es el precio que sirve de parámetro para establecer el abuso. con toda razón el juez Posner decía que es difícil distinguir la situación en la cual un individuo obtiene un retorno extraordinario como consecuencia de la explotación (no abusiva) de un monopolio. si es que tal regulación se justifica económicamente. incluso de precios. Cato Institute. el beneficio de perseguirla es bajísimo. vii. en virtud de su escasez. Posner. Art.. dada las muy escasas ocasiones en que ello ha ocu22 Richard A. sin perjuicio de que ello pueda indicar su poder de mercado y la posibilidad de abusar del mismo y sin perjuicio de la posibilidad de recurrir a la regulación. sino con la escasez en relación a la demanda del mismo. En efecto. 2206 Código Civil: “El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial. Natural Monopoly and Its Regulation. salvo que. el análisis de la relación costo . independientemente de si es alto o bajo. señalan que son usurarios. 30TH Edition Whit a New Preface by The Author. Además. el alto precio del terreno bien localizado no dice relación alguna con su costo. no limitándolo la ley. Lo interesante es que nuevamente nuestro legislador. no estableció una tasa de interés a partir de la cual se entiende que el interés (un precio) es excesivo.20625 del Código Civil. sabiamente.010. que es lo mismo que ocurre en el caso de un monopolista que cobra un mayor precio dada la alta demanda del bien que produce y la oferta limitada del mismo. 1999.beneficio. que. los intereses cuando exceden en más de un 50% el interés corriente. fije precios altos.

paradojalmente. una mala utilización de la potestad del Estado para sancionar esta conducta –en los países en que es declarada ilegal– pueda terminar en una regulación de los mercados y precios que destruiría las bases esenciales del sistema de libre mercado que el derecho de la libre competencia pretende proteger.264 ¿Se debe Sancionar la Fijación Unilateral de Precios Excesivos? rrido. además de afectar gravemente a la certeza jurídica. existe asimismo el grave riesgo de que. . Por último. incluso en los países donde claramente es declarada ilegal e implica en cambio enormes costos en materia de inversión y de investigación y desarrollo (I&D).

Kansas City. Editorial Jurídica Conosur Ltda. MOLINA. Domingo (1992) “La Discriminación Arbitraria en el Derecho Económico” . “New Light on The Prehistory of the Austrian School” . 30TH Edition Whit a New Preface by The Author. Septiembre de 2004 (www. Edwin G. MurrayN. Julio. en The Fundations of Modern Austrian Economics. 2002. Luis de (1614) “La Teoría del Precio Justo” en De Iustitia et Iure. Madrid. Civitas. (1999) “Natural Monopoly and Its Regulation” . Jurisprudencia Sentencia Nº 93/2010 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Sentencias Nº 85/2009 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Sentencia Nº 100/2010 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sheed & Ward. en junio de 2003). Michal (2004) “Monopoly Pricing as an Antitrust Offense in the U.S. VALDÉS PRIETO. Richard A. David y PADILLA A. GAL. ROTHBARD. Florencia. ROOVER. Massimo y DE STREEL Alexandre (2004) “Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law” (Informe presentado en el Octavo Taller Anual de la Unión Europea sobre Competencia. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 265 Bibliografía EVANS S.htm) MOTTA. New York University. Documento de Trabajo CEMFI No. 04-01.cemfi. 1976. Ciudadela Libros. Santiago... 1614 (ver: http://www. 49 Antitrust Bulletin.net/cursecon/economistas/textos/ molina_justo_precio.. Primera Edición.. Maguntiae. Dictamen Nº 840/044 de la H. (2007) “Cómo la Iglesia Construyó la Civilización Occidental” . Cato Institute. Raymond (1985) “El concepto de Precio Justo: Teoría y Política Económica” . Comisión Preventiva Central . Estudios Públicos. Thomas E. PASCUAL Y VICENTE. Jorge (2004) “Precios Excesivos: Utilizando La Economía Para Definir Reglas Legales Administrables” . Law and Economics Research Paper Series. POSNER. Sentencia Nº 76/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. and the EC: Two Systems of Belief about Monopoly?” . “Diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y Europa” . WOODS. Dolan ed. Working Paper No.eumed. Sentencia Nº 73/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. 1985. Ed.es). 0416.

266 ¿Se debe Sancionar la Fijación Unilateral de Precios Excesivos? Dictamen Nº 873/692 de la H. Sentencia Corte Suprema USA.12. Inc v Eastman Kodak Co 603 F 2d 263. Suprema. Sentencia Corte Suprema USA. Comisión Preventiva Central. del M. Rol Nº 148. cert denied 444 US 1093 (1980). 21 septiembre 1981. LLP 157 L Ed 2d 823. Verizon Communications. 381 (C. Sentencia C. F. 23 de julio de 1997. sent. p. p. 294 (2nd Cir 1979). Inc v Law Offices of Curtis V Trinko. 2ª. 385) Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso.104. 836 (2004). Berkey Photo. . Nº 274.

el análisis de elementos asociados a la existencia de barreras a la entrada es fundamental. The most relevant element is to obtain a contestable market. Universidad Catolica de Chile. * Ingeniero Comercial. the analysis of barriers to entry is essential to carry out a dynamic review and obtain accurate results. this paper highlights the difficulty that competition authorities face when reviewing a merger. Asimismo. Northwestern University. estudiante de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Ministro Suplente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Economista de la P. En este sentido. enfocado al mercado chileno desde la perspectiva de la libre competencia.D. mención Economía y Master en Macroeconomía Aplicada de la Pontificia Universidad Católica de Chile.* Jorge Tarziján M. Additionally. Lo relevante es obtener un mercado desafiable. ABSTRACT This paper discusses horizontal mergers from the perspective of Chilean competition legal. . Se realiza un análisis detallado de todos los casos sobre fusiones horizontales revisados por los organismos chilenos de libre competencia. en la elaboración de este trabajo. Coordinadora General de la División de Coordinación Interministerial del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Economista de Libertad y Desarrollo entre noviembre 1993 y marzo 2010. se explican los criterios en base a los cuales se han analizado las fusiones horizontales en Chile. Also. without overestimating the importance of market shares. Asimismo. 1 Se agradece la colaboración de Andrés Nuñez Roco. because they have to predict future consequences of the operation. este artículo destaca la dificultad que entraña que la autoridad de libre competencia pueda determinar si en el futuro se van a producir efectos anticompetitivos. Universidad Católica de Chile” . especialmente considerando que éste debe hacerse de forma dinámica. Ph. ** Profesor Titular de la Escuela de Administracion de la P. siendo especialmente importante no sobredimensionar la importancia de la participación de mercado de las empresas involucradas. it explains the criteria used by competition authorities when reviewing merger cases. It conducts a detailed description of all merger cases reviewed by Chilean antitrust authorities. y de Armando Varas Durán.** RESUMEN Este artículo se refiere al tema de operaciones de concentración horizontales. estudiante de Ingeniería Comercial de la Pontificia Universidad Católica de Chile. in Managerial Economics and Strategy. Kellogg Graduate School of Management.Operaciones de Concentración Horizontal1 María de la Luz Domper R. Regarding this issue. Master de la Universidad Católica de Lovaina.

II. Efectos potenciales de una fusión desde la perspectiva de la libre competencia La primera pregunta que surge cuando se describe una regulación es por qué ésta existe. Introducción Las fusiones y adquisiciones de empresas motivan algunas de las preguntas más discutidas en los ámbitos de organización industrial y regulación. Este capítulo se divide en 6 secciones. que podría beneficiarlos. En la cuarta sección. Las fusiones horizontales. o de mayores eficiencias. efectos tanto positivos como negativos sobre la competitividad y la eficiencia de un mercado. mientras que en la tercera sección se entregan los principales aspectos que deben ser analizados cuando se evalúan los efectos de las operaciones de concentración horizontal en la competitividad de un mercado. se analizan temas y casos especiales que pueden ser relevantes para la regulación de las fusiones. en la segunda sección se discuten. que podría perjudicar a los consumidores. que destacaba el aumento 2 Ambos han sido reconocidos con el Premio Nóbel de Economía. Finalmente. Es así como existe un continuo debate entre los economistas respecto de si el efecto final de las fusiones es el de la obtención de un mayor poder de mercado. brevemente. . la principal justificación para la regulación de las fusiones horizontales es que estas podrían restringir la cantidad producida por la industria con el consecuente aumento en el precio y pérdida de bienestar para los consumidores. ya sea desde la perspectiva de la demanda como de la oferta. que ocurren en términos generales cuando se unen empresas que son competidores directos dentro de un mismo mercado. Esta discusión surge debido a que estas operaciones pueden tener. emanada fundamentalmente de los diversos fallos que han evacuado las autoridades de la libre competencia en el país. qué la motiva y cuáles son los comportamientos y resultados que preocuparían si se produce. la visión prevaleciente en la regulación era la inspirada en los escritos de los laureados economistas George Stigler y John Chamberlain2. las posibles justificaciones para la regulación de este tipo de operaciones. En este caso. En la quinta sección se revisa la jurisprudencia existente en Chile en esta materia. por su parte. y revisar la jurisprudencia existente en Chile a partir del análisis de una serie de casos analizados por las autoridades encargadas de velar por la libre competencia en el país. son las que han sido objeto de una mayor regulación debido a que se ha estimado que son las que podrían afectar en mayor medida la competitividad de un mercado. Luego de esta introducción.268 Operaciones de Concentración Horizontal I. como el caso de fusiones en que participan empresas que venden productos que son complementarios. al menos en principio. en la sexta sección se presentan las conclusiones. y se analiza dicha jurisprudencia críticamente. Este capítulo tiene como objetivo discutir la regulación a las operaciones de concentración horizontal desde la perspectiva de la política antimonopolios. Es así como hasta mediados de la década de los 80s.

Esta visión también estuvo presente en Chile y se extrae de la lectura de los primeros casos de fusiones que en su momento vió la Comisión Preventiva Central. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 269 en la probabilidad de colusión (“acuerdo” entre las firmas para aumentar los precios) que existiría en una industria como uno de los efectos potencialmente más importantes de una fusión. por más de 50 años la visión que prevaleció era la “estructuralista” . Para ejemplificar lo anterior. en definitiva. Cuando hay N firmas simétricas en el mercado de cierto producto homogéneo. De esta manera. los costos de coordinación entre ellas. que corresponde a los de Cournot (fundamentalmente utilizado para competencia entre productos homogéneos cuando las firmas producen cantidades) y de Bertrand (fundamentalmente utilizado para competencia entre productos diferenciados cuando las firmas compiten en precios). Esta mayor probabilidad de colusión surgiría como consecuencia de que el menor número de empresas que existiría post fusión facilitaría la vigilancia del comportamiento de las firmas y la identificación de las que se “desvíen” del acuerdo. que se basaba en analizar la competitividad de un mercado de acuerdo a su concentración y a la participación de mercado de las firmas que lo componían. disminuyendo. . es útil analizar dos modelos clásicos de competencia oligopolística3. Bajo los supuestos asociados al modelo de Cournot. Teoría de la Estructura. Conducta y Desempeño (ECD) o Hipótesis de Colusión. Los temores a que aumente la colusión fueron la principal causa de que la regulación prohibiera una serie de fusiones entre los años 60s y la primera mitad de los 80s que envolvían la unión incluso de empresas que individualmente tenían muy bajas participaciones de mercado (2% a 5%). Esta teoría se denominó. debido a la presencia de barreras a la entrada al mismo. cada firma i maximiza la expresión (1) siguiente: Max(100 − q 1 − ∑ q j − 10)q 1 j≠1 Cuya función de reacción se expresa como: q1 = 90 −∑qj j≠1 2 3 La competencia oligopolística se caracteriza por la presencia de pocos oferentes en un mercado. Para intentar justificar lo anterior. asumamos que en un mercado existen dos empresas idénticas que producen un mismo producto (homogéneo) cuya demanda de mercado se representa como P = 100 – Q y cuyos costos unitarios de producción son de $10. en el cual no hay cooperación entre ellos. la cantidad total producida en el mercado converge a la de competencia perfecta. conforme aumenta el número de firmas. en base a precio cobrado (modelo de oligopolio no cooperativo tipo Bertrand). sino que compiten ya sea en base a cantidad producida (modelo de oligopolio no cooperativo tipo Cournot) o bien.

8 88. y cuando n es muy grande. lo que arroja como resultado: P1 = P2 = 40. y el concepto de solución asociado. Nótese que al aumentar el número de empresas.8 Una crítica común al modelo de competencia en cantidades à la Cournot es que muchas veces en la realidad la variable estratégica elegida por las firmas es el precio. Q1 = Q2 = 60. Tabla 1 N 1 2 5 10 20 50 qi 45 30 15 8. nos acercamos a los resultados de competencia perfecta. para distinto número de empresas del mercado.800 . donde el precio es similar al costo marginal. lo que arroja las siguientes funciones de reacción: P1 = (120 + P2)/4 y P2 = (120 + P1)/4 Si ambas empresas toman sus decisiones de precios simultáneamente. dadas por las expresiones siguientes: π1 = (P1 – 10)(100 – 2P1 + P2) y π2 = (P2 – 10)(100 – 2P2 + P1) Dado que en este caso las firmas compiten eligiendo el precio que hay que cobrar. disminuye el precio del producto.76 Qt 45 60 75 81.18 4. la cantidad total transada en el mercado baja.2 P 55 40 25 18. la cantidad total producida y el precio del producto.8 85. supongamos que el costo marginal de producción de cada bien es de $10. cada firma diferencia sus utilidades con respecto al precio de su producto. El modelo de Bertrand es muy similar al de Cournot.270 Operaciones de Concentración Horizontal Como en este ejemplo todas las firmas son idénticas: qi = (90 – (n – 1)q)/2. pero asume que las empresas eligen el precio de su producto. Para mostrar el tipo de interdependencia estratégica que ocurre en este caso. Esta tabla muestra una de las razones por la que hasta hace unos años se consideraba que una mayor concentración era nociva para la libre competencia: a medida que disminuye el número de empresas. La tabla 1 muestra la cantidad producida por cada empresa. por tanto: qi = 90/(n + 1) y la cantidad total producida es Q = nq = 90n/(n + 1). que los otros costos son fijos o hundidos y que cada firma maximiza sus utilidades.29 1.2 11. el equilibrio de este juego se obtiene donde se intersecan ambas funciones de reacción. supongamos que las empresas 1 y 2 fabrican los productos 1 y 2. donde las demandas por cada uno de estos productos se representan por: Q1 = 100 – 2P1 + P2 Q2 = 100 – 2P2 + P1 Siguiendo con este ejemplo. respectivamente. π1 = π2 = 1.2 14.

la empresa maximizaría la siguiente función de utilidad: π = (P1 – 10)(100 – 2P1 + P2) + (P2 – 10)(100 – 2P2 + P1) Derivando la expresión anterior respecto de P1 y P2. de ámbito y mejoramiento de gestión). Como un ejemplo. Nótese que si no hubiese ganancia en eficiencia. o el caso donde ambas se integren horizontalmente. A partir de comienzos de la década de los 1980s. de acuerdo a la normativa más actual. se producen una serie de modificaciones a la regulación de las fusiones horizontales que han tenido como objetivo fundamental el quitarle importancia a las medidas de concentración y enfatizar el impacto de una fusión en el precio. se obtienen las siguientes ecuaciones: 4P2 = 110 + 2P1 4P1 = 110 + 2P2 Resolviendo conjuntamente las dos ecuaciones anteriores se obtiene: P1 = P2 = 55. el resultado de la integración sería una menor cantidad transada del bien. De actuar ambas empresas como si fuesen sólo una. condiciones de entrada y eficiencia del mercado. Un aspecto fundamental cuando se analiza una fusión es el referido a las potenciales ganancias que se podrían obtener en el tiempo en aspectos tales como innovación y cambio tecnológico y a través de ello en la competitividad futura de un mercado. y la reacción de los otros competidores a una eventual disminución en la cantidad producida y aumento en los precios por parte de la firma fusionada. incluso si una fusión pudiese aumentar la probabilidad de un incremento en los precios en el corto plazo ésta pudiese ser autorizada si los altos precios fuesen capaces de inducir entrada dentro de los dos próximos años. la entrada de nuevas firmas. a la complementariedad de sus activos si las fortalezas relativas de cada empresa en cada actividad de investigación son algo distintas. por ejemplo. superiores a las utilidades de $1800 que obtenían en el equilibrio de Bertrand-Nash. cada una obtendría una utilidad de $2025. Un ejemplo en este sentido es el de la inversión en gastos de investigación y desarrollo (R&D). Uno de los principales problemas de un tipo de análisis como el anterior es que no considera ninguno de los otros de los efectos que una fusión podría provocar en un mercado. πtotal = 4050 Si las empresas se repartieran las utilidades en partes iguales. la fusión potencie la competi- . donde la unión de dos empresas puede traer como consecuencia una mayor y más productiva actividad de R&D debido. y de ser el precio la variable a seleccionar. Entre estos efectos están las potenciales ganancias por sinergias (por ejemplo: economías de escala. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 271 Es interesante comparar el resultado recién obtenido con el que hubiese habido en caso de existir colusión entre las empresas. e igualando el resultado de esta derivada a cero. Es muy probable que en este caso. Q1 = Q2 = 45. y en último término de un país.

en equilibrio cada una de ellas producirá 10 unidades y el precio pagado por los consumidores será de $50. producto de la unión. Entonces. . la evidencia indica que por una serie de razones.4 Siguiendo con el modelo a la Cournot. y para ilustrar cómo evaluar las potenciales ganancias por sinergias asociadas a una fusión. sin embargo. ¿Qué pasa. la producción total de esta industria será de 48 unidades y el precio pagado por los consumidores será de $52. la empresa fusionada maximizará: con función de reacción igual a: mientras que la función de reacción de cada una de las tres empresas no fusionadas será: 4 Se podría argumentar que si es beneficioso para cada una de ellas.Q. se obtiene la siguiente función de reacción o de mejor respuesta para la empresa i: qi = 60 −4qj 2 Si las empresas son iguales. la empresa fusionada es capaz de disminuir sus costos marginales de producción a $25? En este caso.272 Operaciones de Concentración Horizontal tividad de un mercado en el mediano y largo plazo a pesar de su eventual mayor concentración. por lo que éstos estarán claramente en una peor situación después de la fusión. si. cada una posee la misma función de reacción. no hemos observado ni muy frecuentemente ni muy exitosamente estos joint ventures en investigación y desarrollo en nuestro país. considere el caso de una industria con función de demanda representada por P = 100 . entre ellas la de no desear entregar información a la contraparte y la de la imposibilidad de escribir contratos con los derechos y obligaciones de cada una de las partes para cada una de las posibles contingencias futuras. las firmas podrían tener incentivos a realizar sus actividades de R&D en forma conjunta sin necesidad de fusionarse. Suponga también que hay cinco empresas que tienen costos marginales constantes iguales a $40 y que compiten eligiendo las cantidades a producir. Si dos de estas cinco empresas se fusionan y no se obtiene ningún ahorro en costos ni hay entrada de nuevas empresas. El equilibrio se obtiene con cada empresa i maximizando: derivando la expresión (2) respecto de qi e igualando el resultado a 0. Sin embargo.

Este contrapeso es válido en la medida que pueda verificarse la probabilidad y la magnitud de dichas eficiencias. Principales aspectos que se deben considerar para el análisis de una operación de concentración horizontal Entre los principales aspectos a considerar para analizar los efectos de una operación de concentración horizontal sobre la competitividad de un mercado se cuentan los de mercado relevante. . Se hace la diferencia entre los subíndices “j” y “J” . barreras a la entrada. haya 5 competidores pueda ser más beneficiosa para los consumidores que una fusión en una industria donde haya 10 competidores. Como puede observarse. III. Es importante analizar tanto la relación empresa –consumidor como la relación empresa– proveedor. ella también puede traer beneficios. Reemplazando (4) en (5) se obtiene que. A partir del análisis de las variables anteriores. porque los grados de poder de mercado que puede ejercer una empresa en cada dirección pueden ser distintos. al menos en parte. y riesgos de un comportamiento anticompetitivo por parte de la empresa resultante5. es posible obtener resultados aparentemente paradójicos. en equilibrio. concentración del mercado. como que una fusión en una industria donde. En lo que sigue se entregan los conceptos centrales para evaluar los riesgos para la libre competencia de la integración horizontal. sólo para diferenciar entre cada una de las empresas no fusionadas y poder trabajar con funciones de reacción en las que la producción de cada una de ellas dependa. y siempre y cuando ellas conlleven incentivos competitivos que no puedan alcanzarse mediante otras operaciones viables. con lo que la producción total en este mercado será de 51 unidades y el precio pagado por los consumidores de $49. respecto de la situación previa a la integración. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 273 Donde por simetría se asume qj= qJ. de diversos grados de sustitución. si la ganancia en eficiencia en el primer caso es suficientemente mayor que en el segundo caso. se cuentan los riesgos de abusos unilaterales y los riesgos de coordinación. se busca evaluar cómo aumentaría el poder de mercado de la empresa integrada. para posteriormente aplicar estos conceptos a una serie de casos que han analizado las autoridades de la libre competencia de nuestro país. Un potencial beneficio viene dado por las mayores eficiencias que pudiese obtener la entidad integrada. y de diferentes niveles de 5 Entre estos. de la producción de las demás. por ejemplo. cada empresa no fusionada producirá 9 unidades mientras que la fusionada producirá 24 unidades. Aparte de los riesgos que la operación de concentración puede involucrar para la competitividad de los mercados. En la próxima sección se abordan los principales aspectos conceptuales que debe seguir un análisis de concentración horizontal desde la perspectiva de la libre competencia. La existencia de diferentes grados de concentración en cada uno de estos mercados.

De lo anterior.Consumidores El efecto neto de una fusión entre oferentes sobre los consumidores dependerá de si ella eleva más o menos el poder sobre los precios de lo que reduce los costos marginales. los precios no suben y los consumidores pueden terminar mejor luego de la fusión. como lo veremos. La inexistencia de barreras a la entrada inhibe cualquier comportamiento anticompetitivo por la amenaza creíble de entrada que se cierne sobre aquel operador que busque ejercer poder de mercado. será determinante para la definición de mercado relevante) y de las barreras a la entrada existentes a dicho mercado. Dos condiciones esenciales para que una empresa posea poder de mercado. 3. las guías de procedimiento para autorizar fusiones de empresas dentro de sectores similares. mientras que la existencia de un alto grado de sustitución con productos ofrecidos por otros oferentes desalienta el que una empresa se comporte en forma anticompetitiva (incrementando los precios o disminuyendo la calidad del producto) por la amenaza de traslado en consumo que enfrentará. o lo eleva en menos de lo que baja el costo marginal. calidad. etc. emitidas por la Federal Trade Commission y por el Ministerio de Justicia. En Estados Unidos. . surge la necesidad de discutir acerca del grado de sustitución de los diversos productos ofrecidos por la empresa (que. son la existencia de barreras a la entrada y un bajo grado de sustitución de su producto con aquel vendido por otros oferentes. realizan el siguiente ejercicio para definir las variedades de productos que constituyen el mercado relevante donde se desenvuelve un productor dado6.274 Operaciones de Concentración Horizontal barreras a la entrada genera distintas implicancias desde la perspectiva de la libre competencia. Capítulo 1. que como tales deben ser tratados de manera separada. Si la fusión mantiene el poder sobre los precios en su nivel inicial. Definición de Mercado Relevante para una fusión en relación empresa . ¿Qué pasaría si un cartel hipotético que controle los precios de un conjunto de productos (o servicios) estableciera un aumento en el precio de este conjunto de productos que fuera “significativo y permanente.1 Análisis Relación Empresa . pero pequeño (+5%)” . La guía de concentración que hace algunos años sometió a discusión la Fiscalía Nacional Económica en Chile sigue un procedimiento similar al comentado en esta sección. dejando constante los demás términos de la venta (crédito.consumidor Un importante aspecto del análisis de una fusión es la definición del mercado relevante en que se encuentran las empresas que se integrarán. inversión publicitaria. plazo.) y si permanecieran constantes los precios de los demás productos no ofrecidos por este cartel hipotético? Si la respuesta de los clientes es una disminución en sus compras físicas de magnitud suficiente como para hacer que 6 Estas ideas están contenidas en las “Department of Justice and Federal Trade Commission Horizontal Merger Guidelines” . y lo utilice en prácticas que sean dañinas para los consumidores. Lo contrario sucede si la fusión eleva más el poder sobre los precios de lo que reduce los costos marginales.

a distintos puntos de venta dentro de un ámbito geográfico relevante. Este proceso de ampliación se detiene cuando se encuentra el primer cartel hipotético que controla los precios de suficiente variedad de productos como para dificultar la desviación de compras que hacen los consumidores. De lo discutido se infiere que el mercado relevante para fines de la libre competencia es una lista de productos que son sustitutos relativamente cercanos entre ellos. respecto al cual deben medirse las participaciones de mercado. entonces quiere decir que una cantidad significativa de sus consumidores desviaron sus compras hacia productos no ofrecidos por este cartel. se postula un segundo cartel hipotético. por un lado. en el caso de un producto commodity. El siguiente paso es ampliar el conjunto de los productos controlados por el cartel hipotético. los consumidores tienen menos alternativas donde ir y algunos dejan de comprar. Es decir. La determinación de la concentración es útil porque es uno de los determinantes del eventual poder sobre los precios que tiene cada empresa actuando en forma independiente. Ahora bien. el índice de concentración no es necesariamente el principal determinante del poder sobre los precios. Por lo tanto. De esta manera. motivo por el cual el conjunto de productos controlados por el cartel hipotético tiene una doble dimensión. sólo es posible referirse a él en términos conceptuales. considerando también la dimensión geográfica. y se repite la pregunta. si existiera total libertad de importación. en la definición del mercado relevante está implícita la determinación de un mercado geográfico determinado. dependerá de las barreras a la entrada que existan para que nuevos operadores entren al mercado o para que los rivales existentes puedan aumentar su producción cuando las condiciones de precio así lo recomienden. En efecto. para incluir a algunos otros de los demás productos sustitutos. Los problemas de los índices de concentración ocurren porque no es posible cuantificar en números el tamaño de un mercado relevante. una empresa que tuviera una alta concentración de las ventas domésticas no tendría ninguna posibilidad de subir el precio –en el . ese no es todavía el mercado relevante para efectos de la libre competencia. que controla algunos de los productos que no controlaba el primero. por la importancia que tienen los costos de transporte y de comunicación en las posibilidades de sustitución de los consumidores. se refiere a distintos tipos de productos y. Se define que el conjunto de productos de este último cartel hipotético es el mercado relevante del bien o producto. más allá del tema geográfico. La aparición del tema geográfico en la definición de un mercado relevante es evidente. Sin embargo. y como lo reconoce la propia guía de la FNE para analizar operaciones de concentración. El tamaño del mercado relevante. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 275 ese aumento del precio no resulte conveniente para el cartel hipotético. cuando la oferta está más concentrada y una empresa sube sus precios. A partir de la determinación del mercado relevante se puede obtener el índice de concentración de dicho mercado. de forma que este cartel hipotético elevaría sus utilidades si aumentara los precios en forma permanente en 5%. además de los productos iniciales. por ejemplo. por otro.

iv) Que los proveedores tengan ciertas inversiones específicas a su relación con los compradores que están ejerciendo poder de mercado.276 Operaciones de Concentración Horizontal mediano plazo– más allá del precio de importación. Por ser las más comunes. Ahora bien. Una de las definiciones más aceptadas de poder de compra es aquella que lo define como la situación donde se forma una diferencia fundamental entre el poder de negociación de las partes a favor de la parte compradora. iii) Que exista algún tipo de barrera a la entrada significativa al negocio de los compradores. se ha preferido plantearlas separadamente para ganar claridad. el poder de mercado que interesa analizar es el “poder de compra” si el comprador tiene el “dominio” de la relación. se requiere tener la certeza de que la renta que la empresa monopsónica obtiene gracias al ejercicio de ese poder no es clave para garantizar la subsistencia de dicha empresa en el mercado del producto final. Estas inversiones específicas involucran la existencia de costos hundidos asociados a la relación comprador – proveedor. por ejemplo. en lo que sigue nos referiremos a la posibilidad de que una operación de concentración incremente el poder de compra en caso de haber proveedores comunes a las entidades que están organizando una operación de concentración. Esto sólo puede ocurrir si los productores no pueden. para que un comprador esté en condiciones de ejercer poder de mercado sobre los productores. a bajo costo. 7 Para hacer un juicio negativo (desde el punto de vista de eficiencia) de la explotación de poder monopsónico al nivel del mercado de insumos. 8 A pesar de que algunas de estas condiciones están interrelacionadas entre sí. Este aspecto fue incorporado adecuadamente en los análisis de fusiones que realizó en su momento la Comisión Preventiva Central y la Comisión Resolutiva. La ineficiencia social asociada al ejercicio de poder de compra surgirá cuando la entidad compradora encuentre conveniente restringir la cantidad comprada y reducir el precio pagado a los productores atomizados. reasignar sus recursos productivos hacia otros usos o a satisfacer las necesidades de otros compradores de tamaño comparable. en circunstancias que el comprador reduce su costo medio de largo plazo claramente por debajo de su precio de venta del producto final7. si el vendedor o proveedor es el que tiene el “dominio” de la relación. . 3. porque al hacerlo se incentivarían inmediatamente las importaciones de ese bien.2 Análisis Relación Empresa – Proveedor En las relaciones empresa-proveedor. en lo que respecta al tamaño de las cantidades compradas. lo que los transformaría en una suerte de proveedor cautivo. ii) Que los proveedores no dispongan de sustitutos relevantes para la venta de sus productos. se requieren las siguientes condiciones8: i) Que el comprador explique una parte importante de las ventas de los proveedores afectados. o bien.

porque en este último caso se deben incluir a todos aquellos oferentes que desde la perspectiva de los consumidores ofrezcan productos sustitutos a los ofrecidos por la empresa bajo análisis. las condiciones anteriores pueden incrementar el riesgo de una eventual fusión de grandes compradores en su relación con los proveedores. los proveedores estarían en posición de vender sus productos a un precio inferior al costo medio de largo plazo. y dado que lo que se analiza en esta sección es un eventual poder de compra sobre los proveedores. De esta manera. la definición apropiada de mercado relevante debe ser una que considere el mercado al cual se dirigen las ventas de los proveedores nacionales de un cierto producto. De esta manera. y consiguientemente la posibilidad de un abuso de posición dominante por parte de un comprador sobre los proveedores nacionales. La definición de mercado relevante apropiada para la discusión sobre el poder de compra es distinta a la que corresponde a la relación empresa-consumidor. la definición de mercado relevante debe incluir a compradores que adquieran sus productos de los proveedores nacionales. la integración vertical de los proveedores hacia el negocio de la distribución. se debe definir el mercado relevante en que se enmarca esta fusión desde la perspectiva de la relación empresa – proveedores. 3. una empresa compradora estaría en posición de ejercer poder de mercado sobre proveedores que no tengan alternativas de venta similares para sus productos. Mercado relevante desde la perspectiva de la relación distribuidor . y no respecto de los consumidores. exigiendo únicamente que éste sea mayor o igual al costo medio de corto plazo. y no se debe incluir a otros oferentes que pueden incursionar en mercados de productos finales similares a los de la empresa bajo análisis. o si existiesen barreras a la entrada al mercado del comprador que impidieran.proveedor Para evaluar la concurrencia de las condiciones anteriores. o si empresas compradoras individuales explicaran una parte muy importante de las ventas de ciertos proveedores y éstos no dispusiesen de compradores alternativos de tamaño similar.fne.cl/?content=guia_concentracion . los proveedores aceptarían como dados los precios y las condiciones de compra impuestas por el comprador y. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 277 De cumplirse las condiciones anteriormente enumeradas. al haber inversiones específicas a la relación con los compradores. Es en estos casos donde nos encontramos con situaciones en que efectivamente se podría ejercer el poder de compra si es que las empresas compradoras no compitieran entre sí en su relación con los proveedores. por ejemplo. Al respecto. A modo de ejemplo de lo recién discutido. pero que no corresponden a compradores relevantes de proveedores nacionales. y que sean razonables sustitutos de la empresa fusionada en cuanto a sus compras-. consecuentemente.3 Las Barreras a la Entrada Tal como lo establece la Guía de Fusiones de la Fiscalía Nacional Económica9 y la jurisprudencia existente para el análisis de operaciones de concentración 9 http://www.

mientras más contestable o desafiable sea la industria. un concepto importante para el análisis de la estructura industrial y que está muy vinculado con las economías de escala. ya que mientras menor sea éste mayor será el costo relativo para el operador establecido de detener la entrada. Panzar y Willing (1982). para cada demanda que enfrente ese mercado. la ausencia de barreras a la entrada a la actividad de compra inhibe los comportamientos abusivos de los compradores. sin un esfuerzo económico significativo. Al respecto. un requisito fundamental para ejercer poder de mercado es que exista algún tipo de barrera para ingresar a dicho mercado. En términos generales. Del mismo modo. Las barreras a la entrada relevantes serán mayores. uno de los consensos más importantes en la literatura de regulación económica y de organización industrial es que la amenaza de entrada de nuevas firmas a una industria contribuye a disciplinar a sus competidores. Con barreras a la entrada bajas. Asimismo. El TME es el tamaño crítico bajo el cual la entrada o supervivencia en la industria es imposible o. las que. es decir. que comprarían el mismo producto u otros similares que los proveedores atomizados podrían ofrecer reasignando a bajo costo los factores que controlan. Adicionalmente. La amenaza de entrada que .278 Operaciones de Concentración Horizontal horizontal. es el tamaño mínimo eficiente de escala (TME). en el primer caso que en el segundo. la estructura de mercado puede decir muy poco sobre el desempeño de éste si es que existen entrantes potenciales o. de manera evidente. En tal sentido. el TME afectará la probabilidad de entrada de las empresas en una industria. Cuando se analizan las barreras a la entrada en una industria es importante distinguir entre aquellas que involucran la realización de nuevas inversiones hundidas en una magnitud importante y aquellas que involucran la redirección de capacidad e inversiones ya construidas. Dado que en ausencia de barreras a la entrada el desempeño de un mercado se acerca a los resultados que tradicionalmente se consideran propios de comportamientos competitivos. mayor es la competitividad de dicha industria y menor es el poder de mercado de sus participantes. a medida que mayor sea el TME más concentrada será la industria debido a que. muy difícil. en la terminología de Baumol. podrían destinarse a otros usos si es que aparecen alternativas más rentables. al menos. ya que está directamente vinculado con el grado y la posibilidad de respuesta (amenaza) de otros competidores actuales o potenciales a un aumento en los precios por parte de algún competidor establecido. como bajar los precios de compra claramente por debajo del valor del producto medio de largo plazo. los mercados se hacen desafiables y las preocupaciones de comportamientos anticompetitivos deberían disminuir considerablemente. Este concepto también es crítico para matizar la relación Estructura-Conducta-Desempeño (ECD). existirá un menor número de empresas que alcanzará el TME. si el mercado es desafiable. La ausencia de barreras equivale a una amenaza creíble de entrada por parte de compradores rivales. la evaluación de las barreras a la entrada a la industria es un aspecto fundamental para analizar la competitividad de un mercado y los eventuales temores de comportamientos anticompetitivos producto de dichas operaciones.

la eventual conveniencia de algún tipo de regulación sobre él. dice que si los potenciales entrantes o los operadores de menor tamaño observan utilidades económicas positivas y si hubieran bajas barreras tanto a la entrada. Para ver el grado de la amenaza de pérdida de participación de mercado para el establecido de mayor tamaño. la jurisprudencia chilena respecto de este tema establece. La desafiabilidad se refiere al grado y posibilidad de respuesta (amenaza) de otros competidores actuales o potenciales ante un aumento monopólico en los precios por parte de algún operador establecido. por factores tecnológicos o porque construir redes toma su tiempo). o si el consumo del producto se sustituyera por consumo de otros productos. al crecimiento. que representan barreras a la entrada los costos hundidos en que tenga que incurrir el entrante. así como los contratos de aprovisionamiento que tengan los clientes con los operadores actualmente establecidos en el mercado. en términos resumidos. Asimismo. es fundamental analizar tanto las barreras a la entrada de nuevos competidores al mercado como las barreras al crecimiento de los otros operadores establecidos. Por ejemplo. el “hit and run” es una estrategia menos válida. independientemente del número de empresas que participe de manera activa en esa industria. en concordancia con la legislación en USA. si la entrada o el crecimiento de otras empresas establecidas es un proceso lento (por ejemplo. el que. y así el mercado será menos desafiable. el mercado será desafiable si una eventual alza “monopólica” en su precio por una empresa es desincentivada (“desafiada” o “contestada”) por la amenaza de pérdida de participación de mercado y de utilidades para esa empresa. o a la salida. En términos generales. 3. Esta argumentación está muy relacionada con el concepto de “hit and run” . y por lo tanto. Esta pérdida en participación de mercado ocurrirá si sus competidores no suben su precio y un número significativo de consumidores trasladan sus compras hacia ellos. un mercado será desafiable si tiene bajas barreras a la entrada o al crecimiento de otros operadores. dichos operadores entrarán o crecerán para apropiarse de estas utilidades (ahí está el “hit”) y que cuando las utilidades económicas desaparezcan. se establece que el tiempo necesario para ingresar también es un elemento importante a considerar. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 279 perciben las empresas establecidas cuando las barreras son bajas representa un claro incentivo a actuar como si realmente hubiera competencia efectiva.4 Desafiabilidad del Mercado Los conceptos de barreras a la entrada y de sustitución económica de un producto están asociados al de desafiabilidad de un mercado. Asimismo. como las diversas inversiones específicas que tenga que realizar para ingresar al negocio. ya que serán estas bajas barreras las que proveen la amenaza para el establecido de mayor tamaño. o si hubiera entrada de nuevos competidores que atrajeran a un número significativo de consumidores. . ellos también lo harán (ahí está el “run”). Por otra parte. Este concepto es fundamental para analizar el grado de competencia de un mercado.

el efecto neto de una fusión entre oferentes sobre los consumidores dependerá de si ella eleva más o menos el poder sobre los precios de lo que reduce los costos marginales. otorgamiento de crédito. Debe destacarse que en el mercado del retail existen otros competidores importantes.1. o lo eleva en menos de lo que baja el costo marginal. originando una probabilidad relevante de riesgo de comportamiento cooperativo. Temas especiales 4. los precios no suben y los consumidores pueden terminar mejor luego de la fusión. 12 . en ese caso el Tribunal estableció que la fusión daría origen a un gran conglomerado en el retail chileno (el más grande en términos de tamaño) el que en el mercado “conglomerado” competiría sólo con el otro conglomerado de retail existente (Cencosud). “Conglomerate Bigness as a Source of Power. El primero en sugerir que el contacto multimercado puede reducir la competitividad de los mercados fue Corwin Edwards (1955)10 al decir que “cuando un gran conglomerado compite con otro. “Multimarket Contact and Collusive Behavior. 1955. Contacto Multimercado Un argumento que pueden plantear las autoridades al analizar una fusión es que ésta incrementaría el contacto multimercado (“multi market contact”) entre las empresas que quedarían en el mercado luego de la fusión. una fusión. lo que podría afectar el grado de competencia en ellos. por ejemplo. pero que no están presentes en el mismo número de mercados en que participan los dos mayores (Falabella y Cencosud)12. IV. Douglas Bernheim & Michael D. Corwin D.5 Importancia de las ganancias en eficiencia Como se mencionó anteriormente. estas ganancias no serían relevantes en la evaluación de esta operación. o de ser posibles de obtener en un lapso relativamente similar sin.” Los primeros en formalizar esta conjetura fueron Bernheim y Whinston (1990)11 quienes efectivamente demostraron que. Lo contrario sucede si la fusión eleva más el poder sobre los precios de lo que reduce los costos marginales. Entre los mercados en que participan estos grandes retailers están los de vestuario. Un argumento del tipo conglomerado fue la principal justificación para que el TDLC rechace la fusión entre los retailers chilenos Falabella y D&S a principios del 2008. supermercado. 1990. Este argumento sería válido en la medida que luego de la fusión aumente el contacto de la empresa resultante de la fusión en un mayor número de mercados (incluyendo geográficos). bajo ciertos supuestos. artículos de mejoramiento del hogar. En síntesis. lo cual puede anular la competencia entre ambos.” RAND Journal of Economics. es probable que ambos se encuentren en varios mercados. 10 11 Edwards.” in NBER. el contacto de dos conglomerados en más de un mercado puede facilitar –nunca dificultar– la colusión (tácita) entre los dos conglomerados. Whinston. seguros y otros. B.280 Operaciones de Concentración Horizontal 3. Si la fusión mantiene el poder sobre los precios en su nivel inicial. De lo anterior surge la necesidad de evaluar las ganancias en eficiencia producto de una operación de integración horizontal. De no existir estas ganancias.

Por otra parte. el efecto “quite de mercado” no requiere un aumento en el tamaño del mercado. En cambio. Un área menos analizada es la de fusiones entre empresas que comercializan bienes complementarios. Fusiones entre empresas que venden productos complementarios La mayor parte del análisis de los efectos de las fusiones en la competencia comprende operaciones entre empresas que venden bienes sustitutos (fusiones horizontales). y viceversa. en este caso del paquete de A y B. respecto del precio que cobrarían empresas que vendan los productos individualmente: (i) El efecto de expansión de mercado: supongamos. que una baja en el precio expanda el tamaño de mercado para ambos productos. es decir. los microprocesadores y los sistemas operativos son dos bienes complementarios. que la empresa 1 vende sólo el producto A y la empresa 2 vende sólo el producto B. Una empresa que vende sólo A no gana nada con el aumento en la demanda por B que provoca una baja en el precio de A y. sino que requiere un aumento en la participación en ventas de la entidad fusionada. por lo que estará más propensa a reducir el precio de sus productos. la relación entre distintos vendedores de microprocesadores es una de sustitución. Este cierre de mercado se daría a través de la venta conjunta de los productos complementarios por parte de la empresa fusionada a un precio menor al que podrían cobrar las empresas no fusionadas por los productos individuales. la empresa fusionada tendría mayores incentivos a aumentar los precios individuales de A y B. no tomará en cuenta este aumento en ventas cuando establezca el precio de su producto. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 281 4. (ii) El efecto de “quite de mercado”: El efecto de expansión de mercado requiere que la demanda de mercado no sea perfectamente inelástica. dos productos son complementarios cuando presentan una elasticidad cruzada negativa.2. Al contrario. respecto . que tiene que ver con “cerrar” el mercado para la participación de otras empresas. ya que un aumento en el precio cobrado por una de las empresas que vende microprocesadores llevaría a un aumento en la demanda por los microprocesadores de la otra empresa. A través de hacer que la baja en el precio sea contingente a que los consumidores compren tanto los productos A y B en conjunto. Al respecto. a modo de ejemplo. debido a que un aumento en el precio de los microprocesadores disminuye la demanda por sistemas operativos (vía disminuir la demanda por computadoras). La principal preocupación de las autoridades antimonopolio en el caso de las fusiones entre empresas que venden productos complementarios es lo que en la literatura económica se denomina “foreclosure” . la empresa fusionada podría vender más unidades por cada disminución en precio que lo que podría vender cada una de las empresas individualmente (no fusionadas). para a partir de allí tender a su monopolización. por lo tanto. la empresa resultante internalizará esta “externalidad en precio” . Por ejemplo. si las firmas 1 y 2 se fusionan. Existen al menos dos familias de razones por las cuales la empresa fusionada podría reducir el precio del paquete de productos. y que A y B son complementarios en el sentido de que una disminución en el precio de A lleva a un incremento en la demanda tanto de B como de A. Sin embargo. si ellos son comprados separadamente.

Por ejemplo. y que ello sería dañino para los consumidores en la medida que una vez que la empresa elimine la competencia pueda incrementar los precios a niveles mayores a los existentes en el caso sin fusión. la venta conjunta de productos sea dañina para los consumidores y para el bienestar económico general. Dado que el efecto de la fusión es el de bajar el precio del paquete de productos respecto de la situación en que distintas empresas venden los productos individuales. se requiere que la empresa resultante efectivamente obtenga un poder de mercado significativo. perderían competitividad y ventas. que venderían los componentes A y B individualmente. Comentarios a dicha preocupación Está lejos de ser obvio que en ausencia de “foreclosure” del mercado. los competidores podrían bajar los precios de los productos que venden individualmente. Asimismo. Debido a los efectos recién mencionados. incentivando una mayor competencia entre vendedores de conjuntos de productos. Internet y TV Cable). telefonía fija. Algo así es lo que parece haber estado sucediendo en el mercado de las telecomunicaciones en Chile. han pasado de competir en productos individuales a competir por ventas conjuntas (por ejemplo. aunque para que ocurra esto último se requieren condiciones más estrictas que las necesarias para las fusiones horizontales. el efecto final de una fusión entre oferentes de productos complementarios puede ser positivo o negativo. lo que involucra inexistencia de una amenaza de entrada que la desincentive a subir los precios.282 Operaciones de Concentración Horizontal de la situación sin fusión. hasta verse obligados a abandonar el mercado (este sería el efecto “foreclosure”). donde empresas como VTR. ya que ante un alza individual de precios una parte de los clientes que compran los productos individualmente se cambiaría a comprar el conjunto de productos (que como paquete de productos ha bajado de precio). Sin embargo. fundamentalmente porque el efecto primario de las fusiones entre . En respuesta a la baja en precios del conjunto de productos por parte de la empresa fusionada. aquellos consumidores que previamente compraban los productos A y B a las empresas que los vendían individualmente. por lo que es dable esperar una menor disminución en sus precios. Otro aspecto que debe tomarse en cuenta para analizar el eventual efecto anticompetitivo de fusiones entre oferentes de productos complementarios es el de las barreras a la entrada al mercado de la venta conjunta de productos. debido a que ellos no tienen los beneficios de la fusión antes descritos. entre otras. es esperable que las ventas de los competidores de la empresa fusionada. una fusión de vendedores de productos complementarios podría incentivar otras fusiones entre vendedores de productos individuales que sean complementarios entre si. ahora se verían beneficiados con la venta conjunta a un menor precio. la baja en precios es menos conveniente que para la empresa fusionada. En definitiva. La preocupación para la libre competencia provendría de que este abandono de competidores incentive un alza futura en el precio de los bienes vendidos por la entidad fusionada. Telefónica Chile y Telefónica del Sur.

la situación post-fusión sería distinta. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 283 oferentes de productos complementarios es de bajar el precio de los productos (principal efecto pro-competitivo). La argumentación de la Comunidad Europea fue que mientras antes de la fusión GE no obtenía beneficios por elevar las ventas de Honeywell de avionics. Ambos productos son necesarios para fabricar aviones. la fuerte presencia de las dos empresas en el mercado europeo impidió la materialización de la fusión. Un caso paradigmático. Una de las condiciones que se requieren para tener un efecto negativo es el de “foreclosure” . En Julio del 2001. Las agencias antinomonopolio de EE. hay acuerdo en las autoridades antimonopolio de USA y Europa que las fusiones entre oferentes de productos complementarios provocan menos preocupaciones para la libre competencia que las fusiones entre oferentes de productos sustitutos.UU. la Comisión Europea rechazó la operación de fusión valorada en US$42 billones entre GE y Honeywell por temor a que la empresa resultante realice venta conjunta de los motores de aviones que produce GE y los avionics (sistema de control electrónico de los aviones) que produce Honeywell. entre otros productos. Sin embargo. han adoptado una actitud muy cautelosa para desafiar fusiones no horizontales. ya que los altos márgenes precio-costo aparentemente disponibles en la industria podrían incentivar reducciones signi- . De hecho. fue el de la fallida fusión entre General Electric (GE) y Honeywell.UU. empresas como Boeing y Airbus). incluyendo los avionics y complejos sistemas de aire acondicionados utilizados en los aviones. mientras que Honeywell tenía algo más del 50% de las ventas de una variedad de otros insumos utilizados en la fabricación de aviones.UU. GE tenía aproximadamente el 60% de las ventas globales de motores de aviones mundiales. llegando incluso a impedir la materialización de algunas de ellas. y como tales son complementarios desde la perspectiva de sus demandantes (fundamentalmente. por la importancia de las empresas involucradas y por la argumentación que se siguió. Para evaluar cual efecto es mayor se requiere un modelamiento detallado de cada situación. A pesar de que esta fusión fue aprobada por las autoridades regulatorias de EE. Evidencia en la legislación internacional En términos generales. en las últimas décadas. hay bastante menos acuerdo acerca del estándar analítico que se debiese aplicar al análisis de competencia en este tipo de casos. que podría llevar a alzas futuras de precios y establecimiento de barreras a la entrada (“principal efecto anticompetitivo”). Por otra parte. no hay casos importantes de fusiones entre vendedores de productos complementarios que hayan sido desafiadas por las agencias encargadas de velar por la libre competencia en EE. probablemente por una aversión a tomar el riesgo de que se impida la obtención de eficiencias a costa de preocupaciones de comportamiento anticompetitivo que puedan ser especulativas. las autoridades europeas han estado más activas en el análisis de las fusiones que involucran vendedores de productos complementarios.

121.P. el análisis de las fusiones no horizontales es incluso más complejo que el análisis de las fusiones horizontales. Una discusión importante en el caso de la fusión entre GE y Honeywell es si las de alguna manera predicciones especulativas en la cual se basó el fallo.) la encargada de absolver consultas respecto de fusiones y de pronunciarse a favor o en contra de ellas. 229 y 234).P. sólo podía autorizar una fusión si ella no afectaba la libre competencia. el grado de contestabilidad del mercado. aunque se estimara que ella reportaría beneficios en el futuro. lo que eventualmente los podría llevar a monopolizar el mercado. el rechazo a esta fusión se fundamentó en una teoría que se basó en una larga serie de eventos que tienen que ocurrir en la situación post-fusión. Análisis de la Jurisprudencia en Chile La jurisprudencia en Chile ha sido variada y numerosa en cuanto a los fallos en casos de concentración horizontal. como son la existencia de barreras a la entrada. A pesar de que la economía de la organización industrial. Por este motivo se rechazan las primeras consultas de operaciones de concentración (Nº 84.C. Al contrario de lo que sucede con las fusiones horizontales. la evaluación de fusiones entre oferentes de productos complementarios tiene un nivel de acuerdo entre los académicos.C. Si existían dudas o se comprobaba podría existir alguna limitación a la libre competencia.284 Operaciones de Concentración Horizontal ficativas en el precio del conjunto de productos. En resumen. No obstante. Desde una perspectiva legal también cambia el análisis. 109. estaban realmente basadas en certidumbre suficiente para justificar el rechazo de la fusión. Esta visión cambia a lo largo de los años. 137. se profundiza el análisis y se consideran otros elementos que son relevantes a la hora de analizar una fusión. hay todavía muchos temas en los cuales los economistas no han encontrado consenso. desfavoreciendo a los competidores que ofrecen estos productos individualmente. En sus inicios es posible distinguir una visión más estructuralista respecto de este tema por cuanto se creía que la reducción o disminución del número de competidores en el mercado redundaría en una menor competencia. ha avanzado significativamente en las últimas décadas. fundamentalmente basada en modelos de teoría de juegos. entre otros. llevando a la salida del mercado de los competidores. donde como se ha dicho el temor de las autoridades es que la empresa fusionada incremente los precios pagados por los consumidores. Es así como en el caso de la fusión de Hucke y Mc . V. el temor de las autoridades europeas de la libre competencia era que la empresa fusionada bajase el precio de sus productos a través de su venta conjunta. la Comisión Preventiva Central debía abstenerse u oponerse a la futura fusión. Es decir. fundamentalmente en lo que se refiere a los efectos exclusorios de la fusión. la C. adicionalmente a que se requiere investigación adicional. En un principio es la Comisión Preventiva Central (C. Esto refleja que. “practitioners” y reguladores aún menor que el que tienen las fusiones entre oferentes de productos horizontales. la existencia de sustitutos.

tales como: .R.C.C.C.P.P.P.A.P. la desafiabilidad del mercado (señala que existen distintos oferentes y la posibilidad de importar y que los precios internacionales son un desincentivo para que esta nueva empresa abuse de su posición de dominio).A. analiza las barreras a la entrada existentes.C. la cual a juicio de la FNE constituiría a Shell como un único poder comprador de madera aserrable de la zona. 5. en el Dictamen Nº 744 de 1990.P. no es de carácter uniforme. ello no es una amenaza a la libre competencia debido a diversos factores: (1) el mercado en su estructura es un oligopsonio. trata de la compra de Celulosa Arauco y Constitución por parte de Shell Chile SACI. Por ejemplo.P. incluye un análisis de las condiciones estructurales del mercado y no se queda sólo en señalar que la eventual fusión aumentaría la participación de mercado. resuelve que si bien con la fusión la empresa lograría el 95% del mercado.C. la C..P. A partir de 1990 se ve un cambio en las resoluciones de fusiones realizado por la C. hace un análisis del mercado relevante. La C. inc. por lo que las mineras pueden poner sus condiciones a la hora de comprar. se pronuncia respecto de si hay o no integración vertical en la industria.3° del D.) se introducen argumentos de eficiencia para aprobar la fusión consultada. la C. La C. Posteriormente.C.P. rechazó el requerimiento de la FNE de la VII Región. Este es el caso de la fusión de Hucke y Mc Kay. la cual fue finalmente autorizada por la Comisión Resolutiva (C. En algunos de estos casos. en temas de operaciones de concentración.C.C.L. hace un análisis cuyo objetivo era determinar si la fusión generaba o no mayor concentración en el mercado y si eso afectaba la libre competencia en dicho mercado. que le dan grados de competencia. (2) hay bajas barreras a la entrada al mercado de bolas de acero para moliendas de minerales. Finalmente. sólo podía aprobarlo si no atentaba contra la libe competencia. En esta Resolución la C. Por ejemplo. llamó a los gerentes de las empresas involucradas a una audiencia pública para escuchar su opinión respecto de la fusión.C. Por otra parte. en este caso la C. En la Resolución Nº 952 (Lefersa Alimentos S.).-Alimentos Golondrina S. en la Resolución Nº 946 (Moly-Cop y Proacer). sobre una consulta. de lo contrario debían remitirse al art. dentro de los procesos de concentración presentados se encuentran consultas tendientes a prevenir incrementos en el poder monopólico (o poder de mercado) y otras tendientes a prevenir posibles aumentos del poder monopsónico (o poder comprador) de la empresa fusionada. define el mercado geográfico relevante del producto. es decir. puesto que el Tribunal tiene dentro de sus atribuciones. (3) la influencia de las importaciones en el mercado. 4°.P. Nº 211. diversas opciones para fallar.1 Efectos de la Resolución del TDLC en un Procedimiento No Contencioso de Operación de Concentración Horizontal La resolución que emite el TDLC. el Presidente de la República debía dar su autorización. Asimismo. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 285 Kay. el Dictamen 521 de la C. la C. ya que ésta consideró que las importaciones eliminaban cualquier riesgo de posición dominante de la empresa fusionada. los particulares decidieron recurrir a la Comisión Resolutiva para que analizara nuevamente el tema.

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a) Aprobación íntegra de la operación: Por ejemplo. La fusión entre CCU S.A. y Agua Mineral Porvenir S.A. (Dictamen 744, Comisión Preventiva, 21/9/1990) b) Aprobación, sujeta a condiciones: Ya sea supervisión permanente de la FNE; venta de activos; restricción al nivel de participación de mercado; etc. Por ejemplo, la resolución 23 del TDLC (fecha 4/1/2008) que autoriza la fusión entre ING, AFP Santa María y Bansander AFP, sujeta a 3 condiciones: mitigar previsibles abusos en materia de comisiones; facilitar el ingreso y operación de nuevas AFP: y se le encomendó a la Superintendencia de AFP el velar por el cumplimiento de la normativa de libre competencia. c) Rechazo total e íntegro de la operación consultada: Por ejemplo la consulta sobre la operación de concentración entre D&S y Falabella (Resolución 24 del TDLC, fecha 31/1/2008) Cabe precisar que previo a la consulta de fusión de D&S y Falabella (Resolución Nº 24 del 30/1/2008), el Tribunal nunca había rechazado una consulta de operación de concentración. Con la reforma al Decreto Ley Nº 211 (Ley Nº 20.36113) queda claro que el TDLC puede rechazar una consulta de fusión u operación de concentración y que dicha resolución es apelable ante la Corte Suprema. En efecto, el inc. final del art. 31 señala: “Las resoluciones de término, sea que fijen o no condiciones, sólo podrán ser objeto del recurso de reclamación a que se refiere el art. 27. Dicho recurso deberá ser fundado y podrá interponerlo el o los consultantes, el Fiscal Nacional Económico y cualquiera de los terceros que hubieren aportado antecedentes de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.” 5.2 Medidas de Mitigación A fines de la década de los ´90 comienzan a aparecer condiciones en las resoluciones que aceptan consultas de operación de concentración horizontal. Por ejemplo, la Resolución Nº 1042 de la C.P.C. de julio de 1998, acepta la fusión entre Sociedad Punta de Lobos S.A. y Gueflokong, dado que se trata de un bien transable internacionalmente y que la empresa Gueflokong no tenía una gran participación de mercado. No obstante, se previene a la Sociedad Punta de Lobos que cualquier operación futura que genere un aumento de concentración, lo consulte con la C.P.C. Asimismo, la Resolución Nº 1048, de octubre de 1998, autoriza la fusión de la Cooperativa Agrícolas Pisquera Elqui Ltda. con la Cooperativa Agrícola Control Pisquero Elqui., pero establece una serie de condiciones que debe cumplir la nueva Capel para que se acepte la fusión. Posteriormente, con la creación del TDLC, comienzan a aparecer medidas de mitigación en prácticamente todas las resoluciones de operaciones de concentración. Es decir, el TDLC acepta o aprueba la operación de concentración consultada pero sujeto al cumplimiento de ciertas condiciones que tienden a

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Ley Nº 20.361 publicada en el Diario Oficial el 13 de julio del 2009.

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mitigar los posibles efectos negativos o mayores riesgos en términos de poder monopólico que dicha operación podría generar. Dentro de los posibles riesgos que el Tribunal ha identificado se encuentran: riesgos de ejercicio de prácticas exclusorias, riesgo de fijación de precios abusivos, riesgo de discriminación de precios, riesgos de establecimiento de ventas atadas, riesgo asociados a la integración horizontal y vertical, etc. Para minimizar estos posibles riesgos el TDLC ha establecido medidas de mitigación. Este es el caso de todas consultas de fusiones y operaciones de concentración horizontal que se han presentado al Tribunal, salvo la consulta sobre la Fusión de D&S y Falabella, la cual fue rechazada por el Tribunal, quien expresamente señaló que no es viable establecer medidas de mitigación que puedan minimizar los riesgos anticompetitivos de la operación. En esto el TDLC ha seguido la tendencia mundial, dado que la Comisión Europea publicó el año 2000 las denominada “EC Guidelines on merger remedies”14. En Estados Unidos, por su parte, no existe una guía en esta materia, pero el paper de Parker y Balto (2000) analiza la evolución de la política aplicada por Estados Unidos en esta materia15. En ambos casos se habla de las posibles medidas de mitigación que se pueden aplicar en caso de una consulta de fusión. Dentro de las medidas de mitigación solicitadas por el TDLC podemos distinguir aquellas que son estructurales y otras que no son estructurales sino que de comportamiento16. Dentro de las primeras se encuentran la obligación de redistribuir la propiedad, por ejemplo, mediante la enajenación de ciertos activos, o bien, la obligación de desinvertir total o parcialmente. Las segundas medidas de mitigación tienden a restringir el derecho de propiedad, mediante la imposición de ciertas obligaciones contractuales y medidas transitorias como la fijación de precios máximos por un cierto período de tiempo, como en el caso de la fusión de VTR y Metropolis (Resolución Nº 1/2004); la obligación de consultar ciertas operaciones ante el Tribunal, como en el caso de la consulta de GLR Chile Ltda.- Iberoamerican Radio Chile S.A. (Resolución Nº 20/2007), entre otros; el compromiso de no abusar de la posible posición monopólica; de dar acceso no discriminatorio a las instalaciones esenciales, etc. Lo anterior refleja que, a juicio del TDLC, los beneficios de las operaciones de concentración consultadas serían mayores que los costos o riesgos que ella genera, siempre que se cumpla con las condiciones establecidas. Un riesgo de aplicar medidas de mitigación en las consultas de fusiones u operaciones de concentración, es que ellas sólo debieran exigirse si es que existe convencimiento de que la operación de concentración consultada es riesgosa y
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EC “Notice on remedies aceptable under Council Regulation Nº 4064/89 and under Commission Regulation Nº 447/98” , Official Journal 2.3.2001, C 68/3. Parker R., Balto D. (2000), “The Evolving Approach to Merger Remedies” , Antitrust Report. (www. ftc.gov/speeches )

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La Comisión Europea habla de medidas de mitigación estructurales y de comportamiento. Parker y Balto (2000) hablan de medidas de comportamiento y de medidas contractuales.

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puede infringir la libre competencia. De lo contrario, el Tribunal podría estar regulando una industria sin que exista necesidad de ello. Adicionalmente, hay que considerar que las medidas de mitigación de comportamiento requieren que alguien supervise que éstas se cumplan en el tiempo. Por el contrario, las medidas de mitigación estructurales son más fáciles de fiscalizar. Adicionalmente, en la literatura relacionada17 se previene respecto de los riesgos inherentes al establecimiento de medidas de mitigación estructurales, como la venta o enajenación de activos. Dentro de ellos se mencionan las desventajas en términos de información de que dispone la autoridad que vela por la libre competencia respecto de los consultantes, y la falta de incentivos a vender parte de sus activos que tiene quien consulta, todo lo cual puede redundar en mayores dificultades para que entre un nuevo operador a la industria. Asimismo se previene respecto de que la entrada de un nuevo operador como consecuencia de la implementación de una medida estructural (como puede ser la enajenación de activos) no es sinónimo de mayor competencia, dado que existe la posibilidad de que ex post ambos se coludan. Dado lo anterior, se propone que el análisis de la operación de concentración y las medidas de mitigación propuestas, responda negativamente a las siguientes dos preguntas: (i) ¿La operación de concentración consultada reduce el grado de competencia en un equilibrio no cooperativo del mercado?, y (ii) ¿La operación de concentración consultada facilita que se produzca un resultado colusivo? Respecto de las medidas no estructurales o de comportamiento, la literatura18 señala que ellas reducen los riesgos asociados a la integración vertical u horizontal. Por ejemplo, estas medidas incluyen la obligación de consultar al Tribunal cualquier compra o adquisición de activos que implique aumentar estos riesgos, la prohibición de discriminar entre clientes y/o proveedores, la prohibición de vender de forma atada algunos productos, la prohibición de aplicar prácticas exclusorias, entre otros. Algunos problemas relacionados con las medidas no estructurales o de comportamiento, son que ellas requieren de un cierto nivel de monitoreo o fiscalización ex post, lo cual tiene su costo. En nuestro país esto implica un seguimiento por parte de la Fiscalía Nacional Económica del cumplimiento de las medidas de mitigación. En todo caso, la fiscalización que hacen los competidores también es válida. Por ejemplo, en la Resolución Nº 1/2004 (Metrópolis Intercom S.A.VTR S.A.), se le prohíbe a los controladores de VTR Banda Ancha S.A. participar directa o indirectamente en operadores de TV satelital en Chile. La FNE formuló un requerimiento en contra del controlador de VTR Banda Ancha por haber adquirido indirectamente participación en DirecTV Chile Ltda., operador de TV satelital, dando origen a la Causa Contenciosa C 156-08, actualmente en tramitación en el TDLC.

Motta M., Polo M., Vasconcelos H. (2002) “Merger Remedies in the European Union: an Overview” . http://www2.dse.unibo.it/mmotta/Papers/RemediesMPV10.pdf
17 18

Op cit.

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5.3 Barreras a la entrada al o los mercados relevantes Este tema ha sido muy importante en los casos de operaciones de concentración horizontal analizados no sólo por el TDLC sino que también lo fue previamente en los análisis de la C.P.C. En efecto, por ejemplo la posibilidad de que el bien producido por la empresa fusionada tuviera competencia extranjera o la posibilidad de adquirirlo vía importaciones ha sido un elemento que ha estado presente en el análisis desde las primeras operaciones de concentración consultadas. Este criterio también está presente en las resoluciones del TDLC. Por ejemplo, en el caso de Metrópolis Intercom S.A.- VTR S.A. (Resolución Nº 1/2004) fue clave para el TDLC la inexistencia de barreras a la entrada a la tecnología. Es así como el TDLC consideró que no existían barreras a la entrada en los mercados de internet banda ancha y telefonía IP si se utilizaba la plataforma IP. Asimismo, fue importante para el TDLC el hecho que el dinamismo de la tecnología iba a permitir que existiera un mayor nivel de disputabilidad en los mercados analizados (mercados con un mayor nivel de contestabilidad). En la consulta sobre fusión de Bellsouth y Telefónica Móvil (Resolución Nº 2/2005), el TDLC reconoce que el acceso al espectro radioeléctrico es una barrera a la entrada al mercado de telefonía móvil en nuestro país. Esto llevaría a reducir la competencia potencial, dado que mientras no se asignen otros anchos de banda, será difícil para un nuevo operador entrar al mercado de telefonía móvil. En este caso el TDLC reconoce que la operación consultada implicaría una mayor concentración en un mercado donde hay claras barreras a la entrada. No obstante, el TDLC opinó que ello no constituía en sí mismo un obstáculo para aprobar la operación consultada. Se resolvió aprobar la fusión pero sujeta al cumplimiento de medidas de mitigación, siendo la más importante la obligación, para la empresa resultante de la operación, de enajenar o transferir parcialmente el espectro disponible, a terceros no relacionados. En la consulta de fusión de Falabella y D&S (Resolución Nº 24/2005), el TDLC analiza las barreras a la entrada al negocio supermercadista, al negocio crediticio y al negocio inmobiliario. Respecto de las primeras concluye que existen barreras a la entrada las cuales redundan en ventajas en costos para los incumbentes, las cuales se verían reforzadas de aprobarse la fusión consultada. Respecto de las barreras al negocio crediticio, el TDLC consideró que los operadores de retail integrado poseen ventajas difícilmente replicables por el resto de los operadores, las cuales incentivan a los consumidores a comprar en establecimientos que operan bajo el mismo esquema de retail integrado. Estas ventajas plantean, a juicio del TDLC riesgos de conductas que podían constituirse en abusos de posición dominante. Finalmente, sobre las barreras a la entrada al negocio inmobiliario, el TDLC señaló que existía dificultad a acceder a terrenos en ubicaciones comercialmente atractivas, pero que ello no permitía afirmar fehacientemente que ello constituía una barrera ala entrada a terrenos estratégicos. No obstante, a juicio del TDLC ello si podría aumentar significativamente el riesgo de exclusión de competencia relevante.

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En la consulta de fusión de GLR Chile Ltda.-Iberoamerican Radio Chile S.A. (Resolución Nº 20/2007), el TDLC reconoce que la principal barrera a la entrada al mercado de servicios de radiodifusión sonora era la disponibilidad de espectro radioeléctrico. Por este motivo establece dentro de las medidas de mitigación que define para probar la fusión, la obligación para la empresa resultante de la fusión de consultar al TDLC respecto de su participación futura en los concursos públicos para renovar esas concesiones, y la obligación de enajenar, renunciar o poner término a las concesiones en las ciudades indicadas en la resolución. En la consulta de ING AFP Santa María S.A. y Bansander AFP S.A. (Resolución Nº 23/2008), el TDLC identificó dos barreras a la entrada a la industria de AFP. Una fue la ventaja de costos de los incumbentes de mayor tamaño generada por economías de escala y la otra era el bajo nivel de sensibilidad de la demanda frente a cambios en los precios o comisiones cobradas. A juicio del TDLC, incluso de existir rentas sobrenormales el ingreso de un nuevo actor a la industria de las AFP se vería menguado por la existencia de estas barreras a la entrada. En la consulta de Soquimich Comercial S.A.- Anagra S.A. (Resolución Nº 31/2009), el TDLC distingue aquellos elementos que podrían afectar el acceso a los productos y los elementos que podrían afectar la posibilidad de vender fertilizantes a clientes. Respecto de los elementos que afectan el acceso a los productos, el TDLC analiza el acceso mediante compra local y el acceso vía importaciones. Respecto del primer caso, concluye que existen importantes limitaciones para producir fertilizantes en Chile y, en el corto o mediano plazo, sólo dos proveedores nacionales (SQM y sus filiales y Cosayach) proveen fertilizantes nitrogenados y sólo tres (SQM y filiales, Cosayach y SCL) ofrecen productos potásicos de origen nacional. Respecto del acceso vía importación, el TDLC concluye que dado que hay economías de escala en la importación, se requiere un tamaño mínimo eficiente de operación, lo que limita la entrada de nuevos oferentes. No obstante, sería posible que algunos de los principales intermediarios ingresen al mercado realizando sus propias importaciones, directa o indirectamente, si así se lo propusieran. Por otra parte, el TDLC consideró que el riesgo de volatilidad de precios internacionales no era una barrera a la entrada y que la inversión en activos específicos posee una baja importancia relativa respecto al volumen del negocio, por lo que no constituiría un obstáculo relevante al ingreso de nuevos oferentes. No obstante, el TDLC evaluó que se podría dificultar el ingreso de nuevos oferentes nacionales vía importación. Específicamente, señaló: “Dado que los productos locales tienen un menor costo que los adquiridos en el mercado internacional, la producción nacional podría dificultar el ingreso de nuevos Oferentes Nacionales vía importación, en tanto ajustes transitorios en las condiciones de venta de la producción nacional logren imponer limitantes perdurables a la entrada de rivales importadores adicionales; lo anterior, dado el nivel de la demanda nacional por fertilizantes y la escala mínima viable de importación”19.
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Esta Resolución cuenta con un voto de prevención de la Ministra Soledad Arellano.

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En relación con los elementos que podrían afectar la posibilidad de vender fertilizantes a los clientes, el TDLC consideró que: “No existe evidencia suficiente en cuanto a que sea imprescindible la creación de una red de distribución propia ya que más de la mitad de las ventas a clientes finales se efectúan a través de redes de distribuidores independientes que podrían distribuir los productos de un nuevo entrante, si este último les ofreciere condiciones de abastecimiento al menos equivalentes” . Tampoco encontró barreras a la entrada que afectaran el cambio de proveedor por parte de los clientes: no existen contratos de exclusividad importadores-distribuidores; el acceso al crédito no dificultaría, a juicio del Tribunal, el cambio de proveedor ya que existen otras fuentes de financiamiento y no encontró información que permitiera cuantificar si el entrante enfrentaría costos más altos que la empresa incumbente por concepto de investigación y desarrollo. Finalmente, el TDLC concluyó: “En conclusión: (i) no existen impedimentos para adquirir los productos de proveedores internacionales vía importación; (ii) existen importantes limitaciones para producir fertilizantes en Chile; (iii) las dos modalidades de acceso a los productos difieren significativamente en sus costos y ello obstaculizaría el ingreso de nuevos Oferentes Nacionales de fertilizantes que se producen localmente, vía importación. Adicionalmente, (iv) existe una escala mínima eficiente que limita el ingreso de nuevos oferentes, pero también existen algunos agentes económicos que no enfrentarían dicho obstáculo; (v) los servicios de valor agregado que se proveen a los agricultores en forma complementaria a la venta de los fertilizantes podrían afectar el cambio de proveedores; y (vi) la inversión en I+D de los incumbentes podría afectar la posibilidad de que nuevos oferentes comercialicen fertilizantes.” Como se observa en las Resoluciones comentadas el análisis de barreras a la entrada es muy importante. La visión del TDLC no es estática en este aspecto, sino que también considera la posibilidad de que el mercado tenga competencia potencial en el futuro, y su grado de contestabilidad o desafiabilidad. Finalmente, es preciso señalar que la presencia de barreras a la entrada ha dado origen a que el TDLC acepte algunas consultas de fusión, pero sujeto al cumplimiento de ciertas medidas de mitigación para evitar el riesgo que ello conlleva para la libre competencia. 5.4 Posibles ganancias en eficiencia La Guía Interna para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales de la Fiscalía Nacional Económica de octubre de 2006 establece un 4° test a aplicar, el cual pretende identificar los contrapesos de los riesgos asociados a una operación de concentración, uno de los cuales son las eficiencias que se podrían generar con dicha operación. No obstante, debe poder verificarse la probabilidad de realización y la magnitud de esas eficiencias; siempre y cuando ellas no sean alcanzables mediante otras operaciones viables. Es decir, las eficiencias deben ser propias u obtenibles sólo mediante la fusión. A juicio de la FNE no son eficiencias los ahorros de costos presumiblemente vinculados al mayor poder

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de mercado de la empresa concentrada, como por ejemplo, la disminución en la calidad del producto, el acceso a mayores descuentos de proveedores y la posibilidad de reducir las remuneraciones. Adicionalmente, el criterio aplicado por el TDLC ha sido que las eficiencias deben acreditarse y beneficiar a los consumidores. En consecuencia, no basta que existan eficiencias específicamente asociadas a la operación de concentración, ellas deben poder traspasarse al consumidor, en la forma de menores tarifas, por ejemplo. La Guía de Fusiones Horizontales de la Federal Trade Commission (FTC) de 199220, establece que las fusiones tienen el potencial de generar eficiencias significativas dado que permiten un mejor uso de los activos y, en consecuencia, un ahorro de costos al producir una misma cantidad y calidad de un bien. Eficiencias que no es posible alcanzar sin la operación de concentración, dado lo cual habla de “eficiencias específicas a la fusión” , es decir, que no son alcanzables por otros medios. Al igual que la Guía Interna de fusiones de la FNE, la FTC señala que las eficiencias no se van a considerar si son vagas o especulativas, es decir, si no son verificables mediante medios razonables; o bien, si es que se obtienen gracias al mayor poder de mercado de la empresa fusionada. La Guía nada señala respecto de que estas eficiencias deban ser traspasables a los consumidores. No obstante, la Comisión Europea exige que las eficiencias deban traspasarse a los consumidores. Este es el criterio que ha aplicado el TDLC. En efecto, en la consulta sobre fusión de Bellsouth y Telefónica Móvil (Resolución Nº 2/2005), el TDLC condiciona su aprobación al cumplimiento de ciertas medias de mitigación debido a que no era posible cuantificar con certeza las eficiencias propias de la operación y a que la aprobación pura y simple de la operación consultada no garantizaba, a juicio del TDLC, que tales eficiencias se traspasarían al consumidor. En la consulta de fusión de Falabella y D&S el TDLC (Resolución Nº 24/2005) es claro en señalar que las eficiencias deben cumplir como mínimo ciertos requisitos copulativos para ser consideradas un contrapeso eficaz a los efectos negativos de las fusiones. Estos requisitos son: (i) Haber sido debidamente demostradas por los interesados en la materialización de la operación; (ii) Ser eficiencias inherentes a la operación de concentración consultada; y (iii) No provenir de reducciones anticompetitivas en la cantidad o calidad de los productos o servicios ofrecidos, que resulten del mayor poder de mercado alcanzado. En este caso, el TDLC señaló que los beneficios y eficiencias de la fusión mencionados por las partes no se acreditaron, y que si lo hubiera hecho, igualmente se podía concluir que ellas no eran inherentes a la operación de concentración

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http://www.ftc.gov/bc/docs/horizmer.shtm

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consultada y, por lo tanto, no eran suficientes para contrarrestar los riesgos anticompetitivos que se identificaron. En los requisitos mencionados por el TDLC en esta resolución no se especifica que las eficiencias deban traspasarse al consumidor. No obstante, ese requisito está presente en consultas posteriores. En la consulta de fusión de GLR Chile Ltda.-Iberoamerican Radio Chile S.A. (Resolución Nº 20/2007), el TDLC señala que la consultante no proporcionó la información adecuada para respaldar la efectividad de las eficiencias argumentadas, ni cómo éstas se traspasarían a los consumidores. En la consulta de ING AFP Santa María S.A. y Bansander AFP S.A. (Resolución Nº 23 /2008) los consultantes aportaron pruebas que acreditaban la existencia de eficiencias21: los costos medios de operación caían al aumentar el número de afiliados y el número de cotizantes. Un aumento de 1.000 afiliados o cotizantes disminuía el costo promedio de operación entre $4,1 ($16,3) y $13,5 ($42,2). No obstante, el TDLC consultó, luego de la audiencia cómo se traspasaban esas eficiencias a los consumidores. En la consulta de Soquimich Comercial S.A.- Anagra S.A. (Resolución Nº 31/2009), el TDLC consideró innecesario pronunciarse respecto de la aptitud de eventuales eficiencias de la operación consultada, debido a los riesgos identificados (riesgo asociados a la integración horizontal y riesgos asociados a la integración vertical), los que resguardó por medio de las condiciones o medidas de mitigación que fijó en la Resolución. No obstante, los consultantes cuantificaron las eventuales eficiencias y señalaron cómo ellas se podrían traspasar a los clientes. El gran desafío a futuro va por este camino: demostrar las eficiencias de las operaciones de concentración y cómo ellas se traspasan a los consumidores. Al parecer, de esta manera, se reducirían las medidas de mitigación solicitadas por el TDLC.

VI. Conclusiones
Hay dos visiones sobre las causas y consecuencias de las fusiones horizontales o, de manera más general, de la concentración. Por una parte, aquella que establece que las fusiones y la mayor concentración conllevan y facilitan prácticas de colusión y, por otra, la que sugiere que las fusiones permiten reducir costos que de otra forma se duplicarían. Ambas visiones compiten en términos de las implicaciones políticas de cada una de ellas. De dominar el primer efecto, los organismos antimonopolio tenderán a restringir las fusiones, mientras que, de primar los efectos sobre la eficiencia, tenderán a favorecerlas. En cualquier caso, el análisis de elementos asociados a la existencia de barreras a la entrada, como la apertura comercial y el tamaño mínimo eficiente, son fundamentales. Un aspecto muy importante es que los organismos que velan por la libre competencia en nuestro país deben mirar y analizar las operaciones de concen21

Informe de Agostini, Saavedra y Willington.

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tración considerando sus efectos hacia delante y no hacia atrás. Al respecto es fundamental, aunque no es ni fácil ni simple, que la autoridad de libre competencia cuando analiza una de estas operaciones intente predecir su resultado final sobre la competitividad de un mercado y de un país. Probablemente por la dificultad que esto entraña, es que la visión regulatoria que prevaleció hasta hace algunos años era la de realizar un análisis estático, básicamente, en función de información pasada. No nos debemos olvidar que un objetivo central de los organismos antimonopolios es incentivar a que los mercados sean más “desafiables” o “contestables” para lo cual se requieren bajas barreras a la entrada e incentivos para competir por parte las firmas actualmente establecidas en un mercado, lo que no siempre se logra a través de prohibir la realización de determinadas transacciones de mercado como las fusiones y adquisiciones de empresas. De esta manera, hay que ser cuidadosos con análisis que se basen simplemente en la participación de mercado para determinar comportamientos anticompetitivos ya que variables tales como el rediseño de productos, gastos en investigación y desarrollo adicionales, existencia de potenciales entrantes y capacidad e incentivos de las firmas que se encuentran actualmente en el mercado para aumentar su participación, pueden afectar la competitividad de un mercado y así ayudar a restaurar, o incluso disminuir, los precios a través de una competencia más agresiva y vigorosa. Del mismo modo la mirada sobre las barreras a la entrada no puede ser estática, sino que tiene que ser una mirada dinámica que considere el grado de desafiabilidad del mercado. La importancia de la desafiabilidad es que, aunque no es necesariamente observable con medidas tradicionales de estructura y, como tal, debe derivarse mediante la observación de comportamientos, tiene efectos significativos en el desempeño del mercado. Por ello, es importante que los organismos que velan por la libre competencia tengan presente que el grado de desafiabilidad de un mercado no se percibe mediante la participación de una empresa en éste, sino por la amenaza de que tal participación caiga en el caso de acciones o comportamientos monopólicos.

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JURISPRUDENCIA DE LAS COMISIONES PREVENTIVA CENTRAL Y RESOLUTIVA EN MATERIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN
16/9/1974 46 Comisión Preventiva (C.P.) - FENSA - MADEMSA Se autoriza la fusión proyectada, puesto que, aunque la fusión concentre el 60% del mercado, no constituye un hecho anticompetitivo, ya que no solo debe considerarse la producción nacional, sino también la extranjera. Además se establece que la empresa fusionada deberá proveer a todas las empresas que lo requieran, motocompresores para refrigeradores sin discriminación alguna, y solicita a la Comisión Arancelaria estudie y proponga al Ministerio de Economía una política que permita importar motocompresores a tasas inferiores a las vigentes en ese momento. Por último se considera que la operación es favorable para la economía nacional. Dentro de los fundamentos económicos para autorizar la fusión se mencionan, que permitirá aumentar la producción, mejorar la tecnología, afrontar la competencia externa, disminuir costos y así atender las necesidades de los sectores de menores ingresos, proporcionar a los consumidores acceso real a los productos de línea blanca y eventualmente exportar los bienes que producen las empresas fusionadas. Hubo dos votos de minoría. La Comisión Resolutiva deja sin efecto el Dictamen Nº 46 de la C.P. No obstante, la Comisión Resolutiva también autoriza la fusión, pese a que la empresa fusionada adquiere una posición dominante y a que la entrada al mercado interno es compleja e improbable, ya que estima como necesaria la operación por cuanto se requiere para que subsistan las empresas, aumenten la producción, mejoren la tecnología, afronten la competencia externa y reduzcan los costos operacionales.

23/10/1974 7 Comisión Resolutiva (C.R.)

- FENSA - MADEMSA

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10/4/1975

La consulta sobre la venta de acciones de Yeso Romeral a El Volcán se rechaza por la C.P.C., debido a que entorpece la libre competencia. Esta decisión se toma tras revisar informes de la CORFO, en la que se señalan a estas empresas, como las proveedoras más significativas de yeso calcinado en Chile. El argumento es que se centralizaría en un solo productor el mercado y se impediría la aparición de otras empresas de yeso. 3/12/1975 109 (C.P.C.) - COPRONA Se rechaza la operación consultada, - FANAC ya que tiene el mismo objeto que se reprochó en la sentencia Nº12 de la CPC, el 30 de Abril último, a COMARSA. Además que ciertos actos que realicen las empresas para buscar materias primas, pueden ser llevadas a cabo individualmente y no son razón suficiente para aceptar dichos actos monopólicos. 11/5/1976 121 (C.P.C.) - Rayonhil Industria Se autoriza provisoriamente para que Nacional de Rayon actúen conjuntamente, en la adquisición S.A. de insumos y repuestos del exterior y - Industrias Quími- en la exportación de productos al Pacto Andino, hasta que la Comisión emita un cas Generales S.A. pronunciamiento definitivo. 17/11/1976 137 (C.P.C.) - Rayonhil Industria Se rechaza, ya que se considera auNacional de Rayon menta considerablemente el grado de S.A. concentración de la industria en una - Industrias Quími- sola empresa, de manera exclusiva y cas Generales S.A. excluyente, el cual es el único productor interno. Se reconoce que la única posibilidad de competencia es la importación. 13/6/1977 148 (C.P.C.) - Cementos Bío-Bío Se autoriza la fusión, ya que no origina S.A. una restricción de la competencia ni - Cemento Cerro produce una concentración monopóliBlanco de Polpaico ca. Además, no altera la situación de S.A. este mercado el cual está claramente diferenciado de acuerdo a distintas zonas de influencia comercial, determinadas por la ubicación geográfica de las respectivas fábricas y por el factor flete que es decisivo en la comercialización del cemento. Este dictamen incluye un análisis del mercado relevante y de las eficiencias que se podrían generar con la fusión, bastante completo.

84 (C.P.C.)

- Compañía Industrial El Volcán S. A. - Sociedad Yeso Romeral S. A.

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24/11/1977 159 (C.P.C.) - Lavandería y Lavados Le Grand Chic de Santiago, sobre compra del 95% de acciones de Aprestos Sandrico S.A.

Se autoriza la fusión consultada, ya que el mercado de las lavanderías es ampliamente competitivo y hay una gran variedad de precios, por lo que la fusión tiene una significación relativa en el mercado. Adicionalmente se señala que el acceso a este mercado no presenta restricciones. 21/12/1977 39 (C.R.) - Vidrios y Cristales Se autoriza, en vista la mala situación Lirquén S.A. financiera de las empresas y considerando la política arancelaria del gobi- Vidrios Planos Cerrillos S.A. erno, que favorece a las importaciones. Por lo que la operación favorece a la estabilidad y desarrollo de las inversiones nacionales y ayuda a superar la crisis de la industria. Se realiza un análisis del mercado y de las condiciones de entrada al mismo. 29/12/1978 198 (C.P.C.) - Paños Oveja Tomé Se autoriza la fusión consultada, ya que S.A. - Paños Fiap en el mercado textil hay una variedad Tomé S.A. de oferentes, que hacen que la significación de estas empresas, sea relativa. Adicionalmente se señala que la apertura a la libe importación de gran variedad de telas garantiza la mantención de un mercado ampliamente competitivo. 2/10/1979 229 (C.P.C.) - Sociedad Hucke Se rechaza la fusión consultada, pese Industrias Alimenti- a que reporta diversos beneficios a la cias S.A.C. industria, ya que de realizarse la fusión - Fábricas de Con- estas empresas, que ya juegan un rol fites y Galletas Mc importante, aumentarían aún más su Kay S.A. posición dominante y la concentración en el mercado, lo cual va contra las normas de libre competencia. Si desean que se realice deben acudir al Presidente de la República, para que de la autorización, de acuerdo a lo establecido en el art. 4°, inciso 3° del DL 211.

Compañía de Gas de Valparaíso . Blanco de Polpaico S. dentro de su competencia sólo declara que este acto no se enmarca dentro del artículo 5° del D.P. inciso 3º del D. que prohíbe a los integrantes de la sociedad vender por su cuenta. 16/4/1980 74 (C.R. Nº 211. tiene la facultad de disolver la sociedad si ésta incurriere en actos contrarios a la libe competencia.A.A. se reconoce que la formación de esta sociedad permitiría disminuir el poder de compra de las tres principales Viñas de ese entonces. ya que su presencia en el mercado de vinos sobre creación de sociedad comercial. Adicionaizadora de vinos lmente.LIPIGAS Dado las características monopólicas del mercado y. desistió de la Blanco de Polpaico compra de acciones de Cemento Cerro S.L.) .P.L. se modificó el DS Nº 64 del Economía. de efectos el Dictamen Nº 148. Por lo tanto esa comisión.) .) .C.Marcelo Silva Se autoriza la formación de una socieÁlvarez consulta dad comercializadora de vinos.L. sobre todo.P.no tiene gran significación. Fomento Ministerio de Minería. deberán pedirla al Presidente de la República.Subsecretaría de Acordado.) .Cementos Bío-Bío Acordado. como lo son las concesiones a servicios públicos. fusión entre Compañía Carbonífera e Industrial de Lota y Compañía Carbonífera y de Fundición Schwager S. (se derogan los art. esta operación se debería considerar atentatoria a la libre competencia. 2° al 9° del DS 64) .C.A. que permitía la y Reconstrucción. 22/11/1979 235 (C. 16/4/1980 73 (C. la situación en la que quedaría LIPIGAS tras la compra de activos.R. Se autoriza la cláusula de la escritura social de la sociedad. Nº 211. tal como lo señala el artículo 4°. a juicio de la C.Cemento Cerro Cementos Bío-Bío S. se señala que la C. se priva definitivamente S.R. Finalmente. ya que . Nº 211 y que la autorización pertinente.A.A.298 Operaciones de Concentración Horizontal 21/11/1979 234 (C. Sin embargo señala que hay excepciones que quedan fuera de la competencia de esta comisión y no se encuentran dentro de lo estipulado en el artículo 5° del D.C.

. deja en evidencia que el aumento de capacidad instalada que adquiere MADECO S. Además la fusión entregaba diversos beneficios técnico-económicos. la C. dominante que adquiere el 77% del mercado.A.R. ya que se conIndustrias Alimenti.A.P. ya turas Chilenas del que la apertura internacional provoca Algodón S.Fábricas de Con. aún cuando.Sociedad Hucke Se autoriza la fusión.P.les e importadas) y no sólo el mercado fites y Galletas Mc interno.A.A.).P. donde el mercado de las galletas se vería afectado por una empresa Kay S.Sociedad Metalúr. tuvo en cuenta que los tubos de cobre sin costura pueden ser sustituidos por otros tipos de ductos conductores de fluidos (de acero. Además.C. Acordado. Sin .A. 3/11/1980 260 (C. Panameri. no se extiende a las conductas que puedan observarse en el mercado en el futuro por las consultantes. Sin embargo. 22/10/1980 86 (C. una alta elasticidad de la demanda. MADECO S. .Panal. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 299 10/6/1980 247 (C.MADECO S.A.) .R. de latón. Nº 211 en ese entonces.) .C. 14 del D. y tal como lo establecía el art. . bos de cobre sin costura. favorecían a que no se constituyera un monopolio. la operación consultada no altera la libre competencia porque la diferencia sustancial de las capacidades de fundición y de trefilación de ambas sociedades. confites y galletas nacionacias S.) .C.Yarur ManufacSe autoriza la fusión consultada. etc.quedará como única productora de tugica NIBSACO Ltda. Caupolicán S. .A. la declaración sobre la fusión. ni en el volumen de la oferta total. consideró que las importaciones. que favorecían a la economía nacional. con la negociación proyectada no es significativa. la C.A.C.L.por lo que las empresas fusionadas no cana de Algodón pueden tener influencia en los precios S.Tejidos embargo.sideró el mercado en sentido amplio (chocolates. en el mercado nacional.

Sociedad de Acordado.Textil Viña S. la fusión tiende a una racionalización de la producción y no a limitar la competencia.C.P.P. 308 (C. aprueba la fusión.) Compañía Molinera Rechazado.7% en la R.) .C. gar autorización a una fusión entre . lución 76 que señaló “es contradictorio exigir que sociedades filiales compitan entre sí” . 315 (C.C. 352 (C. ya que hay diversos oferHormigones Premix entes en el mercado y también múlLimitada tiples sustitutos. representan el 28.P.A.A. establece que la Fábrica Cementos El Melón S.PC. posición dominante en el mercado al sumar 9 empresas molineras a su gestión y se reduce la competencia interna sin existir importaciones significativas. 289 (C. por lo que la fusión no incidiría en los precios futuros.Compañía Indus. Nº 211.Acordado.P. por lo que la fusión no . la C.A.2% del total de los 122 molinos existentes. La C. estima que si bien los diez molinos que se integrarían representan sólo el 8.Concretos Ready contraviene el D. Acordado.Industrias Textiles Acordado.A.A. así lo señala la Resoholes Patria S.C. deberá entregar la materia prima a su filial Premix Ltda.C.Aceites y Alcoempresas filiales.A.A. la demanda de las S. las otras empresas textiles. ya que adquiere una San Cristóbal S.6% de la capacidad de molienda del total de país y un 50. La C.) . Por las mismas razones de Continental S. .P. .L.A. ya que no es necesario otortrial S.Fábrica de Paños mentarias.C.P.M. Mix S. empresas textiles tiene un alto grado de elasticidad. A juicio de la C. se trata de empresas con Pollak Hermanos y líneas de producción distintas que no son competitivas sino que compleCompañía S.P.A.) .C.P. en las mismas condiciones de venta que aplique a sus clientes sin que exista discriminación alguna en favor de su subsidiaria. ya que considerando la ap.) .300 Operaciones de Concentración Horizontal 3/8/1981 23/9/1981 12/1/1982 2/2/1982 9/8/1982 282 (C.Compañía Chilena ertura de la economía nacional al comde Tejidos Chiteco ercio internacional..C.

Compañía Sudamericana de Vapores S. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 301 10/9/1982 353 (C. Fomento sulta que le hizo el Minecon..) . Comisión pronunciarse sobre los efectos que en materia laboral puedan producir las fusiones o compra de acciones de empresas.C. la Comisión no consideró la competencia externa en su análisis. 392 (C. dejó sin efecto el Dictamen 353/974 de la C. .A. aún más la posición dominante de CSAV en el mercado.A. ya que la y Reconstrucción. Con posterioridad.) .Compañía Sudamericana de Vapores S. por eso se requiere el mayor número de empresas nacionales.Ministerio de La C.A. debido a que en dicho Dictamen. fusión consultada no afecta el mercado consulta en relación de galletas y confites. por parte de CSAV. debido a la mayor de la fusión entre diversificación y al aumento de proHucke y Mc Kay. agrega que no es competencia de esta H.Compañía Nacional de Navegación Interoceánica S.R. que no se cierre la planta Hucke de Valparaíso porque ello produce cesantía. rechaza la solicitud.P.Hucke Industrias Alimenticias S.C.P.C. La C.R. Acordado.Sindicato de Trabajadores Nº 1 de la Empresa Hucke Industrias Alimenticias S. ya que considera que la operación conjunta de estas empresas tendrá numerosas ventajas técnicas y económicas. la cual no autorizó la fusión entre ambas empresas. Por último. ya que el aporte nacional en el tráfico marítimo es menos del 50% de la carga que moviliza ese tráfico.A.C. que aseguren la competencia. lo que significa que el aporte extranjero es significativo.) El Sindicato de Trabajadores solicita a la C.P. (Denunciado) No procede la compra de acciones de Interoceánica..R. aumenta.A. ductores nacionales.A.C. (Denunciante) .C. y que a su vez ella no tendrá efectos monopólicos. 30/9/1982 131 (C. . . informa favorablemente la conEconomía.C.Compañía Nacional de Navegación Interoceánica S. puesto que produce una restricción de la competencia en alguno de los tráficos marítimos donde compiten ambas empresas.P.R.) 31/8/1983 . 15/6/1984 174 (C. Además el hecho que una de estas desaparezca.P. respecto de la mayor o menor cesantía que se deriven de esos actos. ya que el tráfico marítimo es un mercado dinámico y por tanto incierto en la regularidad de las prestaciones de estas empresas. . Por otra parte la Comisión estima irrelevante la existencia de empresas extranjeras. la C.

) .. .A. ya que a su juicio. La C.N.Productos Alimenticios Ideal S. que cada vez se hace más extenso.P. debido a la ausencia de barreras de entrada y la actual composición del mercado de la distribución mayorista de combustibles líquidos la cual no se verá afectada por la consulta. 9/6/1986 553 (C.A. dado que sigue existiendo alguna competencia en los servicios de telecomunicaciones.A.C.C.A. no se aplicarán multas. (Consultante) .C.VTR Telecomunicaciones S.C. y SHELL Chile S. debido al avance tecnológico.P.A.Shell Chile S.C.P.C. ya que la proyectada adquisición de los activos industriales y forestales de Celulosa Arauco y Constitución S.A. La FNE denuncia a VTR por no haber consultado previo a la fusión. se estima que la eventual adquisición no producirá efectos restrictivos en la actual situación del mercado maderero en la zona de atracción de la planta Constitución. La C. ENEX. Shell consulta respecto de la compra de acciones de Enex.Empresa Nacional de Energía y Combustibles S.P. aprueba la fusión. no afecta la libre competencia.C. Se acepta la fusión.C. Compañía Elaboradora Nacional de Alimentos S.A.I (Denunciado) Acordado. (Denunciado) 22/1/1988 635 (C. .64% de las acciones de ITT Comunicaciones Mundiales porque produce más concentración de la oferta.P.Fiscalía Regional Económica VII Región (Denunciante) . dado que no se crearía un poder dominante capaz de manejar los precios y volúmenes de producción en los mercados en que participarían ambas empresas.P.Compañía de Petróleos de Chile S.P. A juicio de la C.A.C. Por ello.) . consulta sobre la fusión de DICOM S.E. La C.) .C.P. Sin embargo.302 Operaciones de Concentración Horizontal 7/11/1985 16/1/1986 504 (C.) . acoge la denuncia.A. Sólo se le solicitó a la FNE estar vigilante al caso.P.) . VTR debió haber consultado sobre la adquisición del 99. no significará que la Planta Constitución logre autoabastecerse de madera pulpable.A.A. rechaza el requerimiento de la FNE. ni que se constituya en el único poder comprador de madera aserrable en la zona. y TICSA S.Microsystem S. ya que no hay barreras a la entrada y es un mercado muy competitivo.C.A. por parte de Shell. 521 (C. 29/10/1987 624 (C.Fiscalía Nacional Económica (Denunciante) .C.

A.C.C. . (Consultante) .) . en caso de llevarse a cabo el plan de venta de Gazpesa a los mayoristas de combustible (Copec. ya que restringiría la competencia en el mercado.A.) . no alcanzará a tener una posición dominante en el mercado. Se acepta la compra..Gobernación Provincial de Melipilla.P. A juicio de la C.Ladeco S. 26/12/1994 923 (C.C. (Denunciado) 9/9/1994 915 (C.P. y siendo Lan Chile y Ladeco los de mayor relevancia. ello no afectaría la libre competencia. Se rechaza la adquisición de Ladeco. (Consultante) 10/8/1995 943 (C. dado que nacionalmente hay 3 actores.Sociedad Agua Mineral Porvenir S. aprueba la compra.P. si bien Lever Chile S. No se considera fusión.) . limita la competencia y genera condiciones monopólicas.P. La C.Lever Chile S.Lan Chile S.A.Gazpesa Distribuidora de Petróleos S. Mercado de agua mineral. 783 (C.A.P.P.A. por parte de Lan Chile.Fiscalía Nacional Económica (Denunciante) .C. ya que se mantienen la facilidad de entrada al mercado y el desarrollo de otros oferentes.A. Esso y Shell). .) .P. Se rechaza la reconsideración del Dictamen Nº 915 de la C. A su juicio.Compañía Cervecerías Unidas S.A.C.P. adopta una definición de mercado relevante más estrecha que la propuesta por la empresa.P. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 303 21/9/1990 4/10/1991 744 (C.C.C. es sólo un traspaso de deudas y máquinas.A. adquiere el 50% del mercado de aceites y mayonesas.Línea Aérea Nacional de Chile S.C.) . La FNE consulta respecto de la venta de las plantas aceiteras de INDUS a COPRONA (filial de Lever). ya que al haber sólo 2 oferentes en el mercado aéreo. existen competidores importantes y la posibilidad de importar aceite. (Consultante) 19/11/1991 788 (C.c. y Compañía Industrial (INDUS) S.) . La C.C. A su juicio. ya que cualquiera sea la empresa que compre. Se acepta la fusión.A. si se fusionan limitan las condiciones de competencia del mercado. Dado lo cual considera que no atenta contra la libre competencia. consulta sobre adquisición de una flota de buses por otra empresa de buses. no se considera un atentado a la libre competencia la fusión.P.

pasaban a Lan Chile S. Adicionalmente señala que los precios internacionales son un desincentivo para que esta nueva empresa abuse de su posición de dominio. En dicho mercado distingue el mercado de levadura fresca.Fiscalía Nacional Económica (Denunciante) . Finalmente. Lefersa Alimentos S.C.Lefersa Alimentos S. ya que el mercado de bolas de acero. ya que no se considera sea contraria a las normas de libre competencia.) 19/3/1996 459 (C.A. por lo que no se considera el traspaso del 50% de las acciones de Lan Chile a socios de este.Fiscalía Nacional Económica (Denunciante) .A.Línea Aérea Nacional de Chile S.A. chica y seca.P. Limited . además de las bajas barreras de entrada y la importancia de las importaciones en el mercado. 12/12/1995 451 (C.) . consulta respecto e la compra de la empresa Alimentos Golondrina S. La C.R.) .304 Operaciones de Concentración Horizontal 20/9/1995 946 (C.) .A.P.A. grande e instantánea y el mercado de levadura fresca.Alimentos Golondrina S. la melaza está en manos de Iansa. posee un carácter oligopsónico y no monopsónico. Acepta la fusión y da argumentos de eficiencia. (Denunciado) .Lan Chile S.A. .C. Se acepta el plan de autorregulación tarifaria para LAN Chile. hace un análisis del mercado relevante: el mercado de levadura para panificación industrial.A.MOLY-COP 11/10/1995 952 (C. (Denunciado) La fusión entre PROACER y MOLY-COP no atenta contra la libre competencia.A.P. Se acepta la fusión. y quedaban bajo su administración. Adicionalmente define el mercado geográfico del producto.C. Señala que existen distintos oferentes y la posibilidad de importar.Sphere International Limited y C.PROACER . en la que se disponía que las acciones de Ladeco S.R. propuesto por el Fiscal Nacional Económico y se da un plazo de 15 días para que Lan proponga un proyecto. Se obliga a los directores de LAN Chile a cumplir con la Resolución 445. .A. señala que en esta industria no existe integración vertical ya que el principal productor del insumo de la levadura.R.

A.CTC S. ya que el dictamen fue claro e imperativo y no cabía interpretación por parte de CTC.VTR S.) VTR Telecomunica.A.) 8/5/1998 29/5/1998 5/6/1998 17/7/1998 26/8/1998 La compra de acciones por parte de CTC Celular S.) . parte de CTC S.(Denunciado) . se acoge la sugerencia del Fiscal Nacional Económico de aplicar multas a las empresas.Sociedad Punta de Se autoriza la fusión. que cualquier operación que genere un aumento de concentración. del 45% de STARTEL S. Punta de Lobos no genera barreras a la entrada y considerando que es un bien transable internacionalmente.A. Sin embargo el Fiscal Nacional Económico puede ejercer sus atribuciones. puesto que la Lobos S. en el caso de la multa. por lo expresado en el Art.Se acoge el recurso de reclamación caciones S. de CTC S. lo consulte con esta Comisión.A.) . no aumentan sustancialmente la oferta de CTC. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 305 8/5/1998 1033(C. aunque logra tener el 100% del mercado.) .Fiscalía Nacional Económica (Denunciante) .A.A.A.L.R.VTR Celular S. 24 letra c) del D.L.No ha lugar el recurso de reclamación ciones S. interpuesto por CTC S. 1 0 3 6 b i s .P.R. empresa Gueflokong no representa un . el otorgarle a CTC S. Puesto que tras las pruebas presentadas por VTR.Gueflokong gran porcentaje en el mercado.CTC S. Nº 211. interpuesto por VTR en vista del dictamen 1034. además que la adquisición por parte de Soc.A. Sin embargo se previene a la Soc. 1042 (C. No se autoriza la adquisición por . Sin embargo.P.. (Denun. por no haber consultado la fusión.A.P.Se rechaza el recurso de reconsidera(C. ya que comprendería un alto riesgo. 517 (C.) ciante) ción.VTR Telecomuni. .A. Nº 211. 525 (C.A. 1034 (C. se demuestra que la adquisición de las acciones de VTR Larga Distancia. en la que se multa a CTC y a VTR por no haber consultado la fusión.P. por el dictamen 1033.A. no se considera que vaya contra el D.A. por lo que no se generaría competencia real. y CTC Celular S.A. el control de las redes telefónicas.

Sin embargo se establece una serie de condiciones que debe cumplir la nueva CAPEL.Petroleum S.P. puesto Central Hispano que no hay evidencias anticompeti(Denunciado) tivas. sas comunicar cualquier convenio que y Fonterra Cooperative Group Ltda.A. Tampoco afecta el mercado relevante en el segmento de grandes empresas. Además que en este mercado no hay barreras a la entrada y hay libre importación de productos.Cooperativa Se acepta la solicitud de un derecho de incorporación y hacer un aumento Agrícola Control de capital. en vista de la posible fusión endia.) 3/12/1999 1091 (C. por lo que no se generaría un monopolio. Además se han disminuido las barreras a la entrada a nuevos actores. Pisquera Elqui Ltda. erativas. .Cooperativa Agrícola Control Pisquero Elqui y Limarí.A. de activos entre empresa matriz y filial. .P.R. antes de que produzcan sus De Nueva Zelanefectos. para la fusión de las coopPisquero Elqui y Limarí.A.Banco Santander Santiago y el Banco Santander.306 Operaciones de Concentración Horizontal 30/10/1998 1048 (C.P. se acoge la denunnunciante) cia de la FNE.) 23/1/2002 639 (C.) 30/10/2002 667 (C. en ENDESA. como la excesiva posición dominante en el mercado.R.) 15/1/2002 1193 (C. para que se acepte la fusión. .P. (Deestablece medidas de transparencia renunciado) specto de empresas controladas por Enersis e instrucciones generales. En base a esto se .A. filial de COPEC. . puesto que la industria pisquera posee muchos sustitutos y no hay barreras a la entrada. .Cooperativa Agrícola Pisquera Elqui Ltda. cuando hay solo un operador.Fiscalía Nacional Atendiendo que entre estas empresas ya ha habido intenciones de acordar algún Económica (Degrado de integración. en la que Capel absorbería el .Nestlé Chile S.Cooperativa Agrícola total de los derechos y obligaciones de Control. .Fiscalía Nacional Se acoge la petición de la FNE de impedir el aumento de participación de Económica (Denunciante) ENERSIS.) Se autoriza la fusión de las Cooperativas Pisqueras.(Denunciado) traería consigo. encargado en tre estas empresas y los múltiples efectos Chile de SOPROLE negativos para la libre competencia que S. considerando la nueva conformación del poder de control de Enersis sobre Endesa y las condiciones de mercado imperantes. Económica (Deya que se declara no ha lugar la denunciante) nuncia por la fusión entre el Banco de . y se solicita a las empre.Fiscalía Nacional Se rechaza requerimiento de la FNE.Compañía de Se autoriza a la absorción de Sociedad Petróleos de Chile Petroleum S.Enersis S.A. .. ya que consiste en una simple reordenación S.A. . suscriban. .) 6/11/1998 1051 (C.

A. (Denunciado) Se rechaza la denuncia de la FNE.) .Renta Nacional Compañía de Seguros de Vida S. . No se considera que haya barreras a la entrada que no permitan la entrada de nuevos actores. (Denunciante) .R. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 307 10/12/2003 719 (C. se exige se cumpla con el requisito de la ley de Mercado de Valores de mantener un patrimonio igual o superior a 5000 UF permanentemente e informando a la SVS. Finalmente.Fitch Chile Clasificadora de Riesgo Limitada y otras. por las siguientes consideraciones: se estipula que en este mercado no puede haber solo un operador dominante por requisitos legales ya que los títulos y obligaciones deben ser clasificadas al menos por dos empresas.

Del mismo modo. conexión de banda ancha y TV de pago y. La competencia que se dará en servicios tan esenciales para el desarrollo del país entregará.308 Operaciones de Concentración Horizontal JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA EN MATERIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN 1 (TDLC) 25/10/2004 Consulta sobre fusión de Metropolis Intercom S. a juicio de este Tribunal. deberá ponerse término al pacto vigente entre CTC y MI dentro del plazo de seis meses a contar de la fecha de la presente Resolución. en el mercado de la telefonía fija. El grupo controlador de la empresa fusionada no podrá participar. El Tribunal estimó que la fusión de las empresas consultantes puede ser positiva para el mercado nacional de las telecomunicaciones pues ella reducirá los costos de inversión para proveer en conjunto los servicios de telefonía fija. directamente o a través de personas relacionadas. separadamente y en forma clara. ni directa ni indirectamente. En concordancia con el Decreto Nº 742 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Nº 211. Tampoco podrá discriminar en la calidad de la parrilla programática de la TV por cable ni en la de cualquiera de los servicios de telecomunicaciones.A.045 . 3. Asimismo. beneficios que superan los costos de tener. el valor o precio y las condiciones de cada uno de los servicios ofertados. de 20 de mayo de 2003 de la H. en la propiedad de compañías operadoras de televisión satelital o vía microondas en Chile. Comisión Resolutiva. no discriminatoria y de acuerdo a los precios competitivos del mercado de acceso a internet banda ancha. una empresa con clara posición dominante en el mercado de la TV pagada.. Se prohíbe a la empresa fusionada participar. esto es. para cualquier ISP. deberá señalar en éstas. en la propiedad de aquellas empresas calificadas como dominantes por la Resolución Nº 686. y VTR S.A. Tampoco podrá realizar ventas atadas de cualquier combinación entre estos servicios. dentro del plazo de seis meses contados desde la fecha de la presente resolución 2. . Sí podrá ofertarlos en forma conjunta siempre que la aceptación de la oferta por parte de los consumidores sea totalmente libre y voluntaria. por un tiempo. pero con las siguientes condiciones: 1. en cualquier mercado de telecomunicaciones. por si o por medio de personas relacionadas . Nº 18.en los términos previstos en el artículo 100 del Ley del Mercado de Valores. así. Se prohíbe asimismo a la empresa fusionada comercializar en forma atada. deberá ser sometido a la aprobación previa de este Tribunal 3. todo acto o convención entre la empresa fusionada o sus relacionadas con aquellas compañías dominantes antes definidas. Tribunal aprueba la fusión. en el caso de que la empresa fusionada realice ofertas conjuntas de distintos servicios de telecomunicaciones. atendiendo al número de ellos que el consumidor contrate 4. la oferta de televisión por cable con la de acceso a Internet de banda ancha y/o con la de telefonía fija. letra b).L. La empresa fusionada deberá realizar una oferta mayorista. que hoy sólo cuentan con un proveedor de infraestructura de redes para satisfacer tales demandas. “imponiendo a una venta la de otro producto“ en los términos del Art. permitirá cumplir con una expansión que llevará telefonía y conexión de banda ancha a un número importante de hogares en Chile. del D. debiendo proceder a la enajenación de cualquier participación que mantenga actualmente en sociedades que exploten ese giro. de carácter público. que impliquen actuaciones comerciales conjuntas o algún nivel de coordinación en la operación de ellas.

por parte de la empresa resultante de dicha operación. enajenación y/o transferencia parcial del espectro disponible. pero con las siguientes medidas de mitigación: - Primera: Transferir. fuera de la variación de sus costos. Se prohíbe a la empresa fusionada usar su poder de mercado sobre terceros programadores que vendan señales o producciones de TV pagada. quienes estuvieron por rechazar la consulta de autos. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 309 2 (TDLC) 4/1/2005 5. - La empresa resultante de la operación consultada podrá incrementar su posición de dominio en el mercado. canales temáticos u otros producidos por cualquier empresa nacional o internacional de contenidos. Inversiones S. Asimismo. mediante cualquier plataforma. Se establece como condición de la operación la oferta de los consultantes contenida a fs. u ofrecer por ellas un precio que no tenga relación con las condiciones de competencia del mercado 6. por parte de Telefónica Moviles S.A. El Tribunal aprueba la consulta. - La relación existente entre la empresa dominante de telefonía fija y la empresa resultante de la operación consultada. el uso y goce de un bloque de frecuencias de espectro radioeléctrico equivalentes a 25 MHz. para negar injustificadamente la compra. la empresa fusionada renunciará y no aceptará en el futuro exclusividad alguna respecto de derechos de retransmisión televisiva de largometrajes cinematográficos. Dado que: - Los operadores de telefonía móvil competirán en un escenario con condiciones asimétricas (atendida la disímil distribución del espectro radioeléctrico. estas asimetrías favorecerían a las empresas dominantes ya que les facilitaría coordinar su comportamiento competitivo. y BellSouth. le otorguen a nivel nacional. a su elección. estén o no relacionados con la controladora Liberty Media. tanto en cantidad total como en calidad por la concentración de la banda más eficiente en manos de una sola empresa). declarando que la operación consultada es contraria a las normas de defensa de la libre competencia Resolución Corte Suprema: Se declara inadmisible el recurso de Reclamación Consulta sobre la toma de control de BellSouth Comunicaciones S. El Tribunal consideró necesario fijar condiciones para dar curso a la operación de concentración consultada. Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Depolo y Serra. siendo la principal de ellas la disposición. orientadas a salvaguardar las condiciones de competencia en la industria. y que. por la posibilidad de discriminar precio. en orden a que la empresa resultante no realizará alzas de los precios ni disminuciones en la calidad programática en las zonas actualmente abastecidas durante los próximos tres años posteriores a la fecha de la materialización de la fusión. implicaría una mayor concentración en un mercado con claras barreras a la entrada. consideradas en conjunto. de España El Tribunal estimó que la operación consultada. podría generar acciones de colaboración entre ambas. La empresa fusionada deberá renunciar y no aceptar en el futuro actuar como agente o distribuidor para nuestro país de los canales temáticos producidos o distribuidos nacional o internacionalmente.A. La empresa fusionada deberá mantener una única política de precios uniforme para todo el territorio nacional sin discriminar entre zonas con o sin presencia de otros operadores que brinden servicios de Televisión pagada.188. en la banda de 800 MHz - Segunda: Si la empresa a la que se le transfiere opera en el mercado de la telefonía móvil y llegue a tener más de 60 MHz.A. dicha empresa deberá transferir a una empresa no relacionada el ancho de banda que supere la cantidad antes mencionada . condición que no se hace extensiva a los acuerdos o contratos de transmisión exclusiva de eventos específicos 7. aquellas concesiones que. además. 8.

dictado con motivo del pronunciamiento de la Resolución Nº 686. se entenderá que es una oferta conjunta efectuada por ésta última y. sea para cualquiera de las dos primeras condiciones. o cualquier otra relación contractual. o tengan derechos de uso. precedente. Solicita al Tribunal pronunciamiento relativo sobre la compra de su filial Claxson Chile S. Nº 211. acto o contrato por el que pretenda adquirir la propiedad. de 13 de octubre de 2003. deberán consultar a este Tribunal. que le permita controlar. que decidan. Nº 211. y de participaciones en otras 9 sociedades filiales. para todos los operadores de telefonía móvil. de 20 de mayo de 2003. directa o indirectamente. coligadas o relacionadas deberán consultar a este Tribunal. publicado en el Diario Oficial con fecha 26 de febrero de 2004. coligadas o relacionadas que sean titulares de concesiones de radiodifusión. Comisión Resolutiva.A.A y a inscribirse en el Registro de Valores de SVS.L. o el control por cualquier vía. deberán ser aprobadas por el Tribunal.- La consultante y sus filiales.L. deberá regirse por las disposiciones del Decreto Nº 742 de la Subsecretaría de Telecomunicaciones. explotación. o contenidos. El Tribunal resolvió aprobar la operación de concentración consultada por GLR Chile Ltda. la operación.A. en los términos de los artículos 18 Nº 2 y 31 del D. y eventualmente podrían aumentar las barreras a la entrada de los potenciales competidores si es que disminuye el número de concesiones disponible para la transmisión de señales de radio.- La consultante y sus filiales. 2. respecto de su participación en los concursos públicos para la renovación de dichas concesiones. ambas de la H. el derecho de uso. cualquier hecho.A. no podrán comercializar planes que incluyan precios distintos para las llamadas dentro de su propia red y las llamadas que terminen en otras redes móviles - Sexta: Mientras no se materializa la transferencia de la condición Primera deberán poner en operación un sistema de información de cambio de número para todos los clientes de BellSouth S. en forma previa. por tanto. comercializada por la o las empresas subsistentes o resultantes de la operación y que considere la prestación de servicios de telefonía fija por parte de Compañía de Telecomunicaciones de Chile S. de la propiedad o de relaciones contractuales sobre éstas.A. en los términos de los artículos 18 Nº 2 y 31 del D. directa o indirecta. o se vean obligados. a cambiarse de proveedor - Séptima: Subtel velará por reducir al máximo las barreras que enfrentan los consumidores al cambiar de proveedor de servicio telefónico móvil - Octava: Toda oferta conjunta de servicios de telefonía fija y móvil. sobre la base de antecedentes suficientes. La operación tendría efectos sobre la competencia al producirse un incremento en la concentración.. . de toda y cualesquiera concesión de radiodifusión distinta de aquellas que han sido objeto de esta consulta. quedando sujetas a fiscalización de este organismo - Quinta: Las empresas subsistentes o resultantes durante el tiempo que se requiera para la enajenación de espectro según lo dispuesto en la condición Primera. de la totalidad de las acciones de Iberoamerican Radio Chile S. antes de la llamada a concurso - Cuarta: Las empresas subsistentes o resultantes de la operación deberán someterse a las normas que rigen a las S.310 Operaciones de Concentración Horizontal 20 (TDLC) 27/7/2007 - Tercera: Las bases de licitación. sujeto a las siguientes medidas y condiciones de mitigación: 1.. - Novena: Se recomienda a la Subtel que disponga. la obligación de efectuar ofertas de facilidades para la reventa de planes por parte de comercializadores sin redes GLR Chile Ltda. y de la Resolución Nº 709.

Tongoy. renunciar. (propietario de Bansander S. y. la producción y comercialización de programas y contenidos de radios.01 del Contrato Marco. Temuco. en términos de no realizar directa o indirectamente actividad comercial alguna que compita directamente con Bansander AFP S. directa o indirectamente. ni a terceros con quienes la consultante. coligadas o relacionadas. dentro de seis meses contados desde que la presente resolución quede ejecutoriada. Resolución Corte Suprema: Se rechazan los recursos de reclamación en contra de sentencia Nº 20. restricciones o condiciones a la participación del vendedor y sus filiales. La Serena. Cartagena.A. Conforme al artículo 1.A. Los Ángeles. ésta no podrá efectuarse a personas naturales o jurídicas filiales. deberán. Villarrica. ii) Dos concesiones en cada una de las siguientes ciudades: Concepción. El incumplimiento de alguna de las condiciones establecidas en esta Resolución acarreará la nulidad de los actos y contratos consultados. en el caso de Chile. Consulta sobre fusión de ING Santa María S. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 311 23 (TDLC) 4/1/2008 3. Nueva Imperial. De aprobarse la fusión se produciría la salida de un competidor en la industria de las AFP y. Quilpué. El período de tres años durante el cual El BSCH se obliga –directa o indirectamente– a no competir resulta excesivo. es de tres años.) se obliga a no competir por un período que. - Riesgos derivados de la cláusula de no competencia contemplada en el Contrato Marco. y su difusión por señales radiofónicas. coligadas o relacionadas que sean titulares de concesiones de radiodifusión. además. Talcahuano.A. Osorno y Puerto Montt. coligadas o relacionadas tengan relaciones patrimoniales o contractuales al momento de celebrarse los actos o contratos necesarios para perfeccionar dicha enajenación.A. atendida la presencia de barreras de entrada y la baja intensidad de competencia en la oferta de productos de pensión obligatorios . Esta condición es aplicable tanto al contrato presentado por la consultante a la consideración de este Tribunal como a cualquier otra convención o acuerdo que pueda suscribir en el futuro. o tengan derechos de uso o control de las mismas por cualquier vía directa o indirecta.A. Esto por cuanto la tarifa de Santa María corresponde a una de dos partes mientras la de Bansander corresponde a un cobro porcentual de la renta imponible.- La consultante y sus filiales. lo cual podría perjudicar a los afiliados de alguna de las dos AFP. coligadas o relacionadas de dichos terceros. Banco Santander Central Hispano S. ni a sociedades filiales. y Valdivia. y 5. en el negocio de radiodifusión en Chile (entendiéndose por tal a todo negocio relacionado con la operación y explotación de estaciones de radio. o poner término a: i) Una concesión en cada una de las siguientes ciudades: Iquique. enajenar a terceros. y Bansander AFP S. El Tribunal consideró que de aprobarse la fusión podrían producirse los siguientes efectos anticompetitivos: - Riesgo de incremento en los precios o comisiones Resulta previsible un incremento en los precios o comisiones de la empresa. 4. coligadas ni relacionadas de la consultante. sus filiales. internet o medios digitales). la empresa fusionada deberá cobrar una comisión de carácter uniforme para todos sus afiliados. sin perjuicio de las demás sanciones que sean procedentes.- En la operación consultada no se podrán establecer prohibiciones. que excedan del plazo de dos años contados desde la fecha de esta resolución. En caso de enajenación.

A. neta de la prima del Seguro de Invalidez y Sobrevivencia. Bansander y Planvital.L. Provida.A. sociedad de apoyo o complemento al giro cuya propiedad accionaria se encuentra repartida entre las seis AFP establecidas. Nº 211. Está compuesto por supermercados. . servicios bancarios. (Previred).D&S El Tribunal consideró que en las últimas décadas se ha producido una profunda evolución del retail.A.A. el que se caracteriza por un significativo grado de diferenciación en los diversos productos y servicios que ofrece. lo que permite alcanzar un ritmo de expansión y un grado de desarrollo que no permitiría a rivales de menor tamaño ejercer competencia disciplinante para los operadores con posiciones ya consolidadas. y por un plazo de dos años. El Tribunal resolvió declarar que la Operación Consultada por ING S. que no perjudique a ninguno de los afiliados pertenecientes a las carteras de ING AFP Santa María S. se establecerá también como condición de la Operación Consultada. El Tribunal consideró que el retail integrado produce efectos determinantes sobre la capacidad de competencia en relación a rivales de menor tamaño y diversificación. con las siguientes condiciones o medidas de mitigación: 1. no infringe las normas contenidas en D. Habitat. 2. en la medida que acceda en condiciones no discriminatorias a los servicios prestados por la sociedad Servicios de Administración Previsional S. que la empresa fusionada deberá velar efectivamente por que se mantenga en los estatutos de Previred la garantía de que terceros nuevos competidores tengan acceso libre y no discriminatorio a los servicios que presta dicha sociedad.A.312 Operaciones de Concentración Horizontal 24 (TDLC) 30/1/2008 - Riesgo de Discriminación en el acceso y precios a los servicios de la sociedad Servicios de Administración Previsional S. A la fecha de la Operación Consultada sólo existían dos actores con las características mencionadas: Cencosud y Falabella. Cuprum. en relación con lo que pagaban por este concepto a la fecha de presentación de la consulta de autos. y velar asimismo por que dicha garantía opere eficazmente en la práctica. A partir del momento que se materialice la operación de autos. la garantía de que terceros nuevos competidores tengan acceso libre y no discriminatorio a los servicios que presta dicha sociedad. tiendas por departamentos. etc. y velar asimismo por que dicha garantía opere eficazmente en la práctica. llegando a lo que hoy se conoce como retail integrado. Dado que un entrante al mercado puede internalizar parte de las economías de escala inherentes al procesamiento. (Previred). Además se le encomendó a la Superintendencia de la AFP velar por el cumplimiento de la normativa de competencia en las licitaciones por medio de las cuales las AFP contratan el seguro de Invalidez y Sobrevivencia para sus afiliados. la empresa fusionada deberá establecer una comisión total uniforme para todos sus afiliados. Santa María. declaración y pago de las cotizaciones vía Internet y manual. La entidad fusionada deberá velar efectivamente por que se mantenga en los estatutos de Previrred. administración de tarjetas de crédito. y de Bansander AFP S. Consulta de Fusión Falabella .

A. Sin embargo. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 313 31 (TDLC) 9/12/2009 El poder de mercado ya es alto. la que produce fertilizantes. La Operación Consultada es fundamentalmente una de concentración horizontal. lo que a juicio del Tribunal puede ser demostrado por las diversas conductas anticompetitivas en las que han incurrido Falabella y D&S en el pasado. De aprobarse la fusión se tendrían mercados altamente concentrados. en el marco de una industria dinámica y compleja como es el retail en la actualidad. formándose un virtual duopolio. vía importación. . el Tribunal. Esto ocurriría bajo estructuras de mercado que presentan barreras de entradas para rivales que no posean escalas similares.A. sin perjuicio de las consecuencias que pudiera tener la circunstancia de que SQMC está verticalmente integrada con SQM S. mediante la absorción de esta última por parte de la primera. Por todo lo mencionado es que el Tribunal resuelve no aprobar la fusión. (ii) Existen importantes limitaciones para producir fertilizantes en Chile.. sumado a la desaparición de competidores relevantes. las que no dan cuenta de las características del negocio del retail actual. las que han ameritado sanciones de parte del Tribunal y de la H. (iii) Las dos modalidades de acceso a los productos difieren significativamente en sus costos y ello obstaculizaría el ingreso de nuevos Oferentes Nacionales de fertilizantes que se producen localmente. pues no se podrían compensar los riesgos anticompetitivos de la operación. pero también existen algunos agentes económicos que no enfrentarían dicho obstáculo. Con esta operación desaparecería uno de los cuatro principales oferentes de fertilizantes que existen actualmente en el mercado interno. El Tribunal concluye que: (i) No existen impedimentos para adquirir los productos de proveedores internacionales vía importación. (SQMC) con Anagra S. a su juicio. El Tribunal estima como muy probable que continúe la evolución de la industria. que la aprobación de la operación consultada crearía una entidad comercial que abarcaría un porcentaje importante de las necesidades de compras del consumidor promedio y que no es viable establecer medidas de mitigación que puedan minimizar los riesgos anticompetitivos de la operación. el proceso de consolidación de este modelo debe darse a través de competencia en dicho mercado y no producto de una fusión. (Anagra). no es posible realizar un cálculo económico racional que permita proyectar medidas de mitigación de riesgos anticompetitivos. El Tribunal considera que el modelo de negocios de retail integrado probablemente será el modelo a seguir por los grandes retailers. lo que se contrapone con el análisis parcial de las medidas propuestas por la Fiscalía y los consultantes. de manera dinámica e integrando diversas áreas de negocio.A. Comisión Resolutiva. Considera también. Además considera que las eficiencias y sinergias planteadas por los consultantes no fueron suficientemente acreditadas. e incluso si se hubiesen demostrado. no cumplirían con los requisitos mínimos para ser aceptadas en un análisis propio del control de concentraciones. Según el Tribunal. (iv) Existe una escala mínima eficiente que limita el ingreso de nuevos oferentes. Fusión de Soquimich Comercial S. A juicio del Tribunal la aprobación de la consulta produciría cambios significativos en la industria del retail integrado. ya que. esto constituye un antecedente que permite predecir que la empresa fusionada tendría incentivos mucho mayores para abusar de una posición dominante aun más privilegiada.

directa o indirectamente. por separado.A.. Por todo lo anterior. cualquier operación de integración vertical con intermediarios en la comercialización de fertilizantes primarios en que pretenda intervenir. y por Soquimich Comercial S.045 sobre Mercado de Valores y deberá consultar a este Tribunal en los términos del artículo 31º del Decreto Ley Nº 211. en los términos del artículo 100 de la Ley Nº 18. Se resuelve: Declarar que la Operación Consultada por Anagra S. no compartió algunos de los fundamentos de las mismas. si bien concurrió al voto de mayoría en lo que se refiere a las demás condiciones.A.045 sobre Mercado de Valores. en los términos del artículo 100 de la Ley Nº 18. CONDICIÓN Nº 3: SQMC no podrá vender los fertilizantes de producción propia o de sus personas relacionadas únicamente en forma atada a otros productos o servicios. En caso de contemplar ofertas conjuntas de distintos productos o servicios por un único precio. el Tribunal ve riesgos asociados tanto a la integración vertical como a la horizontal. y de sus empresas relacionadas que produzcan fertilizantes. quien estuvo por no imponer la Condición Nº 1 y. en caso que desee modificar esta situación en el futuro. no infringe las normas contenidas en el Decreto Ley Nº 211. CONDICIÓN Nº 4: SQMC deberá mantenerse como sociedad anónima abierta con patrimonio independiente y administración separada de SQM S.314 Operaciones de Concentración Horizontal (v) Los servicios de valor agregado que se proveen a los agricultores en forma complementaria a la venta de los fertilizantes podrían afectar el cambio de proveedores. CONDICIÓN Nº 2: SQMC no podrá discriminar arbitrariamente entre sus clientes en la comercialización directa o indirecta de los fertilizantes de producción propia o de sus personas relacionadas en los términos del artículo 100 de la Ley de Mercado de Valores. siempre que dé estricto cumplimiento a todas y cada una de las siguientes condiciones: CONDICIÓN Nº 1: SQMC tendrá la obligación de consultar a este Tribunal en los términos del artículo 31º del Decreto Ley Nº 211. cada uno de los productos o servicios que comercialice bajo esta modalidad e informar el precio de venta correspondiente cada uno de ellos. (vi) La inversión en I+D de los incumbentes podría afectar la posibilidad de que nuevos oferentes comercialicen fertilizantes. Esta resolución fue acordada con el voto en contra de la Ministra Sra. Arellano. SQMC deberá mantener a la venta. en forma previa a su materialización. por lo que formuló diversas prevenciones. así como cualquier contrato que pretenda celebrar con distribuidores y que contemple cláusulas de exclusividad o condiciones que reflejen en definitiva una exclusividad. .A.

(2000). La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 315 Bibliografía B. http://www.cl Jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. .shtm EC “Notice on remedies aceptable under Council Regulation Nº 4064/89 and under Commission Regulation Nº 447/98” .fne. Whinston.it/mmotta/Papers/RemediesMPV10. Corwin D.361 publicada en el Diario Oficial el 13 de julio del 2009.pdf Parker R. disponible en: www. “The Evolving Approach to Merger Remedies” . http://www2.dse. RAND Journal of Economics. (2002) “Merger Remedies in the European Union: an Overview” .cl/?content=guia_concentracion Ley Nº 20.cl.. http://www. Fiscalía Nacional Económica.ftc. Motta M.gov/speeches ) Jurisprudencia de la Comisión Preventiva Central y la Comisión Resolutiva. 1990.” in NBER. Edwards.3. “Guía Interna de Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales” . Douglas Bernheim & Michael D.ftc. Polo M.. Antitrust Report. 1955. Vasconcelos H.. “Department of Justice and Federal Trade Commission Horizontal Merger Guidelines” 1992.fne.tdlc. “Multimarket Contact and Collusive Behavior” . C 68/3. Balto D.gov/bc/docs/horizmer. (www. Official Journal 2.unibo. disponible e: www.2001. “Conglomerate Bigness as a Source of Power.

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Tomando en cuenta la exitosa experiencia comparada. acting as authorities. Socia del Estudio FerradaNehme. Profesora de Derecho Económico. y las deficiencias todavía existentes en nuestro sistema. . are subject to the D.L. ABSTRACT According to the prevailing case law in Chile. entre otras. se concluye que la doctrina relativa al sometimiento de los órganos de la administración al derecho de la libre competencia es una particularidad del sistema legal chileno. el actual alcance de las recomendaciones que hace el TDLC a través de los procedimientos no contenciosos. derivado del principio constitucional de legalidad. se propone la adopción de políticas preventivas frente a regulaciones contrarias a la competencia. Lo anterior puede ayudar a prevenir actos de la autoridad con eventuales efectos anticompetitivos en los mercados y/o incentivar a los organos administrativos a promover y ajustar sus actuaciones en un sentido procompetitivo. aún quedan cuestiones pendientes. haciendo un llamado a la incorporación en Chile de un programa de advocacy para la promoción de la competencia entre los organos administrativos. Analizada y sistematizada la jurisprudencia relevante. a pesar de esta posición. *-** RESUMEN De acuerdo con la jurisprudencia vigente en Chile. digna de ser destacada a la luz del bicentenario de nuestra independencia.Aplicación de las Normas de Defensa de la Competencia a los Organismos de la Administración del Estado Nicole Nehme Z. especialmente aquellas relacionadas con las atribuciones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) para invalidar los actos de la administración que se consideran directamente anticompetitivos. * Abogada de la Universidad de Chile.L. Su principal área de práctica se concentra en el Derecho de la Libre Competencia y la Regulación Económica. Universidad de Chile. Este artículo muestra que esto tiene implicancias relevantes para el diseño institucional y la implementación del régimen chileno de libre competencia. Sin embargo. los organismos administrativos (reguladores) están sujetos al D. Nº 211. el análisis de la misma jurisprudencia revela cómo. the Competition Law. ** Agradezco la muy valiosa colaboración de Benjamín Mordoj y Mónica Cortés y los lúcidos comentarios de Patricia Miranda. el rol del TDLC donde los actos anticompetitivos de la administración derivan del ejercicio de una facultad legal que vincula al regulador. administrative agencies (regulators). Nº 211 en el ejercicio de sus potestades públicas.

cuando la competencia no puede darse producto de fenómenos de monopolio natural. En consecuencia. no consideramos aquí los casos en que tales órganos actúan como agentes económicos. This article shows that this has relevant implications for the institutional design and implementation of the Chilean regime of competition law. actuando como autoridad2. se encuentran sujetos a las normas de defensa de la libre competencia.. This is a particular feature of our constitutional principle of legality. such as those relating to the attributions of the Antitrust Court (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. . Sentencias Nº 92/2009 y 77/2008). de acuerdo con la histórica jurisprudencia que ha existido en Chile. el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha remarcado el carácter de agentes económicos que tienen las distintas Municipalidades que convocan a tales procesos (vid. Ariño (2003) p.. que afecte a las condiciones económicas en las que una determinada actividad se desarrolle. noteworthy in the light of the bicentennial of our independence. TDLC) to directly invalidate administration acts deemed anti-competitive. the actual scope of the recommendations made by the TDLC through non-contentious procedures in cases of general scope regulations. transporte y disposición de residuos sólidos domiciliarios. desarrollando actividades económicas. despite this position. Segundo. Taking into account some successful comparative experience. De ahí que los efectos en la competencia –o falta de ella– causados por la forma en que el municipio realice estas licitaciones. Considerando 10°. Consequently. However. y/o. 2 Agregamos algunas precisiones. pues en ese caso la aplicación a su respecto de las normas de libre competencia no diverge de la aplicación general que ha de darse a las mismas respecto de todos los agentes económicos. esto es..588. is a peculiarity of the Chilean legal system. pues lo anterior no altera la sujeción de tales entidades al derecho de la competencia también en su carácter de autoridad. que influya en la entrada a ciertas actividades económicas o salida de las mismas. En su más reciente decisión sobre la materia. some pending questions remain. los órganos de la administración del Estado (los reguladores1). Sentencia Nº 92/2009. the TDLC’s role in cases where the anti-competitive administrative act derives from the exercise of a legal competence which is binding to the regulator. pese a que en casos como el de las licitaciones de recolección. are just recently submitting the acts of their regulators to their competition regulations. Jurisdictions normally considered as more developed. among others. no se incluye sólo aquella regulación que se presenta como sustitutiva de la actividad del mercado. Once the relevant case law and the questions arising from it are analyzed and systematized. and the deficiencies our institutional design still presents with regard to the adoption of preventive policies regarding the enactment of regulations contrary to competition. una municipalidad no actúa simplemente como un demandante directo de ellos. -----------Este artículo explica cómo. Primero. sino que lo hace también en representación de otros –los habitantes de la comuna– quienes soportan en definitiva el costo de esos servicios. afectan finalmente a los consumidores y el bienestar general” . already established. comprensivo de todo acto de los órganos de la administración del Estado.318 Aplicación de las Normas de Defensa de la Competencia . a call is made for the incorporation in Chile of a program for the promotion of the competition rules before the regulators –competition advocacy–. a modo de ejemplo. ­ en virtud de una directriz constitucional emanada de lo establecido en los artículos 6° y 7° (principio de juridicidad) y 19 Nº 21 (orden público 1 Se entiende regulación en un sentido amplio. el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia lo expresó indirectamente señalando que: “Adicionalmente. certain guidelines are suggested that could be applied in Chile to help preventing actions by the authority with eventual anticompetitive effects in the markets and/or encourage government pro-competitive conducts. consideramos estos casos aquí. al licitar estos servicios. por medio del cual se afecte a sectores que presenten fallas de mercado. it is concluded that the established doctrine about the subjection of the administra-tive agencies to Competition Law. que es aquello que interesa para efectos de este artículo. the mandatory nature of the TDLC decisions when affecting administrative agencies. the same case law analysis reveals how.

resultaría jurídicamente plausible. resulta una particularidad del régimen jurídico chileno. Se muestra aquí que ello posee consecuencias relevantes en el diseño institucional y aplicación del sistema chileno de libre competencia. A partir de un examen de las normas jurídicas vigentes. El análisis detallado de la jurisprudencia emanada de los organismos de defensa de la libre competencia en la materia. el rol que cabe al TDLC en casos en que el acto administrativo anticompetitivo derive del ejercicio de una potestad reglada. el mismo análisis jurisprudencial revela cómo. se sugieren ciertas directrices que podrían aplicarse en Chile para ayudar a precaver actuaciones de la autoridad con eventuales efectos anticompetitivos en los mercados y/o a fomentar conductas pro-competitivas por parte de los órganos de la administración del Estado. y. se ha materializado en recomendaciones e incluso en órdenes dirigidas a las autoridades concernidas. revela que la sujeción de los órganos de la administración del Estado a la legislación pro-competencia se ha afirmado reiteradamente. se encuentran homologando. subsisten algunas preguntas. y las preguntas que de ella surgen. relativas a normativas de alcance general. especialmente cuando ello derive de una fuente legal. se aboga por la incorporación a Chile de un programa de promoción de las normas de defensa de la libre competencia ante los reguladores –mecanismo comúnmente llamado de competition advocacy–. . Luego. se concluye que la doctrina asentada sobre la sujeción de los órganos de la administración del Estado a la normativa de libre competencia. y que constituye a su vez una particularidad de nuestro principio constitucional de juridicidad digna de destacarse a la luz del bicentenario de nuestra independencia. y las falencias que sigue presentando nuestro diseño institucional en materia de adopción de políticas preventivas en lo referido a la dictación de regulaciones contrarias a la libre competencia. que se imponga al regulador. en lo referido a normativas de alcance más general. se concluye que dicho programa de promoción de la competencia. Para lo anterior. que recién otras jurisdicciones. encaminado a crear una verdadera cultura de la competencia en el aparato público chileno. entre otras. así como de algunas actuaciones que la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) ha desarrollado en este sentido. se ha traducido en la proposición de su modificación o derogación para ajustarla a la normativa de libre competencia. Una vez descrita la jurisprudencia relevante. a pesar de esta doctrina ya asentada. la imperatividad de las decisiones del TDLC cuando se dirigen a órganos de la administración del Estado. Por lo anterior. el alcance real de las recomendaciones efectuadas por el TDLC por vía no contenciosa. y tomando en consideración cierta experiencia comparada exitosa. Ahora bien. además de socialmente deseable. este artículo se estructura de la siguiente forma. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 319 económico como un límite intrínseco al ejercicio de la libertad económica) de la Constitución Política de la República (“CPR”). como las referidas a la potestad del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) de invalidar stricto sensu los actos de la administración que estime anticompetitivos. normalmente entendidas como más desarrolladas.

el actual Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 del Ministerio de Economía. finalmente. la sección I. la garantía para ejercer una actividad económica lícita contenida en el inciso 1° de su artículo 19 Nº 21.320 Aplicación de las Normas de Defensa de la Competencia . aunque no se haga mención expresa a la normativa de libre competencia en la CPR. trata acerca de la institución de la competition advocacy y los beneficios que. es un aspecto de nuestro derecho digno de destacarse. en cuanto a que el regulador debe ajustar su comportamiento a las normas de defensa de la libre competencia. coordinado y sistematizado del 3 Fermandois (2006) pp. como perfeccionamiento de nuestra institucionalidad. De esta manera. limitando.. favorecedora de una aplicabilidad amplia del derecho de la competencia al regulador –y que no constituye necesariamente un estándar generalizado a nivel internacional–. En este contexto. y las consecuencias que de ello derivan en lo que se refiere a la sujeción de los órganos de la administración del Estado a esa normativa. particularmente aquella de la Unión Europea y los Estados Unidos de América. supone una libertad económica en régimen de competencia. en lo relativo a los actos de los órganos de la administración del Estado. el mandato referido. Fomento y Turismo). Esta sección propone una clasificación de los casos en que la jurisprudencia ha intervenido restringiendo. contrasta la doctrina existente en Chile en materia de sujeción de los órganos de la administración del Estado a las normas de defensa de la libre competencia. Deber de respetar la normativa de libre competencia por todos los sujetos de derecho I. con la experiencia comparada.124-125. La sección IV. I. han pronunciado los organismos chilenos de defensa de la libre competencia. lo cierto es que esta última constituye un límite intrínseco de la referida libertad económica3. La sección II revisa las decisiones más importantes que. Sugiere asimismo algunas directrices que ayudarían a materializar. en nuestro derecho. generaría su adopción en términos de eficacia y reducción de costos de administración del sistema de libre competencia. Después de esta introducción.1. que fijó el texto refundido. La sección III. . La sección V. Libre competencia y la garantía del artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política A pesar de que la CPR no consagra explícitamente una protección a la libre competencia. Se concluye que la interpretación imperante en Chile. se refiere al lugar que la normativa de defensa de la libre competencia ocupa en el ordenamiento jurídico chileno. presenta las conclusiones de este artículo. El lugar del derecho de la libre competencia en el ordenamiento jurídico chileno. Fomento y Reconstrucción de 2005 (actual Ministerio de Economía. o sancionando la actuación de las autoridades administrativas por afectar la libre competencia..

En el mismo sentido. En segundo término. 10 . Nº 211 cumple tres funciones simultáneas en nuestro ordenamiento jurídico. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 321 Decreto Ley Nº 211 de 1973 de Defensa de la Libre Competencia (“D. Y se ha asociado el objetivo del orden público económico con la institucionalización de normas de la máxima jerarquía jurídica que aseguren el respeto y promoción de un conjunto de valores. Feliú (2000) p. y el D. finalmente. en particular. Se ha señalado. cualquiera sea la finalidad que a dicho concepto se atribuya –y que en su tradicional desarrollo ha sido clasificado por sus funciones en un orden de regulación. Se habla entonces de una paradoja de la libre competencia. Así. a través de una intervención normativa de rango legal. Es por todo lo anterior que la doctrina ha señalado. posee una finalidad tutelar de la libre competencia. el D. pp. Nº 211 constituye la normativa que. 597 y 598: “En el Derecho positivo español el principio de libre competencia es una manifestación del orden público económico. en cuanto establece una restricción de aquellas reconocidas por la CPR respecto de las actividades económicas lícitas4.L. que el D. limita aquellos comportamientos que.33. en consecuencia. 7 Cea (1988) p. del perjuicio o de la restricción forzada de la actividad de los demás (prácticas restrictivas. que el sistema chileno de tutela de la libre competencia. impedir o sancionar sus excesos en perjuicio de los restantes sujetos de derecho9. prácticas desleales) fomentando. En primer lugar. pues. a impedir que la competencia se produzca por la vía del daño.L.128. en general. Antoine (2009) pp. Según da cuenta la definición de Raúl Varela en el año 1940. Lo mismo se ha afirmado en derecho comparado. Vid. de un lado. la regula en función de sus límites intrínsecos. tutelando la libertad económica. se ha entendido que. en palabras de la CPR.130. forman parte del denominado orden público económico6-7. permitiendo que cualquier sujeto de derecho pueda ejercer dicha libertad5. señala que el orden público económico estaría compuesto por: “El conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución” . La libertad de competencia tiende.158. para precaver.128 y 211.18. organizando la producción y distribución de las riquezas en armonía con los intereses de la sociedad” . para quien el orden público económico consistiría en “El conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía. constituyéndose en una de las normas legales que. Nº 211”) viene a materializar el mandato de garantizar tal límite intrínseco. se estiman como atentatorios contra la libre competencia.128. Valdés (2006) p.L. la mejora de las propias prestaciones como único medio lícito de concurrir en el mercado” .74. en el marco de la libre competencia en un mercado legalmente regulado10. de protección o de fomento8-. a hacer viable el principio de iniciativa privada y. 8 9 Streeter (1992). hace operativa la mencionada garantía constitucional. reiteradamente. en ejercicio de la libertad económica. Desde el punto de vista jurídico este principio significa que los competidores deben organizar y promover su competencia en base a la mejora de la oportunidad y calidad de sus prestaciones. Sainz (1977) p. por el contrario. desde que el libre ejercicio de una actividad económica requiere de una protección que regule sus límites intrínsecos. Citado en Streeter (1999) p. concretando la garantía establecida en el artículo 19 Nº 21 de la CPR. Nº 211. Fermandois (2006) p. 128. Y. Cea (1991) p. en el marco del orden público de regulación. regulan la libertad de ejercicio de una actividad económica lícita. de otro.171. 4 5 6 Valdés (2006) p.L. Evans (1999) p.

y en el actuar de los organismos de defensa de la libre competencia creados por dicho estatuto –esto es. 13 Este artículo no aborda el particular caso de los monopolios legales. las restricciones a la competencia contenidas en esas regulaciones que buscan objetivos sectoriales normalmente se dan en la forma de limitaciones a la entrada a determinados merca11 12 Cfr.L. Nº 21111. pesca. el funcionamiento de los mercados de energía. Desde antiguo. los organismos de defensa de la libre competencia han reconocido la pertenencia del D. Ejemplos muy variados se pueden encontrar en las normativas que buscan regular. autorizaciones. ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades económicas. 14 . según se desarrolla a continuación13. Dictamen Nº 981/1996.L. o porque en otras ocasiones vienen a normar mercados que precisamente presentan fallas relevantes en estado natural14. Párrafo 3. Comisión Preventiva Central.. trabar o afectar ese libre ejercicio (y tal es el caso de las conductas colusorias. Breyer et al. de la FNE y del TDLC. el alcance y finalidad del D. sanitarias. Nº 211 al orden público económico chileno. Dictamen Nº 1120/2000. De lo anterior se concluye que existe legitimidad constitucional del D. Sujeción del regulador a las normas de defensa de la libre competencia El ejercicio de potestades públicas de regulación por parte de un órgano de la administración del Estado. Antoine (2009) pp. Nº 211). Por el contrario. I. Resolución Nº 239/1986..1. recursos forestales. Nº 211 y los organismos de defensa de la libre competencia se encuentran llamados a tutelar y promover. de abuso de posición dominante o de competencia desleal tipificadas en el artículo 3° del D. salvo que la ley lo autorice” . se ha expresado que la normativa que ampara la libre competencia se fundamenta y desarrolla como principio básico del orden público económico que sustentan diversos preceptos de la CPR12.L.10-13. Nº 211.2. telecomunicaciones. Nº 211: “No podrán otorgarse concesiones. Asimismo. puesto que en muchas ocasiones influyen de manera determinante en la estructura de los mercados y en sus niveles de competencia. señalando que el principio de la autonomía privada (que se reconoce como el de libertad económica en lo constitucional) reconoce entre sus diversas limitaciones intrínsecas el respeto a las normas reguladoras contenidas en el D.L. Comisión Preventiva Central.L. Nº 211 presenta una mayor complejidad dogmática.L.322 Aplicación de las Normas de Defensa de la Competencia . La cuestión relativa al alcance del D. De hecho. entre muchísimos otros. poseen un tratamiento expreso en el artículo 4° del D.L. Cfr. decisión de incidente de incompetencia. Comisión Resolutiva.L. puede frecuentemente contradecir los objetivos competitivos que el D. puertos. minería. dada su entidad. Nº 211. Así las cosas. de acuerdo a sus respectivas potestades legales– para establecer regulaciones e inclusive limitaciones que garanticen el libre ejercicio de una actividad económica lícita.2-3. por la vía de reprimir. las regulaciones administrativas normalmen