NORMAS CONSTITUCIONAIS INCONSTITUCIONAIS?

A TEORIA DE OTTO BACHOF Thas Bandeira Oliveira Passos Vanessa Vieira Pessanha

RESUMO O presente trabalho tem por escopo fundamental desenvolver uma apreciao crtica sucinta e fundamentada acerca da obra de Otto Bachof, Normas Constitucionais Inconstitucionais?, objeto central de anlise no artigo ora apresentado, na qual o supracitado autor discorre sobre a possibilidade ou no de se encontrar no bojo de uma Carta Constitucional (inicialmente se pensando de maneira terica, portanto as reflexes, a priori, podem ser transplantadas, com as devidas adaptaes, para a realidade de qualquer pas) normas originrias eivadas pela inconstitucionalidade. Tratase de um assunto controvertido na doutrina, a respeito do qual Otto Bachof se posiciona de acordo com o sistema jurdico alemo, conforme se demonstrar no decorrer desse texto. Portanto, a teoria desenvolvida pelo doutrinador ganha contornos especficos ao trabalhar com a realidade por ele vivida, haja vista as especificidades de cada sistema jurdico, determinadas pelas diferentes culturas, naturais e essenciais para que o Direito possa cumprir sua funo vital. Tal anlise foi desenvolvida, em um primeiro momento, a partir da explanao dos argumentos trazidos pelo autor, com fundamento no ordenamento jurdico alemo, para, s aps, em um segundo momento, fazer uma anlise crtica em paralelo com a doutrina e jurisprudncia ptrias, residindo justamente nesse ponto a grande contribuio deste artigo: uma reflexo sobre a teoria de Bachoff adaptando-a realidade jurdica brasileira.

Bacharel em Direito (UFBA). Especialista em Cincias Criminais. Mestranda em Direito Pblico (UFBA). Advogada. Professora da Faculdade Baiana de Direito, da Unyahna e da Escola dos Magistrados da Bahia (EMAB). Coordenadora do curso de Direito Penal da Escola de Ensino Superior (ESAD). Bacharel em Direito pela Universidade Salvador (UNIFACS). Bacharel e Licenciada em Letras Vernculas pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Mestranda em Direito Privado e Econmico pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Advogada. Tutora da Unifacs.

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PALAVRAS-CHAVE: NORMAS CONSTITUCIONAIS INCONSTITUCIONAIS. POSSIBILIDADE. HERMENUTICA CONSTITUCIONAL.

ABSTRACT This main scope of this work is to develop a brief critical analysis based on the work of Otto Bachoff, Unconstitutional Constitutionals Norms?, (which is the focus of study in this present paper) in which he discourses about whether there is or not a possibility of the existence, in the midst of a Constitutional Charter (initially the discourse is only theoretical, but consequently these reflections may be adapted and transferred to the reality of any other country) standard rules full by unconstitutionality. Therefore, the theory that is developed by the indoctrinator has specific details when it is worked through his reality, due to the specificities of each juridical system, which are determined by the different cultures, that are natural and essential to the accomplishment of the Law. This analysis was developed, in a first moment, from the explanation of the arguments brought by the author, based on the German legal system, to make then, just after, in a second moment, a critical analysis in parallel to the doctrine and jurisprudence of the country. At this point, it is where it lies the great contribution of this work: a reflection on the theory of Bachoff, and the adaption of this theory to the Brazilian juridical reality.

KEYWORDS:

CONSTITUTIONAL

UNCONSTITUTIONAL

RULES.

POSSIBILITY. CONSTITUTIONAL HERMENEUTICS.

INTRODUO Inicia-se esse estudo abordando apenas os aspectos tratados na obra de Otto Bachof, sem, contudo, tecer consideraes crticas sobre essa teoria. Buscou-se uma maior fidelidade ao texto original, na tentativa de proporcionar ao leitor o exato conhecimento do pensamento do autor. Ressalte-se que o ordenamento jurdico utilizado como parmetro para o desenvolvimento do tema o alemo. Portanto, quando se pretende traar um paralelo com o ordenamento brasileiro, este realizado de forma expressa. A anlise da teoria em confronto com o constitucionalismo brasileiro, sob o prisma da hermenutica jurdica, objeto de explanao no ltimo item desse trabalho.

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A possibilidade de ocorrncia de normas constitucionais inconstitucionais ou, em geral, invlidas, bem como de um correspondente direito judicial de controle, representam um problema particularmente atual do direito constitucional e da prpria hermenutica. Isso induz ao reconhecimento de que uma norma constitucional pode no possuir obrigatoriedade jurdica nos mesmos termos em que as outras normas jurdicas. A questo abordada contende com pontos nevrlgicos da dogmtica jurdicoconstitucional, quais sejam, o do conceito de Constituio e o da natureza do poder constituinte, no plano material, bem como o do controle contencioso da constitucionalidade, no plano processual. Surgem, freqentemente, interrogaes sobre o contedo e o alcance de certas normas da Constituio, restando a dvida acerca do legislador constituinte ter ou no, ao final, exorbitado sua misso e seus poderes ao tomar as correspondentes decises, deixando inacabada a obra de reposio do imprio do direito, que dele seria de se esperar. Eis, assim, como o tema da inconstitucionalidade das normas constitucionais se tornou de candente atualidade. A Alemanha passava por uma conturbada transio scio-poltica face ao colapso da ditadura nacional-socialista no final dos anos 40, incio dos anos 50, o que deu ensejo conferncia realizada pelo Prof. Otto Bachof, no dia 20 de julho 1951. Surge, assim, uma viva discusso que levou a uma tomada de posio em sentido contrrio perspectiva do positivismo jurdico, culminando com a obra ora esposada. No por acaso que a discusso sobre a obrigatoriedade das leis e de outros modos de atuao estatal, contrrios justia, aparece com especial intensidade quando regimes contrrios ao Estado de Direito so substitudos por este. O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, assim como outros tribunais alemes, reconheceu em vrias decises a existncia de direito suprapositivo, obrigando tambm o legislador constituinte. Declarada a pequena probabilidade de um legislador democrtico e livre ultrapassar algures esses limites, a possibilidade terica de ocorrerem, num Estado de Direito, normas constitucionais originrias

inconstitucionais quase equivale a uma impossibilidade prtica. Entretanto, esse fenmeno, que s na aparncia paradoxal, no deve ser esquecido, servindo como advertncia permanente de que a onipotncia do Estado deve ter limites.

1 CONCEITO DE CONSTITUIO

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1.1 CONSTITUIO EM SENTIDO MATERIAL E EM SENTIDO FORMAL O autor limitou-se a entender a Constituio como um sistema de normas jurdicas, partindo do pressuposto de que uma norma s pode ser medida por normas, no por uma situao ou um processo evolutivo1. A partir desse conceito, cumpre distinguir, quanto ao contedo, a Constituio em sentido material e em sentido formal. No sentido material, ser, de acordo com os ensinamentos de Smend, o conjunto de normas jurdicas sobre a estrutura, atribuies e competncias dos rgos supremos do Estado, sobre as instituies fundamentais do Estado e sobre a posio do cidado no Estado2. Tambm se incluem nesse conceito de Constituio as disposies sobre os direitos fundamentais. H quem entenda que Constituio s se relaciona a essas matrias, conferindo s demais, no obstante integrem uma constituio escrita, a natureza de normas inconstitucionais. J no sentido formal, Constituio ser uma lei que, embora se refira a outras disposies, sem o carter organizativo e estruturante do Estado, erigida a este patamar, por conta de caractersticas formais. Destarte, nem todas as normas constitucionais so direito constitucional material muitas apenas foram recepcionadas pela Constituio devido a interesses de cunho social e poltico. Assim, evita-se que possam ser modificadas futuramente por uma maioria desqualificada do parlamento.

1.2 CONSTITUIO E DIREITO SUPRALEGAL de grande importncia, para o completo entendimento sobre este trabalho, fazer uma abordagem sobre o denominado direito supralegal. A teoria das normas constitucionais inconstitucionais vislumbra a possibilidade de invalidade das normas constitucionais por infrao do direito supralegal (direito pr-estadual, supra-estadual, suprapositivo, direito natural). Esse direito seria composto por normas que antecedem a existncia do Estado, que no se referem to somente aos direitos naturais dos indivduos (vida, liberdade). Sua pr-existncia, para os defensores, impe a observncia por todos os Estados, independentemente da positivao na Constituio. Referindo-se ao Direito alemo, Mallmann j acentuava que o prprio legislador da Lei Fundamental acolheu o direito supralegal, especialmente nos artigos I, 3, 20, n
1

BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais? Trad. e nota prvia de Jos Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994. 2 Apud BACHOF, Otto. Ob. Cit., p. 39.

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3, e 25, quando incorporou valores metafsicos sua Constituio. Dessa maneira, o legislador reconheceu o Direito supralegal como vlido, visto que dotado de positividade3. Alm dessa recepo, a Lei Fundamental alem, no seu artigo 79, n 3, incluiu essas normas na zona da imodificabilidade. Ressalta Bachof, porm, que a positivao do direito supralegal na Lei Fundamental alem no significa que todas as normas do direito natural tenham sido incorporadas, nem que todas as normas constitucionais formais estejam em consonncia com o direito supralegal positivado. Para os alemes, esse direito tem fundamental importncia quando observado o direito passado prximo. Hippel demonstrou que a restrio da legitimidade de uma Constituio sua positividade redundaria na igualdade poder = direito4. Tal importncia, no entanto, no se limita lembrana do passado prximo, posto que a prpria Lei Fundamental determina a incorporao de direito supralegal na Constituio como fato que tem apenas o significado declaratrio e no constitutivo, seno esse direito no seria supralegal. Otto Bachof sustenta que o reconhecimento da existncia do direito natural no pode ensejar um reconhecimento parcial, indicando que, ou este existe, sendo, portanto, vlido independentemente de estar positivado , ou no existe, implicando uma contradio o seu reconhecimento, mesmo que parcial. O conceito material de Constituio presume que se leve em considerao o direito natural. Dessa constatao resulta a caracterstica de autonomia ilimitada do poder constituinte originrio, somente persistindo diante das vinculaes supralegais. A violao de direito supralegal, destarte, acarretaria a alcunha de inconstitucionalidade.

2 VIOLAO DA CONSTITUIO ESCRITA Uma Constituio escrita pode ser violada formal e materialmente. O primeiro caso ocorre quando uma norma no preenche os requisitos formais constitucionais necessrios para sua feitura. J o segundo ocorrer toda vez que uma norma infringir determinada matria constitucional, contrariando direito supralegal positivado.

2.1 INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS CONSTITUCIONAIS ILEGAIS Para Bachof, a legalidade confunde-se com a questo formal, sendo ilegal qualquer norma que no preencha os requisitos formais necessrios para sua criao. J
3 4

Apud BACHOF, Otto. Ob. Cit., p. 41. Apud BACHOF, Otto. Ob. Cit., p. 45.

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a legitimidade, entendida como vontade do povo, confundir-se-ia com o direito supralegal, que, para ele, aquilo que todos anseiam, por sua relao com os princpios ticos, morais e humansticos norteadores da sociedade e de uma ordem constitucional. Sendo assim, na criao de uma nova constituio no h que se falar em legalidade, tendo em vista que o poder constituinte originrio soberano, independente e autnomo, e no se sujeita s regras formais. As limitaes resumem-se ao campo da legitimidade, pois o poder constituinte, ao criar uma nova ordem constitucional, deve faz-la de acordo com o direito supralegal. possvel, no entanto, que, em um momento posterior sua criao, se verifique a ilegalidade de uma Constituio, desde que esta no atenda aos requisitos formais constantes no seu prprio texto. Quando, por exemplo, um de seus artigos preveja que ela s entrar em vigor aps a sano presidencial, e, mesmo sem atender a esta regra, ela seja promulgada e publicada, estaremos diante de uma Constituio ilegal. Pode ocorrer tambm, e mais facilmente, a ilegalidade de uma norma isolada da Constituio, desde que esta imponha uma condio para que aquela norma entre em vigor, e a mesma no seja atendida. Assim, a Constituio em todo o restante de suas determinaes seria eficaz, com exceo da norma isolada que no preencheu os requisitos formais necessrios para sua vigncia. Esse seria justamente o caso de uma norma constitucional inconstitucional (invlida).

2.2

INCONSTITUCIONALIDADE

DAS

LEIS

DE

ALTERAO

DA

CONSTITUIO comum que as constituies tragam disposies limitando alteraes futuras em seu texto, visando, com isso, a dar maior segurana, rigidez e conservadorismo ao texto constitucional, tendo em vista sua importncia e superioridade. Essas limitaes podem ser formais ou materiais. Uma lei que objetive alterar uma Constituio sem, no entanto, preencher os requisitos necessrios impostos por essa mesma Constituio, seria inconstitucional por infringi-la formalmente. No Brasil, por exemplo, seria formalmente inconstitucional a emenda cujo processo de formao no estivesse adequado ao art. 60 da Constituio ptria, que trata da matria. H tambm a possibilidade de uma Constituio prever que determinada parte de seu texto imodificvel, tornando qualquer lei que tente alter-la materialmente

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inconstitucional. As clusulas ptreas da Constituio brasileira so exemplos de matria que no podem ser alvo de emendas que tendam a aboli-las. Assim, a lei que infringisse a Constituio, tanto formalmente como materialmente, seria inconstitucional. Para Bachof, no entanto, h a possibilidade dessa inconstitucionalidade tornar-se direito constitucional vigente, desde que a infrao, baseada na vontade do povo e no direito suprapositivo, mesmo que no atenda aos requisitos necessrios ou modifique matria inaltervel, se imponha, positivando-se e gerando efeitos. Dessa forma, no se trata de reviso, mas sim de remoo de parte da Constituio at a existente. Esse ato no est sujeito aos limites constitucionais por no se tratar de poder constitudo; trata-se de um ato constituinte originrio, autntico e eficaz, com suporte na vontade do povo, titular desse poder.

2.3

INCONSTITUCIONALIDADE

DE

NORMAS

CONSTITUCIONAIS

EM

VIRTUDE DE CONTRADIO COM NORMAS CONSTITUCIONAIS DE GRAU SUPERIOR Parece paradoxal imaginar que uma norma elaborada pelo poder constituinte originrio seja inconstitucional, pois uma lei constitucional no pode, manifestamente, violar a si mesma. Contudo, para o autor, deve-se distinguir as normas constitucionais de significado secundrio, meramente formal, e aquelas de grau superior, que contm preceitos materiais fundamentais para a Constituio. A partir da, as normas ditas inferiores que contrariassem aquelas seriam inconstitucionais ou no vinculativas, carecendo, portanto, de obrigatoriedade jurdica, j que a sua efetivao poderia ferir direito supralegal. No entanto, Bachof acredita que no sempre que se encontra uma pretensa incompatibilidade entre normas constitucionais de graus diversos, que se estar diante de uma inconstitucionalidade, pois h a possibilidade do legislador constituinte originrio, autnomo, criar excees ao direito estabelecido. No se trataria, nesse caso, de uma contradio do legislador constitucional, mas sim de regra e exceo. Ao admitir as excees, o legislador constituinte deve ter cautela para no infringir certas normas de direito supralegal, pois o autor afirma que o poder constituinte (at o originrio) sofre limitao quanto sua legitimidade. Assim, ele no admite que sejam criadas normas excepcionais sem concordncia com os princpios

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constitucionais basilares, j que faltaria legitimidade ao legislador caracterizando arbitrariedade , sendo essas normas, portanto, inconstitucionais (no vinculativas). H tambm a possibilidade do legislador, sem perceber, criar uma disposio constitucional inferior contrria a uma de grau mais elevado. Como no h possibilidade de se provar que uma contradio surgiu por erro do legislador uma interpretao constitucional deve ser baseada na vontade objetiva deste , nesse caso, h uma contradio insolvel (inconstitucionalidade), por no se tratar de regra e exceo.

2.4

INCONSTITUCIONALIDADE

RESULTANTE

DA

MUDANA

DE

NATUREZA DE NORMAS CONSTITUCIONAIS. CESSAO DA VIGNCIA SEM DISPOSIO EXPRESSA Quando certos pressupostos, considerados determinantes para a emisso de uma norma por parte do legislador, no se verificam a posteriori, bem como frustram as expectativas atreladas a uma norma jurdica, pode-se ter a perda do sentido dessa norma. Cabe, ento, via de regra, ao legislador a verificao das conseqncias da ocorrncia de tais adventos e, em seguida, a realizao das necessrias modificaes. Alm das duas hipteses acima mencionadas, pode-se tambm admitir a possibilidade, em razo da existncia de uma finalidade de integrao da ordem constitucional, de normas presentes nesta se tornarem obsoletas. Isso ocorre quando no cumprem mais a sua funo integradora, comeando, eventualmente, at a exercer um papel desintegrador. Assim, coloca-se a questo de distinguir se tais normas, a partir da configurao das situaes postas acima, tornaram-se inconstitucionais ou apenas tiveram a cessao da sua vigncia. Pode-se determinar o momento de cessao da vigncia de uma norma pela fixao de uma data, pela verificao de um determinado acontecimento, pela ligao com o decurso de um prazo ulterior, como tambm deve-se ressaltar pode advir do desaparecimento de pressupostos tidos pelo legislador como naturais ou do fim da situao de exceo para a qual a norma foi estabelecida. Seguindo esse raciocnio, de se ver que normas constitucionais, dotadas de uma limitao no tempo e no definidas de forma expressa por meio do advento de uma data ou de um acontecimento, subsistem formalmente como parte integrante da constituio at o momento de sua expressa revogao. No caso, ento, de haver incompatibilidade material com o contedo do

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texto constitucional, em razo do desaparecimento dos pressupostos de tais normas, deve-se entender, portanto, que passaram a ser inconstitucionais. Ainda faz-se mister perceber, por fim, que, para a validade de tais normas em seu mbito jurdicomaterial, no h qualquer relevncia diferenci-las como normas que passaram a ser inconstitucionais ou que tiveram a cessao da sua vigncia. O mesmo j no se poder dizer, entretanto, no tocante competncia judicial de controle, em que ser fundamental, para a aferio desta, o reconhecimento ou no da inconstitucionalidade da norma em questo.

2.5 INCONSTITUCIONALIDADE POR INFRAO DE DIREITO SUPRALEGAL POSITIVADO NA LEI CONSTITUCIONAL Quando uma norma jurdica infringe direito supralegal positivado na Constituio, configura-se tanto a sua contrariedade ao direito natural (tendo-se como parmetro um sentido material de Constituio), quanto a sua inconstitucionalidade (numa acepo mais formalista). Assim, a incorporao de direitos supralegais no texto constitucional tem como conseqncia o fato de que toda e qualquer desconsiderao que se tenha eventualmente desses direitos no se encontre to somente no plano da contrariedade ao direito natural, acarretando tambm, ao mesmo tempo, uma afronta ao contedo fundamental da Constituio (em sua acepo formal), pois o direito supralegal j est positivado nesta. De tal maneira, pode-se afirmar que, se uma norma constitucional contraria uma outra norma da Constituio em que esteja positivado um direito supralegal, aquela outra norma ser formalmente inconstitucional por ferir esta, apesar de que, deve-se ressaltar, a razo em si da sua no obrigatoriedade ou da sua no vinculao jurdica seja, propriamente, a sua violao ao direito. Pode-se depreender, destarte, que, em sede de direitos supralegais, a positivao no significa a criao de normas jurdicas novas, mas to somente o reconhecimento da existncia de um direito pr-constitucional. Em concluso, no h relevncia para a validade das normas infratoras do direito supralegal positivado a questo de serem elas inconstitucionais ou no, pois a inconstitucionalidade est atrelada, simplesmente, declarao (reconhecimento) de existncia de um direito anterior ordem constitucional que positivadora daquelas.

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3 VIOLAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL NO ESCRITO Otto Bachof admite, em sua obra, a possibilidade de haver inconstitucionalidade de norma presente na Constituio quando esta esteja em desacordo com o direito constitucional material (relacionado ao contedo da norma), mesmo que este seja no escrito. Trs hipteses em que essa inconstitucionalidade poder ocorrer so elencadas, explicitando, contudo, que no pretendeu esgotar o tema, deixando a possibilidade de existncia de outros casos. Por hora, analisar-se- as hipteses previstas na obra.

3.1

INCONSTITUCIONALIDADE

POR

INFRAO

DOS

PRINCPIOS

CONSTITUTIVOS NO ESCRITOS DO SENTIDO DA CONSTITUIO Por essa espcie de inconstitucionalidade pode-se entender que existem princpios sob os quais se assenta a ordem constitucional, mesmo no estando eles presentes expressamente no texto. Caso no faam parte do rol dos direitos elencados como supralegais, estaro disposio do Poder Constituinte, na oportunidade da feitura do texto constitucional. Significa dizer que, na oportunidade desta elaborao, caber ao legislador originrio estabelecer sobre quais princpios norteadores se lastrear a ordem constitucional. A partir da, passa-se a ter uma vinculao a estes princpios, mesmo que no expressos. J com relao ao Poder que o autor denomina de constitudo, o que seria em nosso ordenamento a competncia reformadora (tambm denominado Poder Reformador, entretanto no com muita propriedade), este no poderia romper a ordem balizadora do texto constitucional, no ficando ao seu alvedrio a faculdade de reviso. o que resta demonstrado atravs das palavras de Michel Temer:
No h dvida [...] de que o constituinte est limitado pelas foras materiais que o levaram manifestao inauguradora do Estado. Fatores ideolgicos, econmicos, o pensamento dominante da comunidade, enfim, que acabam por determinar a atuao do constituinte.5

Deve-se fazer, para uma melhor compreenso do tema de que trata o autor, uma distino entre texto e norma. Nem sempre haver um texto para expressar uma norma; as normas existem independentemente de suporte fsico. Humberto vila aponta que

TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 15. ed. So, Paulo: Malheiros, 1999, p. 33-34.

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no existe uma correspondncia biunvoca entre texto e norma, dissociando-nos da idia de que um obrigatoriamente s existe na dependncia do outro.6 Aponta, ainda, o doutrinador supracitado casos no ordenamento ptrio em que h norma, mas no h dispositivo correspondente. H quem sustente, inclusive, que esses princpios estariam implicitamente previstos em algum texto normativo. Trata-se do princpio da segurana jurdica, que deve ser respeitado, mesmo sem estar positivado.7 O exemplo dado por Bachof pode ser transposto para a realidade brasileira: a idia de Federao. No s ocorre inconstitucionalidade com norma que intente modificar esse modelo de organizao do estado, como tambm aquelas normas que, por meio transverso, mitiguem esse princpio; mesmo que a norma no atente contra o dispositivo da Constituio que veda expressamente a mudana do Federalismo, poder ser ela inconstitucional, caso, indiretamente, venha a ferir os prprios princpios norteadores da concepo de Federao. como se o Poder Constituinte originrio pudesse escolher, por ocasio da elaborao da ordem constitucional, entre as diversas formas de organizao do Estado. Mas, estando previsto na Constituio qual o modelo adotado, todos os princpios a ele inerentes devero ser respeitados. 3.2 INCONSTITUCIONALIDADE POR INFRAO DE DIREITO

CONSTITUCIONAL CONSUETUDINRIO Otto Bachof aponta, dentre as modalidades de direito constitucional no escrito, o direito consuetudinrio. Destarte, cria como hiptese de inconstitucionalidade a infrao a este direito, embora admita a dificuldade de ocorrer tal hiptese. Dispe o autor que este direito consuetudinrio poder completar ou at mesmo afastar o direito constitucional. Ressalva que h afastamento do direito constitucional nos casos em que h mudana paulatina no sentido das normas, mesmo sem haver alterao textual. Observe-se que se trata de um tpico caso de interferncia da hermenutica na forma de enxergar e aplicar o direito. como se os sentidos conferidos norma constitucional fossem sendo gradualmente alterados pelo direito consuetudinrio, como ocorre, por exemplo, nas mutaes constitucionais. Parafraseando Canotilho, muda o sentido sem mudar o texto.

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. Malheiros Editores, So Paulo, 2004, p. 23. 7 Em alguns casos h norma mas no h dispositivo. Quais so os dispositivos que prevem os princpios da segurana jurdica e da certeza do Direito? Nenhum. Ob. Cit., p. 22.

3768

Ocorre que, muitas vezes, podem haver demasiadas ampliaes ou mitigaes no sentido original da norma constitucional, o que, para Otto Bachof, enseja a inconstitucionalidade da norma. Mesmo reconhecendo-se a no imutabilidade da Constituio, h limitaes que, no sendo observadas, geram um descompasso entre o novo sentido e o direito constitucional j concretizado. Transpondo a realidade alem para o nosso ordenamento, o ensinamento do Prof. Humberto vila exemplifica essas questes de ampliao demasiada do sentido da norma, criticando veementemente a posio pacfica do Supremo Tribunal Federal, que, de modo indireto, permite que, a pretexto de concretizar a norma, a praxe altere o seu real sentido.8

3.3 INCONSTITUCIONALIDADE (INVALIDADE) POR INFRAO DE DIREITO SUPRALEGAL NO POSITIVADO J sabido que o direito alemo todo pautado na existncia de uma orientao maior que o prprio direito positivado, que o denominado direito supralegal. Esse direito supralegal, como afirma o autor, j est praticamente todo positivado no texto constitucional alemo, uma vez que a constituio dever expressar os valores do povo. A norma constitucional, destarte, comporta-se perante o Direito como concretizao maior dos valores, consoante entendimento do professor Miguel Reale: "a norma a forma que o jurista usa para expressar o que deve ou no deve ser feito para a realizao de um valor ou impedir a ocorrncia de um desvalor"9. Ao afirmar ser o direito supralegal inerente ao Estado de Direito, atribuindo, inclusive s normas formalmente constitucionais a existncia desse direito, Otto Bachof classifica de inconstitucional a norma legal que infringir norma constitucional que positivou o direito supralegal (tanto faz ser formal ou material a norma constitucional) e qualifica de ilegtima, no tocante sua obrigatoriedade, a norma constitucional que violar direito supralegal positivado na Constituio. importante, ainda, ressaltar o carter de igualdade conferido ao direito supralegal com contedo fundamental da Constituio. Vale dizer, havendo norma constitucional em desrespeito a um direito supralegal, mesmo no sendo esse
Compreender provisria como permanente, trinta dias como mais de trinta dias, todos os recursos como alguns recursos, ampla defesa como restrita defesa, manifestao concreta da capacidade econmica como manifestao provvel de capacidade econmica, no concretizar o texto constitucional. , a pretexto de concretiz-lo, menosprezar seus sentidos mnimos. Ob. cit., p. 25. 10 REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 1994, p.125.
8

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positivado, haver inconstitucionalidade. Se a norma constitucional em algum momento reconhece a existncia desse direito, no pode ela, em outra oportunidade, viol-lo. Consubstanciando este entendimento, as idias do professor Edvaldo Brito:
por causa da necessidade de conformao dessas normas com esses valores que se pode examinar se o legislador delas exorbitou, ou no, da sua funo que de potncia e no de competncia. Ainda que seja, como o , uma potncia, o legislador constituinte no poder ferir o direito suprapositivo, balizador desse legislador10.

4 A COMPETNCIA JUDICIAL DO CONTROLE EM FACE DE NORMAS CONSTITUCIONAIS Ab initio, deve-se ressaltar que ocorrem, claramente, inmeros equvocos por parte da doutrina e jurisprudncia alemes, do fato de se reconhecer que a uma norma constitucional pode faltar a obrigatoriedade jurdica. Da mesma forma, outras normas jurdicas podem continuar com a competncia judicial para declarar tal no obrigatoriedade e para deixar de aplicar o direito considerado no vinculativo pelo juiz. Assim, os problemas de interpretao judicial e doutrinrio surgem no momento em que se identifica, de um lado, a no obrigatoriedade material, e de outro, a faculdade judicial de declarar esta no obrigatoriedade. Podem surgir argumentos contrrios, no sentido de que misso personalssima do legislador o controle de concordncia de normas constitucionais (formais) com o contedo material da Constituio. Dessa forma, o Parlamento funcionaria como Guarda da Constituio, ou seja, ao elaborar uma lei, j estaria, de plano, afirmando sua compatibilidade com as normas que lhe esto supra-ordenadas, comando obrigatrio tambm para os tribunais. A Lei Fundamental alem aduz, no art. 93, I, 2, a compatibilidade formal e material do direito federal ou do direito de um Estado federado com esta; e, no art. 100, I, para explicitar a noo de lei inconstitucional, de uma violao da constituio de um Estado federado e dessa Lei Fundamental. de se observar que a formulao contida nos preceitos contribuiu para o errneo entendimento de que Lei Fundamental e Constituio consubstanciariam simplesmente o texto constitucional escrito. A verdade que deixando de lado a valorizao das dedues terminolgicas todo o direito materialmente incorporado na Constituio pela Lei Fundamental, ou por ela pressuposto, se deixa tambm subsumir no conceito de Lei Fundamental. Alm disso,

10

BRITO, Edvaldo. Limites da Reviso Constitucional. So Paulo: Sergio Fabris, 1993, p. 35.

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o direito constitucional consuetudinrio, que eventualmente venha a complementar a Lei Maior, pertence tambm a esta, entendida em sentido jurdico, e no filolgico. A conseqncia disso a possibilidade de se considerar todo o direito alemo inclusive normas constitucionais formais - como suscetvel de controle do ponto de vista de sua compatibilidade com a Constituio, sendo esta objetivada em seu mais amplo sentido, abrangendo at mesmo o direito supralegal no escrito (no positivado). Mas, por outro lado, nada de decisivo se pode retirar em favor de uma faculdade de controle to vasta, pois esse teor literal acaba obrigando a subsuno de todo o direito constitucional e pr-constitucional material no conceito de Lei Fundamental.

4.1 NATUREZA E CONTEDO DA COMPETNCIA JUDICIAL DE CONTROLE Tal competncia no foi criada pelo legislador da Lei Fundamental, mas por ele encontrada como um instituto jurdico j conhecido da ordem jurdica alem, reconhecido pela doutrina majoritria e aplicado constantemente pelos tribunais, sobretudo desde a deciso basilar do Supremo Tribunal do Reich, de 04-11-1925. Tal deciso foi o precedente para discusses a respeito da deciso judicial de controle. O Conselho Parlamentar quis monopolizar nos Tribunais Constitucionais essa competncia. De forma mais exata, no toda ela, apenas a competncia para a negao definitiva da validade da norma questionada. Assim, pertence a esse monoplio tudo o que, por definio, pertencer competncia judicial de controle, no entrando, por exemplo, o controle da legalidade dos regulamentos jurdicos, o qual permanece na competncia difusa de todos os Tribunais. Se competncia judicial de controle, considerada em si mesma, pertencer tambm o controle de validade de normas constitucionais, nomeadamente da sua legitimidade em ambos os aspectos, ento ele entrar do mesmo modo no monoplio decisrio dos Tribunais Constitucionais, previsto no j mencionado art. 100, I, da Lei Fundamental; se, pelo contrrio, tal controle no pertencer, por princpio, competncia judicial de controle, tambm os Tribunais constitucionais no podero reivindic-lo. Neste ponto h grande divergncia (tanto doutrinria, quanto jurisprudencial) se o controle de validade das normas constitucionais estaria ou no inserido na competncia judicial de controle e, por conseqncia, se seria monopolizado pelos Tribunais Constitucionais.

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Segundo o prprio Bachof, o monoplio decisrio dos tribunais constitucionais no contradiz o princpio da competncia genrica de todos os tribunais. Tal como noutras questes jurdicas, os tribunais inferiores tm que acatar o melhor juzo dos tribunais superiores e o mesmo acontece no tocante validade de normas jurdicas. O juiz pode e deve exigir que a validade das normas jurdicas que tem de aplicar esteja sujeita ao controle judicial. Exigir que qualquer juiz estivesse autorizado a proceder, ele prprio, a este controle, seria contrariar o mandamento da segurana jurdica, pondo em risco um princpio da justia. Resta clara, assim, a impossibilidade de controle incidental por parte dos juzes. Em face do controle to extenso dado aos tribunais, poderia ser verificado algum perigo para a segurana jurdica, mas no o que vem acontecendo com os tribunais alemes. Os tribunais que afirmaram uma correspondente competncia de controle, no declararam efetivamente num nico caso como invlida uma norma constitucional. Assim, infere-se que os tribunais alemes, de modo algum, querem preterir um sistema de valores prprios em lugar dos valores do legislador constitucional. Visto serem integrados por uma elite de juzes, pressupe-se que estes sempre observaro a justa medida, com base na communis opinio, e no em concepes subjetivas. Uma vez que se menciona perigo, no se pode olvidar que qualquer restrio da competncia judicial de controle dos tribunais constitucionais perigosa, pois, nesse caso, no s existir a tentao de um controle disfarado, como tambm seria posto em dvida o pretendido e, justamente por razes de segurana jurdica, desejvel monoplio da deciso. Na verdade, os tribunais que no dispem de uma faculdade prpria de deciso, apenas tero de se submeter sentena do Tribunal Constitucional competente, na medida em que este tenha efetivamente feito uso da competncia de controle. Se assim no acontecer, o tribunal que levantou a questo fica de novo livre. Esse quadro no pode ser afetado em virtude de admitir-se que a deciso do Tribunal Constitucional Federal tem fora de lei. Quando o tribunal decide sobre a validade da norma questionada, o faz de forma a saber se esta compatvel ou no com a Lei Fundamental (melhor dizendo, com o que o dito Tribunal entende por Lei Fundamental). Se o tribunal no compreende a o direito supralegal, ento na sua eventual deciso de que a norma vlida, significaria apenas sua validade luz do texto constitucional que serviu de base ao controle, e no necessariamente luz tambm de

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outros critrios. Diante do exposto, deve-se fixar a premissa de que aos Tribunais Constitucionais compete o controle da constitucionalidade, no mais amplo sentido da validade, de normas constitucionais luz de todo o direito incorporado na Constituio (Lei Fundamental ou Constituio de um Estado federado) ou por ela pressuposto. Ento, a isto corresponde a obrigao de todos os tribunais restantes de provocar a atuao do Tribunal competente, sempre que pretendam recusar a validade de uma norma da Constituio. E este ltimo no deve apenas recusar efeito a uma norma invlida, via controle incidental, deve tambm declarar expressamente a sua invalidade.

5 A TEORIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS INCONSTITUCIONAIS E O ORDENAMENTO BRASILEIRO A teoria de Otto Bachof toma como pressuposto a existncia de um direito supralegal e a hierarquia entre as normas constitucionais. No que tange ao direito supralegal, o entendimento pela no existncia do mesmo, acreditando, inclusive, que no h limitao ao Poder Constituinte originrio. Este Poder configura-se como poder de fato e no de direito, sendo autnomo, pois no existe outro antes nem acima dele, e incondicionado, pois no se subordina a nenhum outro poder. Em referncia hierarquia entre as normas constitucionais, a posio aqui tomada a de rechaar tal possibilidade, por viger no constitucionalismo ptrio o princpio da unidade da Constituio. Entende Luis Roberto Barroso:
O fundamento subjacente a toda a idia de unidade hierrquico-normativa da Constituio o de que as antinomias eventualmente detectadas sero sempre aparentes e, ipso facto, solucionveis pela busca de um equilbrio entre as normas, ou pela excluso da incidncia de alguma delas sobre dada hiptese, por haver o constituinte disposto neste sentido.11

Compartilhando desse entendimento, deve-se apontar a opinio do jurista portugus J. J. Gomes Canotilho:
O princpio da unidade hierrquico-normativa significa que todas as normas contidas numa constituio formal tm igual dignidade (no h normas s formais, nem hierarquia de supra-infra-ordenao dentro da lei constitucional).12

Trata-se de conseqncia lgica do reconhecimento das supracitadas caractersticas do poder constituinte originrio, bem como da percepo sistmica do
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo : Saraiva, 1996, p. 196. Apud POGLIESE, Marcelo Weick. Possibilidade da existncia de normas constitucionais inconstitucionais. Disponvel em: <www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=115>. Acesso em: 22 dez. 2007.
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ordenamento jurdico, em especial de sua Lex Fundamentalis. No se pode mais aceitar uma postura hermenutica assistemtica, mostrando-se imprescindvel uma completa viso sobre o ordenamento jurdico, em especial sobre a Carta Magna. Neste sentido, vale a transcrio do quanto leciona Eros Roberto Grau:
A interpretao do direito interpretao do direito, no seu todo, no de textos isolados, desprendidos do direito. No se interpreta o direito em tiras, aos pedaos. A interpretao de qualquer texto de direito impe ao intrprete, sempre, em qualquer circunstncia, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele do texto at a Constituio. um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurdico, no expressa significado normativo algum.13 (grifou-se)

Completa, ainda, o supracitado autor:

Santi Romano [1964:211] insiste em que a interpretao da lei sempre interpretao no de uma lei ou de uma norma singular, mas de uma lei ou de uma norma que considerada em relao posio que ocupa no todo do ordenamento jurdico; o que significa que o que efetivamente se interpreta esse ordenamento e, como conseqncia, o texto singular. Hermann Heller [1977:274], por outro lado, observa que o preceito jurdico particular somente pode ser fundamentalmente concebido, de modo pleno, quando se parta da totalidade da Constituio poltica. A propsito, diz Geraldo Ataliba [1970:373]: (...) nenhuma norma jurdica paira avulsa, como que no ar. Nenhum mandamento jurdico existe em si, como que vagando no espao, sem escoro ou apoio. No h comando isolado ou ordem avulsa. Porque esses propedutico ou fazem parte de um sistema, nele encontrando seus fundamentos, ou no existem juridicamente.14 (grifou-se)

Para alm da mencionada natureza sistmica, que indispensvel a uma correta interpretao constitucional, no se pode olvidar, tambm, que existe flagrante diferena entre o texto e a norma, respectivamente constituindo smbolo e significado, conforme leciona Eros Roberto Grau:
Aparecem de modo bem distinto, neste ponto de minha exposio, o texto (enunciado, disposio) e a norma. Texto e norma no se identificam: o texto o sinal lingstico; a norma o que se revela, designa [Canotilho 1991:225]. [...] A interpretao, destarte, meio de expresso dos contedos normativos das disposies, meio atravs do qual pesquisamos as normas contidas nas disposies. Do que diremos ser a interpretao uma atividade que se presta a transformar disposies (textos, enunciados) em normas.15

Com isso, faz-se imprescindvel destacar que o texto (aqui, mais especificamente referindo-se ao suposto dispositivo constitucional inconstitucional) no pode ser confundido com a norma. Nesse contexto, deve-se compreender que apenas se a norma,
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. So Paulo: Editora Malheiros, 2003, p. 40. 14 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. So Paulo: Editora Malheiros, 2003, p. 127. 15 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. So Paulo: Editora Malheiros, 2003, p. 80-81.
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fruto do processo interpretativo, revelar-se incompatvel com a Constituio que se poderia defender uma inconstitucionalidade de norma constitucional originria. Essa concepo diferenciadora de texto e norma mostra-se imprescindvel para a superao dos ranos hermenuticos que ainda insistem em se mostrar presentes em nossa dogmtica jurdica, conforme preceitua Lenio Luiz Streck:
[...] no obstante os avanos das teses antimetafsicas de cunho lingsticofenomenolgicos, no temerrio dizer que a dogmtica jurdica sofre ainda de uma compulsiva lgica da aparncia de sentidos, que opera como uma espcie de garantia de obteno, em forma retroativa, de um significado que j estava na lei desde sua promulgao. Acredita-se ainda no legislador como sendo uma espcie de onomaturgo platnico ou que o Direito permite verdades apofnicas. [...] h uma constante busca do correto sentido da norma, um sentido dado, um sentido-em-si, enfim, uma espcie de sentido-primevo-fundante.16

No entanto, conforme pontuado acima, para alm do princpio da unicidade, tem-se que considerar que a interpretao jurdica no pode ser outra que no a de natureza sistmica. Da poder afirmar-se que uma norma constitucional originria (fruto de um proceder interpretativo de cunho sistmico) no pode revelar-se inconstitucional. Para alm disso, imperioso destacar a influncia subjetiva do intrprete sobre o resultado da atividade hermenutica. Trata-se da natureza cultural e histrica intrnseca ao ser humano, conforme destaca Rogrio Gesta Leal:
A hermenutica de que fala Gadamer realizada por um sujeito histrico, que parte de condies espaciais e temporalmente dadas, ou seja, em todo o processo de compreenso se parte de pressupostos ou pr-juzos no sentido etimolgico de juzos prvios que viabilizam e constituem uma certa memria cultural presente em teorias, mitos, tradies, etc. Significa dizer que o sujeito que compreende no parte do zero, mas, ao contrrio, conta com toda uma histria que lhe caracteriza e mesmo o define como sujeito.17

Neste mesmo sentido, destacando a influncia do aspecto subjetivo sobre os fenmenos jurdicos, destacam Alexandre Bizzotto, Augusto Jobim e Marcos Eberbardt:
As palavras de SARAMAGO ecoam: cada um de ns v o mundo com os olhos que tem, e os olhos vem o que querem, os olhos fazem a diversidade do mundo e fabricam maravilhas.18

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 74. 17 GESTA LEAL, Rogrio. Hermenutica e Direito. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2002, p. 144 apud ROSA, Alexandre Morais da. Deciso Penal: A bricolage de Significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 193. 18 SARAMAGO, Jos. A jangada da pedra. Rio de Janeiro: Record-Altaya, 1980 apud BIZZOTTO, Alexandre; JOBIM, Augusto; EBERHARDT, Marcos. Sistema Acusatrio: (apenas) uma Necessidade do Processo Penal Constitucional. In: AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de (org.); CARVALHO, Salo de (org.). A Crise do Processo Penal e as Novas Reformas de Administrao da Justia Criminal. Porto Alegre: Notadez, 2006, p. 27.

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Diante disso, a possibilidade de se identificar uma norma constitucional originria como inconstitucional (o que, vale ressaltar, sempre decorreria de um proceder interpretativo capaz de extrair do texto a norma) resultaria num inegvel fenmeno gerador de insegurana jurdica. Isso porque o Poder Constituinte originrio, ao invs de se configurar como poder de fato, autnomo e incondicionado, acabaria por se configurar como um poder legiferante qualquer, apenas exigindo-se para a sua flexibilizao uma atividade hermenutica calcada em outras normas constitucionais ditas de hierarquia superior ou, pior, em um dito direito supralegal. Nesse contexto, faz-se imperiosa a constatao de que a determinao da hierarquia entre normas constitucionais, do que seria esse direito supralegal, bem como da prpria norma constitucional (j que esta no se confunde com o texto) sempre ficaro a cargo da atividade hermenutica de um sujeito interpretativo. Por fim, vale frisar o aspecto subjetivo intrnseco atividade interpretativa de produo da norma sobre o texto, que, por si s, j demonstra a impossibilidade de se falar numa norma constitucional inconstitucional, sob pena de incomensurvel insegurana jurdica. Sendo a norma fruto de um proceder interpretativo sobre o texto, conforme destaca Eros Roberto Grau19, vale a doutrina de Ronald Dworkin:
[...] Quero dizer que uma interpretao , por natureza, o relato de um propsito; ela prope uma forma de ver o que interpretado uma prtica social ou uma tradio, tanto quanto um texto ou uma pintura como se este fosse o produto de uma deciso de perseguir um conjunto de temas, vises ou objetivos, uma direo em vez de outra.20

J no que concerne anlise sob a tica jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal decidiu, unanimidade, em acrdo prolatado face Adin n 815-3 do Distrito Federal, em que foi relator o Ministro Moreira Alves, no conhecer essa ao por impossibilidade jurdica do pedido sob os argumentos que se seguem na Ementa:
- Ao direta de inconstitucionalidade. Pargrafos 1 e 2 do artigo 45 da Constituio Federal. - A tese de que h hierarquia entre normas constitucionais originrias dando azo declarao de inconstitucionalidade de umas em face de outras incompossvel com o sistema de Constituio rgida. - Na atual Carta Magna compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio (artigo 102, caput), o que implica dizer que esta jurisdio lhe atribuda para impedir que se desrespeite a Constituio como um todo, e no para, com relao a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originrio, a fim de verificar se este teria, ou no,
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GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. So Paulo: Editora Malheiros, 2003, p. 80-81. 20 DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 71.

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violado os princpios de direito suprapositivo que ele prprio havia includo no texto da mesma Constituio. - Por outro lado, as clusulas ptreas no podem ser invocadas para a sustentao da tese de inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituio as prev apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou emendar a Constituio elabora pelo Poder Constituinte originrio, e no como abarcando normas cuja observncia se imps ao prprio Poder Constituinte originrio com relao s outras que no sejam consideradas como clusulas ptreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ao no conhecida por impossibilidade jurdica do pedido.

Por fim, vale salientar que o Supremo Tribunal Federal s admite a possibilidade de controle de constitucionalidade em relao ao Poder Constituinte derivado, apreendendo-se, portanto, que as revises e as emendas devem estar balizadas pelos parmetros estabelecidos na Carta Magna. Diante do quanto exposto, faz-se imperioso concluir pela impossibilidade de uma inconstitucionalidade de norma constitucional originria, seja pelo reconhecimento da distino entre texto e norma e a conseqente interferncia interpretativa e lingstica sobre os fenmenos jurdicos, seja pela prpria limitao imposta pela Constituio ao Supremo Tribunal Federal no que concerne sua funo de guarda da Constituio, conforme esposado na sua supracitada manifestao.

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