APOSTILA DIREITO CIVIL PARTE GERAL

Prof. SEBASTIO JOS DE ASSIS NETO

Goinia 2011

O DIREITO CIVIL A- Novos paradigmas do Cdigo Civil Brasileiro O Cdigo Civil brasileiro de 1916 tinha inspirao eminentemente liberal, porquanto era fruto do pensamento iluminista que veio a lume com a Revoluo Francesa de 1789, a qual culminou com a edio do Cdigo Civil francs de 1804, conhecido como Cdigo de Napoleo. Conceitos como a vontade, a propriedade e o individualismo esto fortemente arraigados nas legislaes chamadas de oitocentistas. O Cdigo Civil, ento, um sistema de carter fechado. Foi a necessidade de se manter, rigidamente, a tutela de interesses como a autonomia da vontade e o exerccio ilimitado da propriedade que levaram codificao do Direito Civil, fazendo com que triunfasse a tese de Thibaut, o qual, ao contrrio de Savigny, entendia que o cdigo traria mais segurana s relaes jurdicas. Aquele, pelo contrrio, entendia que a codificao engessaria o direito.1 As modificaes sociais por que passaram o direito, entretanto, determinam que o sistema legal seja flexvel, uma vez que a simples prevalncia da vontade, por exemplo, no suficiente para garantir o equilbrio nas relaes contratuais, e assim por diante. Da porque se diz, hodiernamente, que o direito civil deve ser dotado de normas que caracterizem um sistema aberto, no no sentido de permitir modificaes legislativas corriqueiras, mas, sim, no sentido de que suas normas permitam a adequao, com o tempo, aos casos que invoquem sua aplicao. B - Sistema aberto A tese de codificao do direito civil, mesmo em tempos modernos, triunfou. De qualquer sorte, existe a necessidade de uma certa unidade, no direito privado, a fim de facilitar a integrao dos diversos conceitos a serem aplicados na vida cotidiana do direito. Por sistema aberto ou mvel (como prefere Nlson Nery), portanto, deve-se entender aquele que permite a interpretao por meio de clusulas gerais e conceitos indeterminados. Apesar disso, v-se, no direito das obrigaes, por exemplo, que, embora haja adoo expressa dessa tcnica legislativa (com o princpio da funo social do contrato, por exemplo), continua a vigorar a casustica do direito obrigacional, com a regulao de hipteses especficas (como as diversas modalidades de obrigao, as modalidades de extino novao, sub-rogao, consignao, etc). B.1 - Clusulas gerais Clusulas gerais so normas positivadas consagradoras dos princpios gerais de direito. Funcionam como diretrizes a serem observadas pelo juiz, no caso concreto, de forma a lhe permitir a adoo da soluo que reputar mais justa para o caso. So exemplos: a funo social do contrato, a boa-f, a responsabilidade objetiva, a funo social da propriedade, etc. So instrumentos de justia, eqidade e eticidade. B.2 - Conceitos legais indeterminados Conceitos legais indeterminados, na definio de Nery Jr. e Andrade Nery2, so palavras
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Apud NERY JR., Nlson e ANDRADE NERY, Rosa Maria de, Cdigo Civil Comentado e Legislao Extravagante. 3. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2005, p. 155. Ob. Citada, p. 157.

ou expresses indicadas na lei, de contedo e extenso altamente vagos, imprecisos e genricos (...) Sempre se relacionam com a hiptese de fato posta em causa. So, portanto, expresses cunhadas na lei e que, no entanto, no tm definio precisa. Esta definio ganhar preciso na aplicao do caso concreto. Diferentemente das clusulas gerais, no servem eqidade, mas necessidade de flexibilizao das palavras a fim de serem aplicadas aos casos concretos. So exemplos: atividade de risco (art. 927, pargrafo nico) na responsabilidade objetiva; perigo iminente (art. 188, II) no estado de necessidade; excesso dos limites impostos pelos fins econmicos do ato (art. 187) no abuso de direito, etc. C - Mitigao da concepo privatista do Direito Civil O direito civil continua a ser, por excelncia, a mais extensa seara do chamado Direito Privado. Entretanto, no mais se concebe que o Cdigo Civil, ou o prprio direito civil, como um todo, se preste a regular, apenas, relaes de direito privado e atravs de normas de carter disponvel ou supletivo. Com efeito, muitas normas de direito civil, mesmo algumas do antigo cdigo, eram dotadas de carter cogente, como, por exemplo, a proibio de venda de coisas fora do comrcio, a venda a descendente, normas de direito de famlia, etc. O novo direito civil possui muitas normas de inspirao publicista, algumas de fonte constitucional, como, por exemplo, a consagrao do dano moral, a funo social da propriedade, a dignidade da pessoa humana, a proteo da famlia e o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar, etc. Surgem, tambm, vrias normas de carter cogente, como as normas de consumo, as de direito do trabalho e aquelas que limitam a liberdade de contratar. Por isso, fala-se em constitucionalizao, ou, mesmo, em publicizao do direito civil. D - Unificao do Direito Privado O Cdigo Civil brasileiro, a exemplo do cdigo italiano de 1942, unificou o regramento geral do direito das obrigaes, trazendo, em seu bojo, as normas do direito comercial, em especial aquelas atinentes ao direito societrio e aos ttulos de crdito. O cdigo italiano ia mais alm, disciplinando, tambm, o direito do trabalho. E - Objeto do Direito Civil O mbito do direito civil se configura pelas relaes comuns. Entretanto, tais relaes delimitam-se por terem como pontos de referncia: pessoas, coisas e fatos. Nestes trs pontos delimitadores temos todo o desenvolvimento do direito civil. No toa que o Cdigo Civil de 1916 os adotou, de forma sistemtica, como tpicos de sua parte geral, algo que foi mantido com o novo cdigo. De outro lado, toda a sistematizao da parte especial do direito civil depende do estudo destes elementos. Com efeito, o direito das obrigaes nada mais do que o estudo da relao entre pessoas, vinculadas por fatos jurdicos (negcios jurdicos, atos ilcitos, etc.). Quanto ao direito das coisas, o prprio nome j se explica: destina-se ao estudo das relaes entre pessoas e coisas. O direito de famlia destina-se organizao das relaes familiares entre as pessoas, bem como das conseqncias obrigacionais e reais de fatos como o casamento e o parentesco. O direito das sucesses sistematiza a aquisio das coisas deixadas por uma pessoa a outras pessoas, por parentesco ou testamento, entretanto, tal aquisio sempre deriva de um fato: a

morte. Estudaremos, portanto, em primeiro lugar, a parte geral, que trata, genericamente, das pessoas, dos bens e dos fatos, para depois passarmos parte especial, estudando, separadamente, as obrigaes, os contratos, os direitos reais, a famlia e as sucesses.

PARTE GERAL 1. Da pessoa natural. 1.1. Personalidade e capacidade. 1.1.1. Capacidade de direito Diz o art. 1. do Cdigo Civil que toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil . Isto quer dizer que todo ser humano tem capacidade plena para adquirir direitos ou obrigaes. Por capacidade plena, entretanto, entenda-se a capacidade de direito, ou seja, no se confunde esta com a capacidade de exerccio ou de exercer os direitos, que somente se dar mediante o acrscimo de algumas condies. Destarte, impositivo dizer que, segundo a norma legal, o sujeito, desde que tenha personalidade (o que se ver adiante), tem capacidade plena para adquirir direitos e obrigaes, mas somente ter capacidade plena para exerc-los mediante o implemento de alguns requisitos, como, por exemplo, a maioridade. 1.1.2. Incio da personalidade e capacidade condicionada O Cdigo Civil afirma que a personalidade civil somente tem incio a partir do nascimento com vida (art. 2o), entretanto, de acordo com o mesmo dispositivo, a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro (ser concebido mas ainda no nascido). A aparente contradio de termos do art. 2. do Cdigo Civil pe em xeque a interpretao literal de sua primeira parte, que h muito est arraigada na doutrina que adota a chamada teoria natalista, pela qual a personalidade civil comea somente a partir do nascimento com vida. Assim, podemos elencar, basicamente, trs teorias que explicam o momento de incio da personalidade civil: a) Teoria natalista: resulta da interpretao literal do art. 2. do Cdigo Civil, resultando da que a pessoa natural s adquire direitos a partir do momento em que nasa com vida, embora a lei ponha a salvo esses direitos (futuros) desde a concepo. Dentre outros, podemos citar, como adeptos dessa teoria os ilustres Slvio Rodrigues, Slvio Venosa e, com ressalvas, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho; b) Teoria concepcionista: sustentada, dentre outros, por Clvis Bevilacqua, Silmara Chinelato e Almeida, Cristiano Chaves de Farias, Nlson Rosenvald, Carlos Roberto Gonalves e Francisco Amaral Santos, a teoria concepcionista supe que a personalidade jurdica da pessoa natural comea a partir da concepo, donde resulta concluir que, uma vez adotado, tal sistema afirma que o nascituro, ainda antes de nascer, j adquire direitos; c) Teoria da personalidade condicionada: aqui, considera-se que o nascituro tem personalidade desde a concepo, mas se trata de personalidade sujeita a uma condio suspensiva, qual seja, o nascimento com vida. , de fato, uma condio, pois o nascimento com vida, evento futuro concepo e incerto, pois a gestao pode ser interrompida por fatores diversos ou o feto pode, ainda, nascer morto (natimorto) hiptese em que, no implementada a condio, no adquiriu personalidade, muito menos direitos e obrigaes. So adeptos desta linha, dentre outras, Arnoldo Wald, Serpa Lopes.

 exceo da teoria concepcionista, qualquer dos dois outros sistemas adotados implica em que o nascituro, enquanto ainda no nascido, no adquire, de fato, direitos; se chega a nascer com vida, ainda que viva poucos minutos ou segundos, adquirir direitos, como no exemplo dado por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona: se o recm nascido cujo pai j tenha morrido falece minutos aps o parto, ter adquirido, por exemplo, todos os direitos sucessrios do seu genitor, transferindo-os para sua me. Nesse caso, a av paterna da referida criana nada poder reclamar (2004, p. 90). Por outro lado, embora o Cdigo parea, efetivamente, ter refutado a teoria concepcionista, no h como negar que o nascituro adquire, de fato, vrios direitos, principalmente os chamados direitos da personalidade (basta lembrar o direito vida, j que o aborto crime tipificado pelo Cdigo Penal), mas tambm tem outras prerrogativas, como a de receber doao (Cdigo Civil, art. 542), legado ou herana, com direito a curador (CPC, arts. 877 e 878), do direito ao reconhecimento da filiao (CC, art. 1.609, pargrafo nico) e, ainda, suplemento financeiro para garantir a sua subsistncia na vida intrauterina, garantida pela Lei 11.804/08 (lei dos alimentos gravdicos) Para solucionar a questo, no vemos outra explicao que no seja, afinal, a da personalidade condicionada, porque: 1.) no h como negar que o nascituro merece proteo jurdica e encontra, de fato, na lei, vrios atributos, principalmente no que se refere aos direitos da personalidade; 2.) por outro lado, a lei no garante, de plano, aquisio de direitos patrimoniais ao nascituro, mas apenas fornece formas de assegurar a sua aquisio para aps o nascimento com vida, como a aceitao da doao por seus representantes, nomeao de curador para defender seus (futuros direitos) etc; 3.) se ainda no adquiriu os direitos, mas os pode adquirir, inclusive podendo defender o direito eventual, atravs de terceiros, no h como deixar de admitir a personalidade ao nascituro, mas esta se encontra condicionada (com exceo dos direitos personalssimos) ao nascimento com vida. O Supremo Tribunal Federal, todavia, adotou, de certa forma, a teoria natalista, ao julgar a ADI 3510/DF, quando, pelas palavras do Ministro Aires Brito, afirmou que o Magno Texto Federal no dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso instante em que ela comea. No faz de todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria "natalista", em contraposio s teorias "concepcionista" ou da "personalidade condicional"). 1.1.3. Capacidade de exerccio. 1.1.3.1. Incapacidade absoluta. J vimos que a lei assegura a toda pessoa a capacidade de direitos e deveres na ordem civil. Como pudemos observar, esta capacidade, assegurada pelo art. 1. do Cdigo Civil, somente de direito, ou seja, no envolve a capacidade de exercer os direitos. Para que a pessoa adquira a capacidade de exerccio, necessrio que preencha o implemento de algumas condies legais (art. 3.). Em verdade, a verificao de tais condies se d pela observncia da ausncia de algumas circunstncias, quais sejam, aquelas que atribuem ao sujeito a incapacidade absoluta ou relativa. No tm capacidade de exerccio, portanto, aqueles a quem a lei diz serem absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil. De acordo com o art. 3. do Cdigo Civil, estes so:

a) os menores de dezesseis anos; b) os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil; c) os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. A doutrina moderna tem entendido que, embora a incapacidade no tenha sido declarada, existe vcio no ato praticado pelo incapaz. Entretanto, h uma diferenciao: enquanto no houver sentena de interdio da pessoa incapaz, o ato por ele praticado anulvel; se j existe a interdio, o ato plenamente nulo. Isto se d porque, se existe pronunciamento judicial a respeito da incapacidade, tal situao da pessoa considerada como uma certeza jurdica e, se h certeza jurdica a respeito da incapacidade absoluta, o ato praticado certamente nulo. Entretanto, se no existe a interdio, h a necessidade de comprovao, pelo interessado, do estado de incapacidade da pessoa, razo pela qual o ato se diz anulvel, com todas as implicaes da anulabilidade, ou seja, prescritibilidade e efeitos ex nunc. Por tais razes, pode-se dizer que a incapacidade absoluta decorrente da menoridade plena, enquanto a incapacidade absoluta decorrente dos demais fatores, embora absoluta, condicionada ao implemento da atividade jurisdicional, porque, mesmo que no se dependa da sentena de interdio para que haja o reconhecimento de vcios nos atos praticados por tais espcies de absolutamente incapazes, o pronunciamento desses vcios sempre se dar pela via judicial, ou seja, atravs da ao anulatria dos atos por eles praticados. 1.1.3.2. Incapacidade relativa. So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os prdigos. A incapacidade relativa deriva da preocupao do legislador de conferir a certas pessoas a proteo de outras, ou seja, conquanto aquelas j tenham condies de praticar os atos da vida civil, devem ser assistidas por estas, para que no sejam lesadas em funo de sua inexperincia ou situao peculiar. A doutrina tem admitido que a expresso incapazes relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer quer dizer que, com relao prtica de alguns atos, ou ao exerccio de certos direitos, os relativamente incapazes podem pratic-los sem necessidade de autorizao ou assistncia. Entretanto, tal interpretao defluia da letra do art. 84 do cdigo revogado3. Tal dispositivo determinava, expressamente que, somente nos atos determinados pelo cdigo, o relativamente incapaz necessitaria da assistncia. O novo cdigo no conta com dispositivo igual ou semelhante, razo pela qual a interpretao, agora, deve ser diferente. Em verdade, ainda persistem alguns casos em que as pessoas relativamente incapazes podem praticar atos da vida civil, entretanto, no novo
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Cdigo Civil de 1916, art. 84: As pessoas absolutamente incapazes sero representadas pelos pais, tutores, ou curadores, em todos os atos jurdicos; as relativamente incapazes, pelas pessoas e nos atos que este Cdigo determina.

ordenamento, no mais se fala que eles somente necessitaro de autorizao quando houver expressa previso, mas, diz-se justamente o contrrio, ou seja, os relativamente incapazes no necessitaro da autorizao quando tal for expressamente previsto pelo cdigo (exemplo: mandato art. 666). Tem sido motivo de debates a aplicao da nova regra de maioridade para outros efeitos, como, por exemplo, a aplicao das medidas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente (os arts. 2., pargrafo nico e 121, 5. da Lei 8.069/90 permitem a aplicao de seus preceitos e da pena de internao at os vinte e um anos). Creio que no h que se estender os efeitos da modificao para tais situaes, porquanto, como j vimos, lex specialis derrogat lex generalis. O Estatuto da Criana e do Adolescente lei de carter especial ao Cdigo Civil e, por outro lado, quando previu que algumas de suas disposies poderiam ser aplicadas at os vinte e um anos, j tinha em mente a maioridade penal aos dezoito anos, portanto, no se mostra incompatvel com o novo regramento do art. 4., I. O mesmo se diga quanto prescrio penal pela metade em favor dos maiores de dezoito e menores de vinte e um anos (Cdigo Penal, art. 115). O mesmo, entretanto, a meu ver, no se aplica quanto necessidade de nomeao de curador para o ru menor de vinte e um anos no Processo Penal, eis que, neste caso, a lei visava justamente a nomeao de pessoa que representasse o menor relativamente incapaz no processo criminal, algo que no persiste, porquanto no existe mais a dita menoridade. As pessoas relativamente incapazes devero ser assistidas pelos representantes legais. Os menores pelos pais ou tutores. Os demais pelos curadores. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial (art. 4., pargrafo nico). 1.1.4. Estado da pessoa natural O estado da pessoa natural , tambm, importante caracterstica de sua individualizao, pela qual se identifica a pessoa nos mbitos poltico, familiar e individual. Quanto ao estado poltico, esclarecem GAGLIANO e PAMPLONA que uma "categoria que interessa ao Direito Constitucional, e que classifica as pessoas em nacionais e estrangeiros". (ob. Citada, p. 127) Quanto ao estado familiar, a pessoa ser considerada: a) quanto ao matrimnio: casada, solteira, viva, divorciada ou separada judicialmente. A esse respeito, alis, grassa a divergncia doutrinria quanto manuteno do estado civil das pessoas separadas, mas ainda no divorciadas, em funo da Emenda Constitucional 66/2010, que aboliu a separao judicial e possibilitou a dissoluo do casamento simplesmente pelo divrcio, independentemente de prvia separao judicial por um ano ou de fato por dois anos. Entendemos que, apesar de a separao judicial ter sido abolida pela nova ordem constitucional, aqueles j separados (mas ainda no divorciados) ao tempo da emenda preservam a prerrogativa de se manterem nesse estado enquanto for de seu interesse; b) quanto ao parentesco, termos parentes por: b1) consanguinidade (ascendentes, descendentes, irmos etc) ou por afinidade (sogros, cunhados); b2) parentesco na linha reta (ascedentes, descendentes, sogros) ou colateral (irmos, tios, primos, cunhados etc).

Quanto ao estado individual, a pessoa ser considerada de acordo com o seu poder de agir ou de praticar os atos da vida civil, podendo ser, portanto: a) menor ou maior; b) capaz ou incapaz; c) homem ou mulher. Quanto a essa ltima classificao, deve-se observar que a considerao do sexo ocorre no para se conferir mais ou menos direitos a um ou a outro, mas para se verificar: c1) a legitimidade para a prtica de determinados atos (assim, no existe casamento entre pessoas do mesmo sexo; o marido necessita de autorizao da esposa para alienar bens imveis nos regimes de comunho de bens e vice-versa etc); c2) a designao em atos da vida civil, dizendo, portanto, marido, mulher, cnjuge varo, cnjuge virago etc. 1.1.3.3. Cessao da incapacidade. A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil. Cessar, para os menores, a incapacidade: I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV - pela colao de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria. Estes so os modos de cessao da incapacidade, previstos pelo Cdigo Civil. No entanto, o cdigo contemplou no art. 5., pargrafo nico, apenas os casos de aquisio de capacidade pelos menores, ou seja, no tratou da cessao da incapacidade daqueles indivduos considerados incapazes, ainda que maiores de idade (enfermos, deficientes mentais, prdigos, brios, etc.). Entretanto, para quando tais pessoas deixarem de possuir as causas que determinaram sua incapacidade ou interdio, a soluo encontrada no art. 1.186 do Cdigo de Processo Civil, que reza, in verbis que levantar-se- a interdio, cessando a causa que a determinou , todavia, o levantamento da interdio, ou cessao da incapacidade, somente se dar de forma judicial, ou seja, da mesma forma em que se deu a declarao da incapacidade. 1.2. Morte presumida. Diz o art. 6., segunda parte, que a morte poder ser presumida, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucesso definitiva. Devemos diferenciar, entretanto, a ausncia da morte presumida. A ausncia ocorre quando uma pessoa desaparece de seu domiclio, sem que dela ningum tenha notcia, ou sem que tenha deixado representante ou procurador a quem caiba administrar seus bens. Pois bem, a ausncia instituto que se destina a regular a administrao dos bens do ausente. Caso algum seja declarado ausente, poder haver a sucesso provisria de seus bens. Dez anos depois de concedida a abertura da sucesso provisria, poder ocorrer a sucesso definitiva dos bens do ausente.

Somente quando for possvel a sucesso definitiva dos bens do ausente que ele poder ser presumido morto. Isto quer dizer que a ausncia pode acarretar a concluso pela morte presumida do ausente. Entretanto, a morte presumida no se resume aos casos em que o indivduo declarado ausente. O art. 7. do Cdigo Civil diz que pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia: se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Para ambos estes casos, a morte presumida ser declarada judicialmente, mas somente depois de esgotadas as buscas e averiguaes no sentido de se constatar fisicamente a morte, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento. Em resumo, a ausncia acarretar a presuno de morte, quando puder ser aberta a sucesso definitiva, mas a morte presumida nem sempre, a partir do novo cdigo, decorrer da declarao da ausncia, pois pode decorrer das hipteses acima descritas. 1.3. Comorincia Ocorre comorincia quando dois ou mais indivduos falecem na mesma ocasio e impossvel determinar-se qual deles morreu primeiro, quando, ento, presume-se que eles faleceram simultaneamente (art. 8.). Destarte, se tais pessoas morreram simultaneamente, no ocorreu, entre elas, transmisso de direitos, como, por exemplo, no caso de ser uma herdeira da outra. A teoria da comorincia nem sempre teve aceitao no direito. No Direito Romano existiam presunes diversas, determinadas de acordo com o sexo e a idade dos que morreram na mesma ocasio. O Cdigo Civil francs, de 1804, tambm contemplava algumas destas presunes, ao invs da presuno genrica da comorincia. Entretanto, desde o cdigo de 1916, o legislador brasileiro preferiu optar pela presuno genrica de morte simultnea, porque mais simples e menos especulativa. Veja-se o seguinte julgado: Falecimento do marido e da mulher em mesmo desastre. Se o marido e a mulher falecem ao mesmo tempo, no haver transmisso de direitos entre eles. que os direitos a serem transmitidos no encontrariam sujeito para os receber. Assim, o peclio previdencirio do marido desde logo atribudo a seus dependentes ou ascendentes, sem contemplao aos da esposa, porque ela no sobreviveu a ele (RT 659/146).4 Importante frisar, tambm, que, diante do estabelecimento da presuno de comorincia, pela lei, esta, por ser juris tantum, somente pode ser desconsiderada em caso de prova inequvoca em contrrio. 1.4. Registro pblico das pessoas naturais e averbao. O art. 9. sujeita ao registro pblico: I - os nascimentos, casamentos e bitos; II a emancipao por outorga dos pais ou por sentena do juiz; III a interdio por incapacidade absoluta ou relativa; IV a sentena declaratria de ausncia e de morte presumida.
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Apud NERY JR., Nlson e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo Civil Comentado e Legislao Extravagante. 3. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais. 2005, p. 167.

O art. 10 do Cdigo Civil determina a averbao, em registro pblico, dos seguintes atos: I das sentenas que decretarem a nulidade ou a anulao do casamento, o divrcio, a separao judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal; II dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiao (ex.: reconhecimento de paternidade); III dos atos judiciais ou extrajudiciais de adoo. Para melhor esclarecimento: enquanto o registro ato que visa afirmar ou negar a existncia, estado e capacidade da pessoa (exs.: nascimento, bito, casamento, emancipao, interdio), a averbao ato que visa modificar ou cancelar o prprio registro. Por exemplo, quando se averba, no registro civil do casamento, a sua anulao, estar-se- cancelando esse registro. Por outro lado, quando um pai reconhece o filho, far-se- a averbao no seu registro de nascimento, provocando, assim, a sua modificao, pois, onde no tnhamos a anotao da filiao paterna, passaremos a t-la. 2. Direitos da personalidade 2. 1. Consideraes gerais Os direitos subjetivos so classificados em direitos reais, pessoais e personalssimos. Seguindo a tendncia de proteo aos direitos da personalidade, o Cdigo Civil de 2002, assim como os de outras naes, passou a proteg-los em seu texto, tal como os cdigos italiano, suo, japons, helnico e egpcio, dentre outros. No foi fcil para a comunidade jurdica acatar a existncia da categoria dos direitos personalssimos, bem como sua proteo. Isto se devia alta carga de subjetividade e relativismo que os permeia. Quanto s duas primeiras espcies (direitos reais e pessoais), a cincia jurdica sempre encontrou amparo seguro para os conceituar e garantir sua tutela. Com efeito, aos direitos reais se d a proteo da propriedade, que resulta da oponibilidade erga omnes do direito que se exera sobre uma coisa. Aos direitos pessoais, por sua vez, d-se a proteo do cumprimento forado das obrigaes, resultado da prerrogativa de se opor o direito pessoal quela pessoa que perante outra se obrigou a alguma prestao. E quanto aos direitos da personalidade? Do que derivam? Como delimita-los? Como efetivar sua garantia? Como pudemos observar, os direitos da personalidade no derivam nem da relao da pessoa com a coisa, nem de sua relao com outra pessoa, em carter obrigacional. Derivam os direitos personalssimos da relao da pessoa consigo mesmo, ou seja, daqueles bens que o cidado guarda dentro de seu corpo e intelecto (direitos integridade fsica e psquica), e que formam a sua personalidade, e, por isso, so instransmissveis e irrenunciveis (art. 11). , portanto, o direito personalssimo, relacionado aos bens que s existem no interior da pessoa, como a honra, a intimidade, a dignidade etc. Muitos desses bens, no entanto, embora de origem interna, tm reflexos externos, como o nome, a imagem, o crdito etc. Dos direitos da personalidade, portanto, podem decorrer relaes de direito real ou pessoal. Veja-se, por exemplo, que a proteo que a lei confere ao nome da pessoa (art. 18), de no poder ser usado sem autorizao, equivale proteo da propriedade, que no pode ser subtrada do dono. Por outro lado, quando a lei prev que o detentor do direito personalssimo pode exigir a cessao de eventual ameaa ou leso ao seu direito da personalidade, bem como a reparao do dano moral decorrente (art. 12), confere-se a tal direito uma proteo de direito pessoal, pois visa obrigar o ofensor a alguma prestao. 2.1.1. Formas de visualizao dos direitos da personalidade Conquanto sejam atributos da personalidade, seja fsica, seja psquica, os direitos

personalssimos se formalizam em espcies, comumente tratadas pela doutrina, a fim de facilitar a sua contemplao nos diversos casos que demandam a tutela legal para sua proteo. Orlando Gomes tenta delimitar os direitos da personalidade, classificando-os em: 1. direitos integridade fsica (vida, corpo e cadver) e 2. direitos integridade moral (honra, liberdade, recato, imagem, nome e direitos autorais ob. citada, pp. 173-174.) A Constituio Federal de 1988 arrola, por sua vez, como passveis de reparao pelo dano moral (portanto, direitos da personalidade, em seu art. 5., X, os direitos : 1. intimidade; 2. vida privada, 3. honra e 4. imagem das pessoas. Acrescentaremos, tambm, aos elencos de Orlando Gomes e da Carta Magna, sem qualquer pretenso de enumerar exaustivamente os direitos da personalidade: - o direito ao crdito pessoal; - o direito de exprimir o pensamento; - o poder familiar e - os direitos polticos ou de cidadania. Embora as enumeraes acima sejam salutares para boa compreenso do tema, no possvel descrever e delimitar os direitos da personalidade, porquanto dependem eles de cada universo em que a lei pode ser aplicada, bem como dos valores pessoais cultivados por cada cidado. Por isso, certamente, tais direitos foram, por muito tempo, tratados margem da cincia jurdica. 2.1.2. Conceito Enfim, para conceituar os direitos da personalidade, Orlando Gomes afirma que sob a denominao de direitos da personalidade, compreendem-se direitos considerados essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana, que a doutrina moderna preconiza e disciplina, no corpo do Cdigo Civil, como direitos absolutos (ob. citada, p. 168). Para ns, ento, os direitos da personalidade formam uma categoria de direito individual, indisponvel e inalienvel, essencial ao desenvolvimento da pessoa humana, da qual no se transfere. 2.2. Os direitos da personalidade no Cdigo Civil de 2002 Consagrada, portanto, a teoria dos direitos da personalidade, o Cdigo Civil brasileiro de 2002 a adotou integralmente, reservando todo o Captulo II do ttulo sobre pessoas naturais sua regulamentao. O regramento legal adotado pelo Cdigo Civil aborda questes como as caractersticas dos direitos da personalidade, sua proteo preventiva e repressiva e determinaes especiais sobre os direitos integridade fsica, ao nome, imagem, escritos, palavras e vida privada. Como j era de se esperar, se os direitos da personalidade, por sua natureza, no podem ser previamente delimitados pelo legislador em categorias estanques, tambm o Cdigo Civil no seria exaustivo sobre o tema, razo pela qual veremos, abaixo, outras questes alm daquelas tratadas pela codificao. 2.2.1. Caractersticas dos direitos da personalidade 2.2.1.1. Intransmissibilidade A instransmissibilidade dos direitos da personalidade importa em se reconhecer que, se essa categoria de direitos subjetivos advm da relao da pessoa consigo mesma, nos mbitos fsico e

intelectual, a pessoa que deles detentora no pode transmiti-los a outra. Por isso, podemos dizer que os direitos personalssimos do cidado no podem ser objeto de negociao, e, embora sua leso possa acarretar reflexo em outras pessoas, eles no se transmitem por via de herana. Assim, por exemplo, se o sistema indica que o direito vida direito da personalidade, no pode uma pessoa, sem violar a lei, transmitir a outra o direito sobre sua vida. Exemplificando de forma prtica, Francisco no pode contratar Antnio para tirar-lhe a prpria vida. Questes a respeito do direito vida, como suicdio, eutansia e outros veremos abaixo, no tratamento especfico das diversas formas de direitos da personalidade. Por outro lado, a instransmissibilidade, embora importe tambm em impossibilidade de sua sucesso causa mortis, no quer dizer que, em certos casos, os descendentes de pessoa morta no possam reivindicar a proteo de direitos personalssimos do finado. No caso, por exemplo, de homicdio de um pai de famlia, confere-se viva e aos filhos o direito de reivindicar a reparao do dano moral em desfavor do homicida, entretanto, o direito personalssimo atacado, no caso, a vida, pertencia ao morto. Esta espcie de proteo transcendental dos direitos da personalidade ocorre em funo do que se chama de dano por ricochete. Sobre o tema, colhe-se a lio de Mrio Moacyr Porto, na qual se faz a citao de Mazeaud, Mazeaud e Tunc:
Parentes e no parentes tm direito reparao do prejuzo material que experimentam, cada um deles, em consequncia do dano sofrido pela vtima inicial, desde que comprovem a concorrncia dos seguintes requisitos: 1) Certeza do prejuzo; 2) legitimidade do interesse lesado; 3) relao de causalidade entre o dano sofrido pela vtima e os prejuzos que, por via reflexa, os atingiu. Os atingidos por ricochete agem por conta prpria e no em nome da vtima para o ressarcimento dos prejuzos pessoais que sofreram. As suas aes so inteiramente diversas das aes atribudas vtima inicial ou a seus herdeiros ( Trait Thorique et Pratique de la Responsabilit Civile, 5a ed., vol. 2/812, no 1.873). Acrescente-se, a ttulo de esclarecimento, que a lio aplica-se, igualmente, aos danos morais (n o1.874, p. 813). (PORTO, Mrio Moacyr, Responsabilidade civil dano por ricochete, in Revista Jurdica no 175. Porto Alegre: Sntese, 1992).

Assim, se da leso a algum direito personalssimo de certa pessoa resulta dano outra, por via reflexa, admite-se a proteo em razo desta leso, como, alis, previu o pargrafo nico do art. 12 do novo Cdigo Civil:
Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau.

Assim se d tambm, por exemplo, com o direito imagem de pessoa falecida. Em importante julgado sobre o tema, o Superior Tribunal de Justia assentou:
Os direitos da personalidade, de que o direito imagem um deles, guardam como principal caracterstica a sua intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteo a imagem de quem falece, como se fosse coisa de ningum, porque ela permanece perenemente lembrada nas memrias, como bem imortal que se prolonga para muito alm da vida, estando at acima desta, como sentenciou Ariosto. Da porque no se pode subtrair da me o direito de defender a imagem de sua falecida filha, pois so os pais aqueles que, em linha de normalidade, mais se desvanecem com a exaltao feita memria e imagem de falecida filha, como so os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agresso que possa lhes trazer mcula. Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econmicos para alm de sua morte, pelo que os seus sucessores passam a ter, por direito prprio, legitimidade para postularem indenizao em juzo (STJ 4a T., REsp. 268660-RJ, rel. Min. Csar Asfor Rocha, v.u., j. 21/2/2000, DJU 19/2/2001, apud NERY JR. e NERY, ob. citada, ps. 18-19).

2.2.1.2. Irrenunciabilidade e inalienabilidade

A irrenunciabilidade dos direitos da personalidade importa em que, no exerccio dessas prerrogativas, seu titular no pode, ainda que de forma voluntria, comprometer-se a deixar de exerc-los. Veja-se, a ttulo de exemplo, o direito imagem. Como atributo da personalidade humana, no pode o seu titular celebrar negcio jurdico em que renuncia prerrogativa de utilizar sua figura, em benefcio de terceiro que passaria a poder usufru-lo com exclusividade. No se quer dizer com isso que so ilcitos os contratos em que atletas ou artistas prometem exclusividade de utilizao comercial de sua imagem para determinadas empresas, mas sim que essa contratao no pode impedir (fisicamente) o titular do direito personalssimo de utilizar a projeo de sua pessoa para outras finalidades igualmente comerciais, pois a expresso da imagem componente da prpria liberdade, bem intangvel da personalidade. Nada h de ilcito, entretanto, na cobrana de multas compensatrias pela quebra voluntria da exclusividade contratada. Ainda por corolrio da irrenunciabilidade, reza o art. 11, que o exerccio dos direitos da personalidade no podem sofrer limitao voluntria, do que se pode concluir que so inalienveis. A proibio de limitao voluntria ao exerccio dos direitos da personalidade quer dizer que ningum pode se obrigar, por contrato ou outra espcie de negcio jurdico, a deixar de exercer seus direitos personalssimos. Como exemplo podemos dar o da nulidade absoluta do contrato em que um dos contratantes se obriga a ficar preso, em crcere privado, sob a tutela do outro. Ora, sendo a liberdade um dos direitos da personalidade, com ela o indivduo no pode transacionar, tendendo a limit-la em favor de outrem. Nulo tambm , por exemplo, o contrato segundo o qual uma pessoa contrata a outra para espanc-la, pois a integridade corporal tambm espcie de direito personalssimo. Mas, como vimos no se estende essa proibio limitao temporria de certos direitos da personalidade, desde que no permanente e seja compatvel com a espcie de direito em questo, como nos casos de cesso do direito da imagem de atletas (exemplo j citado). Por isso, o texto do Enunciado 4 da Jornada de Direito Civil informa que o exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer limitao voluntria, desde que no seja permanente nem geral. 2.2.1.3. Imprescritibilidade Alm das caractersticas da intransmissiblidade e irrenunciabilidade, previstas em lei, de forma expressa, diz-se que os direitos da personalidade so tambm imprescritveis. Com efeito, o instituto da prescrio no compatvel com a natureza dos direitos da personalidade. Veja-se, por exemplo, o direito imagem: no se pode, por falta de exerccio de aes referentes sua violao, fazer com que o seu titular seja sujeito perda desse direito, pois ter ele a prerrogativa de defender a sua imagem eternamente. No imprescritvel, no entanto, o direito indenizao pela violao dos direitos da personalidade, sujeitando-se a ao reparatria aos prazos prescricionais previstos genericamente para as aes de reparao civil, tendo o seu prazo regulado pelo art. 206 do Cdigo Civil: Art. 206. Prescreve: () 3. Em trs anos: () V a pretenso de reparao civil. Ainda no campo dos prazos prescricionais para a reparao dos danos morais, impende ressaltar que no h mais porque se discutir se se aplica ou no o prazo decadencial ( sic) de trs meses previsto pelo art. 56 da Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa) para o ajuizamento da ao reparatria, j que o Supremo Tribunal Federal considerou-a no recepcionada pela CF-88 no julgamento da ADPF 130. 2.2.1.4. Vitaliciedade Os direitos da personalidade so vitalcios, isto , a ningum se nega a proteo dos atributos personalssimos em virtude de qualquer circunstncia, seja ela de classe social, cor, raa, credo etc. Mas importante ressaltar que, embora vitalcios, alguns direitos da personalidade, como os direitos polticos, podem ser suspensos temporariamente, como para o condenado durante o

cumprimento de pena decorrente de sentena penal condenatria transitada em julgado, para o conscrito durante o servio militar obrigatrio (CF, art. 14, 2.) e para os inelegveis conforme o art. 14, 7. da Constituio Federal e a Lei Complementar n. 64/90. Afora, portanto, raras excees, os direitos da personalidade acompanham o ser humano desde a concepo (e no apenas do nascimento) at a morte. 2.2.1.5. Extrapatrimonialidade Corroborando a noo subjetiva dos direitos da personalidade, e o gradual crescimento de sua importncia no direito contemporneo, mister dizer que mantm a caracterstica da extrapatrimonialidade. Diz-se com isso que os direitos da personalidade transcendem o contedo econmico do interesse que se exerce sobre os bens da vida. Compostos que so por caractersticas imanentes ao prprio ser humano, enquanto ser fsico e psicolgico, no podem ser valorados em pecnia, at porque, como j se disse, so inalienveis. Isso no implica em dizer que no se pode estabelecer valor para a compensao financeira da leso aos direitos da personalidade. De h muito j se superou o dogma de que a moral no tem preo. A indenizao pelo dano moral decorrente de violao dos atributos personalssimos soluo jurdica talhada no labor pretoriano de anos a fio, como forma de no se deixar ao relento quem sofre a violao desses inegveis ingredientes da personalidade humana e desestimular a sua ofensa pelos demais. 2.2.1.5.1. Impenhorabilidade e inexpropriabilidade Como no possuem contedo econmico, os direitos da personalidade so tambm impenhorveis. Esclarea-se que os direitos da personalidade em si so impenhorveis, mas no se aplica o mesmo entendimento no que tange consequncia econmica derivada de sua violao, qual seja, a indenizao pelo dano moral. Sendo o ofendido devedor de terceiro, e conquistando ele crdito contra o ofensor atravs de sentena e respectivo cumprimento para pagamento da indenizao, poder ele sofrer a chamada penhora no rosto dos autos, por parte de seu credor, j que no se trata mais, a partir da, do direito da personalidade em si, mas sim de sua consequncia econmica. o que vem decidindo a jurisprudncia, como se pode ver do seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE JULGADO. PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS. Valor depositado pela devedora, atinente condenao sofrida em ao indenizatria, que no possui carter alimentar, notadamente porque diz respeito reparao por dano moral. Penhora no rosto dos autos que mantida, por encontrar respaldo no art. 674 do CPC, impossibilitando o levantamento, pela agravante, do valor depositado. () Agravo a que se nega provimento. (TJRS. Agravo de Instrumento n. 70028750511, Quinta Cmara Cvel, Relator: Leo Lima, julgado em 26/02/2009)

Registre-se, por fim, que, igualmente por no ter contedo econmico, no se fala tambm em possibilidade de desapropriao dos direitos da personalidade por ato do poder pblico, da serem chamados de inexpropriveis. 2.2.1.6. Oponibilidade erga omnes Caracterstica comum dos chamados direitos reais, atribui-se tambm aos direitos da personalidade, e ainda com mais vigor, a oponibilidade contra todos. Basta imaginar-se que, semelhana do direito de propriedade (direito real), os atributos da personalidade impem que todos os elementos da sociedade observem e respeitem a rbita personalssima alheia. E mais: independentemente de qualquer registro ou possibilidade de alegao de boa-f de

terceiros, a violao do direito da personalidade , por si s, evento danoso suficiente para se poder outorgar ao lesado o direito reparao do dano moral. Por isso, o Superior Tribunal de Justia, seguindo a linha da jurisprudncia formada nos Estados, reconhece que o fornecedor de servios no pode se escudar em boa-f quando mancha a imagem de pessoa que, alheia contratao feita por falsrios, tem seu nome incluso em cadastros de proteo ao crdito por prestao de servios que no contratou, at porque, nesses casos, o fornecedor no se atenta aos riscos inerentes sua atividade (CDC, art. 14, 1., II). Vejam-se, a ttulo de exemplo, os seguintes excertos:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. INSCRIO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES INDEVIDA. VALOR INDENIZATRIO MANTIDO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A concessionria responde pela inscrio indevida do nome da autora em cadastros de inadimplentes, motivada pela falta de pagamento de faturas relativas ao servio de fornecimento de energia eltrica por ela no contratado; independentemente do fato de a instalao da unidade consumidora do servio ter sido solicitada por terceiro de m-f. Precedente. 2. Esta Corte, em casos de inscrio indevida em rgo de proteo ao crdito, tem fixado a indenizao por danos morais em valor equivalente a at cinqenta salrios mnimos. Precedentes. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1298388/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 01/09/2010) AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO RESPONSABILIDADE CIVIL - INSCRIO EM CADASTRO DE PROTEO AO CRDITO ABERTURA DE CONTA-CORRENTE - DOCUMENTOS FALSIFICADOS DANOS MORAIS DEVER DE INDENIZAR - DECISO AGRAVADA MANTIDA IMPROVIMENTO. I - A falsificao de documentos para abertura de conta corrente no isenta a instituio financeira da responsabilidade de indenizar, pois constitui risco inerente atividade por ela desenvolvida. (REsp 671.964/BA, Rel. Min. Fernando Gonalves, Quarta Turma, DJe 29/06/2009). Precedentes. II Esta Corte j firmou entendimento que nos casos de inscrio irregular em cadastros de proteo ao crdito, o dano moral se configura in re ipsa, dispensada a prova do prejuzo. III - Agravo Regimental improvido. (AgRg no Ag 1292131/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2010, Dje 29/06/2010)

2.2.2. Tutela preventiva e repressiva dos direitos da personalidade Visando conferir proteo preventiva aos direitos da personalidade, o art. 12 prev que se pode exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Destarte, poder o cidado, desde que ameaado ou lesionado em seu direito personalssimo, intentar ao para que se obrigue o ofensor a deixar de fazer algo que ameace ou viole esse direito, tal como, por exemplo, a ao cominatria prevista pelo art. 287 do Cdigo de Processo Civil:
Cdigo de Processo Civil, art. 287: Se o autor pedir a condenao do ru a abster-se da prtica de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que no possa ser realizado por terceiro, constar da petio inicial a cominao da pena pecuniria para o caso de descumprimento da sentena.

Consoante a parte final do art. 12, a tutela dos direitos da personalidade envolve tambm a adoo de medidas repressivas, como a condenao do ofensor aos danos decorrentes da sua violao. A reside, portanto, a doutrina dos danos morais, porquanto, da leso aos direitos da personalidade, geralmente, decorrem danos no patrimoniais, ou seja, prejuzos que no so fisicamente mensurveis, muito embora possam surgir tambm danos materiais de tais violaes,

como no caso, por exemplo, de lucros cessantes advindos do abalo de crdito. Vaticinando sobre o referido dispositivo, Orlando Gomes ensinava que importa assinalar que a tutela dos direitos de personalidade se exerce mediante sanes que devem ser suscitadas pelo ofendido, pleiteando a indenizao do dano moral ou a cominao de uma pena, aes que podem ser cumuladas (ob. Citada, p. 178). 2.3. Rol exemplificativo de direitos da personalidade Como j dissemos inmeras vezes acima, no h espao para enumerao taxativa dos direitos da personalidade. Qualquer tentativa nesse sentido traduz soberba do intrprete diante da diversidade de valores da vida moderna e ser em vo. Alm das formas de visualizao da personalidade j exemplificadas (item 1), analisaremos com mais vigor, a seguir, e apenas para fins didticos, alguns dos direitos da personalidade que mais vm sendo objeto de especulao pela doutrina e pela jurisprudncia. 2.3.1. Direito vida Muitas discusses se prendem ao direito vida, desde a inexistncia de legislao punitiva do suicdio at a problemtica pertinente eutansia, ortotansia e distansia. Quanto ao suicdio, muito embora o direito vida, como personalssimo, seja irrenuncivel e intransmissvel, no h norma que proba a pessoa de dispor da prpria vida, conquanto, a depender do ponto de vista moral e religioso, seja tratado por alguns como atitude reprovvel. O fato que a legislao brasileira, salvo algumas excees, no tem tradio de punir as auto-leses, inclusive de forma capital. Com relao eutansia, preciso distinguir: a) eutansia: procedimento pelo qual o paciente acometido de doena sem cura tem sua morte assistida por outrem, mediante consenso entre as duas partes. No permitida pelo direito brasileiro, como se observa do caput do art. 41 do Cdigo de tica Mdica (Resoluo CFM n 1.931, de 17 de setembro de 2009 em vigor a partir de 13/04/2010):
Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal.

Tem sido tratada a eutansia, portanto, como homicdio, no entanto, existe registro jurisprudencial (RTJSP 41/346) de que esse homicdio, no caso chamado de piedoso, recebe o tratamento dado pelo pargrafo primeiro do art. 121 do Cdigo Penal (homicdio privilegiado):
Art. 121 - Matar algum () 1 - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero.

b) ortotansia: quando determinado paciente, acometido de mal sem cura ou qualquer expectativa de vida (terminal), e que mantido vivo por meios artificiais (aparelhos), deixa de ter suprida sua incapacidade de sobrevivncia (desligamento dos aparelhos), entende-se que no ocorre homicdio, j que no houve ao voltada para o resultado morte, mas apenas a ausncia de prolongamento desnecessrio e ineficaz de uma vida que j no se mostra mais vivel, desde que decorra da vontade do paciente ou de seu representante legal. o que se observa do caput do j mencionado art. 41 do Cdigo de tica Mdica:
Pargrafo nico. Nos casos de doena incurvel e terminal, deve o mdico oferecer todos os cuidados paliativos disponveis sem empreender aes diagnsticas ou teraputicas inteis ou obstinadas, levando sempre em considerao a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal.

c) distansia: a distansia o procedimento contrrio ao da ortotansia, ou seja, quando se prolonga, atravs de meios artificiais, a vida do paciente que j no possui potencial de sobrevivncia. Caracterizado que o mal de que padece o paciente incurvel, passa ser no recomendada a distansia. Ainda na seara do direito vida como direito da personalidade, contempla-se a discusso sobre o conflito principiolgico entre o direito vida como preceito absoluto e a liberdade de culto e religio, diante da polmica decorrente da transfuso de sangue como procedimento indispensvel manuteno da vida de paciente integrante da Igreja das Testemunhas de Jeov. Respeitvel doutrina (FARIAS e ROSENVALD, ob. citada, ps. 118-120) se posiciona no sentido da autonomia do paciente (ou de seus representantes legais) no procedimento que possa macular suas convices religiosas. O Cdigo de tica Mdica, no entanto, dispe em sentido contrrio, em seu art. 31: Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execuo de prticas diagnsticas ou teraputicas, salvo em caso de iminente risco de morte. No mesmo sentido, a jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo:
Ementa: Homicdio. Sentena de pronncia. Pais que, segundo consta, impedem ou retardam transfuso de sangue na filha, por motivos religiosos, provocando-lhe a morte. Mdico da mesma religio que, tambm segundo consta, os incentiva a tanto e ameaa de processo os mdicos que assistiam a paciente, caso realizem a interveno sem o consentimento dos pais. Cincia da inevitvel conseqncia do no tratamento. Circunstncias, que, em tese, caracterizam o dolo eventual, e no podem deixar de ser levadas apreciao do jri. Recursos no providos. (Recurso em Sentido Estrito 993990853540 (293764300000000). Relator(a): Francisco Bruno. Comarca: So Vicente. rgo julgador: 9 Cmara de Direito Criminal. Data do julgamento: 28/01/2010. Data de registro: 10/02/2010)

2.3.1.1. Direito integridade fsica Em virtude da irrenunciabilidade dos direitos da personalidade, o prprio Cdigo Civil brasileiro prev, no art. 13, que salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. Por exigncia mdica pode-se ter, por exemplo, a subtrao do apndice, quando inflamado, a amputao de um membro ou a extrao de um rgo, quando sua permanncia provoque risco de vida ao paciente etc. Por isso, o art. 14 prev que, para depois da morte, vlida a disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, com objetivo cientfico ou altrustico. Importante observar que, nos termos do que diz o dispositivo, somente se admite a disposio do corpo, neste caso, de forma gratuita, portanto, por decorrncia da intransmissibilidade dos direitos da personalidade, no pode a pessoa vender os prprios rgos ou tecidos, nem mesmo tais elementos do corpo podem ser objeto de negociao por parte de parentes do morto ou por quem quer que seja. A conduta , inclusive, crime definido em lei:
Lei n. 9.434/97, Art. 15: Comprar ou vender tecidos, rgos ou partes do corpo humano: Pena recluso, de trs a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem promove, intermedeia, facilita ou aufere qualquer vantagem com a transao.

Por outro lado, o ato de disposio, segundo o pargrafo nico do art. 14, pode ser livremente revogado a qualquer tempo, desde que o seja at a morte do doador. Assim, se at a sua morte, o

doador nunca revogou o ato, nem manifestou o intento de revog-lo, permanecendo firme no propsito da doao de rgos e tecidos, para depois da morte, sua vontade deve prevalecer, inclusive, sobre a dos parentes, caso estes no queiram dar curso sua inteno. Tambm com relao aos fatos da vida, o titular do direito integridade fsica poder manifestar a vontade de dispor de forma voluntria, na forma do pargrafo nico do art. 13 do Cdigo Civil, que prev que "o ato previsto neste artigo ser admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. Em qualquer caso porm, entende-se que os atos de disposio da integridade fsica so informados pelo princpio do consenso afirmativo, pelo qual: a) garante-se ao titular que o ato de disposio emane sempre de sua vontade; b) este ato de vontade possa ser revogado a qualquer tempo, desde que durante a vida do titular. Aqui importante abrir a discusso a respeito dos incapazes, pois o art. 9 da Lei 9.434/97 permite a doao de rgos ou tecidos, via de regra, aos permitida pessoa juridicamente capaz. O 6 do art. 9 da mesma lei permite, entretanto, que o indivduo juridicamente incapaz, com compatibilidade imunolgica comprovada, poder fazer doao nos casos de transplante de medula ssea, desde que haja consentimento de ambos os pais ou seus responsveis legais e autorizao judicial e o ato no oferecer risco para a sua sade. Importante salientar que, embora a lei se refira somente ao consentimento dos pais e autorizao judicial, no se pode dispensar a aquiescncia do menor, quando adolescente, por aplicao analgica dos arts. 28, 2 e 45, 2 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Por ltimo, no tema de disposio do prprio corpo, prev o art. 15 do Cdigo Civil que ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica. Isto quer dizer que, no caso em que o mdico preveja que a cura de determinado mal somente se dar sob espcie de tratamento ou cirurgia que submeta o paciente ao risco de vida, este dever ser previamente comunicado, para que escolha livremente (sem constrangimento) se prefere se submeter a eles. A respeito, dispe o art. 34 do Cdigo de tica Mdica ser vedado ao mdico deixar de informar ao paciente o diagnstico, o prognstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicao direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicao a seu representante legal. 2.3.2. Direito ao nome, suas caractersticas e possibilidades de alterao A doutrina tem se ocupado, nesse ponto, de tratar do direito ao nome, versando tambm das hipteses em que possvel a sua alterao. Segundo FARIAS e ROSENVALD, "o nome civil o sinal exterior pelo qual so reconhecidas e designadas as pessoas, no seio familiar e social. Na imagem simblica de JOSSERAND, ' a etiqueta colocada sobre cada um' . Enfim, o elemento designativo da pessoa" (ob. Citada, p. 162). O nome da pessoa se classifica em: a) Prenome: nome que individualiza a pessoa en seu meio social, podendo ser simples (exs: Maria, Joo) ou composto (Marco Antnio, Ana Carolina); b) Sobrenome ou patronmico: nome que indica a famlia ou estirpe da pessoa, tanto pelo lado paterno ou materno (Gonalves, Assis, Carvalho, etc); c) Agnome: expresso acrescida ao nome para diferenciar a pessoa de outras com nome semelhante ou idntico dentro da prpria familia (exs: Jos da Silva Filho, Mrio de Souza Jnior, Slvio Alves Neto). O nome tem por caracterstica ser, em relao pessoa natural, um direito absoluto (com oponibilidade erga omnes), obrigatrio (toda pessoa deve ter registro civil e nome), indisponvel (no pode ser cedido, transferido, alienado nem renunciado a qualquer ttulo), imprescritvel e inexproprivel (no pode ser objeto de desapropriao pelo Poder Pblico). Quanto pessoa jurdica, tem-se que, embora absoluto (oponvel erga omnes) e obrigatrio, o nome pode ser livremente negociado, sendo, pois, disponvel, cessvel, renuncivel e transmissvel. Entenda-se, ainda, que, para a pessoa jurdica, o nome exclusivo, como forma de

proteger, em ltima anlise, o seu patrimnio e suas relaes jurdicas, o que no se aplica s pessoas naturais, que constantemente convivem com a homonmia, geralmente inevitvel. O nome da pessoa natural , tambm, via de regra, imodificvel, mas pode ser modificado nas hipteses autorizadas pela Lei 6.015/73:
Art. 56. O interessado, no primeiro ano aps ter atingido a maioridade civil, poder, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que no prejudique os apelidos de famlia, averbando-se a alterao que ser publicada pela imprensa. Art. 57. Qualquer alterao posterior de nome, somente por exceo e motivadamente, aps audincia do Ministrio Pblico, ser permitida por sentena do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandato e publicando-se a alterao pela imprensa. 1o Poder, tambm, ser averbado, nos mesmos termos, o nome abreviado, usado como firma comercial registrada ou em qualquer atividade profissional. 2o A mulher solteira, desquitada ou viva, que viva com homem solteiro, desquitado ou vivo, excepcionalmente e havendo motivo pondervel, poder requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o patronmico de seu companheiro, sem prejuzo dos apelidos prprios, de famlia, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas. 3o O juiz competente somente processar o pedido, se tiver expressa concordncia do companheiro, e se da vida em comum houverem decorrido, no mnimo, 5 (cinco) anos ou existirem filhos da unio. 4o O pedido de averbao s ter curso, quando desquitado o companheiro, se a ex-esposa houver sido condenada ou tiver renunciado ao uso dos apelidos do marido, ainda que dele receba penso alimentcia. 5o O aditamento regulado nesta Lei ser cancelado a requerimento de uma das partes, ouvida a outra. 6o Tanto o aditamento quanto o cancelamento da averbao previstos neste artigo sero processados em segredo de justia. 7o Quando a alterao de nome for concedida em razo de fundada coao ou ameaa decorrente de colaborao com a apurao de crime, o juiz competente determinar que haja a averbao no registro de origem de meno da existncia de sentena concessiva da alterao, sem a averbao do nome alterado, que somente poder ser procedida mediante determinao posterior, que levar em considerao a cessao da coao ou ameaa que deu causa alterao (includo pela Lei no 9.807, de 1999). Art. 58. O prenome ser definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituio por apelidos pblicos notrios (redao dada pela Lei no 9.708, de 1998). Pargrafo nico. A substituio do prenome ser ainda admitida em razo de fundada coao ou ameaa decorrente da colaborao com a apurao de crime, por determinao, em sentena, de juiz competente, ouvido o Ministrio Pblico.

Alm desses casos de alterao expressamente previstos na LRP, no podemos nos esquecer da regra contida em seu art. 55, pargrafo nico, segundo o qual os oficiais do registro civil no registraro prenomes suscetveis de expor ao ridculo os seus portadores. Quando os pais no se conformarem com a recusa do oficial, este submeter por escrito o caso, independente da cobrana de quaisquer emolumentos, deciso do Juiz competente. Em caso de desprezo pelo oficial quanto a essa regra, poder o nome ser objeto de alterao, como se v da jurisprudncia:
RETIFICAO DE REGISTO DE NASCIMENTO -MODIFICAO DA DATA DE NASCIMENTO E DO PRENOME -IMPOSSIBILIDADE AUSNCIA DE COMPROVAO DE ERRO E CONSTRANGIMENTO - No existindo prova acerca de erro do oficial do cartrio, no h falar em modificao da data de nascimento. - Somente possvel a modificao do prenome por fundada coao ou ameaa decorrente de apurao de crime, ou por situaes em que o registro possa impedir o bem-estar do indivduo, como a existncia de homnimo, erro de grafia ou exposio ao ridculo. (TJMG. Apelao Cvel n 1.0313.08.249844-2/001 - Relator: Des. Vieira de Brito. 5 de novembro de 2009)

Mas no qualquer caso que possibilita pessoa natural solicitar a alterao de nome, como por motivos religiosos, homonmia ou por simplesmente no satisfazer o seu portador, a no ser que haja comprovada exposio a situao vexatria ou constrangedora. Vejam-se os seguintes precedentes:
Civil. Recurso especial. Retificao de registro civil. Homonmia. Peculiaridades do caso concreto. Incluso de prenome. Substituio. Apelido pblico e notrio. - O art. 57 da Lei n. 6.015/73 admite a alterao de nome civil, desde que se faa por meio de exceo e motivadamente, com a devida apreciao Judicial, sem descurar das peculiaridades do caso concreto. Precedentes. - Por no se tratar de hiptese de substituio de prenome, e sim de adio deste, alm de no ter sido demonstrado em momento oportuno ser o recorrente conhecido no meio social pelo prenome que pretende acrescentar, obsta o seu pedido o art. 58 da LRP. - Conquanto possa a homonmia vir a prejudicar a identificao do sujeito, se o Tribunal de origem, com base no delineamento ftico-probatrio do processo, entende que no h exposio a circunstncias vexatrias e de constrangimento decorrentes dos homnimos existentes, tal reexame vedado em recurso especial. Recurso especial no conhecido. (REsp 647.296/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,

julgado em 03/05/2005, DJ 16/05/2005, p. 348) AO DE RETIFICAO DE REGISTRO CIVIL - PRETENSO DE EXCLUSO DE UM PRENOME - INADIMISSIBILIDADE - ART. 55 DA LEI DOS REGISTROS PBLICOS - ADMISSIBILIDADE SOMENTE NA HIPTESE DE ERRO GRFICO OU DE EXPOSIO A RIDCULO. O simples fato de no gostar do nome no autoriza sua modificao. Admite-se a modificao do prenome, na forma do disposto no pargrafo nico do art. 55 da Lei n. 6.015/73 (Lei dos Registros Pblicos), quando ocorrido erro de grafia ou que o nome exponha seu portador ao ridculo. No se cuidando de uma dessas excees, invivel a supresso pretendida, por se constituir mero capricho e sem nenhum amparo no ordenamento jurdico. (TJMG. APELAO CVEL N 1.0342.04.051883-5/001 RELATOR: DES. GOUVA RIOS)

Atente-se para o fato de que se deve estabelecer, ainda que mngua de legislao regulamentadora, a premissa de que possvel ao transexual que se submete cirurgia de troca de sexo a retificao de seus assentos registrais, a fim de constar o nome pelo qual passa a ser chamado ou sempre foi conhecido, bem como a mudana do sexo, em atendimento ao princpio-mor da dignidade da pessoa humana, tal como vem sendo reconhecido pela mais moderna doutrina (cf. FARIAS e ROSENVALD, ob. Citada, ps. 114-118) e a jurisprudncia:
REGISTRO PBLICO. MUDANA DE SEXO. EXAME DE MATRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUMULA N. 211/STJ. REGISTRO CIVIL. ALTERAO DO PRENOME E DO SEXO. DECISO JUDICIAL. AVERBAO. LIVRO CARTORRIO. () 4. A interpretao conjugada dos arts. 55 e 58 da Lei n. 6.015/73 confere amparo legal para que transexual operado obtenha autorizao judicial para a alterao de seu prenome, substituindo-o por apelido pblico e notrio pelo qual conhecido no meio em que vive. 5. No entender juridicamente possvel o pedido formulado na exordial significa postergar o exerccio do direito identidade pessoal e subtrair do indivduo a prerrogativa de adequar o registro do sexo sua nova condio fsica, impedindo, assim, a sua integrao na sociedade. 6. No livro cartorrio, deve ficar averbado, margem do registro de prenome e de sexo, que as modificaes procedidas decorreram de deciso judicial. 7. Recurso especial conhecido em parte e provido. (REsp 737.993/MG, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 18/12/2009) No mesmo sentido: REGISTRO CIVIL. TRANSEXUALIDADE. ALTERAO DO PRENOME. CABIMENTO. NECESSIDADE DE PRODUO DE PROVA, COM POSSIBILIDADE DE EVENTUAL CONCESSO DE TUTELA ANTECIPADA. MUDANA DE SEXO. IMPOSSIBILIDADE JURDICA MOMENTNEA. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO AT QUE SEJA JULGADA A OUTRA AO ONDE A PARTE PEDE QUE O ESTADO FORNEA O TRATAMENTO CIRRGICO. AVERBAO DA MUDANA. 1. O fato da pessoa ser transexual e exteriorizar tal orientao no plano social, vivendo publicamente como mulher, sendo conhecido por apelido, que constitui prenome feminino, justifica a pretenso, j que o nome registral compatvel com o sexo masculino. 2. Diante das condies peculiares da pessoa, o seu nome de registro est em descompasso com a identidade social, sendo capaz de levar seu usurio a situao vexatria ou de ridculo, o que justifica plenamente a alterao. 3. Possibilidade de antecipao de tutela caso fique demonstrado descompasso do nome de registro com o nome pelo qual conhecido na sociedade, devendo ser realizada ampla produo de prova. 4. Descabe sobrestar o curso do processo enquanto a questo da identidade social do autor no ficar esclarecida. 5. Concluda a fase cognitiva e apreciada a antecipao de tutela, cabvel determinar o sobrestamento do processo at que seja realizada a cirurgia para a transgenitalizao, quando, ento, o autor dever ser submetido a exame pericial para

verificar se o registro civil efetivamente no mais reflete a verdade. 6. H, portanto, impossibilidade jurdica de ser procedida a retificao do registro civil quando ele espelha a verdade biolgica do autor, mas, diante da perspectiva do tratamento cirrgico, essa impossibilidade torna-se momentnea, o que justificar, plenamente, o sobrestamento do processo. Recurso provido em parte. (Agravo de Instrumento N 70026211797, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 18/02/2009). Em sentido contrrio: Mudana de sexo. Averbao no registro civil. 1. O recorrido quis seguir o seu destino, e agente de sua vontade livre procurou alterar no seu registro civil a sua opo, cercada do necessrio acompanhamento mdico e de interveno que lhe provocou a alterao da natureza gerada. H uma modificao de fato que se no pode comparar com qualquer outra circunstncia que no tenha a mesma origem. O reconhecimento se deu pela necessidade de ferimento do corpo, a tanto, como se sabe, equivale o ato cirrgico, para que seu caminho ficasse adequado ao seu pensar e permitisse que seu rumo fosse aquele que seu ato voluntrio revelou para o mundo no convvio social. Esconder a vontade de quem a manifestou livremente que seria preconceito, discriminao, oprbrio, desonra, indignidade com aquele que escolheu o seu caminhar no trnsito fugaz da vida e na permanente luz do esprito. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - REsp 678.933/RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2007, DJ 21/05/2007 p. 571)

Por corolrio do direito ao nome, o cdigo determina ainda que o nome da pessoa no pode ser empregado por outrem em publicaes ou representaes que a exponham ao desprezo pblico, ainda quando no haja inteno difamatria. Essa determinao importa, ainda, no reconhecimento do crdito como subespcie de direito da personalidade, derivada diretamente dos direitos ao nome e imagem. Da surgem, pois, importantes situaes, usualmente ocorrentes nas relaes de consumo, como, por exemplo, nos casos em que o nome do cidado incluso injustamente nas chamadas listas negras de maus pagadores, ou quando, no mesmo caso, o consumidor cumpre com sua prestao e, ainda assim, diante da inrcia do fornecedor, que detm a obrigao de levantar a inscrio negativa, este deixa-a perdurar no tempo, lesando o nome do cidado. Sobre o tema, o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL - INSCRIO EM CADASTRO DE PROTEO AO CRDITO - ABERTURA DE CONTA-CORRENTE - DOCUMENTOS FALSIFICADOS - DANOS MORAIS - DEVER DE INDENIZAR - DECISO AGRAVADA MANTIDA IMPROVIMENTO. I - A falsificao de documentos para abertura de conta corrente no isenta a instituio financeira da responsabilidade de indenizar, pois constitui risco inerente atividade por ela desenvolvida. (REsp 671.964/BA, Rel. Min. Fernando Gonalves, Quarta Turma, DJe 29/06/2009). Precedentes. II - Esta Corte j firmou entendimento que nos casos de inscrio irregular em cadastros de proteo ao crdito, o dano moral se configura in re ipsa, dispensada a prova do prejuzo. III - Agravo Regimental improvido. (AgRg no Ag 1292131/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2010, DJe 29/06/2010) CIVIL E PROCESSUAL. AO DE INDENIZAO. DANO MORAL. MANUTENO INDEVIDA. CONDENAO. I.. Constitui leso moral a manuteno da inscrio em cadastro negativo de crdito, aps a quitao da dvida. II. Agravo improvido. (AgRg no Ag 1268226/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 16/09/2010, DJe 01/10/2010).

Convivendo, no entanto, com inmeras situaes em que cidados notoriamente inadimplentes e com diversas inscries negativas em cadastros protetivos postulavam indenizaes, o Superior Tribunal de Justia, em nome dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, fixou, na Smula

n. 385 que da anotao irregular em cadastro de proteo ao crdito, no cabe indenizao por dano moral quando preexistente legtima inscrio, ressalvado o direito ao cancelamento. Pela mesma razo de proteo ao nome da pessoa, vem o Cdigo Civil, agora, em seu art. 18, dispor que sem autorizao, no se pode usar o nome alheio em propaganda comercial . Da mesma forma, a pessoa que adota pseudnimo para atividades lcitas, tem, para tal codinome, a mesma proteo que se d ao nome (art. 19), independentemente de registro pblico (embora seja este autorizado pelo art. 58 da Lei no 6.015/73), bastando, para tanto, a sua notoriedade. 2.3.3. Direito imagem O direito imagem, enquanto direito personalssimo autnomo e reconhecido pela lei, a doutrina e a jurisprudncia, pode ser subdivido em duas acepes bsicas: a) Imagem subjetiva: a projeo da pessoa no contexto social em que se insere, donde resultam, em ltima anlise, predicados como a boa fama, o crdito, a respeitabilidade e tudo que diga respeito forma com que a pessoa reconhecida nesse contexto social. Da porque se pode dizer que uma inscrio indevida do nome da pessoa em rgo de restrio ao crdito macula a sua imagem subjetiva. b) Imagem objetiva ou imagem-retrato: o direito da pessoa ao controle sobre a sua figura, fazendo com que reprodues da sua imagem sejam restringidas sua vontade, enquanto detentor desse direito personalssimo. O Cdigo Civil, ao tratar do direito imagem, em seu art. 20, culminou por fazer referncia restrita imagem-retrato; entretanto, a clusula geral de proteo da imagem, constante dos incisos V e X da Constituio Federal, engloba, indistintamente, tanto a imagem subjetiva como a objetiva. Englobando o direito imagem, o legislador editou, portanto, no art. 20 do atual Cdigo, a disposio segundo a qual ningum pode ter publicados ou divulgados, salvo por autorizao ou por necessidade da administrao da justia, seus escritos, palavras e a prpria imagem, podendo o cidado, portanto, recorrer ao Judicirio para proibir tais exposies. Em havendo livre disposio do direito imagem pela pessoa, no h ofensa personalidade, nem violao das caractersticas da intransmissibilidade e irrenunciabilidade, pois se trata de livre ato de negociao de atributo econmico decorrente da imagem, e no de atentado voluntrio ao exerccio desse direito. Sobre o assunto, colhe-se da jurisprudncia do STJ:
CIVIL E PROCESSO CIVIL. AO DE INDENIZAO. DIREITO IMAGEM. PUBLICAO NA REVISTA SEXY. CONTRATO DE 'LICENA PARA USO DE IMAGEM' FIRMADO PELAS PARTES. AUTORIZAO. CIRCUNSTNCIAS DA CAUSA. REEXAME DE PROVA. INTERPRETAO DO CONTRATO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADOS 5 E 7, SMULA/STJ. AO FUNDADA NO USO INDEVIDO DA IMAGEM, E NO NO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. ART. 940 DO CDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESACOLHIDO. I - O direito imagem objetiva proteger o interesse da pessoa de opor-se divulgao de sua imagem, em circunstncias concernentes sua vida privada. II Assentado pelo acrdo impugnado, diante da anlise do acervo ftico-probatrio dos autos e da interpretao do contrato de 'licena para uso de imagem' firmado pelas partes, que no houve o uso indevido da imagem da autora, uma vez que ela livremente e de forma expressa concordou com a publicao das suas fotos, e no tendo sido provado qualquer vcio no mencionado contrato, a pretenso recursal a sustentar o contrrio encontra bice nos enuciados 5 e 7 da smula/STJ. (...) (REsp 230.306/RJ, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2000, DJ 07/08/2000, p. 113)

No caso, ademais, da publicao, utilizao ou exposio da imagem, escritos (que englobam, por exemplo, o direito autoral) ou palavras do cidado atingir-lhe a honra, boa fama ou respeitabilidade, no ordenamento constitucional atual (vide item 3.5 infra), no se pode redundar

em direito vedao da publicao, em respeito liberdade de manifestao do pensamento e de imprensa. Assistir-lhe- o direito indenizao, por danos materiais e morais, assim como no caso em que a publicao desautorizada tiver fins comerciais. A respeito, o STJ, de h muito, j vem decidindo:
I O direito imagem reveste-se de duplo contedo: moral, porque direito de personalidade; patrimonial, porque assentado no princpio segundo o qual a ningum lcito locupletar-se custa alheia.II A utilizao da imagem de cidado, com fins econmicos, sem a sua devida autorizao, constitui locupletamento indevido, ensejando a indenizao. III O direito imagem qualifica-se como direito de personalidade, extrapatrimonial, de carter personalssimo, por proteger o interesse que tem a pessoa de opor-se divulgao dessa imagem, em circunstncias concernentes sua vida privada IV Em se tratando de direito imagem, a obrigao da reparao decorre do prprio uso indevido do direito personalssimo, no havendo de cogitar-se da prova da existncia de prejuzo ou dano. O dano a prpria utilizao indevida da imagem, no sendo necessria a demonstrao do prejuzo material ou moral (REsp. 267529 / RJ, DJ 18/12/2000 PG:00208, Relator: Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira).

Casos, por exemplo, como o de publicao de fotografia da pessoa, sem autorizao, como se v no julgado transcrito, encaixam-se nesta norma, assim como a utilizao da imagem de pessoa contratada para fins diversos daqueles previstos no contrato, como se v do julgado seguinte:
Tem o condo de violar o decoro, a exibio de imagem nua em publicao diversa daquela com quem se contratou, acarretando alcance tambm diverso, quando a vontade da pessoa que teve sua imagem exposta era a de exibi-la em ensaio fotogrfico de revista especializada, destinada a pblico seleto (STJ, 3a T., REsp. 270730-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, m. v., j. 19/12/2000, DJU 7/5/2001) (apud NERY JR e NERY, p. 180).

Por outro lado, a proteo do direito imagem no pode ser levada s ltimas consequncias, mxime quando se trata de pessoa pblica (celebridade) e a sua veiculao decorre de exposio da prpria pessoal em local pblico e no ofende a sua reputao nem distorce a realidade dos fatos. o que se encontra, tambm, na orientao pretoriana do STJ:
DIREITO CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM CENRIO PBLICO. No se pode cometer o delrio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torn-la imune de qualquer veiculao atinente a sua imagem. Se a demandante expe sua imagem em cenrio pblico, no ilcita ou indevida sua reproduo pela imprensa, uma vez que a proteo privacidade encontra limite na prpria exposio realizada. Recurso especial no conhecido. (REsp 595.600/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 18/03/2004, DJ 13/09/2004, p. 259)

No pargrafo nico do art. 20, o cdigo, atendendo possibilidade do dano por ricochete, j tratado alhures, prev que, em se tratando de pessoa morta ou ausente, o direito previsto no art. 20 assiste ao cnjuge, aos ascendentes e aos descendentes. 2.3.4. Direito vida privada Por fim, o Cdigo confere pessoa natural a proteo sua vida privada, dizendo-a inviolvel. Por vida privada devem-se entender as relaes ntimas do cidado, como, por exemplo, suas relaes familiares, telefnicas e de correspondncia, bancrias, fiscais etc., ou seja, aquelas que detm, na prpria lei, proteo contra a divulgao a pblico. Com efeito, podemos dizer, por exemplo, que as relaes familiares recebem proteo inclusive em detrimento do princpio da publicidade dos atos processuais, em razo do segredo de justia previsto pelo art. 155 do Cdigo de Processo Civil. Por outro lado, os sigilos telefnico e de correspondncia, bancrio e fiscal so tambm legalmente protegidos (salvo as excees legais), como podemos ver dos textos constitucional e legais a seguir:

- Constituio Federal, art. 5o, XII: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. - Lei Complementar no 105/2001, art.1o As intituies financeiras conservaro sigilo em suas operaes ativas e passivas e servio prestado. - Cdigo Tributrio Nacional, art. 198. Sem prejuzo do disposto na legislao criminal, vedada a divulgao, para qualquer fim, por parte da Fazenda Pblica ou de seus funcionrios, de qualquer informao, obtida em razo do ofcio, sobre a situao econmica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza e o estado dos seus negcios ou atividades.

Por isso, o Cdigo prev, no art. 21, que o interessado poder requerer ao juiz que adote providncias necessrias cessao de atitudes que violem a vida privada do cidado, atitudes essas que decorrem normalmente da publicao indevida e desautorizada, pela imprensa ou outros meios, das suas relaes ntimas, como aquelas acima descritas. A proteo preventiva do direito vida privada dar-se- sem prejuzo da reparao dos danos materiais e morais decorrentes da conduta lesiva. Contudo, tm-se assentado importantes excees ao sistema de proteo da vida privada, mxime quanto aos sigilos acima referidos. Sobre o sigilo fiscal, anotou o STJ que 2. "A proteo ao sigilo fiscal no direito absoluto, podendo ser quebrado quando houver a prevalncia do direito pblico sobre o privado, na apurao de fatos delituosos, desde que a deciso esteja adequadamente fundamentada na necessidade da medida" (RMS 24.632/SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe 26.09.2008). Na mesma trilha, a deciso do referido sodalcio quanto ao sigilo bancrio: O direito ao sigilo das informaes bancrias e fiscais, eminentemente de carter individual, no absoluto, podendo ser mitigado em face do interesse pblico, quando restarem evidenciadas circunstncias que justifiquem a sua restrio, o que ocorre na hiptese. (RMS 21.889/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 26/08/2010, DJe 27/09/2010). Releva destacar, a esse respeito, posies antagnicas do Superior Tribunal de Justia sobre as formalidades necessrias para a autorizao de quebra dos sigilos bancrio e fiscal. Com efeito, em prestgio aos princpios constitucionais do juiz natural e do devido processo legal (CF, art. 5, LIII e LIV), o STJ ostenta julgados em favor da necessidade de prvia deciso judicial para o rompimento excepcional dessa garantia constitucional. Veja-se, a ttulo de exemplo:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EVASO DE DIVISAS E SONEGAO FISCAL. QUEBRA DE SIGILO FISCAL E BANCRIO. AUTORIZAO JUDICIRIA PARA COMPARTILHAMENTO DE INFORMAES OBTIDAS EM OUTROS INQURITOS QUE NO SE ESTENDE A FUTURAS QUEBRAS DE SIGILO FISCAL E BANCRIO. REQUISIO DIRETA PELO MINISTRIO PBLICO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO. RECURSO PROVIDO. 1. Os membros do Ministrio Pblico, no uso de suas prerrogativas institucionais, no esto autorizados a requisitar documentos fiscais e bancrios sigilosos diretamente ao fisco e s instituies financeiras, sob pena de violar os direitos e garantias constitucionais da intimidade de da vida privada dos cidados. 2. A despeito de o sigilo das informaes fiscais e bancrias no ser absoluto, uma vez que pode ser mitigado quando haja preponderncia de interesse pblico, notadamente da persecuo criminal, o prprio texto constitucional (art. 5, inciso XII) exige a prvia manifestao da autoridade judicial, preservando, assim, a imparcialidade da deciso. 3. A autorizao judicial para compartilhamento de dados e documentos obtidos nos autos de inquritos policiais j instaurados, no valida, absolutamente, a futura requisio de dados sigilosos diretamente ao Fisco ou s Instituies Financeiras. 4. Recurso provido para determinar o desentranhamento dos autos das provas colhidas diretamente perante o Fisco sem autorizao judicial. (RHC 26.236/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,

QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 01/02/2010)

Em que pese essa firme posio, principalmente quanto ao Ministrio Pblico, o Tribunal da Cidadania passou a entender que, com o advento da LC 105/2001, passou a ser possvel ao FISCO requisitar informaes independentemente de autorizao judicial. Veja-se:
TRIBUTRIO. MANDADO DE SEGURANA. QUEBRA DE SIGILO BANCRIO. LEI COMPLEMENTAR 105/2001. LEGALIDADE. AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. 1. O Mandado de Segurana foi impetrado contra ato consubstanciado na Solicitao de Esclarecimento 98/2009, feita pela Secretaria da Fazenda do Estado de Gois, em razo da diferena constatada entre o valor das operaes comerciais declaradas e os dados fornecidos pelas instituies administradoras de cartes de crdito/dbito, no perodo de julho/2007 a dezembro/2008. 2. A ilegalidade suscitada pela impetrante, ora recorrente, no reside na Solicitao de Esclarecimento em si, mas em ato preexistente, qual seja, a obteno de informaes financeiras pelo Fisco. 3. De qualquer modo, ressalto inexistir a suposta ilegalidade, tendo em vista que tais informaes foram obtidas pela autoridade fiscal com respaldo na Lei 11.651/1991 (Cdigo Tributrio do Estado de Gois). 4. Com a implementao da Lei Complementar 105/2001, a quebra do sigilo bancrio, em procedimento administrativo-fiscal, passou a prescindir de autorizao judicial (art. 6). Precedentes do STJ. 5. Recurso Ordinrio no provido. (RMS 31.435/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/05/2010, DJe 21/06/2010)

E, mais recentemente, o mesmo tribunal, tambm atravs do Ministro Herman Benjamin, manifestou que "a Primeira Seo do STJ tem reiteradamente reconhecido que o fisco pode requisitar quebra do sigilo bancrio sem intermediao judicial, no sentido de conferir natureza administrativa ao pedido. Como a atuao do MP pautada no interesse pblico, assim como a do fisco, o ministro esclareceu que o rgo nem mesmo precisaria de autorizao judicial para requisitar a quebra de sigilo em investigao pr-processual" (notcia veiculada no site do STJ em 17/11/2010). Com relao aos sigilos de correspondncia, comunicaes telegrficas, dados e comunicaes telefnicas, alm da exceo constitucional relativa s investigaes criminais e instrues de processo penal, h de se reconhecer que, embora o direito ao sigilo se estenda s comunicaes eletrnicas (e-mail), a jurisprudncia trabalhista, com acerto, vem dando contornos relativos em caso de e-mail corporativo fornecido pelo prprio empregador, j que o sigilo garantido para a vida privada, e no no ambiente de emprego, em que o servio fornecido pelo empregador em seu prprio interesse e de sua empresa; como bem assentou o TST, se o trabalhador necessita da privacidade, deve recorrer a outros servios de e-mail, inclusive gratuitos, fornecidos por empresas que atuam na internet. Veja-se:
A) RECURSO DE REVISTA OBREIRO: I) DANO MORAL - NO CARACTERIZAO - ACESSO DO EMPREGADOR A CORREIO ELETRNICO CORPORATIVO - LIMITE DA GARANTIA DO ART. 5, XII, DA CF. 1. O art. 5, XII, da CF garante, entre outras, a inviolabilidade do sigilo da correspondncia e da comunicao de dados. 2. A natureza da correspondncia e da comunicao de dados elemento que matiza e limita a garantia constitucional, em face da finalidade da norma: preservar o sigilo da correspondncia manuscrita, impressa ou eletrnica - da pessoa - fsica ou jurdica diante de terceiros. 3. Ora, se o meio de comunicao o institucional - da pessoa jurdica -, no h de se falar em violao do sigilo de correspondncia, seja impressa ou eletrnica, pela prpria empresa, uma vez que, em princpio, o contedo deve ou pode ser conhecido por ela. 4. Assim, se o -e-mail- fornecido pela empresa, como instrumento de trabalho, no h impedimento a que a empresa a ele tenha acesso, para verificar se est sendo utilizado adequadamente. Em geral, se o uso, ainda que para fins particulares, no extrapola os limites da moral e da razoabilidade, o normal ser que no haja investigao sobre o contedo de correspondncia

particular em -e-mail- corporativo. Se o trabalhador quiser sigilo garantido, nada mais fcil do que criar seu endereo eletrnico pessoal, de forma gratuita, como se d com o sistema -gmail- do Google, de acesso universal. 5. Portanto, no h dano moral a ser indenizado, em se tratando de verificao, por parte da empresa, do contedo do correio eletrnico do empregado, quando corporativo, havendo suspeita de divulgao de material pornogrfico, como no caso dos autos. () Recurso de revista patronal conhecido em parte e provido. ( ED-RR - 996100-34.2004.5.09.0015 , Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 18/02/2009, 7 Turma, Data de Publicao: 20/02/2009)

2.3.5.Direito livre manifestao do pensamento e liberdade de imprensa Preconiza a Constituio Federal de 1988, em seus arts. 5., IV e 220, caput e 1. e 2.:
Art. 5. (...) IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. 1 - Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV. 2 - vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica.

Observa-se, claramente, no atual ordenamento constitucional, veemente preocupao do legislador constituinte na tutela irredutvel e absoluta da livre manifestao do pensamento, da criao, expresso e informao sob qualquer forma, proibindo, peremptoriamente, de antemo, o estabelecimento de qualquer norma infraconstitucional que contenha dispositivo que constitua embarao ao exerccio desse direito (art. 220, 1.). Com efeito, a liberdade de manifestao do pensamento direito da personalidade humana, inerente ao homem desde o nascimento, portanto, deve ser exercido livremente, independentemente de convenes (direito potestativo) e s pode sofrer limitaes nsitas sua prpria natureza jurdica. O Supremo Tribunal Federal resolveu considerar a Lei 5.250/67 totalmente desconforme com a Constituio Federal de 1988. Nas palavras do relator Ayres Britto, a Lei de Imprensa deveria sofrer "abate total, a guilhotina total" Portanto, o ordenamento jurdico atual no concebe qualquer atividade de censura prvia que importe em tolhimento ao exerccio da livre manifestao do pensamento e de imprensa. Mas o intrprete pode se perguntar: e no conflito entre a liberdade de manifestao do pensamento e de imprensa e outros direitos fundamentais, o que fazer? A prpria Carta Magna estabelece importantes excees a esse princpio, como na proibio do racismo (CF, art. 5., XLII) e da utilizao da cruz sustica ou gamada como forma de divulgar o nazismo (Lei 7.716/89, art. 20, 1.), donde se v no tratar-se, definitivamente, de direito sem excees legais. Entendemos que o dogma da liberdade de imprensa e de manifestao do pensamento deve funcionar sempre como princpio absoluto no sentido de se conferir ao cidado a possibilidade ilimitada de se expressar, sem sofrer, em funo disso, nenhuma ao estatal restritiva dessa prerrogativa. Contudo, e como regra geral da vida jurdica, da atribuio de um direito comum decorrer um encargo, ou, como se diz no antigo ditado, "todo bnus tem seu nus". E o nus decorrente do exerccio ilimitado da liberdade de imprensa e da manifestao do

pensamento a assuno da responsabilidade pelo ato de expresso. Como se pode concluir, os rgos e veculos de mdia no so e no podem ficar imunes responsabilidade civil, devendo arcar com o prejuzo causado a terceiros, por seus atos, como qualquer outra pessoa, fsica ou jurdica, em qualquer outra atividade. Alis, tal se coaduna com a principiologia geral da responsabilidade civil, pois uma boa traduo do art. 186 do Cdigo Civil a de que todo prejuzo deve ser indenizado, ressalvando-se as excees decorrentes das excludentes constantes do prprio sistema, como o caso fortuito, a fora maior, a legtima defesa, a remoo de perigo e o exerccio regular de direito. E, a esse respeito, comum verificar-se, na mdia abusiva, ou seja, aquela que denigre inconsequentemente a imagem alheia, a exceo do exerccio regular de direito reconhecido (C. Civil, art. 188, I, parte final). O direito reconhecido, no caso, obviamente a liberdade de expresso. No se olvide, no entanto, que o exerccio de direito no exime a responsabilidade civil quando o direito reconhecido exercido alm dos limites impostos pelo seu fim econmico ou social, ou, ainda, pela boa-f, nos termos do art. 187 do Cdigo Civil. o chamado abuso de direito, que, na sistemtica codificada, tambm constitui ato ilcito. A respeito, prelecionam Cristiano Chaves e Nlson Rosenvald que "tambm as liberdades, faculdades, direitos potestativos ou poderes admitem a incidncia da aplicao da teoria do ato abusivo, uma vez que podem estabelecer vantagens para o seu titular. Corroborando dessa tese, o ilustre Promotor de Justia no Paran Incio de Carvalho Neto assevera 'no haver direitos insindicveis em matria de abuso, aplicando-se a teoria a quaisquer espcies de direito', inclusive os potestativos" (2009, ps. 482-483). A parte final do art. 187 do Cdigo Civil tambm se refere aos bons costumes, mas tal expresso, de contedo vago (conceito legal indeterminado) no deve ser aplicada para os casos de responsabilidade civil derivada de atos de imprensa, tendo em vista a bvia e perigosa implicao poltica que tal aplicao pode acarretar. Enfim, o prprio sistema constitucional que garante a ampla liberdade de manifestao do pensamento e de imprensa no exclui das atividades correlatas a responsabilidade civil, como, alis, ressalta o j transcrito art. 220, 1. da Constituio Federal ao se referir aos incisos V e X do art. 5. (que estabelecem a responsabilidade civil por ofensa intimidade, vida privada, honra e imagem):
Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. 1 - Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV.

Fixada a premissa de que a liberdade de manifestao do pensamento e de imprensa no preceito absoluto, deve-se registrar, por ltimo, a questo da legitimidade para responder, em atos de imprensa, pela reparao do dano causado ao ofendido. A respeito, o STJ firmou o entendimento pela possibilidade de se dirigir o pedido reparatrio tanto contra o autor do escrito (estendendo-se o conceito aos comentrios televisivos e pela internet) como contra o proprietrio do veculo de divulgao. o texto da Smula 221, in verbis: So civilmente responsveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicao pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietrio do veculo de divulgao.

2.3.6. Direitos autorais 2.3.6.1. Noes gerais Os direitos autorais constituem importante ramo da cincia jurdica, ao passo em que o seu reconhecimento como categoria autnoma de direito subjetivo permite proteger o autor de qualquer obra intelectual de sua utilizao indevida, o que pode decorrer vrias vezes em virtude de sua divulgao. J foram tratados os direitos autorais, em nosso ordenamento, como forma de propriedade, enquadrada no direito das coisas (CC-1916, arts. 649-673). Hoje so, reconhecidamente, espcies de direitos da personalidade (cf, entre outros, Orlando Gomes, Cristiano Chaves, Nlson Rosenvald, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho). Mas os direitos autorais, fora reconhecer, possuem natureza mista ou hbrida, pois, a um s tempo, resultam de atividade intelectual (da a caracterstica da personalidade de seu titular), mas tambm continuam a representar propriedade sobre determinada obra, tanto que o art. 3. da Lei 9.610/98 (Lei dos Direitos Autorais) disciplina que os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens mveis. Prova do carter misto dos direitos autorais o fato de que, embora derivem do intelecto (caracterstica da personalidade), acarretam, a um s tempo, direitos morais (estes sim, com todas as caractersticas dos direitos da personalidade) e direitos patrimoniais, os quais, como veremos, no possuem eles algumas das caractersticas gerais reconhecidas nessas espcies de direitos subjetivos. Assim, ento, os direitos autorais patrimoniais so: a) Transmissveis e alienveis: embora perdurem durante toda a vida do autor, at setenta anos aps o primeiro dia do ano seguinte ao do seu falecimento (Lei 9.610/98, art. 41), podem eles ser objeto de negociao, com exceo dos direitos morais, como se revela atravs do art. 49 da LDA: Os direitos do autor podero ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a ttulo universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais por meio de licenciamento, concesso, cesso ou por outros meios admitidos em Direito.... A transmisso total e definitiva, no entanto, depende de contrato escrito (inciso II) e, na ausncia de estipulao por escrito, valer apenas por cinco anos. Alm disso, como se v do j mencionado art. 41, os direitos autorais se transmitem, causa mortis, aos herdeiros, que os conservam pelo prazo de setenta anos contados do primeiro dia do ano seguinte ao do falecimento do autor. Importante notar, ainda em matria de disponibilidade dos direitos autorais, que o art. 48 da LDA disciplina que as obras situadas permanentemente em logradouros pblicos podem ser representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais. Mas necessrio frisar, no entanto, que essa livre representao de obras situadas em logradouros pblicos se restringe utilizao no comercial. Havendo interesse comercial, necessrio o prvio consentimento e autorizao do autor, presumivelmente onerosos. Veja-se que, em interessante caso julgado pelo TJMA, uma empresa de telefonia foi condenada ao pagamento de indenizao por danos materiais e morais a um escultor cujas obras foram esculpidas e fixadas em via pblica a pedido do governo daquele Estado, posteriormente utilizadas pela companhia em cartes telefnicos vendidos aos seus clientes. Diante da querela, o tribunal maranhense deu a seguinte soluo:
PROCESSUAL CIVIL. APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO. REPRODUO DE OBRA SEM AUTORIZAO DO AUTOR. DEVER DE INDENIZAR. 1 - Aquele que reproduz qualquer obra literria, artstica ou cientfica, sem a devida autorizao, fica obrigado a pagar indenizao ao titular do direito autoral, porquanto ao autor pertencem todos os direitos sobre a obra criada (Lei n 9.610/93). 2 -

Apelo provido. Unanimidade.

No julgamento do REsp 951521, o STJ confirmou o acrdo local. O relator, ministro Aldir Passarinho Junior, ressaltou, entre outros fundamentos que, havendo interesse comercial, direto ou indireto, no incide a regra do artigo 48 da Lei n. 9.610/98, mas sim a dos artigos 77 e 78. Segundo esses dispositivos, que tratam da utilizao de obras de arte, a alienao de obra de arte plstica transmite o direito de exp-la, mas no o direito de reproduo, cuja autorizao precisa ser feita por escrito e, presumivelmente, de forma onerosa. O relator destacou que obra de arte instalada em logradouro pblico, embora seja patrimnio pblico, gera direitos morais e materiais ao autor. b) Comunicveis: prescreve o art. 39 da LDA que os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua explorao, em regra, no se comunicam com na constncia de casamento em regime de comunho de bens, salvo quando haja pacto antenupcial em contrrio; c) Imprescritveis apenas durante a vida do autor: diferentemente de outros direitos da personalidade, como a honra e a imagem, que podem ser defendidos pelo cnjuge, ascendentes e descendentes da pessoa a qualquer tempo, os direitos autorais, conforme o art. 41, perduram durante toda a vida do autor, mas, aps a sua morte, pertencero aos seus herdeiros somente at setenta anos contados do primeiro dia do ano subsequente ao seu falecimento. Passado esse prazo, bem como nos casos em que o autor no tenha deixado sucessores ou seja desconhecido, a obra passa a pertencer ao domnio pblico (LDA, art. 45). Por outro lado, no entanto, os direitos autorais, sejam morais ou patrimoniais, via de regra, so contemplados com as demais caractersticas dos direitos da personalidade em geral, como: - a impenhorabilidade (relativa, j que, ressalvado o caso do art. 76 da LDA, que veda a penhora dos produtos de espetculos reservadas aos autores e artistas, possvel a penhora das consequncias patrimoniais em geral dos direitos autorais, como os rendimentos auferidos pelo autor, por exemplo); - a inexpropriabilidade, pois no podem ser objeto de desapropriao pelo poder pblico; - a extrapatrimonialidade, j que derivam do intelecto; - a vitaliciedade, salvo ato voluntrio de disposio e, por fim, e no menos importante - a oponibilidade erga omnes, ressaltada pelo direito que tem o autor de se opor utilizao desautorizada de sua obra, como consta do art. 102 da LDA: O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poder requerer a apreenso dos exemplares reproduzidos ou a suspenso da divulgao, sem prejuzo da indenizao cabvel 2.3.6.2. Classificao dos direitos autorais A Lei 9.610/1998 trata dos direitos autorais, conceituando-os como os direitos do autor e os que lhe so conexos (art. 1.). O art. 7. da LDA conceitua as chamadas obras intelectuais protegidas como as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro.... Significa dizer que qualquer criao do esprito ser protegida, seja qual for o meio pelo qual se divulga, ou seja, escrito, falado, reproduzido, encenado, em meio fsico, digital ou qualquer outro que permita a sua circulao. A ttulo de curiosidade, transcrevemos o rol exemplificativo de espcies de obras intelectuais protegidas constante do art. 7.:
I - os textos de obras literrias, artsticas ou cientficas; II - as conferncias, alocues, sermes e outras obras da mesma natureza; III - as obras dramticas e dramtico-musicais; IV - as obras coreogrficas e pantommicas, cuja execuo cnica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma; V - as composies musicais, tenham ou no letra; VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou no, inclusive as cinematogrficas;

VII - as obras fotogrficas e as produzidas por qualquer processo anlogo ao da fotografia; VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cintica; IX - as ilustraes, cartas geogrficas e outras obras da mesma natureza; X - os projetos, esboos e obras plsticas concernentes geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e cincia; XI - as adaptaes, tradues e outras transformaes de obras originais, apresentadas como criao intelectual nova; XII - os programas de computador; XIII - as coletneas ou compilaes, antologias, enciclopdias, dicionrios, bases de dados e outras obras, que, por sua seleo, organizao ou disposio de seu contedo, constituam uma criao intelectual.

Acrescentemos a esse rol os direitos sobre programas de informtica, cuja proteo deriva da Lei 9.609/1998. Por outro lado, o art. 8. cuida de excluir, como objeto de proteo como direitos autorais:
I - as idias, procedimentos normativos, sistemas, mtodos, projetos ou conceitos matemticos como tais; II - os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negcios; III - os formulrios em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informao, cientfica ou no, e suas instrues; IV - os textos de tratados ou convenes, leis, decretos, regulamentos, decises judiciais e demais atos oficiais; V - as informaes de uso comum tais como calendrios, agendas, cadastros ou legendas; VI - os nomes e ttulos isolados; VII - o aproveitamento industrial ou comercial das idias contidas nas obras.

Podemos classificar os direitos autorais, de acordo com a LDA, em a) principais: so os direitos do autor, que englobam: a1) direitos morais (art. 24): reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra; conservar sua obra indita, caso queira; assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificaes ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingilo, como autor, em sua reputao ou honra; modificar a obra; modificar a obra, antes ou depois de utilizada; retirar de circulao a obra ou de suspender qualquer forma de utilizao j autorizada, quando a circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao e imagem; o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu detentor, que, em todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causado. Os direitos morais, segundo o art. 27 da LDA, so inalienveis e irrenunciveis; a2) direitos patrimoniais (art. 28): Dispe o art. 28 da LDA que cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica ou cientfica . Cabe a ele, portanto, no exerccio dos direitos patrimoniais de autor, a sua reproduo, edio, traduo, adaptao e outras formas indicadas no art. 29 de divulgao da obra intelectual. b) conexos: so conexos os direitos autorais decorrentes da permisso dada pelo autor para a reproduo de sua obra, sendo estatudos, a esse respeito, direitos relativos aos artistas intrpretes ou executantes (LDA, arts. 90 a 92), aos reprodutores fonogrficos (arts. 93 e 94) e s empresas de radiodifuso (art. 95). De acordo com o art. 96, de setenta anos o prazo de proteo aos direitos conexos, contados a partir de 1 de janeiro do ano subseqente fixao, para os fonogramas; transmisso, para as emisses das empresas de radiodifuso; e execuo e representao pblica, para os demais casos.

2.3.6.3. Consequncias da violao dos direitos autorais A inobservncia dos direitos do autor por outrem, como no poderia deixar de ser, trar consequncias civis e criminais. Cuidaremos aqui das consequncias civis. Ilustrativamente, vejamos a transcrio dos dispositivos da LDA a esse respeito:
Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poder requerer a apreenso dos exemplares reproduzidos ou a suspenso da divulgao, sem prejuzo da indenizao cabvel. Art. 103. Quem editar obra literria, artstica ou cientfica, sem autorizao do titular, perder para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe- o preo dos que tiver vendido. Pargrafo nico. No se conhecendo o nmero de exemplares que constituem a edio fraudulenta, pagar o transgressor o valor de trs mil exemplares, alm dos apreendidos. Art. 104. Quem vender, expuser a venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depsito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, ser solidariamente responsvel com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reproduo no exterior. Art. 105. A transmisso e a retransmisso, por qualquer meio ou processo, e a comunicao ao pblico de obras artsticas, literrias e cientficas, de interpretaes e de fonogramas, realizadas mediante violao aos direitos de seus titulares, devero ser imediatamente suspensas ou interrompidas pela autoridade judicial competente, sem prejuzo da multa diria pelo descumprimento e das demais indenizaes cabveis, independentemente das sanes penais aplicveis; caso se comprove que o infrator reincidente na violao aos direitos dos titulares de direitos de autor e conexos, o valor da multa poder ser aumentado at o dobro. Art. 106. A sentena condenatria poder determinar a destruio de todos os exemplares ilcitos, bem como as matrizes, moldes, negativos e demais elementos utilizados para praticar o ilcito civil, assim como a perda de mquinas, equipamentos e insumos destinados a tal fim ou, servindo eles unicamente para o fim ilcito, sua destruio. Art. 107. Independentemente da perda dos equipamentos utilizados, responder por perdas e danos, nunca inferiores ao valor que resultaria da aplicao do disposto no art. 103 e seu pargrafo nico, quem: I - alterar, suprimir, modificar ou inutilizar, de qualquer maneira, dispositivos tcnicos introduzidos nos exemplares das obras e produes protegidas para evitar ou restringir sua cpia; II - alterar, suprimir ou inutilizar, de qualquer maneira, os sinais codificados destinados a restringir a comunicao ao pblico de obras, produes ou emisses protegidas ou a evitar a sua cpia; III - suprimir ou alterar, sem autorizao, qualquer informao sobre a gesto de direitos; IV - distribuir, importar para distribuio, emitir, comunicar ou puser disposio do pblico, sem autorizao, obras, interpretaes ou execues, exemplares de interpretaes fixadas em fonogramas e emisses, sabendo que a informao sobre a gesto de direitos, sinais codificados e dispositivos tcnicos foram suprimidos ou alterados sem autorizao. Art. 108. Quem, na utilizao, por qualquer modalidade, de obra intelectual, deixar de indicar ou de anunciar, como tal, o nome, pseudnimo ou sinal convencional do autor e do intrprete, alm de responder por danos morais, est obrigado a divulgar-lhes a identidade da seguinte forma: I - tratando-se de empresa de radiodifuso, no mesmo horrio em que tiver ocorrido a infrao, por trs dias consecutivos; II - tratando-se de publicao grfica ou fonogrfica, mediante incluso de errata nos exemplares ainda no distribudos, sem prejuzo de comunicao, com destaque, por trs vezes consecutivas em jornal de grande

circulao, dos domiclios do autor, do intrprete e do editor ou produtor; III - tratando-se de outra forma de utilizao, por intermdio da imprensa, na forma a que se refere o inciso anterior. Art. 109. A execuo pblica feita em desacordo com os arts. 68, 97, 98 e 99 desta Lei sujeitar os responsveis a multa de vinte vezes o valor que deveria ser originariamente pago. Art. 110. Pela violao de direitos autorais nos espetculos e audies pblicas, realizados nos locais ou estabelecimentos a que alude o art. 68, seus proprietrios, diretores, gerentes, empresrios e arrendatrios respondem solidariamente com os organizadores dos espetculos.

A proteo aos direitos autorais confere ao titular lesado em sua prerrogativa o direito de postular em juzo tanto os danos materiais como morais decorrentes da leso. Importante elucidar, a esse respeito, que, como acontece de forma geral, no necessrio ao lesado demonstrar prejuzo material a fim de conquistar a indenizao pelo dano moral decorrente da violao ao direito autoral. o que entende o Superior Tribunal de Justia:
DIREITO CIVIL. DIREITO AUTORAL. FOTOGRAFIA. PUBLICAO SEM AUTORIZAO. IMPOSSIBILIDADE. OBRA CRIADA NA CONSTNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO. DIREITO DE CESSO EXCLUSIVO DO AUTOR. APLICAO DO HOJE REVOGADO ART. 649, CC. DANO MORAL. VIOLAO DO DIREITO. PARCELA DEVIDA. DANO MATERIAL. PREJUZO CARACTERIZADO. APURAO. LIQUIDAO POR ARBITRAMENTO. RECURSO ACOLHIDO. I - A fotografia, na qual presentes tcnica e inspirao, e por vezes oportunidade, tem natureza jurdica de obra intelectual, por demandar atividade tpica de criao, uma vez que ao autor cumpre escolher o ngulo correto, o melhor filme, a lente apropriada, a posio da luz, a melhor localizao, a composio da imagem, etc. II - Em se tratando de discusso que envolve contrato de trabalho entre as partes - verificao se a obra foi cedida ao empregador somente pela existncia do emprego -, no h como deixar de aplicar a norma vigente ao tempo da celebrao desse ajuste, sob pena de violao do ato jurdico perfeito. As partes, ao tratar da negociao do vnculo empregatcio, tinham cincia das regras que regulavam a matria poca, pelo que seria defeso alterar-se a situao atinente aos direitos e deveres de cada uma. III - A propriedade exclusiva da obra artstica a que se refere o revogado art. 649 do Cdigo Civil impede a cesso no-expressa dos direitos do autor advinda pela simples existncia do contrato de trabalho, havendo necessidade, assim, de autorizao explcita por parte do criador da obra. IV - O dano moral, tido como leso personalidade, honra da pessoa, mostra-se s vezes de difcil constatao, por atingir os seus reflexos parte muito ntima do indivduo - o seu interior. Foi visando, ento, a uma ampla reparao que o sistema jurdico chegou concluso de no se cogitar da prova do prejuzo para demonstrar a violao do moral humano. V - Evidenciado, outrossim, o dano material, representado pela remunerao no percebida pelo artista que teve sua obra veiculada, sem autorizao, em peridico comercializado. VI - Ausentes elementos concretos que permitam, desde logo, a definio do montante dos danos patrimoniais, fica relegada sua apurao para a liquidao de sentena por arbitramento, nos termos do art. 1553 do Cdigo Civil. (REsp 121.757/RJ, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 26/10/1999, DJ 08/03/2000, p. 117)

Por outro lado, importante notar que a reproduo de obras intelectuais, principalmente por meio de radiodifuso, sempre acarretar ao titular o rendimento decorrente do direito autoral. No importa, neste mister, que quem a reproduz o faa com a inteno de entreter terceiros, sem inteno lucrativa direta, como acontece comumente em bares e restaurantes. o que concluiu o STJ em sua Smula 63: So devidos direitos autorais pela retransmisso radiofnica de msicas em

estabelecimentos comerciais. 3. Ausncia 3.1. Conceito. A ausncia, que, sob a gide do antigo cdigo, era regulamentada apenas na parte especial (especificamente no Direito de Famlia), prevista, agora, na parte geral do novo Cdigo Civil. Considera-se ausente aquele que desaparece de seu domiclio, sem que dele haja notcia e sem que tenha ele deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens (art. 22). 3.2. Requisitos. A lei no prev nenhum prazo, contado da data da ltima notcia do ausente, para que seja ele declarado como tal. Desde que haja requerimento do interessado ou do Ministrio Pblico, declarar-se- a ausncia, com nomeao de curador para a administrao dos interesses do ausente. A ausncia tambm ser declarada, com nomeao de curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes (art. 23). 3.2.1. Curador. O curador, por exercer direitos sobre os interesses do ausente, est, em relao a este, na posio de gestor de negcios. Temos por gesto de negcios o quase-contrato em que algum, sem autorizao do interessado, intervm na gesto de negcio alheio, dirigindo-o segundo o interesse e a vontade presumvel de seu dono, ficando responsvel a este e s pessoas com que tratar (art. 861). Uma vez nomeado o curador, o juiz fixar os seus poderes e obrigaes, atendendo s circunstncias peculiares pessoa do ausente, com observncia das regras prprias do Cdigo Civil que se referem aos tutores e aos curadores. Muito embora o ausente no esteja arrolado no elenco dos incapazes (arts. 3. e 4.), ser ele representado pelo seu curador, ao qual se aplicam as regras referentes a tutores e curadores, como j se viu, tal como se fosse representante de pessoa incapaz de praticar os atos da vida civil. O art. 25 traz a previso de quem ser o legtimo curador do ausente, dando preferncia ao cnjuge que no esteja dele separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declarao da ausncia. Na falta do cnjuge, ou no caso de estar ele separado judicialmente ou de fato por mais de dois anos antes da declarao da ausncia, a curadoria incumbir primeiro aos pais, e, no os havendo, aos descendentes, desde que no haja impedimento que os iniba de exercer o cargo, como, por exemplo, no caso de indignidade declarada. Entre os descendentes, os mais prximos precedem os mais remotos, ou seja, aferindo-se a descendncia na linha reta, quer-se dizer que os filhos tm preferncia, sobre os netos, bisnetos, etc., para serem nomeados curadores do ausente. Na falta das pessoas mencionadas, diz o pargrafo terceiro do art. 25, compete ao juiz a

escolha do curador. 3.3. Sucesso provisria. Uma vez declarada a ausncia, sero arrecadados os bens do ausente. Uma vez realizada tal arrecadao, prev o art. 26 do Cdigo Civil que se esperar o prazo de um ano at que se possa abrir a sucesso provisria dos bens do ausente. O prazo do Cdigo Civil de 1916, para este caso, era de dois anos. A sucesso provisria difere da definitiva ao passo em que, nela, somente se confere aos herdeiros o direito de posse sobre os bens do ausente (art. 30), sempre na esperana que ele retorne antes do prazo para a sucesso definitiva. Prev ainda o art. 26 que, mesmo que o ausente tenha deixado representante ou procurador, a sucesso provisria dos seus bens poder se dar no prazo de trs anos. O prazo do revogado cdigo, neste caso, era de quatro anos. Somente se admitem como interessados para requererem a abertura da sucesso provisria, segundo o art. 27, o cnjuge no separado judicialmente; os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios; os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte (seguro, penso, etc); e os credores de obrigaes do ausente, que estejam vencidas e no tenham sido pagas. 3.4. Cessao da ausncia. Cessa a causa pela qual se d o estado de ausncia, se, durante a posse provisria, se provar a poca exata do falecimento do ausente. Considera-se, portanto, nessa data, aberta a sucesso em favor daqueles que eram herdeiros ao tempo da morte do ausente, agora provada (art. 35). Diz-se cessada a ausncia, porquanto, provada a morte do ausente, abrir-se- normalmente a sua sucesso, como se fosse na data comprovada de seu falecimento, tornando-se inaplicveis, a partir da, as disposies atinentes ausncia, razo por que no se h falar mais em sucessores provisrios, incidindo, automaticamente, as regras do inventrio e da partilha. Cessa tambm o estado de ausncia se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existncia por algum modo (art. 39), depois de estabelecida a sucesso provisria. Neste caso, diz o dispositivo citado que tambm cessaro, desde logo, as vantagens dos sucessores, quais fossem, a imisso provisria na posse dos bens do ausente. Mas, ainda que deixem de exercer referida posse provisria, ficam os sucessores, com o aparecimento do ausente, obrigados a tomar medidas assecuratrias precisas (que evitem runa, deteriorao ou extravio) quanto a esses bens, at que sejam eles entregues ao dono. 3.5. Sucesso definitiva. Dez anos depois do trnsito em julgado da sentena que concedeu a abertura da sucesso provisria dos bens do ausente, pode haver o requerimento para abertura da sucesso definitiva. J vimos que a sucesso definitiva difere da provisria ao passo em que, naquela, os sucessores adquirem somente a posse dos bens da herana. Aqui, os sucessores passaro, definitivamente, ao inventrio e partilha dos bens deixados pelo ausente, adquirindo-lhes as propriedades. Uma vez aberta a sucesso definitiva, podero ser levantadas as caues prestadas, segundo a parte final do art. 37. Tratam-se das garantias que os herdeiros devem prestar, de acordo com o

art. 30, e que j foram acima comentadas. 3.6. Aparecimento do ausente aps a sucesso definitiva. Se o ausente regressar nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, ter ele o direito de haver os bens porventura existentes ao tempo do regresso, entretanto, recebe-los- no estado em que se encontrarem. Caso haja a sub-rogao dos bens em outros, ou sejam eles alienados, os herdeiros e demais interessados devero entregar ao ausente os bens sub-rogados ou o preo que conseguiram por eles. Por demais interessados podemos ter os que sejam, por exemplo, cessionrios dos crditos do ausente. Vimos, porm, que, a sucesso definitiva difere da provisria porque naquela os herdeiros adquirem a propriedade dos bens do ausente e no mais somente a posse. Entretanto, esta propriedade, pelo menos nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, deve ser entendida como domnio resolvel, porquanto o ausente, regressando, poder reaver os bens. Depois desse prazo de dez anos, o aparecimento do ausente ou de herdeiros no acarretar direitos a esses. 3.7. Vacncia da herana do ausente. Segundo o pargrafo nico do art. 39, se, dentro de dez anos contados da abertura da sucesso provisria, o ausente no regressar, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados passaro ao domnio do Municpio onde se localizarem os bens. Caso sejam localizados no Distrito Federal, ao domnio deste passaro os bens. Por fim, quando seja os bens situados em territrio federal, passaro ao domnio da Unio. 4. Pessoa jurdica Pessoa jurdica o grupo de pessoas ou bens, unidos para a consecuo de um fim comum e dotados de capacidade jurdica prpria e distinta da de seus membros para serem sujeitos de direitos e obrigaes, cuja existncia real e formalizada pelo registro de seus atos constitutivos. Existem vrias teorias que buscam explicar a natureza jurdica dessas pessoas. Dentre elas, destacaremos as que se seguem: 4.1. Teorias sobre sua natureza jurdica 4.1.1. Teoria da fico legal: sustentada principalmente por Savigny, a teoria da fico considera que a pessoa jurdica uma abstrao, ou seja, existe meramente por determinao legal, ao contrrio das pessoas fsicas, que so criaes da natureza; 4.1.2. Teoria da realidade objetiva: segundo ORLANDO GOMES, esta teoria admite a existncia real da pessoa jurdica, socorrendo-se do analogismo com os seres humanos 5. O prprio doutrinador diz, mais adiante, que tal explicao flagrantemente artificial. No entanto, SLVIO RODRIGUES6, ao expor esta corrente, lembra que seu surgimento se deu como forma de reao teoria da fico. Diz, ainda, que a teoria da realidade objetiva se sustenta na vontade dos scios ou associados como fora capaz de dar vida a um organismo independente, que tem vida distinta da de
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ob. citada, p. 213. RODRIGUES, Slvio, Direito Civil, Vol 1, 6. ed., So Paulo : Saraiva, 1976, p. 66.

seus membros, e, portanto, suficiente para se tornar sujeito de direito. 4.1.3. Teoria da realidade tcnica: segundo tal corrente, as pessoas jurdicas, como sujeitos de direito que so, devem ser encarados como entes reais, j que existem formalmente. Entretanto, no se constituem como uma realidade objetiva, mas sim uma realidade tcnica, que advm puramente da construo jurdica necessria sua personificao. 4.2. Classificao das pessoas jurdicas. As pessoas jurdicas so: a) de direito pblico, interno ou externo e b) de direito privado. a1) So pessoas jurdicas de direito pblico interno: I - a Unio; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territrios; III - os Municpios; IV - as autarquias; V - as demais entidades de carter pblico criadas por lei VI consideram-se, ainda, como pessoas jurdicas de direito pblico (art. 41, par. nico), as entidades assim criadas como tal, mas a que se tenha dado estrutura de direito privado, como as fundaes pblicas e os entes de fiscalizao do exerccio profissional (OAB, CREA, CRM, etc.) a2) So pessoas jurdicas de direito pblico externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional pblico. b) So pessoas jurdicas de direito privado: I as associaes; II as sociedades; III as fundaes; IV as organizaes religiosas; V os partidos polticos VI Empresa individual de responsabilidade limitada (introduzido pela Lei 12.441, de 11 de julho de 2011 entrar em vigor 180 dias depois) 4.3. Registro das pessoas jurdicas. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo. Segundo o pargrafo nico do art. 45, decai em trs anos o direito de anular a constituio das pessoas jurdicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicao de sua inscrio no registro. 4.3.1. Elementos do registro. Segundo o art. 46, o registro declarar: I - a denominao, os fins, a sede, o tempo de durao e o fundo social, quando houver;

II - o nome e a individualizao dos fundadores ou instituidores, e dos diretores; III - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; IV - se o ato constitutivo reformvel no tocante administrao, e de que modo; V - se os membros respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais; VI - as condies de extino da pessoa jurdica e o destino do seu patrimnio, nesse caso. 4.4. Responsabilidade da pessoa jurdica por atos de seus administradores. Para efeito de responsabilidade contratual, prev o art. 47 do Cdigo Civil que obrigam a pessoa jurdica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. Atravs desse dispositivo, observa-se que a pessoa jurdica contrai obrigaes quando o administrador realiza atos nos limites dos poderes que lhe foram definidos no ato constitutivo. No obrigam a empresa, portanto, os chamados atos ultra vires, ou seja, aqueles que sejam praticados fora desses limites. Esse dispositivo, entretanto, no viola o direito daquele que acredita estar contratando com pessoa que exerce atos nos limites do ato constitutivo (teoria da aparncia), porquanto age de boaf. Na Jornada III STJ, estatuiu-se o Enunciado 145, segundo o qual o CC 147 no afasta a aplicao da teoria da aparncia. 4.5. Administrao da pessoa jurdica. Segundo o art. 48, se a pessoa jurdica tiver administrao coletiva, as decises se tomaro pela maioria de votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso. De acordo com o pargrafo nico do referido dispositivo, decai em trs anos o direito de anular as decises a que se refere este artigo, quando violarem a lei ou estatuto, ou forem eivadas de erro, dolo, simulao ou fraude. Por fim, o art. 49 estatui que se a administrao da pessoa jurdica vier a faltar, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear-lhe- administrador provisrio 4.6. Desconsiderao da personalidade jurdica O Cdigo Civil de 1916 adotava, em seu art. 20, a teoria da realidade objetiva, quando dizia que as pessoas jurdicas tm existncia distinta da dos seus membros. Com o passar do tempo, as fraudes que esse sistema possibilitava deram margem ao surgimento de normas legais que possibilitassem ao Estado ignorar a existncia da pessoa jurdica para se alcanar as pessoas fsicas que as compem. O Decreto-Lei 7.661/45 (antiga Lei de Falncias) determinava, em seus arts. 39 a 42, a indisponibilidade de todos os bens do comerciante falido, com exceo dos bens impenhorveis e dos bens dotais e particulares da mulher e dos filhos do devedor.

Esta desconsiderao da personalidade jurdica, portanto, que era prevista em caso de falncia, passou a ser admitida, legalmente, tambm, para as hipteses de cobrana de crdito tributrio (CTN, art. 135, III) e no direito do consumidor (CDC, art. 28). O novo Cdigo Civil adotou, expressamente, a possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica, ao prever, em seu art. 50 que em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. A adoo da disregard doctrine e a inexistncia, no novo cdigo, de dispositivo semelhante ao antigo art. 20, parece indicar que o legislador quis adotar a teoria da fico legal, no sentido de que a pessoa jurdica, de fato, no existe, porquanto se admite, nesses casos, sua desconsiderao. No entanto, o mais correto afirmar que a pessoa jurdica , agora, uma realidade tcnica. Realidade porque sua existncia continua distinta da de seus membros e depende de formalizao em registro pblico (art. 45). Tcnica porque admite ser desconsiderada nos casos previstos pela lei. Tem-se entendido, em virtude do comando legal, que a declarao da desconsiderao da pessoa jurdica no depende de ao autnoma, podendo ser incidental. Alm disso, deve ser declarada, sempre, a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo. 4.6.1. Desvio de finalidade. desvio de finalidade: a) a realizao de atividades fora das autorizadas para a pessoa jurdica; b) o exerccio de atividades ilcitas; c) a utilizao da pessoa jurdica para o fim de enriquecimento de seus scios com a conseqente derrocada administrativa e econmica da empresa. 4.6.2. Confuso patrimonial Ocorre a confuso patrimonial quando no possvel distinguir entre os bens do scio e os da empresa. 4.6.3. Conseqncias O art. 50 dispe que, nesses casos, os efeitos de certas e determinadas relaes obrigacionais contradas pela empresa podem se estender aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. Existe entendimento no sentido de que a desconsiderao da personalidade jurdica seria uma espcie de via de mo dupla, porquanto, principalmente em caso de confuso patrimonial, seria possvel a extenso dos efeitos de obrigaes do scio aos bens da pessoa jurdica. 4.6.4. Teorias maior e menor na desconsiderao da personalidade jurdica O sistema adotado pelo art. 50 do Cdigo Civil brasileiro adotou a linha objetivista, pois no exigiu, em geral, a demonstrao da inteno de fraudar a lei ou cometer ilcitos, embora tais propsitos tambm caracterizem a necessidade de desconsiderar a personalidade jurdica.

Sobre o tema, alis, oportuna a lio de GAGLIANO e PAMPLONA: "Adotou-se, pois, a linha objetivista de COMPARATO, que prescinde da existncia de elementos anmicos ou intencionais (propsito de fraudar a lei ou de cometer um a ilcito), sendo desnecessrio observar que essa corrente de pensamento atende melhor aos anseios de nossa complexa economia" (ob. citada, p. 241). No entanto, h de se verificar que, no mbito da desconsiderao da personalidade jurdica, o Cdigo Civil estabeleceu requisitos alm daqueles que j eram simplificadamente previstos no Cdigo de Defesa do Consumidor, pois o estatuto consumerista previu que, sempre que personalidade jurdica for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores, poder ser desconsiderada, como podemos deduzir de seu art. 28, 5., verbis:
Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. (...) 5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.

A essas diversificaes de tratamento se do os nomes de teoria maior e teoria menor (Cf. FARIAS e ROSENVALD, ob. citada, p. 288): Para o Cdigo Civil, portanto, temos a teoria maior, pela qual somente se desconsidera a personalidade jurdica se, alm do prejuzo causado para os credores, ocorre abuso da personalidade jurdica, o que se d, como vimos, pelo desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial. A teoria maior, por sua vez, pode ser: a) teoria maior subjetiva, quando a desconsiderao decorrer de desvio de finalidade, caracterizado pela prtica de atos, pelos componentes da pessoa jurdica, em desacordo com sua finalidade, com a lei ou com a manuteno de sua sade financeira; b) teoria maior objetiva, decorrente da confuso patrimonial entre os bens dos scios e da pessoa jurdica. Diversa a situao relativa responsabilidade extracontratual, pois, o art. 932 prev: que so tambm responsveis pela reparao civil: (...) III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele. Assim, a lei no cogita de ato praticado por administrador, bastando, para a responsabilidade extracontratual, ato de empregado, servial ou preposto, razo por que no se fala em obedincia aos limites do ato constitutivo, mas apenas em ato praticado no exerccio do trabalho que competir ao empregado, ou em razo dele. 4.7. Dissoluo da pessoa jurdica. A hiptese regulada pelo art. 51, in verbis: Art. 51. Nos casos de dissoluo da pessoa jurdica ou cassada a autorizao para seu funcionamento, ela subsistir para os fins de liquidao, at que esta se conclua. 1 Far-se-, no registro onde a pessoa jurdica estiver inscrita, a averbao de sua dissoluo. 2 As disposies para a liquidao das sociedades aplicam-se, no que couber, s demais pessoas jurdicas de direito privado. 3 Encerrada a liquidao, promover-se- o cancelamento da inscrio da pessoa jurdica.

4.8. Proteo dos direitos da personalidade da pessoa jurdica. Prev o art. 52 do novo Cdigo Civil: aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade. Isto quer dizer que as pessoas jurdicas tm direito tanto tutela preventiva como repressiva de seus direitos da personalidade. As conseqncias disso so diversas. Tm as pessoas jurdicas direito proteo de seu nome e imagem, no s no aspecto comercial e industrial, garantido pela legislao especfica, como no sentido de sua personalidade, de forma que, uma vez violados esses direitos (nome, imagem, crdito), surge direito indenizao por dano moral. Muito se discutiu a respeito do direito da pessoa jurdica indenizao por dano moral, tendo em vista que nela inexistem sentimentos, dores, constrangimentos pessoais. Entretanto, em que pese a concepo aparentemente subjetiva dos direitos da personalidade, v-se que, em verdade, nem todos eles tm esse aspecto. Conceitos como a imagem, o crdito e o nome so objetivos e, quando violados, geram o direito indenizao por dano moral (CF, art. 5., X e CC, art. 12, caput). O Superior Tribunal de Justia sumulou a questo, em seu Enunciado 227, in verbis: a pessoa jurdica pode sofrer dano moral. 5. Sociedade e associaes civis. O art. 44, I e II prev, como pessoas jurdicas de direito privado, respectivamente, as associaes e as sociedades. As sociedades se classificam conforme a personificao e quanto atividade ou objetivo. Quanto personificao, so personificadas ou no-personificadas. Quanto atividade ou objetivo so simples ou empresrias. A sociedade simples a de que se trata no Direito Civil, excluindo-se de seu mbito a sociedade empresria, objeto do Direito Empresarial (ou Direito Comercial). Diferem-se ao passo em que, embora ambas tenham como fim a obteno do lucro, na sociedade simples no existe tpica atividade empresria (o que se d com circulao de bens ou servios), mas apenas a prestao de servios intelectuais de natureza cientfica, artstica ou literria (sociedade de advogados, mdicos, engenheiros, empresas imobilirias). As sociedades simples regem-se pelas normas previstas na parte especial (Livro II Direito de Empresa), especialmente nos arts. 997 a 1.038, os quais disciplinam seu contrato social, os direitos e obrigaes dos scios, sua administrao, suas relaes com terceiros, a resoluo da sociedade em relao a um scio e a sua dissoluo. J as associaes diferem-se das sociedades no fato de que se constituem pela unio de pessoas que se organizem para fins no econmicos (art. 53). Os arts. 53 a 61 do Cdigo Civil disciplinam o regramento das associaes. Sua principal caracterstica a de que no h, entre os associados, direitos e obrigaes recprocos. Alm disso, os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poder instituir categorias com vantagens especiais (art. 55).

A qualidade de associado intransmissvel, a no ser que o estatuto preveja o contrrio, razo por que, se o associado for titular de quota ou frao ideal do patrimnio da associao, a transferncia daquela no importar, de per si, na atribuio da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposio diversa do estatuto. Os demais dispositivos dispem sobre as normas do estatuto, a excluso do associado, direitos do associado, competncia privativa da assemblia geral, sua convocao e a dissoluo da associao. Reza o art. 61 que, dissolvida a associao, o remanescente do seu patrimnio lquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou fraes ideais referidas no pargrafo nico do art. 56, ser destinado entidade de fins no econmicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberao dos associados, instituio municipal, estadual ou federal, de fins idnticos ou semelhantes. Podem os associados, entretanto, por clusula no estatuto ou por deliberao, receber as contribuies que tiverem prestado ao patrimnio da associao. Por fim, no havendo a entidade prevista no caput do art. 61, o patrimnio ser revertido ao Estado, Distrito Federal ou Unio (em caso de associao sediada em territrio). 6. Fundaes. 6.1. Conceito. A fundao difere da associao no sentido de que, enquanto a associao se trata de uma aglomerao orgnica de pessoas naturais7, a fundao a atribuio de personalidade jurdica a um patrimnio, que a vontade humana destina a uma finalidade social8. Para destinar um patrimnio a uma finalidade social, o art. 62 exige que isso se faa atravs de escritura pblica ou atravs de testamento. 6.2. Destinao. O art. 62, pargrafo nico reza que a fundao somente poder constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia. Ampliando esse conceito, a Jornada I STJ 8 entendeu que a constituio de fundao para fins cientficos, educacionais ou de promoo do meio ambiente est compreendida no CC 62 par. n. E a Jornada I STJ 9 dispe que o CC 62, par. n. Deve ser interpretado de modo a excluir em as fundaes de fins lucrativos. 6.3. Atuao do Ministrio Pblico. Diz o art. 62 que velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado onde situadas. Isto quer dizer que incumbe ao rgo do Parquet, nos termos do art. 65, c/c 1.200 do CPC, aprovar o estatuto da fundao, com recurso ao juiz, em caso de recusa. Nos termos do par. n. do mesmo dispositivo, no sendo o estatuto elaborado em 180 dias pelo instituidor, o Ministrio Pblico o far. O art. 67 estabelece a forma de alterao do estatuto, exigindo que: I - seja deliberada por dois teros dos competentes para gerir e representar a fundao; II - no contrarie ou desvirtue o fim
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NERY JR e ANDRADE NERY. Ob. Citada. 3. ed. p. 201. PEREIRA, Caio Mrio da Silva, apud NERY JR e ANDRADE NERY. Ob. Citada. 3. ed. p. 201.

desta; III - seja aprovada pelo rgo do Ministrio Pblico, e, caso este a denegue, poder o juiz supri-la, a requerimento do interessado. Tornando-se ilcita, impossvel ou intil a finalidade a que visa a fundao, ou vencido o prazo de sua existncia, o rgo do Ministrio Pblico, ou qualquer interessado, lhe promover a extino, incorporando-se o seu patrimnio, salvo disposio em contrrio no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundao, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante (art. 69). 7. Domiclio e residncia. 7.1. Conceito. Nos termos do art. 70, o domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo. Diferencia-se o domiclio da mera residncia nesta clusula: nimo definitivo. Enquanto a residncia pode ser caracterizada por qualquer moradia que a pessoa utilize, ainda que eventualmente, o domiclio exige o estabelecimento de residncia com nimo definitivo, que se caracteriza pela habitualidade e o estabelecimento de conseqncias jurdicas dessa circunstncia. Tendo a pessoa diversas residncias, onde alternadamente viva, caracterizando-se o nimo definitivo, cada uma delas considerar-se- seu domiclio. 7.2. Domiclio voluntrio. escolhido livremente pela pessoa. 7.3. Domiclio legal. determinado pela lei, como nos casos: a) do local onde se exerce a profisso (art. 72); b) das pessoas jurdicas (art. 75)9 e c) nos casos de domiclio necessrio, fixados no art. 76, como o incapaz, o servidor pblico, o militar, o martimo e o preso. O domiclio do incapaz o do seu representante ou assistente; o do servidor pblico, o lugar em que exercer permanentemente suas funes; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentena. 7.4. Domiclio convencional. aquele fixado em contrato, como previsto no art. 78, in verbis: Nos contratos escritos, podero os contratantes especificar domiclio onde se exercitem e cumpram os direitos e
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Art. 75. Quanto s pessoas jurdicas, o domiclio : I - da Unio, o Distrito Federal; II - dos Estados e Territrios, as respectivas capitais; III - do Municpio, o lugar onde funcione a administrao municipal; IV - das demais pessoas jurdicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes, ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. 1 Tendo a pessoa jurdica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles ser considerado domiclio para os atos nele praticados. 2 Se a administrao, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se- por domiclio da pessoa jurdica, no tocante s obrigaes contradas por cada uma das suas agncias, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

obrigaes deles resultantes. 8. Dos bens. 8.1. Conceito. Entende-se por bem a coisa que pode ser objeto de direito (Pontes de Miranda) 10, ou de apropriao. So coisas, portanto, sobre as quais se pode exercer interesse jurdico ou econmico, razo por que se diz que seu conceito menos amplo do que o de coisa, pois, enquanto os bens seriam apenas as coisas existentes em quantidade limitada, coisa seria qualquer elemento da natureza. 8.2. Classificao. A classificao dos bens se divide pela relao eventual entre eles, podendo ser classificados como: 1) considerados em si mesmos; 2) reciprocamente considerados e 3) bens pblicos. 8.2.1. Dos bens considerados em si mesmos. 8.2.1.1. Dos bens imveis. So imveis, de acordo com o art. 79, o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. Portanto, alm do solo, poderemos ter bens imveis por: b) acesso fsica natural: decorre de acrscimos coisa de forma natural, como uma plantao, a aluvio, avulso, etc. c) acesso fsica artificial: decorre da incorporao de alguma obra ao solo, como no caso de uma construo. So imveis, por determinao legal (art. 80): a) os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram e b) o direito sucesso aberta. Segundo o art. 81, no perdem o carter de imveis: I - as edificaes que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; II - os materiais provisoriamente separados de um prdio, para nele se reempregarem. 8.2.1.2. Dos bens mveis. Os bens so mveis por conseqncia lgica de sua mobilidade, mas a lei fixa o limite desta mobilidade, no art. 82, ao disciplinar que sero considerados mveis os bens que possam ser removidos de algum local sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social. Segundo o art. 83, so considerados mveis, para os efeitos legais: I - as energias que tenham valor econmico; II - os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes; III - os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes. Os materiais destinados a alguma construo, enquanto no forem empregados, conservam sua qualidade de mveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolio de algum prdio (art. 84).
10

Apud NERY Jr..., 3. ed., p. 207.

8.2.1.3. Bens fungveis e consumveis. b) Bens fungveis: so fungveis os bens que podem ser substitudos, livremente, por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade. So fungveis, portanto, as coisas mveis que no so suscetveis de individualizao, pois podem ser contadas, pesadas e medidas e, para efeitos jurdicos, podem ser trocadas por outras de mesma contagem, peso ou medida. Exs.: dinheiro, sacas de arroz, etc. c) Bens infungveis: so infungveis, portanto, os bens suscetveis de individualizao e caracterizao jurdica que o diversifica de outros que, embora do mesmo gnero, no possuem as mesmas caractersticas individuais. Exs.: imveis, obras de arte, etc. d) Bens consumveis: consumveis so: c1) em primeiro plano, os bens mveis cujo uso importa imediata destruio de sua prpria substncia, como os alimentos, a energia eltrica, a gua encanada, etc. c2) os bens destinados alienao. Sob essa rubrica, entenda-se como bem consumvel qualquer coisa (independentemente da caracterizao da primeira parte do dispositivo) que seja colocada venda no mercado de consumo, entretanto, dentro dos conceitos de fornecedor e consumidor. 8.2.1.4. Bens divisveis e indivisveis. So bens divisveis os que se podem fracionar sem alterao na sua substncia, diminuio considervel de valor, ou prejuzo do uso a que se destinam. (art. 87). No se confunda essa conceituao com a de bens mveis, segundo a qual esses so os que se podem remover sem alterao da substncia. Os bens divisveis podem ser mveis ou imveis. Somente sero indivisveis se o seu fracionamento importar em alterao da substncia, diminuio considervel de valor ou prejuzo do uso a que se destinam. Uma gleba de terras, por exemplo, ao ser loteada, plenamente divisvel, pois o fracionamento no importar em diminuio considervel de seu valor. Por outro lado, a diviso de um lote urbano em rea inferior mnima permitida pela lei de parcelamento urbano, importa em diminuio considervel de seu valor e prejuzo ao uso a que se destina, configurando, pois, causa de indivisibilidade. Os bens naturalmente divisveis podem tornar-se indivisveis por determinao da lei ou por vontade das partes (art. 88). Isso importa em que a indivisibilidade, alm de fsica ou natural (art. 87), pode ser legal ou convencional. 8.2.1.5. Bens singulares e coletivos. Os bens, em geral, so singulares, pois, de regra, nos termos do art. 89, se consideram de per si, independentemente dos demais, ainda que reunidos. Segundo Bevilacqua, os bens sero coletivos por vontade das partes ou por determinao da lei11. Os bens podem ser coletivos, portanto, de acordo com a finalidade coletiva que possuem, como no caso do patrimnio de uma pessoa jurdica, por exemplo. Assim, os bens coletivos constituem: a) universalidade de fato: pluralidade de bens singulares que, pertinentes mesma pessoa, tenham destinao unitria , podendo, portanto, ser objeto de relaes jurdicas prprias. Ex.: biblioteca, rebanho de gado, etc; b) universalidade de direito: complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa, dotadas de valor econmico , como o direito
11

Apud NERY Jr... 3. ed., p. 211.

 herana, a herana jacente, o estabelecimento comercial, etc. 8.2.2. Dos bens reciprocamente considerados. 8.2.2.1. Principal, acessrio e pertena. Segundo o art. 92, principal o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessrio, aquele cuja existncia supe a do principal. A coisa acessria, portanto, para existir, supe a existncia da coisa principal. A doutrina, entretanto, diferencia o acessrio da parte integrante da coisa. Como parte integrante, temos aquelas que, embora sendo, meramente, uma parte da coisa, importam, para serem dela separadas, em destruio ou deteriorao da coisa. As partes integrantes podem ser essenciais, quando sua separao importa destruio ou (como o terreno em relao construo) ou no essenciais, quando a separao apenas deteriora (como o motor em relao ao automvel). O acessrio, portanto, a coisa que, para existir e ter funcionalidade jurdica, supe a existncia da principal, mas pode ser dele separada sem que isso importe em sua destruio ou deteriorao. O Cdigo Civil de 2002 classifica os acessrios, agora, claramente, em pertenas, frutos e benfeitorias. 8.2.2.2. Pertenas. As pertenas so os bens que, no constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de outro. (art. 93). Como exemplos, podemos citar o equipamento de som de um veculo, o equipamento de converso para combustvel de gs natural12, o aparelho de ar condicionado numa residncia, etc. Quando houver, entre o acessrio e a coisa principal, da qual ele faz parte, uma relao econmica na qual aquele tenha maior valor que esta, de forma a descaracterizar a acessoriedade, esta deixa de existir, como ocorria no caso do art. 62 do Cdigo Civil de 1916 que dispunha que tambm se consideram acessrios da coisa todas as benfeitorias, qualquer que seja o seu valor, exceto: I a pintura em relao tela; II a escultura em relao matria-prima; III a escritura e outro qualquer trabalho grfico, em relao matria-prima que os recebe. Por fim, deve-se observar que o novo cdigo inverteu a regra do antigo brocardo acessorium sequitur principale (o acessrio segue o principal), porquanto disps, no art. 93, que Os negcios jurdicos que dizem respeito ao bem principal no abrangem as pertenas, salvo se o contrrio resultar da lei, da manifestao de vontade, ou das circunstncias do caso. Assim, a antiga regra somente ser aplicada em caso de parte integrante do bem ou se resultar da lei, da manifestao da vontade das partes (contrato, tcito ou expresso) ou das circunstncias do caso (caso tpico da chamada compra de fazenda com porteira fechada). 8.2.2.3. Frutos e produtos.
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Apud NERY Jr... 3. ed., p. 214.

Diz o art. 95 que apesar de ainda no separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de negcio jurdico. A diferena entre fruto e produto est em que o fruto algo que decorre da coisa sem a sua diminuio (como a coleta de frutas, sementes, etc.), enquanto o produto depende de diminuio da coisa principal (como a fabricao de metais, produtos industrializados, etc.). Assim que os frutos podem ser classificados em pendentes e separados. Frutos pendentes so aqueles que ainda no se separaram da coisa. Separados, como bvio, so os que j se separaram do principal. Os frutos separados podem se classificar em: a) percebidos: possudos depois da separao; b) percipiendos: separados, mas ainda no possudos por quem de direito; c) consumidos: aqueles que, j separados e possudos, tiveram alguma destinao jurdica por quem de direito, como o consumo propriamente dito (em caso de bens consumveis), a destruio ou a alienao. O fruto pode ser classificado, ainda, como rendimento ou fruto civil, como no caso dos juros sobre uma quantia, o aluguel de uma coisa, etx. O fruto ou produto pode ser objeto de negcio jurdico, portanto, ainda que esteja pendente, isto , no separado da coisa. 8.2.2.4. Benfeitorias. As benfeitorias so consideradas, tambm, acessrias da coisa principal. So conceituadas como melhoramento agregado coisa pela ao do proprietrio, possuidor ou detentor de forma a: conserv-la ou evitar que se deteriore (benfeitoria necessria); aumentar ou facilitar o uso (benfeitoria til); proporcionar mero deleite ou recreio, sem aumentar o uso habitual do bem (benfeitoria volupturia). A benfeitoria ser meramente volupturia ainda que torne a coisa mais agradvel ou seja de elevado valor, desde que no aumente ou facilite seu uso ou se destine a conserv-la. 8.2.3. Dos bens pblicos. Os bens pblicos se classificam em: a) de uso comum do povo : so aqueles que se caracterizam pelo uso coletivo de toda a populao (afetao), como os rios, mares, estradas, ruas e praas. Inclua-se, nesse conceito, o meio ambiente, conforme definio do art. 225, caput da Constituio Federal; b) de uso especial: so bens de uso especial os bens imveis (edifcios ou terrenos) destinados a servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias. Assim se caracterizam em funo de destinao especial; c) dominicais: so bens dominicais, segundo a conceituao legal, os que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades . Diferenciam-se dos de uso especial pela possibilidade de serem mveis ou imveis e por no terem a destinao especial de servir

s hipteses previstas no caso anterior. Um bem de uso especial, portanto, pode se tornar dominical, desde que deixem de ter a destinao especial prevista no art. 99, II. Os bens de uso comum do povo e os de uso especial so, em regra, inalienveis, mas o art. 100 ressalva que a inalienabilidade perdurar enquanto durar essa qualificao desses bens. Nos casos de bens de uso comum do povo, portanto, sua alienao depende de prvia desafetao da coisa, atravs de lei; nos de uso especial, depende da perda dessa qualidade, tambm atravs de lei. Os bens dominicais so disponveis e podem ser alienados (art. 101), desde que sejam observadas as exigncias da lei. Esta lei, no caso, a Lei 8.666/93, que estabelece as regras para os contratos a serem celebrados pela Administrao Pblica. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio (art. 102), qualquer que seja a sua qualificao e o seu uso comum pode ser gratuito ou retribudo, conforme estabelecido legalmente pela entidade a cuja administrao pertencerem. 8. 3. Bens de famlia e outros bens impenhorveis A lei disciplina, em favor do interesse social, que determinados bens no podem ser penhorados para satisfao do interesse de credores. Dividiremos esse bens em tpicos sobre os bens de famlia e outras espcies de bens impenhorveis. Assim: 8.3.1. Bem de famlia Assentado o princpio de que o patrimnio do devedor fica sujeito garantia do pagamento de suas dvidas, em favor do credor, o bem de famlia aquela parcela desse patrimnio do devedor que no se sujeita s dvidas. Farias e Rosenvald lembram que muito embora na Antiga Roma j estivesse consagrado o princpio da inalienabilidade dos bens que compunham o patrimnio familiar, foi na Repblica do Texas, antes de sua incorporao aos Estados Unidos da Amrica, que, em 1839, descortinou-se o instituto do bem de famlia (ob citada, p. 343). O bem de famlia, no entanto, pode se caracterizar pela instituio de determinado patrimnio por vontade de uma famlia, seja ela estabelecida pelo casamento ou por entidades familiares alternativas, como a unio estvel, por exemplo; ou pode ser institudo, independentemente da vontade, atravs de lei que, reconhecendo o seu valor social, o protege de constrio judicial para garantia do pagamento de dvidas. Por isso dizemos que o bem de famlia pode ser convencional ou legal. 8.3.1.1. Bem de famlia convencional O Cdigo Civil de 1916 disciplinava a matria relativa ao bem de famlia convencional em sua parte geral, dizendo, em seu art. 70, que permitido aos chefes de famlia destinar um prdio para domiclio desta, com a clusula de ficar isento de execuo por dvidas, salvo as que provierem de impostos relativos ao mesmo prdio. O legislador de 2002, por sua vez, reconhecendo a importncia da famlia como parcela mnima dos conjuntos formadores da sociedade, preferiu disciplinar a matria no livro destinado do Direito de Famlia, em seus arts. 1.711 a 1.722. Dentre suas principais inovaes, est a possibilidade de se declarar isento de dvidas no s bem imvel, mas tambm valores mobilirios. Com efeito, transcrevemos a seguir os dispositivos contidos no captulo prprio do bem de famlia que reputamos relevantes para o estudo da parte geral:
Art. 1.711. Podem os cnjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pblica ou testamento, destinar parte de seu patrimnio para instituir bem de famlia, desde que no ultrapasse um tero do patrimnio lquido existente ao tempo da instituio, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imvel residencial estabelecida em lei especial. Pargrafo nico. O terceiro poder igualmente instituir bem de famlia por testamento ou

doao, dependendo a eficcia do ato da aceitao expressa de ambos os cnjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada. Art. 1.712. O bem de famlia consistir em prdio residencial urbano ou rural, com suas pertenas e acessrios, destinando-se em ambos os casos a domiclio familiar, e poder abranger valores mobilirios, cuja renda ser aplicada na conservao do imvel e no sustento da famlia. Art. 1.713. Os valores mobilirios, destinados aos fins previstos no artigo antecedente, no podero exceder o valor do prdio institudo em bem de famlia, poca de sua instituio. () Art. 1.714. O bem de famlia, quer institudo pelos cnjuges ou por terceiro, constitui-se pelo registro de seu ttulo no Registro de Imveis.

Das transcries acima, releva esclarecer que: a) o bem de famlia convencional pode ser institudo: a1) por escritura pblica lavrada pelos cnjuges ou qualquer outra espcie de entidade familiar, como unio estvel ou famlia monoparental; a2) por testamento, dependendo a eficcia de aceitao expressa dos cnjuges ou entidade familiar beneficiados; b) o bem de famlia convencional pode se compor de b1) prdio residencial urbano ou rural, englobando suas pertenas e acessrios, ou valores mobilirios, mas b2) a composio do bem de famlia por ato de vontade no pode ultrapassar um tero do patrimnio lquido do casal ou entidade familiar existente ao tempo de sua instituio; c) A eficcia da instituio do bem de famlia convencional contra terceiros ( erga omnes) depende de seu registro no Registro de Imveis. Ao tema voltaremos na parte prpria do Direito de Famlia. 8.3.1.2. Bem de famlia legal Independentemente da instituio do bem de famlia pelos cnjuges, no entanto, a Lei n o 8.009/1990 impe (art. 1 o) em qualquer relao jurdica que o imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei. Pargrafo nico. A impenhorabilidade compreende o imvel sobre o qual se assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou mveis que guarnecem a casa, desde que quitados. Essa impenhorabilidade oponvel (art. 3o) em qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: I em razo dos crditos de trabalhadores da prpria residncia e das respectivas contribuies previdencirias; II pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado construo ou aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos constitudos em funo do respectivo contrato; III pelo credor de penso alimentcia; IV para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar; V para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens. VII por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. Vrias consideraes e questes jurisprudenciais devem ser lembradas sobre a impenhorabilidade legal criada pela Lei 8.009/90. A primeira - e a mais importante - a de que, ao privilegiar o imvel residencial da famlia e seus pertences essenciais, o legislador mirou a proteo da moradia dessa famlia - norma de ordem pblica - e no a situao individual caracterizada pela relao entre um credor e um devedor. Por isso, em que pese a exceo o inciso V do art. 1., que trata da possibilidade de penhora de imvel do casal oferecido em garantia hipotecria, no se pode estender essa norma excepcional para casos semelhantes, como, por exemplo, quando o devedor oferece penhora, em ao de execuo contra si ajuizada, o imvel que serve de residncia para a famlia ou os mveis essenciais sua habitabilidade. Este, aps muita discusso, o entendimento consolidado pelo STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BEM DE FAMLIA. IMPENHORABILIDADE. RENNCIA. PRECEDENTES. No perde o benefcio da impenhorabilidade que indica bem de famlia penhora, pois a proteo da Lei 8.009/90 no tem por alvo o devedor, mas a entidade familiar, que goza de amparo especial da Carta Magna. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 426.422/PR, Rel. Ministro PAULO FURTADO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/BA), TERCEIRA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe de 12/11/2009).

Discutiu-se muito tambm na doutrina e na jurisprudncia se, diante dos termos do art. 1. da Lei 8.009/90, seria possvel estender os efeitos da impenhorabilidade quando se tratasse de devedor solteiro. Considerando que a impenhorabilidade definida em lei visa proteger a dignidade da pessoa, enquanto fundamento republicano encartado no art. 1., III da Constituio Federal, no pode olvidar que o proprietrio de imvel residencial no qual reside, ainda que solteiro, merece a mesma proteo, sob pena de tratamento flagrantemente desigual dado a classes de pessoas quanto moradia, que direito fundamental, na forma do art. 6., caput da Constituio Federal. Por isso, o STJ vinha decidindo:
Agravo regimental em recurso especial. Impenhorabilidade. Imvel residencial. Solteiro. Precedentes. 1. Firmou-se entendimento nesta Corte quanto impenhorabilidade do imvel residencial, ainda que solteiro seja o executado (EResp. 182.223/SP, Corte Especial, com voto vencedor da lavra do em. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 7/4/2003); 2. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp. 672.829/GO, Rel. Ministro Hlio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, julgado em 14/11/2006, DJ 04/12/2006 p. 320).

E, afinal, o tribunal da cidadania acabou por sedimentar definitivamente o entendimento atravs da edio da Smula no 364: O conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas. Ainda sobre o tema, mister lembrar que a Lei 8.009/90 estabeleceu a impenhorabilidade legal como regra, inclusive, sobre os mveis que guarnecem a casa prpria ou alugada desde que quitados e, no caso de residncia locada, de propriedade do locatrio (art. 1., pargrafo nico e art. 2., pargrafo nico). O Cdigo de Processo Civil, em seu art. 649, II, a partir de redao dada pela Lei n 11.382, de 2006, tambm j proclama que os mveis, pertences e utilidades domsticas que guarnecem a residncia do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um mdio padro de vida. No obstante essa regra, o caput do art. 2. comporta importante exceo, quando informa: Art. 2. Excluem-se da impenhorabilidade os veculos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos. Interpretando a norma, o STJ tem tido posicionamento irrestritamente vinculado necessidade de proteo da unidade e manuteno do ncleo familiar, donde resulta concluir que todos os bens que, comumente, guarnecem as residncias, devem ser objeto da proteo, como televisores, refrigeradores e outros, pois correspondem a necessidades comuns a um mdio padro de vida. Veja-se, a ttulo de exemplo:
Processual Civil. Execuo. Televisor. Impenhorabilidade. I. Os aparelhos de televiso, utilitrios da vida moderna atual, so impenhorveis quando guarnecem a residncia da devedora, na exegese que se faz do art. 1o, 1o, da Lei no 8.009/90. II. Recurso especial conhecido e provido (REsp. 831.157/SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 03/05/2007, DJ 18/06/2007 p. 269).

Importante ressaltar, no entanto, que, se caracterizada a duplicidade ou multiplicidade de bens mveis considerados impenhorveis em uma residncia, passa a ser possvel a penhora, desde que resguardado que pelo menos um de cada espcie remanesa no imvel. A propsito, veja-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO. PENHORA. MVEIS QUE GUARNECEM A CASA EM DUPLICIDADE. BEM DE FAMLIA NO CONFIGURADO. REVISO. IMPOSSIBILIDADE. SMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. () II - Os bens encontrados em duplicidade na residncia so penhorveis de acordo com a jurisprudncia do STJ. Agravo Regimental improvido. (AgRg no Ag 821.452/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 12/12/2008)

Frise-se, tambm, por oportuno, que a jurisprudncia do STJ considera o critrio da utilidade que o bem acarreta para a manuteno e subsistncia da famlia. Uma vez caracterizado que o imvel do casal til para o desenvolvimento econmico da entidade familiar, estar ele livre da possibilidade de penhora, ainda que no esteja sendo ocupado diretamente pelo casal e seus filhos. o que ocorre, por exemplo, em caso de imvel bem de famlia locado para terceiros, hiptese para a qual o Superior Tribunal de Justia emprestou o seguinte entendimento:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL. BEM DE FAMLIA. IMVEL LOCADO. PENHORA. JURISPRUDNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO. I. A orientao predominante nesta Corte no sentido de que a impenhorabilidade prevista na Lei n. 8.009/90 se estende ao nico imvel do devedor, ainda que este se ache locado a terceiros, por gerar frutos que possibilitam famlia constituir moradia em outro bem alugado ou utilizar o valor obtido com a locao desse bem como complemento da renda familiar. II. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 714.515/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 07/12/2009)

Justamente por considerar esse critrio de utilidade, em recente deciso, o mesmo Superior Tribunal de Justia firmou, por maioria, ainda, mais uma exceo ao sistema de impenhorabilidade do imvel considerado bem de famlia, admitindo a penhora de residncia desocupada, ainda que seja o nico bem imvel da famlia. Segundo notcia publicada no site do tribunal superior na data de 16/11/2010:
O relator do recurso julgado pela Terceira Turma, ministro Sidnei Beneti, considerou que o imvel no poderia ser penhorado por conta da Lei n. 8.009/1990, que impede a penhora do bem de famlia. A maioria da Turma, no entanto, seguiu o voto divergente da ministra Nancy Andrighi e reconheceu a penhorabilidade do apartamento. (...) Ao analisar o recurso contra a deciso da Justia paulista, a ministra Nancy Andrighi afirmou que a jurisprudncia do STJ a respeito do tema se firmou considerando a necessidade de utilizao do imvel em proveito da famlia, como, por exemplo, a locao para garantir a subsistncia da entidade familiar ou o pagamento de dvidas. Ela observou, porm, que no caso em julgamento no havia essa particularidade: O apartamento do recorrente est desabitado e, portanto, no cumpre o objetivo da Lei n. 8.009/90, de garantir a moradia familiar ou a subsistncia da famlia. Segundo a ministra, cabia ao recorrente a responsabilidade de provar que o apartamento se enquadrava no conceito de bem de famlia, mas isso no ocorreu.

Uma outra exceo ao regime da impenhorabilidade legal institudo pela Lei 8.009/90 aquela que decorre de evidente m-f do devedor, como no caso em que o bem chegou a sair do patrimnio da pessoa e depois retorna em virtude de ao paulina em que se reconheceu o ato de fraude contra credores. Veja-se, sobre o tema, o seguinte precedente do STJ:
PROCESSO CIVIL. PENHORA. BEM DE FAMLIA. FRUTO DE AO PAULIANA. FRAUDE CONTRA CREDORES. NO APLICAO DA LEI N. 8.009/90. De acordo com a orientao jurisprudencial que se firmou na Quarta Turma, se o bem penhorado retorna ao patrimnio do devedor em virtude da procedncia de ao pauliana, no tem aplicao a impenhorabilidade preconizada pela Lei n. 8.009/90, sob pena de prestigiar-se a m-f do devedor. Precedentes: Resps 123.495-MG (DJ de 18.12.98) e 119.208-SP (DJ 2.2.98), ambos da relatoria do eminente Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira. Recurso especial no conhecido (REsp 170.140/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 07/04/1999, DJ 17/05/1999, p. 211).

Tambm de forma excepcional, o STJ admite a penhora de parte do imvel residencial da entidade familiar, quando isso seja possvel diante das leis de parcelamento do solo (possibilidade de desmembramento) e atenda a dois requisitos: a) no conduza sua descaracterizao; b) no prejudique a residncia. Veja-se:
A jurisprudncia do STJ j est pacificada no sentido de permitir o desmembramento do imvel, com a conseqente reduo da rea sob proteo do bem de famlia. Para tanto, dois requisitos devem estar presentes: 1) a no descaracterizao do imvel e 2) a ausncia de prejuzo para a rea residencial. Precedentes: AgRg no REsp 264.578/SP, 3 Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 01.10.01, REsp 326.171/GO, 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 22.10.01 e REsp 139.010/SP, 4 Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 20.05.02. (REsp 968.907/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 1.4.2009)

Esse entendimento se estende s vagas de garagem que sejam individualizadas como unidades autnomas:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. PENHORA. IMVEIS RESIDENCIAIS. VAGA DE GARAGEM. PENHORABILIDADE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. DESPROVIMENTO. 1. A jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido de que as vagas de garagem de apartamento residencial, individualizadas como unidades autnomas, com registros individuais e matrculas prprias, podem ser penhoradas, no se enquadrando na hiptese prevista no art. 1 da Lei 8.009/90. 2. Recurso especial desprovido. (REsp 869.497/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, DJ de 18.10.2007)

Em nosso entender, todavia, necessrio resguardar, em caso de penhora de vaga de garagem, o direito de exclusividade dos demais condminos para sua aquisio na hasta pblica, conforme o preceituado no art. 2, 1 e 2 da Lei 4.591/64:
1 O direito guarda de veculos nas garagens ou locais a isso destinados nas edificaes ou conjuntos de edificaes ser tratado como objeto de propriedade exclusiva, com ressalva das restries que ao mesmo sejam impostas por instrumentos contratuais adequados, e ser vinculada unidade habitacional a que corresponder, no caso de no lhe ser atribuda frao ideal especfica de terreno. 2 O direito de que trata o 1 dste artigo poder ser transferido a outro condmino, independentemente da alienao da unidade a que corresponder, vedada sua transferncia a pessoas estranhas ao condomnio.

Recentemente, o STJ estabeleceu que o que define a possibilidade de desmembramento do imvel para penhora parcial so os requisitos acima elencados, no importando, para isso, se o imvel suntuoso ou luxuoso. Segundo notcia publicada em 24/11/2010 no site do tribunal, " irrelevante para efeitos de impenhorabilidade que o imvel seja considerado luxuoso ou de alto padro. (...) Segundo a deciso da Terceira Turma, o bem de famlia foi definido pela Lei n. 8.009/1990 em razo da necessidade de aumento da proteo legal aos devedores, em momento de atribulao econmica decorrente do insucesso de planos governamentais. A norma, segundo o relator, ministro Massami Uyeda, de ordem pblica e de cunho social, uma vez que assegura condies dignas de moradia. Ainda que o imvel seja valioso, esse fato no tira sua condio de servir habitao de famlia". Por fim, devemos lembrar tambm que o art. 3., VII (inciso includo pela Lei 8.245/1991) exclui da impenhorabilidade o imvel residencial daquele que presta fiana em contrato de locao. Muito se discutiu sobre a constitucionalidade desse dispositivo, tendo em vista que a moradia foi alada condio de direito social fundamental atravs da Emenda Constitucional n. 26/2000. Os tribunais superiores chegaram a decidir nesse sentido, a exemplo do seguinte julgado:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. LOCAO. FIADOR. BEM DE FAMLIA. IMPENHORABILIDADE. ART. 3, VII, DA LEI N 8.009/90. NO RECEPO. Com respaldo em recente julgado proferido pelo Pretrio Excelso, impenhorvel bem de famlia pertencente a fiador em contrato de locao, porquanto o art. 3, VII, da Lei n 8.009/90 no foi recepcionado pelo art. 6 da Constituio Federal (redao dada pela Emenda Constitucional n 26/2000). Recurso desprovido. (REsp 699.837/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2005, DJ 26/09/2005, p. 447)

Em posicionamento mais recente do Supremo Tribunal Federal (RE n. 407.688-8/SP), no entanto, entendeu-se que a norma do art. 3., VII protege sim o direito de moradia, todavia, essa proteo era dedicada ao locatrio, por isso, sua tutela estaria incompleta se no fosse possvel penhorar imvel do fiador, o que, em muitos casos, esvaziaria a garantia fiduciria correspondente. O Superior Tribunal de Justia j aderiu a essa corrente, como se pode ver:
Agravo regimental. Recurso especial. Locao. Fiana. Bem de famlia de fiador. Penhora. Possibilidade. 1. O entendimento desta Corte est na linha da jurisprudncia mais recente do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do RE no 407.688-8/SP, DJU de 8/2/2006, declarou a constitucionalidade do inciso VII do artigo 3 da Lei no 8.009/90, que excepcionou da regra de impenhorabilidade do bem de famlia o imvel de propriedade de fiador em contrato de locao. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp. 1002833/MG, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 14/10/2008, DJe 17/11/2008).

8.3.2. Outras hipteses de impenhorabilidade Visando conferir proteo especial a determinadas situaes, como a do trabalhador rural, dos poupadores e dos partidos polticos, dentre outras, so tambm impenhorveis, por determinao expressa do art. 5. XXVI da Constituio Federal e 649 do Cdigo de Processo Civil:
- os bens inalienveis e os declarados, por ato voluntrio, no sujeitos execuo; - os vesturios, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; - os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal - os livros, as mquinas, as ferramentas, os utenslios, os instrumentos ou outros bens mveis necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso; - o seguro de vida; - os materiais necessrios para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia; - os recursos pblicos recebidos por instituies privadas para aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social; - at o limite de 40 (quarenta) salrios mnimos, a quantia depositada em caderneta de poupana; - os recursos pblicos do fundo partidrio recebidos, nos termos da lei, por partido poltico.

Registre-se, por absolutamente oportuno, que tambm para as hipteses do art. 649 do CPC, acima transcritas, o STJ j tem o entendimento pela irrenunciabilidade do direito impenhorabilidade, como se v do seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL - EXECUO - IMPENHORABILIDADE DE BENS TEIS E/OU NECESSRIOS S ATIVIDADES DA EMPRESA INDIVIDUAL PRECEDENTES - AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 97 DO CTN. (...) 2 - Pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido de que os bens teis e/ou necessrios s atividades desenvolvidas por pequenas empresas, onde os scios atuam pessoalmente, so impenhorveis, na forma do disposto no art. 649, VI, do CPC. Na hiptese, cuida-se de empresa individual cujo nico bem um caminho utilizado para fazer fretes, indicado penhora pelo prprio devedor/proprietrio. 3. Inobstante a indicao do bem pelo prprio devedor, no h que se falar em renncia ao benefcio de impenhorabilidade absoluta, constante do artigo 649 do CPC. A ratio essendi do artigo 649 do CPC decorre da necessidade de proteo a certos valores universais considerados de maior importncia, quais sejam o Direito vida, ao trabalho, sobrevivncia, proteo famlia. Trata-se de defesa de direito fundamental da pessoa humana, insculpida em norma infraconstitucional. 4. H que ser reconhecida nulidade absoluta da penhora quando esta recai sobre bens absolutamente impenhorveis. Cuida-se de matria de ordem pblica, cabendo ao magistrado, de ofcio, resguardar o comando insculpido no artigo 649 do CPC. Tratando-se de norma cogente que contm princpio de ordem pblica, sua inobservncia gera nulidade absoluta consoante a jurisprudncia assente neste STJ. 5. Do exposto, conheo parcialmente do recurso e nessa parte dou-lhe provimento. (REsp 864.962/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 18/02/2010).

No se olvide, contudo, que, pelo texto dos 1. e 2. do prprio art. 649, temos as seguintes excees aos princpios de impenhorabilidade nele encartados: a) a impenhorabilidade no oponvel cobrana do crdito concedido para a aquisio do prprio bem; b) a impenhorabilidade dos vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal no se aplica no caso de penhora para pagamento de prestao alimentcia. 8.4. Coisas fora do comrcio GAGLIANO e PAMPLONA lembram que "de modo geral, todos os bens podem ser apropriados e alienados, tanto a ttulo oneroso quanto gratuito. H, todavia, excees a essa regra, constituindo-se o que se convencionou chamar de bens fora do comrcio ou inalienveis, consistentes nos bens que no podem ser negociados" (ob citada, p. 293).

A inalienabilidade pode ser: a) inalienabilidade natural (res communes omnium): Por natureza, no se concebe que sejam alienveis elementos essenciais da natureza, como o ar, a luz solar, as guas do mar, enfim, tudo aquilo que, naturalmente, no possvel de apropriao e posterior negociao. So tambm naturalmente inalienveis os direitos da personalidade, pois no se admite que se aliene direitos como a vida, a liberdade, a privacidade, o nome, o bom crdito etc. b) inalienabilidade legal: ocorrer inalienabilidade legal quando a prpria lei impede que determinados bens sejam suscetveis de apropriao ou alienao. Assim so considerados os bens dos menores (CC, art. 1.691) e bens como os de uso comum do povo e os de uso especial, enquanto conservarem essas caractersticas, bem como as terras ocupadas pelos ndios (CF, art. 231). Aqui devemos considerar, tambm, bens que, embora possam ser naturalmente apropriados ( res nullius CC, art. 1.263), tm essa ocupao vedada por lei especial, como no caso dos animais silvestres protegidos pela Lei 9.605/98 (art. 29). c) inalienabilidade voluntria: por fim, a coisa pode ser excluda do comrcio tambm pela vontade, como se d nos casos de estabelecimento de clusula de inalienabilidade em negcios gratuitos, como a doao (CC, art. 1.911), ou por disposio de ltima vontade, em testamento, desde que haja justa causa declarada (CC, art. 1.848). 9. Dos fatos jurdicos. A parte geral do novo Cdigo Civil adotou nova nomenclatura para os fatos jurdicos. A legislao de 1916 utilizava, de forma genrica, a designao atos jurdicos para todos os atos que visassem criar, extinguir, conservar, modificar ou resguardar direitos, fossem eles negociais ou no. Muito embora a teoria dos negcios jurdicos j fosse conhecida no incio do Sculo XX, mxime em face do cdigo alemo, nosso antigo estatuto no trouxe em suas definies a diferenciao entre ato jurdico stricto sensu e o negcio jurdico. 9.1. Teoria do negcio jurdico e sua distino com os atos jurdicos stricto sensu (art. 185) O novo cdigo passou a utilizar, em seu Ttulo I do Livro III da Parte Geral, especialmente no art. 104, a expresso negcio jurdico. Para entender as diferenas existentes entre o negcio jurdico e o ato jurdico stricto sensu, relembremos as diversas categorias de fatos jurdicos. 9.1.1. Fato jurdico Fato jurdico todo aquele que pode trazer conseqncias para o mundo jurdico, quer seja criando, modificando, extinguindo ou transmitindo direitos. Os fatos da vida que no sirvam a esses efeitos no so classificados como jurdicos. 9.1.1.1. Fato jurdico natural ou em sentido estrito So fatos jurdicos em sentido estrito ou naturais aqueles que geram os efeitos acima referidos sem o concurso da ao humana (morte, chuva, etc.). 9.1.1.2. Ato jurdico Fato decorrente da ao humana e que gera os efeitos de criar, extinguir, conservar, resguardar ou modificar direitos.

9.1.1.2.1. Ato jurdico stricto sensu So atos que, embora decorrentes da ao e da vontade humanas, no so cometidos, precipuamente, com a finalidade de realizar o efeito previsto na norma para o respectivo ato. Equivale a dizer que a pessoa tem a vontade dirigida somente prtica do ato, mas no ao seu efeito, que decorre, automaticamente, dos ditames da lei. No exige a lei, na prtica de atos jurdicos stricto sensu, a declarao de vontade para a gerao de seus efeitos. Podemos exemplificar os atos jurdicos stricto sensu em vrios atos da vida comum, como: aceitao de herana, fixao e transferncia de domiclio, recebimento de citao, ocupao, achado de tesouro, especificao, pagamento indevido, reconhecimento de filho ilegtimo, etc.13 Para aceitar uma herana, por exemplo, basta a vontade de querer praticar esse ato, entretanto, uma vez aceita a herana, os efeitos jurdicos dela decorrentes (assuno dos nus deixados pelo falecido) independem da vontade declarada pelo herdeiro, no momento da aceitao. O mesmo ocorre, por exemplo, com o reconhecimento de filho ilegtimo: no existe margem de negociao para a ocorrncia dos efeitos jurdicos do ato. Uma vez assumida a paternidade, decorrem, automaticamente, todos os efeitos previstos pela lei, como a obrigao alimentar, o direito legtima, etc. Os atos jurdicos stricto sensu esto previstos no novo Cdigo Civil, sob a rubrica de atos jurdicos lcitos, no art. 185, que prev, in verbis, que aos atos jurdicos lcitos, que no sejam negcios jurdicos, aplicam-se, no que couber, as disposies do Ttulo anterior. 9.1.1.2.2. Atos jurdicos negociais ou negcios jurdicos. Negcio jurdico, portanto, o ato cuja prtica e efeitos so derivados da vontade humana. Quer dizer que, para que determinada pessoa possa alienar uma coisa, por exemplo, ela deve ter a vontade livre e consciente no s de praticar a venda, mas, tambm, de gerar os seus efeitos, ou seja, a transmisso da propriedade. Nos negcios, ento, os efeitos jurdicos do ato dependem da vontade declarada do agente (declarao de vontade ou manifestao de vontade). Ainda que vrios desses efeitos estejam previstos na prpria lei, eles no decorrero caso no exista declarao de vontade nesse sentido. 9.1.1.2.3. Atos-fatos jurdicos Parcela considervel da doutrina indica a categoria dos atos-fatos jurdicos como espcies autnomas de fatos jurdicos. Em verdade, to tnue a sua distino com os atos jurdicos stricto sensu que preferimos aborda-los como sub-espcies destes. Como pudemos observar, no ato jurdico no negocial, o agente o realiza sempre pela ao humana e em decorrncia de sua vontade, entretanto, os efeitos jurdicos da decorrentes no dependem dessa vontade, j que derivam diretamente da lei. J no ato-fato jurdico, temos ato jurdico no sentido de que a sua ocorrncia depende de ao humana, no entanto, no necessria a vontade para a sua prtica ou esse elemento volitivo irrelevante. Classificam-se os atos-fatos jurdicos em: a) atos reais, pelos quais se adquirem bens pela ao de agente incapaz. O exemplo tpico o da compra de doce pela criana, no qual no se nega a criao de efeitos como a translao da propriedade decorrente da tradio subsequente, no entanto, se desconsidera a vontade do agente, j que, no caso, essa vontade no reconhecida pelo direito; b)
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Ob. Citada,, ps. 290-291

atos indenizativos, categoria na qual o agente pratica ato lcito, mas, mesmo assim, sofre o efeito de se ver obrigado a indenizar terceiro ofendido, como se observa do estado de necessidade (art. 929) e, porque no dizer, da responsabilidade objetiva prpria ou pura, na qual o cidado, ainda que no pratique ato ilcito, obrigado a indenizar. Veja-se o caso do poluidor: ainda que a sua atividade econmica seja lcita e autorizada pelo poder pblico, ficar responsvel pela indenizao dos danos causados ao meio ambiente pela poluio (Lei 6.938/81, art. 14, 1.); c) atos caducificantes, que so aqueles em que, independentemente da vontade do agente, opera-se efeito extintivo de direito, como na prescrio e decadncia (no mbito material) e na precluso (no mbito processual). Tambm aqui podemos identificar fatos como o da perda da preferncia na compra e venda, se o titular do direito de preempo no pagar o mesmo preo oferecido por terceiro (CC, art. 515). Outros exemplos comumente citados so o da ocupao (apropriao de coisa sem dono), o da pintura de um quadro por pessoa demente, operando a especificao em seu favor e o do desforo incontinenti para a defesa da posse: em todos eles, o ato humano e produz efeitos jurdicos, no entanto, no dependem da vontade para serem praticados, muito embora esta possa estar presente no caso concreto. Como se v, tratam-se de casos que, de fato, traduzem a hiptese de atos jurdicos lcitos (CC, art. 185, acima referido), no entanto, podem ser vistos como subespcies dos atos jurdicos stricto sensu. Resumindo, os atos jurdicos stricto sensu so aqueles em que se exige ao humana e vontade, no entanto, os efeitos jurdicos da sua prtica no derivam da vontade, mas da lei; os atosfatos jurdicos, por sua vez, so subespcies de atos jurdicos em sentido estrito na qual a vontade pode estar presente, mas no exigida ou irrelevante. Por isso, repisamos nossa posio de que se trata, aqui, de subespcie de ato jurdico stricto sensu. Em contrrio senso, citamos as posies de Stolze e Gagliano e Farias e Rosenvald. Venosa, por sua vez, relega a categoria a segundo plano, enquanto Orlando Gomes e Caio Mrio da Silva Pereira no a abordam. 9.2. Classificao dos negcios jurdicos a) Pelo nmero de partes a1) Unilateral: o negcio cuja prtica e efeitos derivam da declarao de vontade de uma s das partes, sem necessidade da aceitao ou do concurso da vontade da outra. Podem ser: a1.1) Receptcios: o negcio unilateral cujos efeitos, embora no dependam da vontade de outra parte, dependem, pelo menos, de que ela seja notificada. Exemplos prticos podem ser visualizados na denncia de contratos e na cesso de crdito (art. 290); a1.2) No receptcios: o negcio unilateral cujos efeitos dependem somente da prtica do ato, sem necessidade de notificao outra parte, como o testamento e a emisso de ttulos de crdito, por exemplo. a2) Bilateral: o negcio cuja celebrao e efeitos dependem do concurso da vontade de pelo menos dois agentes. O contrato o negcio jurdico bilateral, por excelncia. O casamento tambm pode ser usado como referncia. Deve-se entender que os efeitos do negcio jurdico bilateral so desejados por ambas as partes e, com ele, cria-se uma relao jurdica obrigacional, de forma que cada parte deve cumprir com a prestao a que se obrigou. b) Pela tipicidade:

b1) Tpicos: figuras negociais ou contratuais previstas expressamente pela lei; b2) Atpicos: figuras negociais cujos contedos e efeitos no tm previso legal, entretanto, em funo do princpio da autonomia da vontade, devem ser aceitos, desde que preencham os requisitos de validade previstos pelo art. 104 do Cdigo Civil. c) Pelos efeitos: c1) Translativos: visam a transmisso de um direito. No sistema brasileiro, inspirado no alemo e diverso do francs, o contrato, simplesmente, no transmite a propriedade, que, em verdade, somente se transfere pela tradio ou pela transcrio no Registro de Imveis.14 c2) Modificativos: modificam o contedo do negcio, como a novao, por exemplo. c3) Extintivos: tm por fim a extino de um direito ou de uma relao jurdica, como o distrato, o pagamento, etc. c4) Obrigacionais: sua finalidade criar, entre as partes, obrigaes de dar, fazer ou deixar de fazer alguma coisa. 9.3. Requisitos de validade do negcio jurdico. 9.3.1. Plano de existncia Os negcios jurdicos encontram no art. 104 do Cdigo Civil seus requisitos de validade. Diz a lei que tais requisitos so o agente capaz, o objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel e a forma prescrita ou no defesa em lei. Antes, entretanto, de se falar em validade do negcio, preciso que ele exista. Por isso se fala em plano de existncia do ato, o qual demanda a presena de alguns elementos: a) O agente: para que o ato exista, necessrio que se tenham pessoas que o entabulem. No se fala, ainda, em capacidade de exerccio de direito, mas, apenas, em capacidade de ser sujeito de direitos. O nascituro, portanto, como ainda no existe, no pode ser parte em negcios jurdicos, muito embora tenha a salvo seus direitos desde a concepo. O que se verifica, portanto, que a aquisio de seus direitos est condicionada ao nascimento com vida. b) A vontade: para que haja negcio jurdico, como vimos, necessrio que haja declarao da vontade dirigida para os fins a que ele se destina. Quando as circunstncias do caso ou o uso autorizarem e no for exigida a declarao de vontade expressa, o silncio importa anuncia (art. 111). c) O objeto: coisa ou prestao sobre a qual incide o ato. Assim que, embora o cdigo no tenha arrolado o vcio da causa como razo de invalidade do negcio, nos arts. 104 e 166 e seguintes, observa-se que o falso motivo (art. 140) vicia a declarao de vontade quando expresso como razo determinante. O novo cdigo, como se v, prefere a expresso motivo. O motivo, entretanto, sendo conhecido de ambas as partes e sendo a razo determinante do negcio, passa a fazer parte integrante da causa. Da porque o art. 166, III do novo cdigo disciplina que nulo o negcio jurdico quando (...) III o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito. d) A forma: A forma, no plano de existncia, no se refere a estar prescrita ou no defesa em lei, mas necessidade de que o negcio se caracterize por alguma forma que o exteriorize, a fim de se poder verificar a sua existncia. A forma, portanto, pode ser
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- Art. 1.267. A propriedade das coisas no se transfere pelos negcios jurdicos antes da tradio. - Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no Registro de Imveis.

escrita ou verbal, tcita ou expressa, solene ou no solene. 9.3.2. Plano de validade No plano da validade, o art. 104 bem claro ao dispor que a validade do negcio jurdico requer: a) agente capaz: esta capacidade se refere capacidade de exerccio de direito. Se o agente no capaz de exercer o direito, dever estar representado ou assistido para a validade do negcio. b) objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel: Orlando Gomes diz que o objeto do negcio deve ser idneo. Este conceito engloba: b1) A licitude: no se pode negociar sobre objetos ilcitos, proibidos pela lei. No se pode, por exemplo, celebrar negcio para que algum se obrigue prestao de furtar um objeto. b2) A possibilidade: No pode ser objeto de negcio a coisa impossvel. A impossibilidade pode ser fsica (ex.: contratar a prestao de ir de Goinia a So Paulo, a p, em 24 horas) ou jurdica, (ex.: contratar a venda de coisas fora do comrcio, a herana de pessoa viva, etc). A impossibilidade absoluta torna nulo o ato, mas a impossibilidade relativa no o anula se for apenas inicial (art. 106 Ex.: contratar um jogador de futebol com a perna quebrada: a impossibilidade de cumprir o contrato relativa e apenas inicial). b3) a determinabilidade: o objeto do negcio, nas obrigaes de dar ou de entrega, no pode ser indeterminvel. necessrio que o objeto do negcio possa ser identificado pelas partes. c) forma prescrita ou no defesa em lei: O art. 107 diz que a declarao de vontade no depende de forma especial, a no ser que a lei o exija, como no caso do art. 108, que exige escritura pblica para os negcios reais imobilirios cujo valor supere 30 salrios mnimos. No entanto, se o negcio jurdico for celebrado com a clusula de no valer sem instrumento pblico, este da substncia do ato (art. 109). 9.3.2.1. Reserva mental O art. 110 disciplina que a manifestao de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de no querer o que manifestou, salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento. Reserva mental, portanto, a emisso de uma declarao no querida em contedo, tampouco em seu resultado, tendo por nico objetivo enganar o declaratrio.15 A reserva mental no torna o negcio nulo ou anulvel, a no ser que a outra parte tenha conhecimento dela. Como reserva mental, podemos exemplificar a promessa de casamento feita por homem que deseja manter conjuno carnal com mulher. Ainda que ele tenha feito a reserva mental de no concretizar o negcio jurdico (matrimnio), sua manifestao de vontade vlida em relao parte que a recebeu, podendo gerar, no caso, direito indenizao por quebra de esponsais. 9.3.3. Plano de eficcia Alguns negcios jurdicos, embora existam e tenham plena validade, apresentam ineficcia
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NERY Jr... 3. ed., p. 228.

no mundo jurdico. No se trata, aqui, de nenhum causa que possa levar declarao de nulidade ou anulao do ato, mas de alguns elementos que interfiram na produo dos efeitos a que o negcio se destina. Tal ocorre nos negcios sujeitos condio suspensiva ou sujeitos a termo inicial, enquanto esses no ocorram. Neste caso, a ineficcia relativa, j que o titular de direito eventual tem direito prtica de atos destinados a conservar o direito adquirido com o negcio. A ineficcia relativa ao exerccio do prprio direito destinado no contrato. Outros arrolam, tambm, entre casos de ineficcia, a fraude contra credores e a fraude execuo. Para Nlson Nery, a clareza do texto do art. 171 do Cdigo Civil impe que o regime jurdico para a fraude contra credores seja o da anulabilidade, hiptese em que, com o reconhecimento judicial, a coisa volta ao patrimnio do devedor. No caso da fraude execuo, entretanto, o caso , de fato, de ineficcia, pois a coisa no volta esfera do patrimnio do devedor, entretanto, a venda no opera eficcia em relao ao credor que promoveu a penhora e seu registro. 9.3.3.1. Condio. De acordo com o art. 121, considera-se condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto. da essncia da condio, portanto, essa caracterstica, ou seja, de subordinar o efeito do negcio a um evento futuro e incerto. So lcitas, em geral, todas as condies que no contrariem a lei, a ordem pblica ou os bons costumes. Essas duas ltimas clusulas so conceitos legais indeterminados. a) condies defesas: so defesas as condies que privam o negcio de todo o efeito jurdico (contraditrias) e as que o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes (potestativas), assim: a1) condio contraditria: contraditria a condio que priva o negcio de qualquer efeito, porquanto estabelece contradio entre a declarao de vontade (voltada produo de efeitos pelo negcio) e a realidade ftica, j que a condio priva o negcio de seus efeitos. a2) condio potestativa: a doutrina distingue entre: a2.1) condio meramente potestativa: admitida pelo ordenamento jurdico, porquanto, embora subordine o negcio a evento sujeito ao arbtrio de uma das partes, no est sujeita puramente a esse arbtrio, mas, tambm, a outros fatores, como no caso das arras penitenciais, da retrovenda, venda a contento e direito de preempo ou preferncia. a2.2) condio puramente potestativa: proibida pelo texto do art. 122, porquanto se refere a mero capricho de uma das partes, como, por exemplo: obrigo-me a certa prestao se eu quiser (clusula si volam), ou: dou-lhe esta camisa se eu passar a torcer para determinado time. b) condies que invalidam o negcio jurdico que lhes so subordinados: b1) condies fsica ou juridicamente impossveis, quando suspensivas: se o efeito do negcio fica suspenso at o implemento dessa espcie de condio, ele invlido, porquanto a condio nunca ir ocorrer. Exemplo de condio fisicamente impossvel: se um das partes levantar um objeto de duas toneladas com as mos. Exemplo de condio juridicamente impossvel: se uma das partes contrair matrimnio com outra com quem est impedido de casar. Quando a condio impossvel for resolutiva, entretanto, esta dever ter-se por inexistente (art. 124), assim como a condio de no fazer coisa

impossvel. b2) condies ilcitas ou de fazer coisa ilcita: por exemplo: contraio a obrigao sob a condio de que a outra parte transporte um carregamento de substncia entorpecente b3) condies incompreensveis ou contraditrias: se a condio priva o negcio de efeito jurdico, este passa a ser invlido. 9.3.3.1.1. Espcies de condio. As condies podem ser: a) suspensivas: so aquelas que, enquanto no verificadas, fazem com que o negcio jurdico no produza sua eficcia, no havendo, portanto, aquisio de direitos antes do seu implemento (art. 125). O implemento da condio suspensiva faz com que disposies posteriores ao negcio jurdico no tenham valor, se com ela incompatveis (art. 126 ex.: venda a terceiro do objeto do negcio condicional de compra e venda anterior). b) Resolutivas: so aquelas que, se realizadas, fazem cessar os efeitos do negcio jurdico a elas subordinado (art. 127). Caso ela ocorra, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se ope, mas, se aposta a um negcio de execuo continuada ou peridica, a sua realizao, salvo disposio em contrrio, no tem eficcia quanto aos atos j praticados, desde que compatveis com a natureza da condio pendente e conforme aos ditames de boa-f (art. 128). Em qualquer desses casos, entretanto, a condio pode ser positiva ou negativa, ou seja, pode se vincular algum evento que venha, positivamente, a acontecer, ou a ser proporcionado por uma das partes; ou a um no-fazer imposto a um dos contratantes, em caso de condio resolutiva (ex.: empresto-lhe uma casa at voc se casar). 9.3.3.1.2. Obstculo malicioso ao implemento da condio. Por obedincia ao princpio da boa-f objetiva, reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurdicos, a condio cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrrio, no verificada a condio maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento (art. 129). 9.3.3.1.3. Direitos do titular do direito eventual. Segundo o art. 130, ao titular do direito eventual, nos casos de condio suspensiva ou resolutiva, permitido praticar os atos destinados a conserv-lo. 9.3.3.2. Termo O termo difere da condio ao passo em que, nesta, a eficcia do negcio se subordina a um evento futuro e incerto. J no termo, esta eficcia se subordina a um evento futuro e certo. Embora o termo se consubstancie em evento futuro e certo, o prprio termo pode ser incerto. que, embora o evento seja futuro e certo, a data em que ele ocorrer pode ser incerta, como no caso da morte. A morte certa, mas a sua data no o . Assim, o termo pode ser: certo (quando vinculado a uma data certa, exs.: 02.02.06) ou incerto (quando vinculado a um acontecimento certo ou inevitvel, como a morte, por exemplo).

O termo se subdivide, ainda, em: a) termo inicial (dies a quo): o termo inicial aquele em que o negcio somente produzir seus efeitos aps o seu advento (art. 131), entretanto, suspende apenas o exerccio, mas no a aquisio do direito. b) Termo final: o termo final faz com que, em seu advento, o direito adquirido pelo negcio deixe de existir (ex.: locao por prazo determinado). 9.3.3.2.1. Prazos. Os prazos, de acordo com o art. 132, computam-se excluindo o dia do comeo, e incluindo o do vencimento. 9.3.3.2.1.1. Interpretao dos prazos. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstncias, resultar que se estabeleceu a benefcio do credor, ou de ambos os contratantes (art. 133). Tal dispositivo estabelece presuno absoluta em favor do herdeiro e relativa em favor do devedor. Ao termo, de acordo com o art. 135, aplicam-se, no que couber, as disposies relativas condio suspensiva e resolutiva. 9.3.3.2.1.2. Negcios sem prazo. Os negcios jurdicos entre vivos, sem prazo, so exeqveis desde logo, salvo se a execuo tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo (art. 134). Isso quer dizer que, em regra, os negcios jurdicas criam dvidas com vencimento imediato, a no ser que exista tempo ou lugar determinado para cumprimento. 9.3.3.3. Encargo O encargo um nus imposto a uma das partes para a validade de um negcio jurdico de liberalidade. Quando for imposto como obrigao a ser realizada antes da aquisio do direito, considera-se condio suspensiva. Assim, somente se for imposto como obrigao posterior aquisio e, mesmo, exerccio do direito, que ser encargo (Ex.: doao de um imvel rural, com o encargo de conservar uma nascente de gua). Se o encargo for ilcito ou impossvel, deve ser tido como no escrito, a no ser que constitua o motivo determinante da liberalidade, caso em que o prprio negcio jurdico invlido. 9.4. Interpretao dos negcios jurdicos. Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem (art. 112). Isto quer dizer que, quando as circunstncias reais do negcio jurdico divergirem do contedo escrito do contrato, dever-se- respeitar mais a inteno consubstanciada na declarao de vontade do que o sentido literal da linguagem. Alm disso, os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao (art. 113). Fala-se, aqui, da boa-f objetiva, clusula geral de interpretao para todos os negcios, ou seja, regra de procedimento segundo a qual a parte contratante devem se isentar de intenes maliciosas em detrimento da outra.

Por fim, nos negcios jurdicos benficos (fiana, doao) e na renncia, a interpretao deve ser restritiva. (art. 114). 9.5. Representao. O novo Cdigo Civil disciplina, agora, na parte geral, as regras da representao. Necessria a sua regulamentao geral, porque diversos casos existem de representao na parte especial, como nos casos do direito de famlia (pais, tutores, curadores), das obrigaes (mandato, agncia, etc.), das sucesses (inventariana), etc. A representao pode ser legal ou voluntria (art. 115). legal quando decorre da lei. Voluntria quando decorre da vontade das partes. O exerccio de manifestao de vontade, pelo representante, deve se limitar aos poderes a ele conferidos (pela lei ou pelo negcio de representao), segundo o art. 116, sob pena de anulabilidade, conferida pelo art. 119. A anulabilidade, no entanto, fica subordinada circunstncia de que o excesso de representao deve ser do conhecimento do outro contratante, ou que, pelo menos, este deva ter conhecimento deste excesso. 9.5.1. Proibio do negcio consigo mesmo Diz o art. 117 do Cdigo Civil que salvo se o permitir a lei ou o representado, anulvel o negcio jurdico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo. Existia discusso, no regime jurdico anterior, no sentido de que o uso da procurao (instrumento do mandato) para compra e venda de imveis, hiptese em que o mandante dava ao mandatrio poderes para alienar a coisa para quem quisesse, inclusive para si mesmo, pois o art. 1.317, I do antigo cdigo, embora previsse o mandato em causa prpria, no permitia expressamente essa hiptese. O art. 685 do novo cdigo dispe que conferido o mandato com a clusula em causa prpria, a sua revogao no ter eficcia, nem se extinguir pela morte de qualquer das partes, ficando o mandatrio dispensado de prestar contas, e podendo transferir para si os bens mveis ou imveis objeto do mandato, obedecidas as formalidades legais Resolve-se, portanto, referida polmica, ficando a proibio do negcio consigo mesmo reservada para os casos em que o representado no forneceu esta autorizao. 10. Defeitos do negcio jurdico. J falamos do negcio jurdico nos planos de existncia, validade e eficcia. Os requisitos de validade previstos no art. 104, no entanto, quando ausentes, provocam a nulidade do negcio jurdico. Existem defeitos, todavia, que, embora no contaminem o negcio jurdico de forma a determinar sua invalidade, podem ser levantados pelas partes nele envolvidas, de forma que, uma vez reconhecidos, provocam a sua anulabilidade. Tracemos as principais diferenas entre as nulidades e anulabilidades do negcio jurdico: a) Nulidade: - deve ser pronunciada de ofcio e pode ser alegada pelo Ministrio Pblico;

- o negcio nulo no pode ser confirmado ou convalidado pelas partes , a no ser que contenha, de forma vlida, os requisitos de outro e seja permitido supor que este era o efeito querido pelas partes, se houvessem previsto a nulidade (art. 170); - a nulidade no convalesce pelo decurso do tempo, portanto no prescreve a ao para argi-la; - a declarao de nulidade produz efeitos ex tunc, ou seja, destitui o ato de todos os seus efeitos, tanto passados como futuros, como se inexistente fosse. b) Anulabilidade: - no pode ser pronunciada de ofcio, pois somente os interessados podem aleg-la (art. 177); - o negcio anulvel pode ser confirmado pelas partes , salvo direito de terceiro (art. 172); - a direito anulao do negcio jurdico est sujeito decadncia no prazo de 04 (quatro) anos, de acordo com o art. 178; - a declarao de nulidade tambm produz efeitos ex tunc (art. 182), entretanto, o ato produz efeitos at o momento da sentena desconstitutiva ou do negcio de desfazimento ou convalidao pelas partes; Existem vcios que so chamados vcios de vontade (erro, dolo, coao, estado de perigo e leso) e outros chamados de vcios sociais (fraude contra credores e simulao). 10.1. Do erro ou ignorncia. Considera-se erro a manifestao de vontade decorrente de percepo errada acerca de circunstncias do negcio. Para operar a anulabilidade do negcio o erro deve ser: a) erro substancial: aquele que incide sobre elementos essenciais do negcio, ou seja, de acordo com o art. 139 do Cdigo Civil, a saber: a1) error in ipso negotia: o que interessa natureza do negcio (art. 139, I, primeira parte), como no caso, por exemplo, em que a pessoa contrai negcio de locao, pensando que se trata de comodato; a2) error in re ipsa: o que interessa ao objeto principal da declarao ou a alguma das qualidades a ele essenciais (art. 139, I, segunda parte). Pode-se exemplificar com o caso da pessoa que compra um imvel, acreditando-o em rea residencial, mas, na verdade, trata-se de imvel comercial. a3) error in persona: concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declarao de vontade, desde que tenha infludo nesta de modo relevante (art. 139, II). Ocorre quando a pessoa acredita estar contratando determinada pessoa e, na verdade, contrata outra (em sendo personalssimo o objeto do negcio, como no caso de um famoso pintor, por exemplo). Pode ocorrer, tambm, quando o contratante erra sobre qualidade essencial da pessoa (contrata um pintor pensando tratar-se de um escultor, por exemplo) a4) erro de direito: o CC-2002 inovou ao estatuir que erro substancial, tambm, o erro de direito, desde que no implique recusa aplicao da lei e seja o motivo nico ou principal do negcio jurdico. Ocorre, pois, quando o sujeito acredita na licitude do objeto do negcio, tendo motivos para tanto. b) erro escusvel: para configurar o vcio do consentimento, o erro deve ser inescusvel, ou seja, de acordo com o art. 138, deve ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do negcio. Isto quer dizer que o juiz deve verificar se outra pessoa de

diligncia normal, nas mesmas condies, cometeria o mesmo erro. Diante das circunstncias do mundo moderno, a jurisprudncia tem afastado vrias hipteses de erro, como nos casos de existncia de financiamento sobre imvel, decreto desapropriatrio, justamente porque, de acordo com os usos e costumes modernos, as partes contratantes tm acesso obteno de certides negativas de nus sobre imveis, caracterizando-se, portanto, a incria do comprador a ausncia de diligncia nesse sentido. Por outro lado, o erro no caracteriza vcio de consentimento se for: a) erro acidental: aquele que incide sobre elementos no essenciais do negcio, do objeto ou da pessoa (exs.: marca do pneu de um veculo, pessoa diversa em trabalho no personalssimo, etc.) b) erro inescusvel: o erro que no seria cometido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do negcio. 10.1.1. Falso motivo O falso motivo s vicia a declarao de vontade quando expresso como razo determinante (art. 140). No cdigo antigo, a expresso utilizada era a falsa causa. Ampliando o alcance do dispositivo, o CC-2002 dispe sobre o motivo, ou seja, a causa individual de cada parte. Se este motivo foi aposto expressamente no contrato como determinante para sua celebrao, opera-se a sua anulabilidade. Assim, para que a compra de um estabelecimento comercial, por exemplo, seja anulvel, por discrepncia entre o faturamento prometido e o real, necessrio que referido motivo esteja expresso como determinante no prprio instrumento negocial. 10.2. Dolo. O dolo se diferencia do erro no seguinte aspecto: o erro a manifestao da vontade, de forma voluntria, por quem desconhecia a verdade a respeito de circunstncias do negcio. O dolo, diversamente, ocorre quando a parte que incide em erro induzida a tanto por outra pessoa. Para que conduza anulabilidade do negcio, o dolo, da mesma forma que o erro, deve ser substancial e, na forma do art. 145, deve ser a causa de sua celebrao. O dolo pode ser: a) comissivo: ocorre por ao do agente, no sentido de induzir a outra a parte a erro sobre circunstncias do negcio, de seu objeto ou da pessoa com quem se contrata; a1) dolos malus: o que se caracteriza, realmente, pela malcia, pelo engodo provocado por uma das partes para enganar a outra. Autoriza a anulao do negcio. a2) dolos bonus: caracteriza-se por ser a exacerbao das qualidades do negcio por uma das partes, sem correspondncia com a realidade. tolerado pelo direito e no autoriza a anulao do negcio. b) Omissivo: Nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, provando-se que sem ela o negcio no se teria celebrado (art. 147); c) Acidental: o dolo acidental conceituado pelo art. 146, segunda parte: acidental quando, a seu despeito, o negcio seria realizado, embora por outro modo. O dolo acidental s obriga satisfao das perdas e danos, portanto, no opera a anulabilidade do negcio;

d) Dolo de terceiro: Pode tambm ser anulado o negcio jurdico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrrio, ainda que subsista o negcio jurdico, o terceiro responder por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou (art. 148). Assim, se a parte a quem aproveite o dolo no tenha conhecimento dele ou no o devesse ter, subsiste a validade do negcio, mas o terceiro responde por perdas e danos. d1) Dolo do representante legal: O dolo do representante legal de uma das partes s obriga o representado a responder civilmente at a importncia do proveito que teve (art. 149, primeira parte); d2) Dolo do representante convencional: se, porm, o dolo for do representante convencional, o representado responder solidariamente com ele por perdas e danos (art. 149, segunda parte). e) Dolo de ambas as partes: Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode aleg-lo para anular o negcio, ou reclamar indenizao (art. 150). Consagrao do princpio nemo auditur propriam turpitudinem suam allegans (a ningum dado alegar, em seu proveito, sua prpria torpeza). 10.3. Coao. Ocorre coao, segundo o art. 151 do Cdigo Civil, quando a declarao de vontade emana de uma ameaa grave ao paciente, de forma a lhe incutir fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia ou aos seus bens. O Cdigo Civil trata, portanto, da chamada vis compulsiva, ou seja, a violncia moral, que se caracteriza pela ameaa grave e concreta. Essa ameaa deve ser, ainda, injusta (se for justa caracteriza a hiptese do art. 153, infra) e atual ou iminente (refere-se ao dano, atual ou iminente) de provocar dano pessoa do paciente, sua famlia ou aos seus bens. Se a ameaa disser respeito a pessoa que no seja da famlia do paciente, cabe ao juiz verificar, segundo o caso, se houve coao, de acordo com a estreiteza das relaes existentes entre o paciente e a pessoa (noivo, namorado, pai de criao, amigo ntimo, etc.). Quando se tratar de violncia fsica, chamada de vis absoluta, a hiptese no tratada por este captulo. Neste caso, falta ao negcio jurdico um de seus elementos essenciais no plano de existncia, qual seja, a vontade. Se a pessoa se manifesta sob violncia fsica (vis absoluta), no existe vontade, portanto, no existe negcio jurdico, podendo esta inexistncia (para alguns, nulidade) ser declarada de ofcio, com efeitos ex tunc e sem possibilidade de convalidao pelas partes. No ocorre coao se se tratar de simples ameaa de exerccio regular de um direito (art. 153, primeira parte) ou de mero temor reverencial (art. 153, segunda parte). Diversamente, se ocorrer ameaa de exerccio abusivo de um direito, pode ser caracterizada a coao. 10.3.1. Coao exercida por terceiro Vicia o negcio jurdico a coao exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responder solidariamente com aquele por perdas e danos (art. 154), mas, na forma do art. 155, subsistir o negcio jurdico, se a coao decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coao responder por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto. 10.4. Estado de perigo

O estado de perigo, previsto no art. 156 do Cdigo Civil, causa de anulao do negcio jurdico, caracterizando-se, segundo Nlson Nery16, pelos seguintes elementos: a) Elementos objetivos: a1) Possibilidade de grave dano prpria pessoa ou a pessoa de sua famlia; a2) Atualidade ou iminncia do dano; a3) onerosidade excessiva da obrigao b) Elementos subjetivos: b1) A crena do declarante de que realmente esteja em perigo; b2) O conhecimento do perigo pela outra parte. Difere-se da coao, pois, neste caso, a ameaa ou iminncia de grave dano pessoa do contratante ou de pessoa de sua famlia no causada pela outra parte, nem por terceiro, mas por circunstncias alheias, como uma doena fatal, por exemplo. Para se caracteriza o estado de perigo, necessrio que haja conhecimento do perigo pela outra parte. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias (art. 155, pargrafo nico). 10.5. Leso A leso caracterizada pelo desequilbrio na relao negocial. Como o prprio art. 157 do Cdigo Civil informa, ocorre a leso quando uma pessoa (...) se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. A leso, no entanto, pode ser subjetiva ou objetiva. A leso objetiva quando exige, para a anulabilidade do ato, apenas a manifesta desproporo entre as prestaes das partes contratantes. subjetiva quando, alm da desproporo, exige tambm caractersticas especiais das partes contratantes, como inexperincia, necessidade, etc. 10.5.1. No Cdigo Civil O que ocorre com o Cdigo Civil (art. 157) a adoo da leso subjetiva, pois o referido dispositivo, alm de exigir a desproporo das prestaes, determina que, para caracterizar-se a leso, precisa-se que a parte lesada seja inexperiente ou esteja sob premente necessidade. A leso, no entanto, nem sempre acarretar a anulao do ato, pois possvel adequ-lo, com o suplemento da prestao, pela parte privilegiada, ou atravs da aceitao, pela mesma parte, da reduo do seu proveito. 10.5.2. No Cdigo de Defesa do Consumidor O Cdigo de Defesa do Consumidor trata, nas relaes de consumo, da leso objetiva. O art. 6., V, primeira parte do referido cdigo prev que so direitos bsicos do consumidor (...) V a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais.... J o art. 51, IV do mesmo diploma dispe que so nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: (...) IV estabeleam
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Ob. Citada, p. 248.

obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade. O Cdigo do Consumidor, portanto, no exige caracteres subjetivos das partes contratantes para a configurao da leso, que, portanto, nesse caso, objetiva. Outra diferena entre o regime do CDC e o do Cdigo Civil o de que a leso determina a nulidade de pleno direito da clusula lesiva (art. 51, caput). A conseqncia a de que se reputa de nenhum efeito, desde o nascedouro, a clusula lesiva (efeito ex tunc da declarao de nulidade). Isso, no entanto, no impede a reviso ou modificao da clusula (art. 6., V), at porque o Cdigo do Consumidor um estatuto flagrantemente revisionista, que busca adequar os contratos sua funo social e garantir a sua operabilidade. 10.6. Fraude contra credores. A fraude contra credores a transmisso de bens ou de direitos, por parte de devedor insolvente ou reduzido insolvncia pelo negcio, em prejuzo de seus credores. Pode ocorrer em dois casos: a) Transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida (art. 158) : este caso se destina aos credores quirografrios (sem garantia) e aos credores cuja garantia se tornar insuficiente diante da fraude. Exigem-se, nesse caso, os seguintes requisitos: a1) eventus damni: prejuzo para o credor quirografrio, caracterizado pela ausncia de bens a garantir o pagamento do dbito (insolvncia) a2) anterioridade do crdito: o credor j o deve ser antes do negcio fraudulento b) Contratos onerosos que reduzam o devedor insolvncia (art. 159) : ocorre quando, em qualquer outro contrato oneroso, reduza-se o devedor insolvncia. Alm dos requisitos acima arrolados, neste caso, necessrio o concurso de: b1) Consilium fraudis: Ao contrrio do caso do art. 158, que no exige sequer a cincia do prprio devedor de que se torna insolvente, no caso do art. 159, necessrio que haja cincia do devedor de que se torna insolvente com o negcio (cincia esta que presumida), de modo a fraudar a expectativa de garantia, por seu patrimnio, pelo credor; b2) Scientia fraudis: necessrio, tambm, que a insolvncia seja notria ou haja motivo para que o outro contratante (comprador) dela tenha conhecimento. Observe-se que no se exige que o comprador tenha manifesta inteno de fraudar o credor (consilium fraudis), mas que, simplesmente, tenha conhecimento do estado de insolvncia ( Scientia fraudis) No se pode confundir a fraude contra credores com a simulao. Nesta, o devedor simula uma venda (conforme o caso), para enganar o credor quanto ao seu patrimnio, inquinando o negcio de nulidade, como veremos. Na fraude, existe negcio oneroso, a princpio vlido, o qual resta passvel de anulao se ocorrentes as circunstncias do art. 158 ou 159. 10.6.1. Ao pauliana. O remdio para anular a venda em fraude contra credores a chamada ao pauliana, que pode ser proposta contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulao considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de m-f (art. 161).

Pode o adquirente dos do devedor insolvente, se ainda no tiver pago o preo e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se, depositando-o em juzo, com a citao de todos os interessados. Se o preo pago for inferior, o adquirente, para conservar os bens, poder depositar o preo que lhes corresponda ao valor real. (art. 160). 10.6.2. Concurso de credores. Os arts. 162 a 165 dispem sobre normas do concurso de credores, que pode ser aberto por qualquer credor em caso de insolvncia do devedor. Assim, o credor quirografrio, que receber do devedor insolvente o pagamento da dvida ainda no vencida, ficar obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu (art. 162). De igual forma, presumem-se fraudatrias dos direitos dos outros credores as garantias de dvidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor (art. 163). Destarte, o devedor insolvente no pode estabelecer hipotecas, penhores ou outras garantias sobre seus bens. Entretanto, presumem-se de boa-f e valem os negcios ordinrios indispensveis manuteno de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou subsistncia do devedor e de sua famlia (art. 164). Por fim, anulados os negcios fraudulentos, a vantagem resultante reverter em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores (art. 165). Se os negcios, porm, tenham por objeto apenas o estabelecimento de preferncias, como em casos de hipotecas, penhor, anticreses, a invalidade se limitar anulao dessas preferncias. 11. Invalidade do negcio jurdico. Ao tratar da invalidade do negcio jurdico, o Cdigo Civil no adotou, expressamente, a teoria do plano da existncia, pois, no tpico pertinente, tratou apenas do chamado plano de validade, arrolando as causas de nulidade e anulabilidade do negcio jurdico. 11.1. Casos de nulidade O art. 166 arrola os casos de nulidade do negcio jurdico, sempre respeitando ao comando do art. 104, que diz quais so seus requisitos de validade. Veja-se que nulo o negcio jurdico quando: a) celebrado por pessoa absolutamente incapaz: segundo o art. 104, I, a validade do negcio jurdico requer agente capaz b) for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto : o art. 104, II exige que o negcio tenha objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel. c) o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito : j vimos que o motivo est inserido no objeto do negcio. Recapitulando, o objeto a coisa ou a prestao estabelecida no negcio, querido por ambas as partes. O motivo a razo individual que leva ambas as partes a entabularem o negcio. O motivo, em regra, no vicia o ato. Se este motivo, porm, for determinante e comum a ambas as partes, passa a integrar o conceito de causa do negcio e, se esta for ilcita, o negcio passa a ser nulo. Vincula-se, portanto, esta causa de nulidade ao art. 104, II d) no revestir a forma prescrita em lei : o art. 104, III, por sua vez, exige que o negcio jurdico, para valer, requer forma prescrita ou no defesa em lei. e) for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade :

vincula-se, tambm, ao art. 104, III, pois a preterio de solenidade que a lei considere essencial (escritura, por exemplo, nos negcios jurdicos de transferncia de bens imveis com valor superior a trinta salrios mnimos art. 108) significa inobservncia forma prescrita em lei. f) tiver por objetivo fraudar lei imperativa : se o negcio tem por objetivo fraudar lei imperativa, seu objeto ilcito (art. 104, II). g) a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano : se a prpria lei declara, taxativamente, que o negcio nulo, a sua celebrao implica em estabelecimento de objeto ilcito (art. 104, II), como no caso, por exemplo, de violao ao art. 51, VII do Cdigo do Consumidor, que estipula a nulidade, de pleno direito, de clusulas que determinem a utilizao compulsria de arbitragem nas relaes de consumo. 11.1.1. Simulao O Cdigo arrola, ainda, expressamente, como caso de nulidade, a simulao. No cdigo antigo, o negcio simulado era anulvel. Existe simulao quando a o negcio aparente, ou seja, externalizado pelas partes, tiver contedo formal que no se verifique na realidade. Diz o art. 167, caput, que nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. Diz-se assim porque a simulao pode ser: a) absoluta: absoluta a simulao se a falta de correspondncia entre aparncia e realidade for total, ou seja, todo o contedo do negcio falso ou inexistente, de forma que, na realidade, sequer existe o negcio (ex.: simulao de venda de coisa, sem, contudo, ocorrer essa venda). b) relativa: ocorre a simulao relativa quando o contedo aparente do negcio diverso daquele que corresponde a realidade, como no caso do art. 167, 1., I, em que a declarao aparenta conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais realmente se conferem, ou transmitem (ex.: pode ocorrer que A faa doao de bens mveis para a empresa B com o encargo de a donatria no transferir quotas para a pessoa de C. Ocorre simulao se a empresa, ento, cede quotas para D, interposta pessoa, que apenas as transferir, futuramente e de forma gratuita, para C, que foi quem, realmente, pagou pela aquisio originria). Destarte, sendo a simulao relativa, diz o art. 167, caput, que subsistir o que se dissimulou, ou seja, declara-se a nulidade do negcio aparente, subsistindo a inteno que fora disfarada pelas partes, desde que esta seja vlida na substncia e na forma. No exemplo acima, a cesso de quotas para C perfeitamente vlida na substncia e na forma (j que o encargo no probe a prtica do ato, mas apenas sujeita o donatrio s conseqncias do art. 555) 17. Destarte, declara-se a nulidade do negcio aparente (venda de quotas para D), subsistindo a validade da venda para C, inclusive para o efeito de se revogar a doao. Ocorre simulao, tambm, quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-datados (art. 167, 1., III) e, de acordo com o pargrafo segundo, ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-f em face dos contraentes do negcio jurdico simulado (trata-se, aqui, da boa-f subjetiva daqueles que, porventura, forem prejudicados com a simulao). 11.1.2. Efeitos da nulidade
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Art. 555. A doao pode ser revogada por ingratido do donatrio, ou por inexecuo do encargo.

Os efeitos da nulidade do negcio jurdico se encontram nos arts. 168 a 170 e j foram tratados no item 10, letra a. Caracteriza-se a nulidade por poder ser pronunciada de ofcio, sem necessidade de alegao das partes, ter efeitos ex tunc e no se convalidar ou convalescer pela vontade das partes ou pelo decurso do tempo. 11.2. Casos de anulabilidade Os casos de anulabilidade se encontram no art. 171, sendo eles: a) a incapacidade relativa do agente e b) o vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores. 11.2.1. Efeitos da anulabilidade (arts. 173 a 184) Os efeitos principais da anulabilidade, tambm, se encontram no item 10, supra, letra b e, de regra, caracterizam-se por no poder a anulabilidade ser pronunciada de ofcio, devendo ocorrer alegao das partes, ter efeitos ex nunc e poder se convalidar ou convalescer pela vontade das partes ou pelo decurso do tempo. 11.2.1.1. Confirmao do negcio anulvel. O negcio anulvel pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro (art. 172), entretanto, o ato de confirmao deve conter a substncia do negcio celebrado e a vontade expressa de mant-lo (art. 173). Isto quer dizer que, para se convalidar o negcio anulvel, devem ser estabelecidas, no ato de confirmao, as clusulas necessrias validade do negcio vlido e, ainda, declarao expressa das partes no sentido de convalid-lo. 11.2.1.2. Cumprimento do negcio anulvel O cumprimento espontneo, pelo devedor, do negcio anulvel opera alguns efeitos, porquanto significa concordncia expressa ou implcita (conforme o caso) do devedor com os termos da avena. Os efeitos principais so: a) desnecessidade de confirmao expressa: se o devedor, ciente do vcio, j cumpriu em parte o objeto do negcio, fica escusada a confirmao expressa (art. 174) b) perda das aes e excees contra o negcio: se o devedor confirmou expressamente o negcio, ou o executou voluntariamente, perde ele, por conseqncia lgica, o direito de opor aes ou excees contra a sua validade (art. 175) 11.2.1.3. Autorizao de terceiro. Diz o art. 176 que quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorizao de terceiro, ser validado se este a der posteriormente. Se, por exemplo, o menor relativamente incapaz contratou sem a assistncia do representante legal, esta anulabilidade pode ser suprida pela assistncia dada posteriormente. 11.2.1.4. Decadncia. O art. 178 prev o prazo de quatro anos de decadncia para que o ato anulvel se convalesa pelo decurso do tempo. Esse prazo, no entanto, se aplica para os casos de coao, erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo, leso e para os atos de incapazes.

Para os demais casos de anulabilidade previstos em lei, o prazo de dois anos, contados da concluso do ato. No caso de coao, o prazo de decadncia se inicia a partir do momento em que a vis compulsiva cessar. No caso de ato praticado por incapaz, o prazo decadencial comea a correr no dia em que cessar a incapacidade (o menor entre 16 e 18 anos, ento, somente tem, contra si, o prazo decadencial para pleitear anulabilidade, depois de completar a maioridade). Nos casos de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo e leso, o prazo decadencial comea a partir da data da celebrao do negcio. 11.2.1.5. Menor que oculta essa condio O menor, entre dezesseis e dezoito anos, no pode, para eximir-se de uma obrigao, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior (art. 180). Esse princpio corolrio, tambm, do brocardo nemo auditur propriam turpitudinem suam allegans (a ningum dado alegar, em seu proveito, sua prpria torpeza). Se se tratar, no entanto de absolutamente incapaz (menor de dezesseis anos, loucos), o caso de nulidade e nem a torpeza do contraente pode convalid-lo. Alm disso, ningum pode reclamar o que, por uma obrigao anulada, pagou a um incapaz, se no provar que reverteu em proveito dele a importncia paga (art. 181), ou seja, a restituio do que se pagou a um incapaz no pode ocorrer somente pela anulabilidade decorrente de sua incapacidade. necessrio que a outra parte demonstre que a quantia paga se reverteu em proveito do menor, pois a lei presume que, em funo de sua inexperincia, no pode ele auferir nenhum proveito do negcio celebrado, cabendo ao credor, portanto, o nus de provar o contrrio. 11.2.1.6. Restituio do status anterior. Reza o art. 182 que, anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas com o equivalente. Este princpio quer dizer que o negcio invlido no deve produzir efeitos (se nulo) ou deve t-los cessados a partir da anulao (se anulveis). Assim, se declarada nula ou anulada a venda de um bem, por exemplo, por simulao (nulidade) ou coao (anulabilidade), este bem voltar ao patrimnio jurdico do alienante (vendedor), pois este era o status anterior ao negcio. Se for impossvel restituir as partes ao status anterior, a parte eventualmente prejudicada deve ser indenizada com o valor equivalente coisa. Assim, por exemplo, se houve anulao de venda de coisa mvel, posteriormente destruda, a parte prejudicada deve receber valor que equivalha quela coisa. 11.2.1.7. Invalidade parcial. Respeitada a inteno das partes, a invalidade parcial de um negcio jurdico no o prejudicar na parte vlida, se esta for separvel; a invalidade da obrigao principal implica a das obrigaes acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal (art. 184). Destarte, se, numa compra e venda, estabelece-se forma de pagamento invlida (em moeda estrangeira, por exemplo), no se declara a invalidade do contrato de compra e venda, mas apenas a

da forma de pagamento, subsistindo o contrato para o efeito de transmitir a propriedade e dando-se s partes a oportunidade de estabelecer forma de pagamento vlida. Quanto segunda parte do dispositivo, exemplifica-se com a garantia real. Assim, na venda com hipoteca, se aquela (a venda) invlida, a hipoteca segue a sua sorte; se apenas a garantia invlida, tal no induz invalidade da obrigao principal (compra e venda). Por fim, dispe o art. 183 que a invalidade do instrumento no induz a do negcio jurdico sempre que este puder provar-se por outro meio. O instrumento o meio de formalizao do negcio jurdico. Se apenas o instrumento invlido (por exemplo, por falta de assinatura), mas for possvel provar que o negcio se realizou por outro meio (testemunhas, documentos, etc.), o ato prevalece. 12. Prova dos negcios jurdicos. O Ttulo V do Livro III da parte geral, o Cdigo Civil trata das provas dos negcios jurdicos. Repetindo, em grande parte, normas do Cdigo de Processo Civil, a lei material traz inovaes que, em resumo, tm-se como mais relevantes: Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame mdico necessrio no poder aproveitar-se de sua recusa. Art. 232. A recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter com o exame. Os demais dispositivos servem para arrolar as provas possveis (art. 212) e a forma de produzi-las (arts. 213 a 230). 12.1. Presuno. A presuno, reconhecida pelo art. 212, IV como espcie de prova, tem duas espcies: a) Absoluta (jure et de jure): a presuno que no admite prova em contrrio b) Relativa (juris tantum): e a presuno que admite prova em contrrio 13. Atos ilcitos. Sob a rubrica atos ilcitos, o Cdigo Civil cuida da responsabilidade civil extracontratual derivada da culpa lato sensu, isto , aquela que deriva de dolo ou culpa. No texto do art. 186 do Cdigo Civil, o legislador diz: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. No termo ao ou omisso voluntria encontra-se o dolo; na negligncia ou imprudncia, est a culpa. No se pode confundir, entretanto, o ato ilcito com a responsabilidade civil, pois aquele um dos elementos desta. Seguindo a sistemtica do Cdigo Civil, o ato ilcito pressupe culpa lato sensu, entretanto, a responsabilidade civil decorre da causao de prejuzo a outrem, s vezes, independentemente de culpa (responsabilidade objetiva).

13.1. Elementos da responsabilidade civil 13.1.1. Ato ilcito O ato comissivo ou omissivo, praticado pelo agente, elemento essencial para a caracterizao da responsabilidade civil. O ato comissivo pode ser doloso ou culposo. Neste ltimo caso, a culpa se divide em negligncia e imprudncia. A lei admite, no entanto, casos em que no exige dolo ou culpa na ao do agente, como nos casos da responsabilidade do fornecedor de produtos e servios (CDC), da Administrao Pblica (CF, art. 37, 6.) e quando a atividade desenvolvida pelo agente for de risco, consoante o art. 927, pargrafo nico do Cdigo Civil:
Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

13.1.2. Prejuzo O prejuzo, ou dano um elemento caracterizante da responsabilidade civil. Mais do que isso, essencial a sua presena para que se possa mesmo falar em responsabilidade civil, sendo ele elemento diferenciador desta e das demais modalidades, quais sejam, as responsabilidades penal e administrativa. Para CARLOS ALBERTO BITTAR, o dano deve ser certo, atual, pessoal e direto18. Dano certo aquele que representa uma extenso (quantidade) definida, determinada, ou, pelo menos, determinvel. Assim que os prejuzos decorrentes de lucros cessantes so admitidos, porquanto, mesmo que no definidos imediatamente, so determinveis. Assim, tambm, os danos morais que, embora no possuam contedo preciso, so, por fora de determinao legal, passveis de valorao pecuniria19. Dano atual resulta da possibilidade de se verificar sua ocorrncia, independentemente de sua extenso, logo aps a ocorrncia do fato. No se tem admitido, portanto, a ressarcibilidade do dano eventual, pois sua efetiva verificao dependeria da ocorrncia de evento de carter futuro e incerto. Por dano pessoal entende-se que o prejuzo deve incidir, diretamente, sobre o patrimnio jurdico do ofendido. Diz-se patrimnio jurdico porque este patrimnio pode ser real (econmico) ou moral (ideal). Por fim, o dano deve ser direto, ou seja, deve ser decorrncia imediata do ato danoso praticado pelo ofensor. Casos ocorrem, entretanto, em que se admitem excees s caractersticas do dano como pessoal e direto, como no caso de ofensa reflexa a direitos, o que ocorre, por exemplo, com o dano previsto no art. 948, II do Cdigo Civil, que disciplina o dano causado por morte de pessoa
18

BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil. Teoria & prtica . 3. ed. Rio de Janeiro : Forense Universitria. 1999, ps. 9-10. 19 Cdigo Civil, art. 12: Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.

responsvel por uma famlia. Neste caso, o dano foi dirigido, pessoal e diretamente, pessoa do morto, entretanto, causa, por via reflexa, prejuzo aos seus dependentes. Tal prejuzo, entretanto, decorre da ausncia do morto e no, diretamente, da ao homicida do ofensor. O prejuzo, ainda, como j se viu, pode ser material, caso em que h perda do patrimnio economicamente aprecivel do ofendido, ou moral, quando ocorre ofensa aos direitos da personalidade. Tem-se por dano, portanto, ou prejuzo, a perda ou diminuio do patrimnio jurdico do ofendido. Observe-se, aqui, que a justeza ou injustia do ato danoso no importa para a caracterizao do dano, porquanto tal elemento somente relevante para se determinar se haver ou no direito indenizao, pois o dano, efetivamente, sempre ocorre quando houver esta perda ou diminuio do patrimnio jurdico. 13.1.3. Nexo de causalidade. Por nexo de causalidade, entenda-se que deve haver um liame que vincule a atividade do ofensor com o prejuzo causado, de forma que, sem aquela atividade, no se teria provocado o resultado. Para tanto, ho de ser observadas as causas supervenientes ao ato danoso praticado pelo agente, pois se tal causa agrava o resultado, o ofensor somente responder pelos prejuzos a que deu causa. necessrio no confundir, porm, a causa superveniente autnoma e eficiente para causar o resultado com outras situaes em que, pelo contrrio, determinada causa poderia evitar ou atenuar um resultado, que, de qualquer sorte, ocorreria. Exemplo disso se d quando, sendo atropelada a pessoa, ela levada ao hospital e vem a falecer em fila de espera, por falta de atendimento mdico que, se tempestivo, poderia evitar a morte. No pode o causador do atropelamento pretender se isentar de sua responsabilidade, ou, mesmo, atenu-la, j que sua ao, de qualquer sorte, foi causa eficiente para o resultado. 13.2. Abuso de direito Ao lado do ato ilcito, para a configurao do dano, no podemos negar a incidncia do ato com abuso de direito, que tambm leva ao prejuzo, em que pese as autorizadas opinies de outrora em contrrio. Assim que Caio Mrio da Silva Pereira exps em sua Exposio de Motivos para o Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes:
O abuso de direito tornou-se hoje, depois de vencer a luta capitaneada por Marcel Planiol, idia triunfante. O condicionamento do exerccio dos direitos idia de uma limitao tornou-se indispensvel paz e harmonia social. Nas pocas de extremo individualismo, como foi o perodo clssico do Direito romano, ou a exacerbao da economia do sculo passado, no se cogitava da frenao dos egosmos. Cada um poderia levar s ltimas conseqncias a manifestao de suas faculdades. preciso, porm, atentar em que a ordem jurdica no as concede ao homem para a satisfao ilimitada de seu gozo; o que ela tem em vista a coexistncia pacfica. E para obt-la h de fixar fronteiras utilizao dos direitos subjetivos.20

A expresso abuso de direito conhece, por sinnimo, a do uso irregular do direito. Isto
20

PEREIRA, Caio Mrio da Silva Instituies de Direito Civil, 5a ed. Rio de Janeiro : Forense, 1978. Volume II.

se deve letra do art. 160 do antigo Cdigo Civil, que dizia que no constituam atos ilcitos os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido. Logo, pela exegese contrria, se o uso regular do direito no constitui um ato ilcito, o uso irregular, se no constitui o delito civil, , ao menos, um abuso de direito. No h negar, entretanto, a previso de atos abusivos (no propriamente ilcitos) no ordenamento jurdico, eis que o exerccio irregular do direito encontra exemplos claros no direito de vizinhana e no instituto do excesso de reao da legtima defesa, entre outros. Da a concluso de Alvino Lima, lembrada por Guilherme Fernandes Neto:
A diversidade da natureza dos direitos no os afasta do princpio geral de que todo e qualquer direito tem uma finalidade especfica, uma destinao econmica e social; o desvio desta finalidade ou destinao caracteriza o abuso do direito; o critrio a adotar deve, pois, ter em vista fixar, com preciso, aquele desvio.21

O abuso de direito pode ser verificado, portanto, na prtica, sempre que houver: - ato praticado com a s inteno de lesar o terceiro (decorrentes, em geral, de sentimentos emulativos ou de rivalidade); - ausncia de interesse econmico srio e legtimo no ato; - exerccio desse interesse, ainda que srio e legtimo, fora dos parmetros de sua finalidade econmica e social. O novo Cdigo Civil, embora mantenha a redao original do art. 160, I do Cdigo de 1916 em seu art. 188, I, define, agora, expressamente, o abuso de direito como ato ilcito, desde que o agente, embora titular de um direito, exera-o com excesso dos limites impostos por seus fins econmicos e sociais, pela boa-f ou pelos bons costumes. Com efeito, este o texto do art. 187 do Cdigo Civil de 2002: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Em funo da adoo da expresso tambm comete ato ilcito, inserta no art. 187, discute-se se o abuso de direito demanda a demonstrao de culpa. Temos que as anlises da existncia de culpa e de exerccio regular de direito na mesma conduta so incompatveis. A concluso 37 da Jornada I do STJ nesse sentido: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico . Fala-se, portanto, da diviso do ato ilcito, agora em dois: ilcito subjetivo (previsto no art. 186) e ilcito objetivo (previsto no art. 187). 13.2.1. Aplicaes prticas do abuso de direito 13.2.1.1. Proibio de atos emulatrios Os atos emulatrios so aqueles que so praticados pelo puro sentimento de rivalidade, de sorte a implicar na ilicitude da ao que, originariamente, amparava-se em direito reconhecido pessoa. No art.1.228, 2. do Cdigo Civil encontra-se expresso, por exemplo, que "so defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem". Assim, o proprietrio que ergue edificao (um muro de grande altura, por exemplo) apenas para atrapalhar a visibilidade ou luminosidade do vizinho, pratica abuso de direito e pode ser responsabilizado pelas perdas e danos ou at mesmo ser constrangido a desfazer a obra
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BITTAR, Carlos Alberto, GARCIA JNIOR, Ary Barbosa, FERNANDES NETO, Guilherme. Os contratos de adeso e o controle de clusulas abusivas. So Paulo : Saraiva, 1991.

Conhecidssimo, alis, a esse respeito, o famoso caso de Clement Bayard, que um dos primeiros exemplos de aplicao da teoria do abuso de direito na jurisprudncia francesa. Conta-se que Bayard era proprietrio de um terreno vizinho a um campo de aviao. Por sentimento de emulao, construiu nele grandes torres, a fim de prejudicar o uso da propriedade vizinha. Escudouse, ento, no legtimo exerccio de seu direito de propriedade, o qual, entretanto, foi considerado abusivo, por no lhe trazer qualquer comodidade e ser animado pela rivalidade. Constituiu verdadeiro leading case na justia francesa a respeito do abuso de direito no incio do Sculo XX. Um outro exemplo bastante interessante de ato emulatrio que pode conduzir ao abuso de direito resulta da seguinte situao: em um cruzamento de avenidas, dotado de rotatria, a lei confere preferncia ao condutor que j estiver circulando por ela (CTB, art. 29, III, b); suponha-se, ento, que o condutor Marcelo, tendo adentrado primeiro a uma rotatria, vislumbra a entrada de um outro veculo, vindo da via perpendicular; pela dinmica dos fatos e a velocidade desenvolvida por ambos os automveis, era perfeitamente vivel a entrada desse novo condutor (Fernando), porque no prejudicaria a circulao daquele que detinha a preferncia (Marcelo). No entanto, Marcelo acelera seu veculo pelo simples capricho de fazer valer a sua preferncia, em ordem a impedir a circulao de Fernando. Como se v, o ato de Marcelo est dentro do mbito jurdico de seus direitos, j que a lei lhe d preferncia de circulao. No entanto, como praticou o ato por simples sentimento de rivalidade, sem nenhuma utilidade scioeconmica, sua atitude pode ser considerada em abuso de direito, acarretando-lhe, a partir da, a responsabilidade civil, pelo menos de forma concorrente, conforme mensurao a ser dada pelo juiz no caso concreto (CC, art. 945). 13.2.1.2. Supressio e surrectio Situao bastante interessante que deve ser levada em linha de considerao, quanto ao ato abusivo por inobservncia da boa-f objetiva, so os fenmenos da supressio e da surrectio, que vm sendo abordados pela doutrina mais moderna e acolhidos pela boa jurisprudncia. Trata-se da consolidao de determinadas situaes de fato surgidas durante a execuo de contratos ou obrigaes de durao, conforme ao ou inao de alguma das partes na relao jurdica. Assim, a supressio seria a supresso ou limitao do direito de alguma das partes em uma relao dessa natureza, por ao positiva ou negativa diante de determinada caracterstica do negcio. Exemplo disso podemos ver no art. 330 do Cdigo Civil, que reza que o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato. Assim, suprime-se do credor o direito de alegar a mora do devedor que tem feito, reiteradamente, o pagamento em local diverso daquele convencionado no contrato, porque de acordo com a boa-f objetiva das partes. Com efeito, o credor que, de forma reiterada, vem recebendo em local diverso, sem nada ressalvar, no pode se valer, posteriormente, da clusula contratual para invocar o descumprimento do pacto tal como contratado. Em suma, a supressio implicar em perda ou limitao de determinado direito subjetivo de um agente em uma relao jurdica sempre que, de suas aes ou inaes, for possvel outra parte presumir, pela boa-f objetiva, que no h mais lugar para o exerccio dessa prerrogativa, como podemos verificar do seguinte precedente jurisprudencial:
DIREITO CIVIL. VIZINHANA. CONDOMNIO COMERCIAL QUE ADMITE UTILIZAO MISTA DE SUAS UNIDADES AUTNOMAS. INSTALAO DE EQUIPAMENTO POR CONDMINO QUE CAUSA RUDO. INDENIZAO DEVIDA. DANO MORAL FIXADO EM QUANTUM RAZOVEL. - O exerccio de posies jurdicas encontra-se limitado pela boa-f objetiva. Assim, o condmino no pode exercer suas pretenses de forma anormal ou exagerada com a finalidade de prejudicar seu vizinho. Mais especificamente no se pode impor ao vizinho uma conveno condominial que jamais foi observada na prtica e que se encontra completamente desconexa da realidade vivenciada no condomnio. - A 'suppressio', regra que se desdobra do princpio da boa-f objetiva, reconhece a perda da eficcia de um direito quando este longamente no exercido ou observado. - No age no exerccio regular de direito a sociedade empresria que se estabelece em edifcio cuja destinao mista aceita, de fato, pela coletividade dos

condminos e pelo prprio Condomnio, pretendendo justificar o excesso de rudo por si causado com a imposio de regra constante da conveno condominial, que impe o uso exclusivamente comercial, mas que letra morta desde sua origem. - A modificao do quantum fixado a ttulo de compensao por danos morais s deve ser feita em recurso especial quando aquele seja irrisrio ou exagerado. Recurso especial no conhecido. (REsp 1096639/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 12/02/2009)

Por sua vez, a surrectio caracteriza a situao inversa, ou seja, o surgimento de um direito subjetivo para uma das partes contratantes, por ao positiva ou negativa reiterada da outra. Veja-se, por exemplo, o caso do sogro que aluga um imvel de sua propriedade para a filha e o genro: recebe o aluguel por alguns meses e, depois, deixa de cobrar, residindo o casal, a partir da, por anos a fio no imvel. Ocorrida a separao do casal, o proprietrio, amparando-se no fato de que no houve uma resoluo ou resciso de fato do contrato de locao, intenta cobrar os aluguis de todo o perodo. H de se concordar que, na prtica, a locao deixou de existir, dando aos moradores, pela reiterada no-cobrana, a legtima expectativa do surgimento de uma relao de comodato. Surge, ento (surrectio) o direito a ter a coisa sob o ttulo de comodato. Em resumo, portanto, sempre que, das aes ou inrcias de uma das partes na relao jurdica se puder fazer presumir, tambm pela boa-f objetiva, que permitido ao outro agente exercer um determinado direito, este se entende surgido (surrectio), configurando-se em abuso de direito os atos que o contrariem, como podemos ver do seguinte exemplo oriundo da jurisprudncia:
APELAO CVEL. PLANO DE ASSISTNCIA. ATRASO NO PAGAMENTO DE MENSALIDADE. INEXISTNCIA DE MORA APTA A JUSTIFICAR A RECUSA NA PRESTAO DE SERVIO AVENADO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. OCORRNCIA. I - COBERTURA. 1. No h que se falar em denncia do contrato, uma vez que o perodo de inadimplncia perdurou por curto lapso de tempo, no alcanando o perodo estipulado no pacto firmado entre as partes e necessrio para configurao da denncia do contrato. 2. Ademais, mostra-se abusiva, luz do artigo 51, inciso IV e XI, do CDC, a clusula que preveja a suspenso, cancelamento ou reduo do perodo de cobertura assistencial, por falta de pagamento, sem que haja prvia constituio do devedor em mora. 3. Outrossim, consoante se verifica nos documentos acostados, percebe-se que a parte autora, por reiteradas vezes, procedeu ao pagamento da mensalidades com atraso, sem que, contudo, a r fizesse qualquer ressalva, tolerando tal situao e dando seguimento relao havida entre as partes. A prtica reiterada de certos atos gera num dos figurantes da relao a convico de que possui um direito, o que a doutrina chama de surrectio, derivada do princpio da boa-f objetiva. II - DANO MATERIAIS. A negativa de cobertura do sinistro ocorrido se mostrou medida arbitrria, cabendo demandada arcar com os prejuzos materiais enfrentados pelo demandante em decorrncia do mesmo, nos termos do contratado. III - DANOS MORAIS. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. sabido que, via de regra, o mero inadimplemento contratual no gera o dever de indenizar, cabendo parte lesada comprovar a efetiva existncia de abalo de ordem moral. Hiptese em que as peculiaridades do caso concreto desbordam os limites da normalidade, havendo efetivo abalo moral, consubstanciado no indevido e unilateral rompimento contratual, no momento de falecimento de ente familiar, deixando o demandante sem a devida contraprestao esperada. Aplicabilidade do CDC. IV NUS SUCUMBENCIAIS. Redistribudos. DERAM PROVIMENTO AO APELO E PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO. UNNIME. (Apelao Cvel N 70024338758, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Odone Sanguin, Julgado em 29/10/2008)

Na verdade, como se v, os dois institutos andam juntos, pois, em ambos os exemplos, supresso do direito de uma das partes ( supressio) corresponde o surgimento (surrectio) de um direito para a outra. 13.2.1.3. Venire contra factum proprium Tambm se considera abusivo todo ato em que o agente contradiz posio anteriormente adotada. Devemos enxergar a proibio de atos contraditrios, genericamente, pela clusula geral do abuso de direito. No pode o agente criar situao teoricamente ilegtima e dela se valer enquanto lhe convm para, depois, quando j no mais lhe interessa, voltar-se contra fato por si prprio praticado, frustrando, com isso, legtimas expectativas de quem mais integra a relao jurdica . Por

isso se diz nemo potest venire contra factum proprium (ningum pode se voltar contra fato prprio). exatamente o que resulta da seguinte passagem da jurisprudncia do STJ:
() Ressalte-se que a ningum dado criar e valer-se de situao enganosa, quando lhe for conveniente e vantajoso, e posteriormente voltar-se contra ela quando no mais lhe convier, objetivando que seu direito prevalea sobre o de quem confiou na expectativa gerada, ante o princpio do nemo potest venire contra factum proprium. (REsp 1154737/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2010, DJe 07/02/2011)

Assim, por exemplo, o vizinho que sempre promove festividades em alto nvel de rudo, incomodando os demais, no pode reclamar interrupo de atividade semelhante do outro, nem postular indenizao. Outro exemplo o daquele que contrata verbalmente a venda de imvel a outrem (sabendo do desatendimento da exigncia da forma escrita para a formalizao do negcio) e, depois de investimentos e outros gastos realizados pelo pretenso comprador (na justa expectativa de concretizar a avena), alega que, pela ausncia da forma legalmente prevista, no est obrigado, justificando, com isso, a venda da coisa a terceiro que lhe oferece maior vantagem: por bvio que no se cria para o comprador o direito aquisio da propriedade, mas, no mnimo, deve merecer indenizao pelos prejuzos que experimentar, tendo em vista a abusividade decorrente da contradio ao ato prprio do vendedor. Da mesma forma, consoante j decidido pelo STJ, "a mulher que deixa de assinar o contrato de promessa de compra e venda juntamente com o marido, mas depois disso, em juzo, expressamente admite a existncia e validade do contrato, fundamento para a denunciao de outra lide, e nada impugna contra a execuo do contrato durante mais de 17 anos, tempo em que os promissrios compradores exerceram pacificamente a posse sobre o imvel, no pode depois se opor ao pedido de fornecimento de escritura definitiva. Doutrina dos atos prprios" (REsp 95.539/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 03/09/1996, DJ 14/10/1996 p. 39015). Ainda na mesma linha de raciocnio, considera-se contraditrio, portanto abusivo, o comportamento da empresa de seguro-sade que no submete seu segurado a exames prvios, no momento da contratao, e depois lhe nega cobertura de atendimento sob o argumento de que a doena de que reclama preexistente ao contrato, invocando, para tanto, a aplicao do art. 765 (Art. 765. O segurado e o segurador so obrigados a guardar na concluso e na execuo do contrato, a mais estrita boa-f e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstncias e declaraes a ele concernentes). O Superior Tribunal de Justia, no entanto, tem dito reiteradamente que, no demonstrada a m-f do segurado que tinha conhecimento da doena no momento da celebrao do pacto, no pode o segurador se eximir da cobertura, se no submeteu o cliente a exames prvios, criando-lhe a justa expectativa de adimplemento da cobertura contratada:
DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. SEGURO SADE. CONTRATAO ANTERIOR VIGNCIA DA LEI 9.656/98. DOENA PR-EXISTENTE. OMISSO IRRELEVANTE. LONGO PERODO DE SADE E ADIMPLEMENTO CONTRATUAL ANTES DA MANIFESTAO DA DOENA. () O segurado perde direito indenizao, nos termos do art. 766, CC/2002, (art. 1.444/CC1916) se tiver feito declaraes inverdicas quando poderia faz-las verdadeiras e completas. E isso no se verifica se no tiver cincia de seu real estado de sade. Precedentes. - Excepcionalmente, a omisso do segurado no relevante quando contrata seguro e mantm vida regular por vrios anos, demonstrando que possua, ainda, razovel estado de sade quando da contratao da aplice. - Aufere vantagem manifestamente exagerada, de forma abusiva e em contrariedade boa-f objetiva, o segurador que, aps longo perodo recebendo os prmios devidos pelo segurado, nega cobertura, sob a alegao de que se trata de doena pr-existente . Recurso Especial provido. (REsp 1080973/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 03/02/2009) Seguro sade. Pagamento de indenizao. Doena preexistente. Prova pela seguradora. Seguro em grupo. Precedentes da Corte. 1. A orientao da Corte est firmada no sentido de que a seguradora deve provar a m-f do segurado, sendo certo que quando no realizado o prvio exame, no pode escusar-se do pagamento ao argumento de que haveria doena preexistente. 2. Recurso especial conhecido e provido (REsp. n. 651.713/PR, relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 23.5.2005).

Contrato de seguro. Se a seguradora aceita a proposta de adeso, mesmo quando o segurado no fornece informaes sobre o seu estado de sade, assume os riscos do negcio. No pode, por essa razo, ocorrendo o sinistro, recusar-se a indenizar (REsp. n. 198.015/GO, relator Ministro Eduardo Ribeiro, DJ de 17.5.1999).

Outro exemplo bastante didtico que decorre da praxe forense o da negativa de renovao de seguro de vida, depois de anos a fio sendo renovado pela seguradora, frustrando, com isso, legtima expectativa da parte segurada. A respeito, o seguinte julgado do TJSP:
SEGURO DE VIDA. Negativa de renovao. Seguro renovado pela seguradora por mais de 16 anos. Contrato que assumiu as caractersticas dos contratos contnuos e relacionais. Negativa de renovao que ofende a boa-f objetiva, pois rompe injustificadamente a expectativa criada pela seguradora de renovao. Comportamento contraditrio. A seguradora, ao deixar de exercer direito que lhe era assegurado e renovar seguidamente o contrato, no pode agora agir contra os atos que praticou. A teoria dos atos prprios protege a parte contra a outra que pretenda exercer uma posio jurdica em contradio com o comportamento assumido anteriormente. Depois de criar certa expectativa, em razo de conduta seguramente indicativa de determinado comportamento futuro, h quebra dos princpios de lealdade e de confiana se vier a ser praticado ato contrrio ao previsto, com surpresa e prejuzo contraparte. Tambm se pode falar da supressio, que diz respeito perda da possibilidade de implementao de um direito pela falta de exerccio nos lindes da boa-f. A supressio consiste na reduo do contedo obrigacional pela inrcia de uma das partes em exercer direito ou faculdades, gerando na outra legtima expectativa Recusa ilcita da seguradora em pagar a indenizao. Indenizao pelo dano moral devida, visto que a frustrao da autora, com mais de sessenta anos de idade e sem possibilidade de contratao de seguro nas mesmas condies, configura gravame da dignidade que deve ser reparado. Indenizao fixada em 30% do valor previsto para o caso de morte natural. Recurso parcialmente provido. (TJSP. 26 Cmara de Direito Privado. Apelao 929957563.2008.8.26.0000 Data do julgamento: 30/03/2011 Data de registro: 07/04/2011 Relator(a): Carlos Alberto Garbi)

13.2.1.4. Tu quoque FARIAS e ROSENVALD lembram que a expresso tu quoque remonta clebre frase de Jlio Csar aps receber o golpe fatal de seu afilhado Brutus no senado romano (" Tu quoque Brutus? - At tu Brutus?" - 2009, p. 489). O tu quoque tambm faz parte da proibio de atos contraditrios e, juridicamente, significa proibir-se que o agente invoque direitos, na relao bilateral, antes de cumprir a sua prestao ou sem atender s suas obrigaes, como decorre, por exemplo, do princpio da exceo de contrato no cumprido (exceptio non adimpleti contractus), encartado no art. 476 do Cdigo Civil:
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro.

Em suma, sempre que a parte intenta aplicar, na relao jurdica, dois pesos e duas medidas, estar presente a situao do tu quoque. Assim, podemos exemplificar, tambm, com o caso do cnjuge ou companheiro constantemente adltero que postula a aplicao de consequncias jurdicas (CC-2002, arts. 550, 1.578, 1.702 e 1.704) por qualquer deslize do outro. Tambm, por exemplo, nos casos em que ambas as partes, em um negcio, agem com dolo, nenhuma delas pode postular anulao ou reclamar indenizao, de acordo com o art. 150 ( nemo auditur propriam turpitudinem suam allegans). De igual forma, no pode o menor relativamente incapaz invocar a sua incapacidade para se furtar ao cumprimento do negcio, nos termos do art. 180. Considerando a profunda semelhana entre os institutos do tu quoque e do venire contra factum proprium, devemos diferenci-los, especificamente porque: a) no venire contra factum proprium se verificam dois comportamentos isoladamente regulares, mas que, considerados em conjunto, so contraditrios e acabam por violar a boa-f da outra parte na relao jurdica, frustrando suas legtimas expectativas ( o caso citado do plano de sade que contrata sem exames prvios e depois nega cobertura alegando preexistncia de doena); j no tu quoque, o agente pratica, desde j, uma primeira conduta indevida que, teoricamente, incompatvel com uma conduta posterior que ele mesmo acaba por adotar, em contraposio ao comportamento da outra parte na relao (como no caso do cnjuge reiteradamente adltero que se

volta contra ato semelhante do outro); b) no venire contra factum proprium no necessrio pesquisar, para sua configurao, o comportamento da outra parte (mas apenas a frustrao de suas legtimas expectativas), j que se trata de incompatibilidade entre atos prprios do mesmo agente; no tu quoque, por sua vez, como lembram FARIAS e ROSENVALD, h uma injustia da valorao que o indivduo confere ao seu ato e, posteriormente, ao ato alheio (2009, p. 490), ou seja, a configurao do abuso depender da invocao do ato anterior com o fim de frustrar o direito do outro agente na relao jurdica, censurando, indevidamente, o comportamento da parte inocente. Aqui podemos fazer referncia, portanto, a importante caso oriundo do Direito Administrativo, em que a Administrao Pblica, cobrada pelo cumprimento de prestaes decorrentes de contratos que celebrou, alega, em juzo, a irregularidade da cobrana, escudando-se no fato de que ela prpria a Administrao no emitiu a necessria nota de empenho (Lei 4.320/64, arts. 60 e 61) para o pagamento. Veja-se o seguinte precedente:
"PROCESSUAL CIVIL. APELACAO. ACAO DE COBRANCA. VENCIMENTOS ATRASADOS. SERVIDOR MUNICIPAL. ONUS DA PROVA. AUSENCIA DE NOTA DE EMPENHO. INOCORRENCIA. 1 - O servidor municipal faz jus a perceber os vencimentos em atraso do executivo municipal, nos termos do art. stimo da Constituio Federal. 2 - O nus da prova cabe ao Municpio, que deve demonstrar nos autos ter efetuado o pagamento do salario que o servidor pleiteia, consoante o disposto no art. 333, II, do CPC. 3 - Cabe ao apelante demonstrar os fatos impeditivo, modificativo e extintivo do direito, no podendo alegar a inexistncia de nota de empenho, beneficiando-se de sua prpria torpeza. Recurso conhecido e improvido." (TJ-GO, APELACAO CIVEL 82290-9/188, Rel. DES. CARLOS ESCHER, 4A CAMARA CIVEL, julgado em 23/12/2004, DJe 14442 de 27/01/2005)

13.2.1.5. Abuso do direito de cobrana Quem cobra pelo pagamento de um crdito est a exercer um direito regularmente reconhecido. No se pode, porm, no exerccio desse direito, praticar atos que extrapolem a finalidade de recebimento do crdito, pois a se localiza o manifesto excesso da finalidade econmica do ato, proibido pelo art. 187 do Cdigo Civil. Assim que o art. 42 do CDC, por exemplo, diz que, na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Vrias situaes prticas podem ser vislumbradas sobre o abuso de direito de cobrana, muitas dela repelidas pela jurisprudncia do STJ. Uma delas a apropriao, por parte de instituio financeira, de verba salarial depositada em conta corrente, visando a quitao de dbitos do correntista. Sobre esse tema, manifestou a Corte Superior que no lcito ao banco valer-se do salrio do correntista, que lhe confiado em depsito, pelo empregador, para cobrir saldo devedor de conta-corrente. Cabe-lhe obter o pagamento da dvida em ao judicial. Se nem mesmo ao Judicirio lcito penhorar salrios, no ser a instituio privada autorizada a faz-lo. (REsp 1021578/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 18/06/2009). Observe-se que, no mesmo acrdo, foi dito ainda que ainda que expressamente ajustada, a reteno integral do salrio de correntista com o propsito de honrar dbito deste com a instituio bancria enseja a reparao moral, o que refora ainda mais o carter abusivo do ato, acarretando, inclusive, responsabilidade civil. Outro caso de relevo foi julgado pelo TJMG, consoante se pode ver da seguinte ementa:
APELAO CVEL - DANOS MORAIS - CONDOMNIO - APRESENTAO E AFIXAO DE LISTA COM NOME DOS INADIMPLENTES EM QUADRO DE

AVISOS DO EDIFCIO - ABUSO DE DIREITO - EXPOSIO DESNECESSRIA. No exerccio do direito de exigir o pagamento, cabe ao credor escolher as vias adequadas, tendo a cautela de no expor o devedor ao ridculo ou a situaes vexatrias, sendo que os meios utilizados devem ser razoveis, cumprindo-se evitar providncias que excedam o necessrio para a satisfao do crdito. A afixao na entrada de prdio em condomnio de lista contendo o nome de condminos inadimplentes, sem qualquer intuito de prestar contas ou de cientificar os devedores, caracteriza ato ilcito em razo do abuso do direito de cobrana. Os danos experimentados pelos apelantes, consistente em saber que tiveram seus nomes expostos, so passveis de ser indenizado por configurar ofensa esfera ntima e honra da pessoa. (APELAO CVEL N 1.0720.02.006672-9/001 - RELATOR: EXMO. SR. DES. ELIAS CAMILO)

Outro caso de flagrante abuso do direito de cobrana o da operadora de telefonia celular que, amparada em clusula contratual, exige do usurio a permanncia em plano de servio telefnico, sob pena de cobrana da integralidade de multa por fidelizao, ainda que a inteno rescisria do consumidor decorra de caso fortuito ou fora maior, como o caso do extravio ou furto/roubo do aparelho. Sobre o tema, confira-se trecho da jurisprudncia do STJ:
A perda de aparelho celular (vinculado a contrato de prestao de servio de telefonia mvel pessoal com prazo mnimo de vigncia), decorrente de caso fortuito ou fora maior, ocasiona onerosidade excessiva para o consumidor, que, alm de arcar com a perda do aparelho, pagar por um servio que no poder usufruir. Por outro lado, no h como negar que o prazo de carncia fixado no contrato de prestao de servios tem origem no fato de que a aquisio do aparelho subsidiada pela operadora, de modo que a fidelizao do cliente visa a garantir um mnimo de retorno do investimento feito. Tal circunstncia exige a compatibilizao dos direitos, obrigaes e interesses das partes contratantes nova realidade surgida aps a ocorrncia de evento inesperado e imprevisvel, para o qual nenhuma delas contribuiu, dando ensejo reviso do contrato, abrindo-se duas alternativas, a critrio da operadora: (i) dar em comodato um aparelho ao cliente, durante o restante do perodo de carncia, a fim de possibilitar a continuidade na prestao do servio e, por conseguinte, a manuteno do contrato; ou (ii) aceitar a resoluo do contrato, mediante reduo, pela metade, do valor da multa devida, naquele momento, pela resciso. (REsp 1087783/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJe 10/12/2009)

Na mesma trilha, vejamos que um outro caso de abuso do direito de cobrana consiste na aplicao de penalidades pedaggicas, por instituio de ensino, a aluno inadimplente, como forma de coag-lo ao pagamento. Conquanto o art. 5 da Lei 9.870/99 legitime instituio de ensino a negativa de renovao de matrcula ao aluno em atraso, no pode ela, sob pena de abuso de direito, aplicar outras espcies de sano. O STJ vem dizendo isso reiteradamente, ao proclamar, sobre a aplicao harmnica do Cdigo Civil (exceo de contrato no cumprido) e a Lei 9.870/99, que a exegese do dispositivos legais supramencionados revela a proibio da aplicao de penalidades pedaggicas, tais como a suspenso de provas escolares ou reteno de documentos escolares, inclusive, para efeitos de transferncia para outra instituio de ensino, em decorrncia do inadimplemento das mensalidades escolares (REsp 837.580/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/05/2007, DJ 31/05/2007, p. 372). Por fim, tambm se configura em abuso do direito de cobrana o estabelecimento de clusulas penais abusivas, que extrapolem a finalidade econmica de garantir ao credor uma compensao pelo inadimplemento ou resciso unilateral do devedor. Outra no a concluso da parte final do art. 413 do Cdigo Civil, que dispe que a penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio.

Tambm em virtude disso, dispe o art. 53, caput do CDC, especificamente nos contratos ali previstos que nos contratos de compra e venda de mveis ou imveis mediante pagamento em prestaes, bem como nas alienaes fiducirias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas em benefcio do credor que, em razo do inadimplemento, pleitear a resoluo do contrato e a retomada do produto alienado. A respeito, j pontificou o STJ que a anlise da abusividade da clusula de decaimento ' feita tanto frente ao direito tradicional e suas noes de abuso de direito e enriquecimento ilcito, quanto frente ao direito atual, posterior entrada em vigor do CDC, tendo em vista a natureza especial dos contratos perante os consumidores e a imposio de um novo paradigma de boa-f objetiva, eqidade contratual e proibio da vantagem excessiva nos contratos de consumo (art. 51, IV) e a expressa proibio de tal tipo de clusula no art. 53 do CDC'. (REsp 437.607/PR, Rel. Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 15/05/2007, DJ 04/06/2007, p. 355) Em funo disso, ser abusiva no s a clusula que permite a reteno da totalidade dos valores pagos, mas tambm aquela que propicia que o promitente vendedor aufira qualquer vantagem exagerada, em total dissonncia com a realidade scio-econmica das partes e ofensiva proporcionalidade. Amoldando hiptese abusiva semelhante de que se trata realidade scioeconmica da relao jurdica, o mesmo Superior Tribunal de Justia decidiu:
PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESTITUIO DAS IMPORTANCIAS PAGAS. CLAUSULA DE DECAIMENTO DE 90%. MODIFICAO JUDICIAL. Na vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, abusiva a clusula de decaimento de 90% das importncias pagas pela promissria compradora de imvel. Cabe ao juiz alterar a disposio contratual, para adequ-la aos princpios do direito das obrigaes e s circunstancias do contrato. Ao proposta pela promissria compradora inadimplente. Art. 51 e 53 do CODECON. Art. 924 do Cdigo Civil (de 1916). Recurso conhecido e provido, para permitir a reteno pela promitente vendedora de 10% das prestaes pagas. (REsp 94.640/DF, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 13/08/1996, DJ 07/10/1996, p. 37647)

13.3. Dano moral O dano moral j fenmeno jurdico consagrado pelo nosso ordenamento jurdico e de larga utilizao prtica nos dias de hoje. Caracteriza-se pela leso a algum dos direitos da personalidade do cidado, tais como aqueles previstos no rol exemplificativo do art. 5., X22 da Constituio Federal. A maior dificuldade quanto ao dano moral reside na sua quantificao, ou, em vocabulrio mais tcnico, na sua liquidao. O certo que o ordenamento atual, com o advento da CF/88 no admite fixao do dano moral em frmulas matemticas j preparadas, tendo-se como no existentes as normas legais que assim disponham, tanto que o novo Cdigo Civil suprimiu frmulas como aquelas previstas no art. 1.538 do CC/191623, por exemplo. Trs teorias principais podem ser arroladas para a fixao da indenizao pelo dano moral:
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Entende-se que, quando o art. 5., X da Constituio Federal diz que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao, a enumerao nele prevista no numerus clausus (taxativa), mas numerus apertus (exemplificativa), pois outros direitos da personalidade existem, como o nome, o crdito, etc. O que se pode interpretar que esses outros direitos da personalidade seriam extenso dos conceitos de honra e imagem, por exemplo. CC/1916, art. 1.538, caput: No caso de ferimento ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes at o fim da convalescena, alm de lhe pagar a importncia da multa no grau mdio da pena criminal correspondente.

a) Teoria da simples compensao: entendendo que o dano moral gera para o ofendido, como qualquer outro prejuzo, apenas o direito compensao da dor moral, sustenta-se que no pode a indenizao do dano moral ultrapassar esse conceito de simples reparao, sob pena de risco do enriquecimento sem causa da vtima; b) Teoria do valor do desestmulo: para esta teoria, o critrio principal para a fixao do valor da indenizao do dano moral seria levar o ofensor a um estado psicolgico (atravs do pagamento da reparao) tal que ele no voltasse mais a praticar ato semelhante no futuro. Peca pela importao do conceito de punio e reeducao do direito penal. c) Teoria da compensao e punio: prega esta teoria que o valor da indenizao do dano moral leve em conta que a reparao deve servir tanto para compensar a dor moral como para servir de exemplo para que o ofensor no mais pratique o ato da mesma maneira. a que tem prevalecido na doutrina e na jurisprudncia. 13.4. Excludentes da responsabilidade civil 13.4.1. Na responsabilidade subjetiva A primeira afirmao a se fazer, a respeito das excludentes da responsabilidade civil, a de que a delimitao do art. 188 do Cdigo Civil diz respeito responsabilidade subjetiva. Observa-se, ento, que o legislador, ao definir ato ilcito, o fez com o parmetro da responsabilidade subjetiva, pois disse que seria ato ilcito aquele praticado com dolo (ao ou omisso voluntria) ou culpa (negligncia ou imprudncia). E, logo em seguida, prev, no art. 188, as excludentes desta responsabilidade subjetiva, ao rezar:
Art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.

So excludentes da responsabilidade subjetiva, portanto, a legtima defesa, o exerccio regular de direito e a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso pessoa, a fim de remover perigo iminente (estado de necessidade). Assim: a) por legtima defesa tem-se o ato moderado destinado a proteger bem ou direito prprio ou de outrem contra agresso injusta e atual ou iminente. b) por exerccio regular de direito, tem-se a prtica de ato cuja destinao a de criar, conservar, modificar ou extinguir um direito expressamente reconhecido pela lei, exigindo agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei. c) por estado de necessidade, com relao deteriorao ou destruio de coisa, entretanto, a prpria elaborao legal j a explica, devendo a excludente caracterizar-se pela necessidade de remoo de perigo iminente que torne o dano absolutamente necessrio e indispensvel para o afastamento do risco (v.g. destruio de uma vidraa para salvar uma criana de um incndio). Nesse caso, entretanto, o prprio Cdigo Civil d ao lesado, em seu art. 929, o direito indenizao contra o causador do dano, desde que ele (o ofendido) no seja o responsvel pelo perigo que se removeu. Neste caso, no se aplica a excludente. O art. 930, todavia, concede ao causador do dano o direito de regresso contra o responsvel pelo perigo e at mesmo contra a pessoa em defesa de quem se causou o prejuzo.

Outros elementos, como o caso fortuito e a fora maior, que excluem a responsabilidade objetiva, excluem, tambm, a subjetiva, porquanto, se pode o mais (excluir responsabilidade objetiva), pode o menos (excluir responsabilidade subjetiva). Seus conceitos esto no item 13.7.2, infra. 13.4.2. Na responsabilidade objetiva Quanto responsabilidade objetiva, no se aplicam, apenas, as trs primeiras excludentes, quais sejam, aquelas previstas pelo art. 188 do Cdigo Civil, alm, obviamente, da ausncia de culpa, porquanto esta no verificada nessa teoria. Isto se d por uma razo lgica: a legtima defesa, o exerccio regular de direito e a remoo de perigo iminente, como vimos, esto previstos no Captulo dos Atos Ilcitos, cuja definio, no Cdigo Civil (art. 186), derivam da culpa, portanto, so excludentes da prpria culpa, elemento subjetivo caracterizador da modalidade correspondente de responsabilidade (subjetiva). Nem poderia ser diferente, pois tais elementos derivam da prpria atividade subjetiva do agente, integrando, portanto, o conceito de injusto em sua conduta. A culpa, como j se frisou exaustivamente, est, de igual forma, na subjetividade do agente, de forma que o exerccio de uma atividade que caracterize uma das situaes do art. 188 permite relevar a inteno de provocar o resultado (dolo), ou a imprudncia e negligncia (culpa) do causador do dano. Portanto, tais circunstncias no podem ser excludentes da responsabilidade sem culpa, que se funda, apenas, na constatao objetiva da existncia de risco na atividade, quando, em determinada situao, quem exerce tal atividade causa prejuzo a outrem. Na responsabilidade objetiva, portanto, no existe anlise do injusto na conduta do agente, pouco importando que existam hipteses que faam relevar essa injustia em outros casos. So excludentes da responsabilidade civil, portanto, somente o caso fortuito, a fora maior e a culpa exclusiva da vtima ou de terceiro. A lei conceitua caso fortuito ou fora maior como sinnimos, dizendo, genericamente, que se verificam, um e outro, no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir (Cdigo Civil, art. 393, pargrafo nico). CLVIS BEVILACQUA, entretanto, diferencia-os, afirmando que o caso fortuito decorre de fatos da natureza, independentes da concorrncia de atividade humana, enquanto a fora maior, pelo contrrio, origina-se de ao humana. Esse entendimento, no entanto, no unnime. GAGLIANO e PAMPLONA, por sua vez, lanam seus comentrios no sentido de que a inevitabilidade est presente apenas na fora maior, enquanto, no caso fortuito, o fato imprevisvel (2009, ps. 270-271). J Maria Helena DINIZ prefere diferenci-los pelo conhecimento da causa, considerando fora maior o fato que decorre de fora da natureza e caso fortuito aquele que decorre de causa desconhecida (apud GAGLIANO e PAMPLONA, 2009, p. 270). Como se v, a doutrina no unnime sobre a diferenciao dos conceitos, existindo, inclusive, aqueles que, diante do texto do art. 393 do Cdigo Civil ( O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir ) opinam pela sinonmia, como ROSENVALD e FARIA (2007, p. 395) e Caio Mrio da Silva PEREIRA ( idem), entre outros. Mantemos, no entanto, nossa opinio, diferenciando os dois institutos atravs da causa, sendo o caso fortuito decorrente de eventos naturais e a fora maior de ao humana. Para tanto, transcrevemos a doutrina de Clvis Bevilacqua:

() conceitualmente o caso fortuito e a fora maior se distinguem. O primeiro, segundo a definio de HUC, o acidente produzido por fora fsica, ininteligente, em condies, que no podiam ser previstas pelas partes A segunda o fato de terceiro, que criou, para a inexecuo da obrigao, um obstculo, que a boa vontade do devedor no pode vencer (1975, p. 173)

E, tambm, a de lvaro Villaa de AZEVEDO:

Pelo que acabamos de perceber, caso fortuito o acontecimento provindo da natureza, sem qualquer interveno da vontade humana (). Fora maior o fato do terceiro, ou do credor; a atuao humana, no do devedor, que impossibilita o cumprimento obrigacional. (2000, p. 270).

De qualquer sorte, o art. 393, caput, prev que o devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, a no ser que expressamente se houver por eles responsabilizado. Importante mencionar, no entanto, que essa clusula de agravamento da responsabilidade no pode se sobrepor a normas de ordem pblica, como so, por exemplo, aquelas elencadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 1), razo por que se reputa invlida nas relaes de consumo. De outra ponta, devemos alertar para uma diferenciao inerente ao caso fortuito, que se costuma fazer entre: a) fortuito interno, que aquele que decorre de causas relacionadas atividade do agente; b) fortuito externo, que vem a ser o que no se relaciona com a atividade normalmente desenvolvida. Assim, por exemplo, seria fortuito interno o defeito de uma pea em um veculo de transporte; fortuito interno o assalto mo armada a esse veculo. O fortuito interno no exclui a responsabilidade do agente, o externo sim. A polmica paira, no entanto, quando se trata de verificar o que, de fato, se deve relacionar, naturalmente, com a atividade do agente e o que no se relaciona. A respeito, tem-se entendido como hiptese de ininvocabilidade do caso fortuito ou fora maior a circunstncia do agente, na relao jurdica obrigacional, praticar, ordinariamente, atividade de risco, mxime quando o prejuzo, em geral, decorre da verificao de ausncia de segurana que se pode esperar de um produto ou servio. 14. Prescrio e decadncia 14.1. Diferenciao (art. 189) A antiga e conhecida distino entre prescrio e decadncia apresentada por Cmara Leal, no sentido de que a decadncia extingue o direito e a prescrio extingue a ao, no tem sido mais aceita para explicar as diferenas entre um e outro instituto. A razo, ao que parece, est no fato de que a explicao de Cmara Leal leva em conta caracteres processuais, enquanto tais fenmenos (prescrio e decadncia), em verdade, so de direito material e, conseqentemente, disciplinados pela lei material. A diferenciao, portanto, deve surgir de caracteres materiais do direito a ser exercido. A classificao, portanto, proposta por Agnelo Amorim Filho (RT 300/7) diz respeito caracterstica do direito a ser exercido. Assim, se determinado direito, para ser exercido, demanda uma atividade a ser exercida por outrem (dar, fazer ou no fazer), gera-se uma pretenso condenatria, sujeita a prazos de prescrio. Essa pretenso pode surgir tanto de uma ao (ex.: responsabilidade extracontratual) como de uma omisso (ex.: inadimplemento) que violam o direito, fazendo surgir, a partir da, a

pretenso, e, de conseqncia, o incio do curso do prazo prescricional. Quando o direito potestativo e, portanto, no depende de ao ou omisso alheia para ser exercido, gera-se uma pretenso constitutiva (positiva ou negativa exs.: anulao de negcio jurdico; resciso por vcio redibitrio; divrcio; investigao de paternidade). Quando a lei fixa prazo para o exerccio desse direito, ele est sujeito decadncia, a exemplo dos dois primeiros casos acima referidos. Quando no existe essa fixao, pela lei, diz-se que a pretenso perptua, como nos dois ltimos casos. Por fim, quando a pretenso meramente de declarao da existncia ou inexistncia de uma relao jurdica (pretenso declaratria), o caso , tambm, de imprescritibilidade. O novo Cdigo Civil adotou a teoria acima referida quando dispe, em seu art. 189 que violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. 14.1.1. Diferenas entre prescrio e decadncia quanto aos efeitos O art. 207 do Cdigo Civil traz, agora, de forma explcita, o entendimento de que salvo disposio legal em contrrio, no se aplicam decadncia as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio. Alm disso, enquanto a prescrio pode ser objeto de renncia (art. 191), a decadncia no o pode (art. 209). Por fim, a prescrio no pode ser reconhecida de ofcio (art. 194), salvo se a favor dos absolutamente incapazes. A decadncia, por outro lado, deve ser reconhecida de ofcio, pelo juiz, quando estabelecida por lei (art. 210). 14.1.2. Decadncia convencional Como se observa, a prescrio, de regra, matria de ordem dispositiva, no podendo ser conhecida de ofcio. A decadncia, por outro lado, matria de ordem pblica. O Cdigo Civil de 2002, no entanto, inovou, ao dispor sobre a decadncia convencional no art. 211. Em que pese possa parecer ilgico possibilitar-se a decadncia convencional, sendo matria de ordem pblica, de se observar que, nos casos em que a lei prev prazos decadenciais, ela o faz no sentido de resguardar a segurana das relaes jurdicas. Com efeito, haveria muita instabilidade se fosse possvel, a qualquer tempo, anular um negcio jurdico. Para isso, a lei estabelece prazos. No podem as partes, portanto, convencionar prazo superior quele estabelecido em lei para a decadncia. No podem, tambm, convencionar prazos inferiores aos previstos em lei, em virtude do carter pblico e cogente das normas que os estabelecem. Destina-se, portanto, a decadncia convencional, ao acordo entre as partes referente a direitos disponveis que, em tese, no esto sujeitos decadncia, como, por exemplo, no caso da evico24, ou aos casos em que a lei prev apenas prazos mximos para exerccio de direitos
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Podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evico.

disponveis, como no caso dos arts. 50525 ou 513, pargrafo nico26, podendo as partes reduzi-los, mas no aument-los. Sendo convencional a decadncia, a parte a quem aproveita pode aleg-la em qualquer grau de jurisdio, mas o juiz no pode suprir a alegao (art. 211), ou seja, no pode conhec-la de ofcio. 14.2. Prescrio da pretenso e da exceo O novo cdigo inovou, tambm, ao dispor que a exceo prescreve no mesmo prazo em que a pretenso (art. 190). Assim, descabe falar, por exemplo, em exceo de contrato no cumprido quando j est prescrito o direito da outra parte de reclamar pelo direito previsto no negcio. 14.3. Regra de transio para os novos prazos Diz o art. 2.028 do Cdigo Civil que sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. O texto, recheado de impreciso tcnica por parte do legislador, d margem a duas interpretaes: - a de que seriam duas as hipteses em que os prazos seriam os da lei anterior: I quando os prazos forem reduzidos pelo cdigo e II quando, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada; - a de que a hiptese de aplicao do prazo da lei revogada apenas uma e decorre das duas situaes, ou seja: para se aplicar o prazo antigo, necessrio que ele tenha sido reduzido pelo novo cdigo e, ao mesmo tempo, j se tenha transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada quando da entrada em vigor do novo cdigo. A tese vencedora a segunda. Afirma Nlson Nery: quando tiver decorrido menos da metade do prazo de prescrio regulado pelo CC/1916 (ou por lei extravagante) e esse mesmo prazo tiver sido diminudo pela lei nova (CC/2002), aplica-se a regra da lei nova, a partir de sua vigncia (12.1.2003), desprezando-se o tempo que j tinha fludo sob a gide da lei revogada27. Assim, no caso da responsabilidade civil por ato ilcito, por exemplo: se um acidente ocorreu em 10.1.1999, observa-se que, na data de entrada em vigor do novo cdigo (12.1.2003), ainda no havia transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada (vinte anos CC/1916, art. 177), embora o prazo tenha sido reduzido (trs anos CC/2002, art. 203, 3., V). Assim, seguindo-se a lio supratranscrita, aplica-se o prazo da lei nova, que de trs anos,
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Art. 505. O vendedor de coisa imvel pode reservar-se o direito de recobr-la no prazo mximo de decadncia de trs anos, restituindo o preo recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o perodo de resgate, se efetuaram com a sua autorizao escrita, ou para a realizao de benfeitorias necessrias. 26 O prazo para exercer o direito de preferncia no poder exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for mvel, ou a dois anos, se imvel. 27 NERY JUNIOR e ANDRADE NERY, ob. Citada, p. 897. Veja-se, no mesmo, sentido, acrdo do 2. TACivSP, transcrito pelos mesmos autores, tambm p. 897: O prazo prescricional para o exerccio da pretenso indenizatria pelo direito comum, de reparao do acidente do trabalho, de trs anos (CC 206 3., V). No direito revogado esse prazo era de vinte anos (CC/1916 177). Como houve reduo de prazo pelo novo sistema e ainda no decorreu mais da metade do prazo fixado na lei anterior, incide por inteiro o prazo da lei nova (trs anos) que, no entanto, s comea a correr depois da entrada em vigor do CC, isto , em 12.1.2003 (2. TACivSP, 10. Cm., Ag. 813603-0/6-Porto Ferreira, rel. Juiz Nestor Duarte, j. 5.11.2003, v.u.) .

entretanto, despreza-se o tempo j fludo sob a gide da lei revogada e esse novo prazo comea a correr a partir da vigncia do novo cdigo. Por outro lado, se o acidente ocorrera em 10.01.1992, por exemplo, j havia transcorrido mais da metade do prazo estabelecido na lei anterior quando da entrada em vigncia do novo cdigo, alm de ter sido reduzido o prazo. Destarte, aplica-se o prazo anterior, de vinte anos, a partir da data do evento. 14.4. Causas de suspenso e interrupo da prescrio. Diferenciao: a diferena entre suspenso e interrupo est em que, suspenso um prazo, ele recomea a correr, finda a suspenso, de onde parou; interrompido um prazo, este recomea a correr, ao final da interrupo, de seu incio, ou seja, corre todo novamente. 14.4.1. Causas que impedem ou suspendem a prescrio. Os arts. 197 a 199 prevem causas que impedem ou suspendem a prescrio. Assim, se, quando verificada a causa, ainda no ocorrera o termo a quo, a prescrio sequer comea a correr. Por outro lado, se, quando verificada a causa, a prescrio j corria, esta se suspende e volta correr, de onde parou, ao cessar a causa. Assim que no corre a prescrio nos seguintes casos: a) b) c) d) e) f) g) h) i) entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal; entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela; contra os incapazes de que trata o art. 3 (absolutamente incapazes); contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios; contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de guerra; pendendo condio suspensiva; no estando vencido o prazo; pendendo ao de evico.

Observe-se que, no caso do art. 198, quando a lei utiliza a expresso contra, no exclui a possibilidade da prescrio correr a favor daquelas pessoas. Assim, os incapazes, os militares e os ausentes do pas a servio da Unio, Estados ou Municpios no esto sujeitos a perderem o direito de ao pela prescrio, mas, em seu favor, correm, normalmente, os prazos de prescrio. Quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva (art. 200). Suspensa a prescrio em favor de um dos credores solidrios, s aproveitam os outros se a obrigao for indivisvel (art. 201). Assim, se um dos credores solidrios passa a ser incapaz, por exemplo, somente a indivisibilidade do objeto da obrigao que faz aproveitar aos outros a suspenso do prazo prescricional. 14.4.2. Causas que interrompem a prescrio. A interrupo da prescrio ocorre somente uma vez e ocorrer nos seguintes casos: a) por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual. Neste caso, o art. 219, 1. do Cdigo de

Processo Civil define, de qualquer forma, que o efeito da citao, para interromper a prescrio, retroage data do ajuizamento da ao; b) por protesto, desde que de acordo com o inciso anterior, ou seja, se o interessado o promover no prazo e na forma da lei processual c) por protesto cambial; d) pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores; e) por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor, como notificaes judiciais, interpelaes, etc; f) por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor, como a escritura de confisso de dvida, por exemplo. O recomeo do prazo prescricional se d na data do ato que interrompeu a prescrio, a no ser que se trate de processo, oportunidade em que o prazo recomea a correr do ltimo ato do processo para a interromper (art. 202, pargrafo nico). 14.4.2.1. Legitimados interrupo da prescrio A prescrio pode ser interrompida por qualquer interessado (art. 203). No entanto, segundo o art. 204, caput, a interrupo da prescrio individual, ou seja, se ocorre a favor de um credor ou contra um devedor, esta no aproveita aos outros credores, nem prejudica os demais co-devedores ou herdeiros, a no ser que se trate de obrigao solidria, tratada pelo art. 204, 1., que disciplina: a interrupo por um dos credores solidrios aproveita aos outros; assim como a interrupo efetuada contra o devedor solidrio envolve os demais e seus herdeiros A interrupo operada contra um dos herdeiros do devedor solidrio no prejudica os outros herdeiros ou devedores, seno quando se trate de obrigaes e direitos indivisveis (art. 204, 2.). Segundo o art. 204, 3., a interrupo produzida contra o principal devedor prejudica o fiador. Assim, tanto na obrigao solidria como na subsidiria (fiana, por exemplo), a interrupo da prescrio prejudica a todos os devedores. 14.5. Prazos de prescrio e decadncia. Os prazos de prescrio esto previstos, especificamente, nos arts. 205 e 206. O art. 205 prev o prazo geral de prescrio (para aes pessoais e reais) em 10 (dez) anos. Os arts. 206 prevem os prazos especiais de um a cinco anos para as hipteses ali previstas. Os prazos de decadncia esto previstos na parte geral ou especial nos captulos respectivos aos direitos que decaem (ex.: art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento no preo no prazo de trinta dias se a coisa for mvel, e de um ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade).