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Motivado por la generosa intervencin de un lector, quisiera compartir algunas reflexiones sobre los temas que aparecen en el ttulo.

Hoy que, como nunca, the time is out of joint, hay que aprovechar cualquier espacio para hacer lo que ms nos gusta. Aprovecho para agradecer a todos quienes, a pesar de la irregularidad con que se actualiza este blog, se dan una vuelta por aqu.

Copio la pregunta y a continuacin mi respuesta. Mi consulta es la siguiente; Es posible que dentro de un mismo proceso, el demandado interponga medida cautelar?; por ejemplo una medida de no innovar, pues existen actos del demandante que le pueden causar un dao irreparable; o esta figura procesal nicamente est reservada para el demandante, como forma de asegurar el cumplimiento de la pretensin? Son pues las medidas cautelares exclusivas del derecho de accin o tambin puede formar parte del derecho de contradiccin... Estimado amigo, En mi opinin, la medida cautelar es una especie de garanta procesal, la cual, al lado de la garanta (de derecho) material, componen las dos especies del gnero garanta (cautio), una categora jurdica milenaria. Al igual que las garantas de derecho material (hipoteca, prenda, etc.) hay diversos tipos de garantas procesales (adems de la medida cautelar) como el caso de la contracautela, de algunas medidas ejecutivas (prenda o hipoteca judicial) o de la garanta que acompaa a la llamada inhibitoria (mecanismo para paralizar una ejecucin de la sentencia anticipada, en los pases que acogen ese sistema). Se trata de distintos tipos de garantas no necesariamente por poseer estructuras variadas (despus de todo, pertenecen a una sola matriz), sino por cumplir diversas funciones en el ordenamiento. Como bien lo sabes, las medida cautelares tienen como propsito asegurar la eficacia del proceso en caso la sentencia final acoja la demanda que le dio inicio. Para soportar los eventuales daos que produzca una medida cautelar que result, una vez concluido el proceso, innecesaria (por derrota del demandante) u otras abiertamente ilcitas existe, tradicionalmente, la llamada contracautela o caucin (el nombre es lo de menos). Ahora bien, hay circunstancias donde a) los daos que

eventualmente produzca una medida cautelar no se limitan al mbito netamente patrimonial, b) que simplemente no tienen ese contenido (por afectar derechos como el honor o la intimidad) o, independientemente de ser patrimoniales, c) producen un dao irreparable. Qu se hace con ellas? Qu caucin podra ser til? A menos que caigamos en una contradiccin insalvable, en principio, ninguna caucin es suficiente para cubrir un dao irreparable. El premio consuelo (de la reparacin por equivalente monetario) nunca ser intrnsecamente similar al premio mayor (tutela especfica/reintegratoria), eso est claro. Esta constatacin (la irreparabilidad) nos debe llevar a reconocer que, a priori, ninguna medida cautelar debera concederse si el Juez aprecia que su ejecucin producir daos irreparables. Es el llamado lmite de irreparabilidad que, al menos en sede cautelar, considero, debera constituir un principio claramente consagrado por el CPC. Afortunadamente, cada da son ms los jueces que lo asumen para la siguiente premisa: una tutela estrictamente provisional, como la cautelar, nunca puede proveer una solucin sin retorno, a menos que se distorsione su esencia.

Sin embargo, y aqu est el quid de esta pequea nota: como todo principio del derecho, el lmite de irreparabilidad en sede cautelar tambin se encuentra expuesto a excepciones. Cules seran stas? En circunstancias donde se produce un conflicto brutal, como sola decir el maestro Giuseppe Tarzia, es decir, en situaciones tan extremas (pero no muy raras en el mundo fctico) donde, dado el particular contenido de la controversia llevada al proceso, si se concede la medida se producir indefectiblemente un dao irreparable al demandado, pero si no se concede, el dao, no menos irreparable, lo sufrir el actor . Qu hacer en tal circunstancia? Aqu, indefectiblemente, no queda otra salida que realizar lo que los italianos suelen llamar una ponderacin de los intereses involucrados en la litis cautelar (recientemente, Recchioni: 2006, 104 y ss.), es decir, una confrontacin y valoracin de los intereses que, en el caso concreto, ataen a las partes y que, dada su situacin en el proceso (actor vs. demandado) colisionan entre s. Se trata de una confrontacin destinada a identificar cul es la solucin ms adecuada o, si se prefiere, ms justa para el caso concreto, razn por la cual jams debe tomarse (error muy comn en algunos constitucionalistas) en abstracto ( definitional o categorical balancing), sino en funcin de cada caso en particular ( case by case balancing), pues, ciertamente, dar una salida conceptual a un problema real es tan certero como las perentorias consideraciones que algunos psicoanalistas locales

suelen realizar respecto de personaje pblicos con slo ver la televisin!; la gran diferencia es que en este ltimo caso se trata de una mera opinin; en cambio, en el plano procesal, de un problema humano con dramticas consecuencias sobre la vida de los involucrados en el pleito.

En conclusin, respondiendo a tu pregunta: no existen medidas cautelares del demandado. Estos no buscan asegurar la eficacia del proceso porque, si ganaran, no tiene nada qu ejecutar (una sentencia que declara infundada la demanda contiene, como dice Andrea Proto Pisani, una declaracin negativa de certeza, ergo, fuera de las costas, nada hay qu ejecutar a partir de ella). La garanta del demandado frente a cualquier dao producido por una medida cautelar es la contracautela. Ahora bien, en los supuestos donde sta se verifique a priori intil por las distintas razones atrs indicadas slo servir como una tutela por equivalente monetario.

Por ltimo, qu hacer frente a casos de irreparabilidad o, peor, frente a conflictos brutales de los que daba cuenta Tarzia? Pues, al igual que en el maravilloso cuento de Brecht (El crculo de tiza de Augsburgo), la solucin no depender de la norma, de la doctrina o de la jurisprudencia, sino hic et nunc! de la calidad del Juez que tengamos al frente.