Doctrinas y Conceptos Financieros 2004 Inversiones / Entidad Financiera / Dacin en Pago

Concepto No. 2004025409-4. Julio 6 de 2004.

Sntesis: Inversiones en bienes races permitidas a las entidades financieras. Recepcin de bienes en dacin en pago e imposibilidad de realizar con ellos donaciones. [ 060] () ampla el punto de la consulta en el siguiente sentido: "Son vlidas y aceptables, por parte de la Superintendencia Bancaria, las inversiones directas que hagan las entidades vigiladas, en proyectos de proteccin del medio ambiente, con el fin de aprovechar los beneficios fiscales contemplados en el artculo 158-2 del Estatuto Tributario y su Decreto Reglamentario 3172 del 7 de noviembre de 2003, especficamente en lo concerniente al literal e) del artculo 3 del decreto mencionado, a partir de permutas que se hagan con bienes recibidos en pago y/o cartera de dudoso recaudo, como medio conexo y transitorio de normalizacin de activos, con la orientacin posterior de donacin a universidades, del respectivo proyecto en que se invirti, con el fin de aprovechar las dobles ventajas fiscales y al mismo tiempo cumplir lo exigido por las normas respecto a la normalizacin de activos, cuyo origen fue el salvamento de operaciones hechas de buena fe y contempladas como viables por las reglamentaciones del sector financiero?". Sobre el particular, a efectos de absolver su inquietud, es importante referirnos a los asuntos sobre los cuales sustenta la posibilidad de la inversin anteriormente mencionada, tales como, la clase de bienes races que pueden adquirir las entidades financieras as como su destinacin, la viabilidad de realizar el negocio de permuta sobre sus activos y la posibilidad de que las entidades vigiladas realicen donaciones. 1. Bienes inmuebles que pueden adquirir las entidades financieras. El numeral 6 del artculo 110 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, dispone que "() los establecimientos de crdito y las sociedades de servicios financieros, con sujecin a las restricciones y limitaciones impuestas por las leyes, podrn adquirir y poseer bienes races con sujecin a las reglas que a continuacin se indican: a) Los necesarios para el acomodo de los negocios de la entidad; excepcionalmente, con sujecin a las instrucciones que sobre el particular imparta la Superintendencia Bancaria, podr emplear la parte razonable no necesaria a su propio uso para obtener una renta; b) Los que le sean traspasados en pagos de deudas previamente contradas en el curso de sus negocios, cuando no exista otro procedimiento razonable para su cancelacin, y c) Los que le sean adjudicados en subasta pblica, por razn de hipotecas constituidas a su favor. "Todo bien raz que compre o adquiera una de tales sociedades, conforme a las letras b) y c) de este numeral, ser vendido por esta dentro de los dos aos siguientes a la fecha de la compra o adquisicin, excepto cuando la Superintendecia Bancaria, a solicitud de la junta directiva, haya ampliado el plazo para ejecutar la venta, pero tal ampliacin no podr exceder en ningn caso de dos aos ()". Segn lo anterior, los bienes inmuebles que pueden adquirir las entidades vigiladas son los que sean como necesarios para el acomodo del negocio, es decir, los que sean precisos para desarrollar el objeto social de la empresa; aquellos que les sean traspasados en pago de deudas contradas como causa de

los negocios tal es el caso de la dacin en pago; y los adjudicados en subasta pblica. Bajo tal precisin, la adquisicin de predios y/o terrenos como los descritos en el literal e) del artculo 3 del Decreto 3172 de noviembre de 2003 por parte de las entidades financieras para la realizacin de inversiones en control y mejoramiento del medio ambiente no est prevista en el ordenamiento que regula las inversiones en bienes inmuebles. Lo anterior, se explica, adems de la autorizacin taxativa comentada, en la destinacin de los inmuebles que normalmente adquiere una entidad financiera, y aquellos que promueve la Corporacin (). En efecto, los permitidos a las envides vigiladas deben atender a las finalidades previstas en los literales arriba sealados, vale decir, destinados a su desarrollo social adquiridos bajo las circunstancias igualmente determinadas en la norma transcrita, en cambio, el uso de los inmuebles vinculados al proyecto de conservacin de la biodiversidad y del medio ambiente que adelanta la Corporacin (), respecto de los cuales recaera hipotticamente la inversin de las entidades vigiladas, tienen una finalidad ecolgica que se aparta del negocio y de la actividad financiera, por lo que estara una institucin de este tipo impedida jurdicamente para desarrollar su explotacin con fines ambientales; lo que llevara a reflejar una inversin por fuera del marco legal que las rige. Pues no debe olvidarse que el sistema financiero en Colombia tiene como funcin realizar actividad financiera y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo y aprovechamiento e inversin de los recursos captados del pblico; por lo tanto, la funcin econmica es la de movilizar el ahorro de la sociedad, asignar crditos de acuerdos con el mercado, transformar los riesgos propios de la actividad financiera, efectuar una actividad de transformacin de plazos y mantener un fluido sistema de pago 1 dentro de la economa. As las cosas, solo queda reiterar que "() la capacidad de las instituciones financieras para la adquisicin de activos inmuebles o bienes muebles derivada de su propia existencia; se trata de actos complementarios al giro ordinario de sus negocios (C. de Co., art. 99). Por contera, no puede ponerse en duda la aptitud de la banca para ser titular de bienes races y enseres, en tanto cuanto tales actos se subordinen al ejercicio de la empresa social. "En este orden de ideas los establecimientos de crediticios pueden hacerse a la propiedad de esta clase de activos slo cundo sean necesarios para el ejercicio del objeto social o como se lee, en el artculo 110, numeral 6 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, para el acomodo de sus negocios. "Los bancos son profesionales en la intermediacin y prestacin de servicios financieros. No estn llamados a realizar otro tipo de actividades especulativas que no son de su dominio y que pueden alterar su propia estabilidad y solvencia. As se explica el carcter restrictivo con que debe interpretarse la capacidad de los bancos para comprar edificios, lotes, computadores, etc. Como tambin cobra entendimiento que el legislador reitera la prohibicin de efectuar estas operaciones para propsitos ajenos a la atencin de los simples requerimientos de la infraestructura bancaria. "() "Otro elemento que surge del derecho positivo y que se apoya en sanas prcticas bancarias es que la adquisicin de activos fijos no puede financiarse con el ahorro del pblico. Los bancos toman pasivos para realizar operaciones de intermediacin, pero no para inmovilizarlos adquiriendo activos necesarios para su funcionamiento. Es as como este tipo de inversiones, junto con las adems autorizadas a los establecimientos financieros, no pueden exceder en ningn caso del 100% del patrimonio de cada 2 entidad ()". 2. Adquisicin de los bienes para proteccin del medio ambiente por medio de permuta y su posterior donacin.

Plantean tambin dentro de su consulta, como medio para llevar a cabo la aludida inversin, la posibilidad de que los inmuebles del proyecto de proteccin del medio ambiente sean adquiridos por las entidades financieras bajo el negocio jurdico de la permuta, de tal manera, que a cambio de ellos se entregue a la Corporacin (...) bienes recibidos en dacin en pago, o cartera de crdito de difcil cobro. El destino de los bienes adquiridos por las entidades vigiladas sera el de la donacin a universidades que tiene facultades relacionadas con el medio ambiente. Sea lo primero resaltar que las entidades financieras colocan recursos entre el pblico mediante las operaciones activas de crdito, estas son fondeadas con recursos captados del pblico, por ello, es imperativo garantizar que aquellas dineros prestados sean recuperados en un 100% o, en su defecto, dentro de unos parmetros que no causen detrimento al patrimonio de la entidad que administra los ahorros del pblico. En tal sentido, y entre los mecanismos para recuperar tales recursos, estn entre otros, la figura de la dacin en pago y el cobro ejecutivo de la obligacin. Hablando de la primera posibilidad, para el caso de los establecimientos de crdito y las sociedades de servicios financieros, dicha facultad se encuentra contenida en los numerales 6 y 7 del artculo 110 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero (EOSF), como se advirti en prrafos precedentes. La recepcin de bienes en dacin en pago debe entenderse siempre como un mecanismo excepcional para recuperar unos recursos que tienen la vocacin principal de ser colocados o administrados de acuerdo con la actividad reglada de los establecimientos de crdito y las sociedades de servicios financieros y que, por tal motivo, tales bienes deben ser enajenados dentro de determinados plazos. El cobro ejecutivo, se surte ante las instancias de la justicia ordinaria. En todo caso, la intencin perseguida por estas disposiciones es siempre de lograr la mayor recuperacin de los recursos colocados entre los clientes del sector financiero, cuyas prdidas, de haberlas, sean menores y en ese mismo grado la provisin resultante sean poco significativa y que no afecte de manera sustancial el estado de prdidas de la entidad respectiva. Bajo esa inclinacin normativa, la inversin figurada en la consulta a travs de la permuta y la donacin no es viable para las entidades financieras. En efecto, la permuta a la luz del artculo 905 del Cdigo de Comercio se presenta cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosas, se entender permuta si la cosa vale ms que el dinero, lo que supondra que para el caso consultado, las entidades financieras entregaran un bien recibido en dacin de pago o una determinada cartera con un valor igualmente establecido, ms cierta cantidad de dinero a cambio de los bienes del proyecto de proteccin ambiental. Por consiguiente, no se trata de una actividad autorizada, ni como principal ni como conexa, no es un acto necesario para cumplir su cometido social, por el contrario bajo el supuesto plantado, la operacin conllevara una prdida para la entidad en donde simplemente se estara cambiando un inmueble con poca productividad (bien recibido en dacin en pago o cartera de crdito) por uno improductivo, por ste no se estara percibiendo ningn tipo de utilidad, ninguna recuperacin econmica, no estara mejorando ni optimizando los activos de la entidad, sino que conllevara una posible disminucin de los mismos. En otros trminos no es una estrategia para comercializar los bienes recibidos en dacin en pago o recuperar la cartera morosa, que es lo que esencialmente busca el procedimiento de la dacin en pago, y no simplemente deshacerse de unos bienes. Finalmente, y en punto al tema de la donacin tratndose de una institucin financiera ha conceptuado esta Superintendencia que dada la clase de actividad que desarrolla no le es dable con cargo a los dineros de la empresa otorgar donaciones y mucho menos cuando recae sobre bienes que han sido obtenidos en pago de un crdito, ello es posible slo cuando la donacin se lleve a cabo contra las

utilidades lquidas de los socios, autorizada por la asamblea general de accionistas. Veamos: "() Al respecto sea lo primero recordar que las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en la medida en que han sido expresamente autorizadas para manejar con exclusividad los recursos captados del pblico, slo pueden ejecutar las operaciones que se encuentran taxativamente previstas en la ley, contrario a lo que sucede con la generalidad de sociedades comerciales, las cuales pueden incluir en su objeto social cualquier actividad mercantil lcita que se relacione con los fines de la empresa. "En efecto, las entidades financieras slo pueden realizar aquellas actividades y operaciones que la ley especficamente prev para cada tipo de institucin, sin perjuicio del desarrollo de actividades que, si bien no forman parte del objeto social principal, se relacionan directamente con el mismo por ser complementarias o anexas. "En ese orden, para determinar si una entidad financiera tiene capacidad legal parta celebrar un acto jurdico cualquiera, debe confrontarse el tenor de las disposiciones legales que regulen su actividad con el objeto del contrato a ser celebrado, de forma tal que slo los actos jurdicos que impliquen el desarrollo del objeto social principal de la entidad o que se relacionen con l sera susceptibles de ser ejecutados. Los dems negocios jurdicos no podran ser contratados porque desbordara la capacidad del ente social definido en la ley. "Bajo este contexto y refirindonos en concreto al caso de la donacin, figura jurdica regulada en las normas civiles (artculo 1443 y siguientes del Cdigo Civil), procede sealar en trminos generales respecto de cualquier sociedad comercial que si dicha actividad (la donacin) no se encuentra establecida dentro de su objeto social como operacin principal ni conexa, se puede concluir que el ente social respectivo no cuenta con capacidad legal para realizar tal negocio jurdico y, por ende, su representante legal no podra efectuar donacin alguna sin incurrir en extralimitacin de funciones. "En este sentido la Superintendencia de Sociedades mediante concepto 220-58274 del 23 de septiembre de 1998, manifest: `si nos ubicamos en una sociedad cualquiera, en la cual la actividad de donacin no se encuentre pactada dentro de su actividad social, ni se concluya que tienen una relacin directa con la misma, ni que su finalidad apunta al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad, es dable concluir, que sencillamente no tiene capacidad para realizarla. En este contexto el representante legal de una sociedad, nica persona capaz de comprometerla con sus actuaciones, no podra realizar ningn tipo de donacin sin incurrir en extralimitacin de sus funciones, ni siquiera en cumplimiento de una orden de la junta de socios, pues la ley es clara en determinar, que, de una parte, la capacidad de la sociedad se circunscribe a las actividades previstas en su objeto (art. 99 del Cdigo de Comercio), y de otra, que la representacin de la sociedad y la administracin de sus bienes y negocios se deben ajustar a las estipulaciones del contrato social'. "El anterior pronunciamiento fue precisado en concepto 100-23468 del 23 de marzo de 1999, en el cual luego de sealar que la celebracin de donaciones por parte de una sociedad comercial debe examinarse caso a caso y con un criterio restrictivo, segn se anota expresamente, como corresponde al carcter oneroso del contrato social, se manifest `dicho criterio restrictivo impondra, en opinin de este Despacho, distinguir las donaciones decididas por la asamblea y las que sean decisin de los administradores. En este ltimo caso, es necesario partir de la base de que los administradores, en cumplimiento de los deberes previstos en la Ley (222) de 1995, deben actuar en inters de la sociedad, teniendo en cuenta el inters de los accionistas, y circunscrito al marco sealado para el objeto en el respecto contrato social; de manera que los administradores slo podran decidir la realizacin de donaciones que se relacionaran directamente con el objeto, con cuyo cumplimiento se consulta el inters de la sociedad cuya administracin leal y diligente les ha sido confiada de conformidad con el marco legal y estatutario que circunscribe la capacidad de sta al desarrollo del mismo. Por fuera de dicho supuesto, la realizacin de actos gratuitos supone su decisin previa por parte de la asamblea general de accionistas o junta de socios, y una vez hechas las apropiaciones forzosas que ordene la ley, la

cuales incluyen la apropiacin de la reserva legal y el enjugamiento previo prdidas, previsiones que se ordenan imperativamente en atencin a los acreedores sociales, cuyos intereses deben ser protegidos en la forma y medida prevista en la ley antes de renunciar lcita y plausiblemente al reparto y percepcin de un dividendo para preferir la destinacin parcial o total de utilidades repartibles a las causas de beneficencia objeto de la reserva ocasional en cuestin'. "De lo hasta aqu expuesto puede concluirse que por regla general a una sociedad comercial no le est permitido realizar donaciones, tema ste que debe ser examinado, como lo ha anotado la Superintendencia de Sociedades, en forma restrictiva por el carcter oneroso del contrato social. "Lo anterior, claro est, debe entenderse sin perjuicio de que la asamblea general de accionistas como mximo rgano social determine, con cargo a las utilidades lquidas repartibles, efectuar donaciones una vez enjugadas las prdidas que hubiere y se hayan realizado las apropiaciones forzosas. "() "Esta conclusin armoniza plenamente con lo que se ha venido exponiendo, sencillamente porque en el supuesto anotado quien realiza la donacin no es la sociedad comercial sino los socios disponiendo libremente de sus utilidades, por supuesto, en un legtimo desarrollo de sus derechos de propiedad. "As las cosas, si como lo ha quedado expuesto por regla general a una sociedad comercial no le est permitido disponer gratuitamente de sus bienes o activos sociales, como por ejemplo efectuando donaciones, se insiste, por tratarse de una operacin que no esta contemplada dentro de su objeto social, con mayor razn una entidad financiera que capta recursos del pblico por los cuales debe responder no le es legalmente posible efectuar donaciones, pues no debe perderse de vista que en estas instituciones el inters primordial a proteger es el de los ahorradores, pasivo externo excluido de una eventual masa de liquidacin y que es prioritario frente al pasivo interno a favor de los socios, pasivo externo para cuya atencin se endereza el rgimen legal de la integracin y conservacin del patrimonio social, el cual incluye el rgimen de apropiacin y reparto de utilidades y que a travs de los lmites a la capacidad de la sociedad restringe la destinacin del mismo al desarrollo del objeto social. "La anterior es la elemental razn por la cual la jurisprudencia reiteradamente ha sostenido que en la actividad de las entidades financieras est comprometido el inters pblico y de ah que se las haya sometido a lo que la doctrina ha denominado `los estatutos excepcionales', que no son nada distinto de lo anotado al inicio de estos comentarios, esto es, que las entidades financieras solo pueden realizar 3 aquellas operaciones expresamente contempladas en su objeto social (...)". As las cosas, se reitera que ni el artculo 158-2 del Estatuto Tributario ni el Decreto Reglamentario 3172 del 7 de noviembre de 2003 tienen la potestad de modificar o adicionar el ordenamiento jurdico que regenta las inversiones que pueden realizar las entidades vigiladas para el desarrollo de su empresa.
1 MARTNEZ NEIRA, Nstor Humberto. Ctedra de Derecho Bancario Colombiano, Editorial LEGIS, primera edicin 2002. p. 229. 2 Ob.cit., p. 273-274. 3 Concepto 2003045868-1 del 4 de noviembre de 2003, expedido por la Superintendencia Bancaria.